Tribunal: TJES
Processo: 0000326-59.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Difamação
Data de julgamento: 2023-10-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000326-59.2022.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAFAEL FREITAS DE LIMA

APELADO: JACKSON RANGEL VIEIRA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 139, C/C ART. 141, §2º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR. NULIDADE DE SENTENÇA POR INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 520, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. APELANTE E APELADO QUE MANIFESTAMENTE NÃO POSSUÍAM INTERESSE NA COMPOSIÇÃO CIVIL DOS DANOS. MÉRITO. MANUTENÇÃO DO RECEBIMENTO DA QUEIXA-CRIME E REALIZAÇÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA INCABÍVEL. JUÍZO DE CERTEZA NÃO EVIDENCIADO NOS AUTOS. PEDIDO DE REMOÇÃO DO CONTEÚDO OFENSIVO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES QUE AUTORIZEM A MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

PRELIMINAR. 1.
O magistrado deixou claro que, se houvesse interesse na realização da audiência de conciliação, bastaria que as partes se manifestassem por meio de petição escrita. Depois de indeferida a realização da audiência, o apelante quedou silente. Compreende-se com clareza que o silêncio das partes faz presumir o desinteresse na realização da audiência do artigo 520 do Código de Processo Penal.

MÉRITO. 2.
A absolvição sumária, prevista no artigo 397 do Código de Processo Penal, mostra-se cabível quando verificado pelo magistrado a manifesta atipicidade do fato delituoso, ou ainda, verificada a existência de causa excludente de ilicitude ou culpabilidade, salvo inimputabilidade, e causas extintivas de punibilidade. Exige-se, portanto, juízo de certeza. Da leitura da matéria objeto da presente controvérsia, nota-se que existem elementos suficientes para demonstrar, ao menos em um juízo de cognição sumária, que houve intenção do querelado difamar o querelante, devendo a existência, ou não, do especial fim de agir exigido pelo art. 139, do Código Penal, ser apreciado no curso da instrução criminal.
3.
Não constam nos autos elementos suficientes que autorizem a medida extrema de remoção do conteúdo jornalístico publicado.
4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000326-59.2022.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL FREITAS DE LIMA
APELADO: JACKSON RANGEL VIEIRA
RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Des. Fernando Zardini Antonio.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000326-59.2022.8.08.0011

DATA DA SESSÃO: 30/08/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
RAFAEL FREITAS DE LIMA,
contra sentença de fls. 141/148, que absolveu o réu JACKSON RANGEL VIEIRA, da prática dos crimes previstos no artigo 139 e no artigo 141, §2º, ambos do Código Penal.

Em suas razões, o querelante postula, preliminarmente, a nulidade da sentença ante a não realização de audiência prévia de conciliação, prevista no artigo 520 do Código de Processo Penal. No mérito, requer a condenação do querelado, nos termos descritos na queixa-crime.

Contrarrazões defensivas pelo não provimento do recurso, mantendo inalterada a sentença absolutória.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

*

O SR. ADVOGADO ANDERSON BURKE GOMES:-

Senhor Presidente, cumprimento a todos os Desembargadores aqui presentes, em especial neste julgamento, Vossa Excelência o Relator, Desembargador Fernando Zardini, que é o Revisor, Desembargadora Rachel, que é a vogal, bem como todos os membros da advocacia aqui presentes, também os membros da ABRACRIM.

Excelências, o que nós estamos aqui diante hoje? Qual o nosso problema? Porque tivemos que recorrer aqui ao tribunal para revisitar uma sentença proferida pelo Juiz de primeiro grau da Comarca de Cachoeiro e de Itapemirim?

Trata-se da honra objetiva, inclusive, de um colega da advocacia. E para todos os membros da advocacia, do Poder Judiciário, do Ministério Público, o maior bem que nós temos é o nosso nome, aquilo que nós construímos, esse é o bem mais precioso. E uma vez vilipendiado, certamente, o dano é severo, inclusive, no veículo de comunicação, com alta exposição em redes sociais, em sites de veiculação, inclusive, com uma simples busca no Google é possível que os clientes, possíveis clientes, meio social, família, amigos, vão identificar ali o que é veiculado e qual é o grande problema do que foi veiculado.

Sem amparo em qualquer investigação criminal, disciplinar, fonte de prova, qualquer, simplesmente, fico aqui até curioso para saber de onde surge essa questão, se faz a seguinte afirmação, sobre o exercício da advocacia criminal, de uma forma que, até aqui de forma técnica como advogado, mas me sinto também ofendido, que me coloco no lugar do meu colega, que neste caso é o meu cliente, com o escritório situado num bairro aqui de Vitória. O advogado oferecia lobby no governo em nome de um servidor público, para acelerar pagamentos de outras soluções.

Até revisitando a queixa-crime, até foi uma queixa-crime branda, porque narra claramente aqui uma advocacia administrativa, além do lobby. E vamos continuar:

“
A cúpula do governo fingiu solidariedade ao Juiz para, na verdade, administrá-lo de perto, ter um advogado perto do magistrado serve para direcionar sua fúria em direção a outros alvos, sobretudo, ao Judiciário”

Então, claramente, se narra uma advocacia administrativa por parte de um advogado, que é muito grave. E além disso, a prática de lobby. O que é lobby no Brasil? Por uma simples busca semântica do que seria o lobby: grupo organizado que busca influenciar as decisões de outras pessoas, especialmente o voto de parlamentares, rede de influência política, lobby político. Certamente, tom pejorativo, não há dúvidas disso.

Então essa questão, qual foi o grande problema? Proposta a queixa-crime, claramente a tipicidade objetiva e subjetiva aqui é evidente, mas claro, tem que ser discutida durante a instrução. O rito dos crimes contra a honra prevê uma audiência preliminar, a condenação neste tipo de caso é a última opção, tem que ser a última opção. Antes disso existem os meios autocompositivos que não foram oportunizados, porque a queixa-crime prontamente foi recebida. E apresentada a resposta à acusação pela defesa, o magistrado decidiu por absolver sumariamente o acusado que, inclusive, não é um caso específico. A gente listou na queixa-crime outros casos supervenientes que surgiram. São dezenas de processos criminais e também de natureza cível, em virtude de possíveis crimes contra a honra e este aqui é mais um, mas muito grave, porque diz respeito a um membro da advocacia que jamais pode ser criminalizado por veículos de comunicação, em virtude da prática de sua profissão.

Liberdade de imprensa é importante, mas quando utilizada para tal finalidade. O veículo de imprensa não pode se servir a violar gratuitamente a honra alheia de pessoas, principalmente de todos que estão na seara jurídica, porque o nosso nome, aquilo que a gente realiza, todo o caminho ético que nós percorremos, importa muito. E na advocacia, isso diz respeito a muita coisa material e moral.

Então, Vossas Excelências, nós pedimos aqui o conhecimento e provimento deste recurso de apelação para reformar a sentença de absolvição sumária, fazendo-se retornar o rito processual, conforme previsto no artigo 220, sendo oportunizada a audiência de conciliação para um possível acordo entre as partes, para que a materialidade desse crime desapareça da rede de computadores e, não sendo possível, que a instrução prossiga para o devido exercício da ampla defesa e do contraditório pelo querelado.

Então muito obrigado pela atenção de todos. Boa tarde.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Pois não, doutor. Como sempre procedo em caso de sustentação, eu peço o retorno dos autos para análise cuidadosa de toda a argumentação produzida a partir da tribuna. Trarei a julgamento na próxima sessão.

*

ts*

DATA DA SESSÃO: 06/09/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Preliminarmente, o querelante postula a nulidade da sentença.

Para tanto, indica que o magistrado de primeiro grau deixou de designar audiência prévia de conciliação, antes do recebimento da denúncia, procedimento expressamente previsto no artigo 520 do Código de Processo Penal, e absolveu sumariamente o acusado.
Vejamos o que indicam os autos.

Em 01 de fevereiro de 2022, o querelante, Rafael Freitas de Lima, apresentou queixa-crime contra Jackson Rangel Vieira, imputando-lhe a prática dos crimes previstos no artigo 139 e no artigo 141, §2º, ambos do Código Penal.

Na inicial acusatória, pleiteou, de forma expressa, a designação de audiência, com o intuito de oportunizar ao querelado a realização de retratação, nos termos do art. 143 do Código Penal.

Em 08 de fevereiro, o magistrado a quo, ao receber a denúncia, manifestou-se da seguinte forma, sobre a realização da audiência prévia de conciliação:

“Em que pese a previsão legal contida no art. 520 do CPP, deixo de designar audiência de conciliação diante da ínfima improbabilidade de que isso aconteça. Todavia, havendo interessa de qualquer das partes na conciliação, basta informação por petição para que o ato seja realizado a qualquer tempo, ainda que durante a instrução do processo”.

Em que pese o respeitável entendimento exposto pelo magistrado sentenciante, entendo que a sentença deve ser anulada, tendo em vista a inobservância do procedimento, previsto no art. 520 do Código de Processo Penal.

Isso porque, o dispositivo mencionado exige que o magistrado, antes de receber a queixa-crime, promova, de forma obrigatória, audiência de conciliação entre as partes, a fim de buscar a reconciliação.
Trata-se, indiscutivelmente, de condição de procedibilidade, na apuração dos crimes de calúnia e injúria em ação penal privada, uma vez que, estando formalmente em ordem a queixa-crime, a notificação ao imputado para a audiência é providência indispensável, não podendo a queixa ser recebida antes de sua realização.

Trata-se, indiscutivelmente, de condição de procedibilidade, na apuração dos crimes de calúnia e injúria em ação penal privada, uma vez que, estando formalmente em ordem a queixa-crime, a notificação ao imputado para a audiência é providência indispensável, não podendo a queixa ser recebida antes de sua realização.

Não há dúvidas, dessa forma, que o magistrado de primeiro grau não poderia ter deixado de observar o procedimento previsto no artigo 520 do Código de Processo Penal, tão somente por supor que as partes não se conciliariam, notadamente, porque o querelante expressamente demonstrou interesse na realização do procedimento.

Não se pode ignorar, ainda, conforme bem indicado pela Procuradoria Geral de Justiça, que o querelante não foi intimado da decisão que recebeu a queixa-crime, sendo que a primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, depois do recebimento da queixa, foi na interposição do presente recurso.

Pelo exposto, considerando a inobservância do procedimento previsto no art. 520 do Código de Processo Penal,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para anular a sentença prolatada.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

DATA DA SESSÃO: 04/10/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Eminentes Pares, na sessão do dia 30/09/2023 pedi vista dos autos para melhor apreciação da matéria.

Cuida-se de queixa-crime oferecida por
RAFAEL DE FREITAS LIMA
em face de
JACKSON RANGEL VIEIRA,
imputando-lhe a prática da conduta tipificada no artigo 139, c/c art. 141, §2º, ambos do Código Penal.

Apreciando o presente recurso na sessão do dia 30/09/2023, desta colenda Primeira Câmara Criminal, o ilustre Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, entendeu por bem rejeitar a preliminar arguida de nulidade da sentença por inobservância do disposto no artigo 520, do Código de Processo Penal, e negar provimento ao recurso de apelação em sua totalidade.

Todavia, peço vênia para divergir do respeitável voto proferido pelo eminente Relator apenas em relação ao pedido de reforma da r. sentença de absolvição sumária.

Busca o querelante a realização da instrução processual.

Sustenta que restou plenamente caracterizado o crime de difamação, já que as afirmações publicadas pelo querelado na matéria jornalística extrapolam os limites da liberdade de expressão e se destinam a atingir sua honra.

Me parece merecer acolhimento o pedido de reforma. Explico.

A absolvição sumária, prevista no artigo 397 do Código de Processo Penal, mostra-se cabível quando verificado pelo magistrado a manifesta atipicidade do fato delituoso, ou ainda, verificada a existência de causa excludente de ilicitude ou culpabilidade, salvo inimputabilidade, e causas extintivas de punibilidade.

Exige-se, portanto, juízo de certeza. Nesse sentido, (REsp n. 2.000.169/PB, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

Em atenção à sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, noto que aquele valeu-se do fato de que
“havia uma investigação em curso de conhecimento público e notório a respeito do juiz citado e das personalidades envolvidas com a matéria”,
havendo elementos suficientes para o afastamento do dolo específico de caluniar ou difamar do querelado.

Todavia, conforme bem mencionado pela douta Procuradoria de Justiça,
“esse fato não possui o condão de descaracterizar o crime de difamação, uma vez que, para a caracterização do referido crime não importa se o fato imputado ao ofendido é verdadeiro ou falso”.

Ora, da leitura da matéria objeto da presente controvérsia, entendo que existem elementos suficientes para demonstrar, ao menos em um juízo de cognição sumária, que houve intenção do querelado em difamar o querelante.

Foi noticiado, dentre outras afirmações, que
“para que não se sentisse tão jogado aos leões
(se referindo ao juiz Alexandre Farina Lopes investigado por suspeita de venda de sentenças)
, colocaram o advogado Rafael Lima em sua defesa, para inglês ver. Com escritório situado em casa na Enseada do Suá, Lima oferecia lobby no governo em nome de Hoffmann para acelerar pagamentos e outras soluções”.

Extraio do contexto fático apresentado nos presentes autos que a matéria publicada possuía o condão de ofender a dignidade do querelante, devendo a existência, ou não, do especial fim de agir exigido pelo art. 139, do Código Penal, ser apreciado no curso da instrução criminal, afinal, não restou configurado, de plano, a ausência de dolo específico do agente, não me parecendo medida razoável a absolvição sumária do querelado. Vejamos:

“
A absolvição sumária é hipótese de julgamento antecipado do mérito da pretensão punitiva que exige a demonstração inequívoca e manifesta da ocorrência das hipóteses do art. 397 do CPP, inclusive quanto à atipicidade da conduta pela ausência de especial fim de agir nos tipos penais que o exigem. 9. Na presente hipótese, a conduta atribuída à querelada é aparentemente típica, pois houve demonstração, no campo hipotético e indiciário, da intenção deliberada de injuriar, denegrir, macular ou de atingir a honra do querelante, devendo ser apreciada a efetiva existência do especial fim de agir exigido pelo art. 140 do CP no curso da instrução criminal. 10. Queixa-crime recebida. (STJ; APen 895; Proc. 2018/0065246-0; DF; Corte Especial; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 15/05/2019; DJE 07/06/2019)”

Pelo exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Relator para
DAR

PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, reformando a sentença de absolvição sumária, determinando a realização da instrução processual.

É como voto.

*

ts

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO:11/10/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
RAFAEL FREITAS DE LIMA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida em face de
JACKSON RANGEL VIEIRA
, absolveu sumariamente o acusado de todas as imputações, com fulcro no art. 397, III, do Código de Processo Penal.

Na sessão do dia 30/09/2023, o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa proferiu voto de relatoria para conhecer e negar provimento ao recurso, afastando a alegação de nulidade pela não realização da audiência de composição prevista no art. 520 do CPP, bem como assentou serem atípicos os fatos praticados pelo querelado.

Após pedido de vista, o e. Desembargador Fernando Zardini Antonio inaugurou divergência para conhecer e dar parcial provimento ao recurso, reformando a sentença de absolvição sumária e determinando o retorno dos autos para realização de instrução processual.

Na visão de Sua Excelência,
“a matéria publicada possuía o condão de ofender a dignidade do querelante, devendo a existência, ou não, do especial fim de agir exigido pelo art. 139 do Código Penal, ser apreciado no curso da instrução criminal, afinal, não restou configurado de plano, a ausência de dolo específico do agente”.

Com efeito, comungo do entendimento dos cultos magistrados que me precederam no julgamento do presente recurso acerca da inexistência de nulidade quanto a não realização da audiência de composição prevista no art. 520 do CPP, considerando que o querelante/apelante fora devidamente intimado da decisão que indeferiu a realização de audiência e não apresentou nenhuma irresignação. Além disto, o próprio querelado, em contrarrazões, afirmou que não possui interesse algum em se retratar.

Por outro lado, quanto à absolvição sumária, comungo do entendimento externado no voto divergente.

Consoante entendimento pacífico do col. Superior Tribunal de Justiça, a “
absolvição sumária exige juízo de certeza por parte do julgador em relação às hipóteses elencadas no art. 397 do CPP, quais sejam, a existência de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, a extinção de punibilidade ou a atipicidade da conduta imputada.
” (REsp n. 2.000.169/PB, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

No caso dos autos, o querelante imputou ao querelado a prática do crime de difamação, previsto no art. 139 do CP, com incidência da causa de aumento do art. 141, § 2º, do CP, em virtude de publicação de matéria jornalística por parte do acusado no sítio eletrônico “FOLHA DO ES”, narrando o seguinte:

Dois pesos e duas medidas criam figura dos corruptos de estimação, retirando autoridade das instituições capixabas, que agem ao gosto do freguês (...) Para que não se sentisse tão jogado aos leões, colocaram o advogado Rafael Lima em sua defesa, para inglês ver. Com escritório situado em casa na Enseada do Suá, Lima oferecia lobby no governo em nome de Hoffmann para acelerar pagamentos e outras soluções. (...) A cúpula do Governo fingiu solidariedade ao juiz para, na verdade, administrá-lo de perto, fazendo com que seja esquecida caso ele opte pelo caminho da delação. Ter um advogado perto do magistrado serve para direcionar sua fúria em direção a outros alvos, sobretudo ao Judiciário.

Diante do veiculado pelo querelado, o Juízo
a quo
entendeu que não restou configurado o
animus difamandi,
sob fundamento de qu
e
o querelado teria se limitado a exercer o seu direito de liberdade de expressão, principalmente considerando que havia uma investigação em curso envolvendo as autoridades mencionadas na reportagem.

Não obstante, pela simples leitura da matéria jornalística veiculada pelo querelado, a princípio, verifica-se a narrativa de supostos fatos desonrosos e ofensivos à reputação do querelante, o que, em tese, caracterizaria o crime de difamação.

Destaco que a linha que separa eventual difamação do direito à liberdade de expressão se mostra deveras tênue, sendo necessária a realização da instrução processual justamente para que seja apurada a existência ou não do
animus difamandi
por parte do querelado.

De outra banda, como pontuado no voto divergente, eventual veracidade das informações veiculadas pelo querelado não tornam o fato atípico, eis que para configuração do crime de difamação basta imputar a alguém fatos ofensivos à sua reputação.

Por fim, quanto ao pedido de remoção do conteúdo ofensivo, pelo mesmo motivo, entendo que não há elementos suficientes que autorizam essa medida extrema, conforme já decidido por esta eg. Primeira Câmara Criminal em caso envolvendo matérias jornalísticas publicadas pelo querelado:

PENAL E PROCESSO PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO PRONTO PARA JULGAMENTO COLEGIADO. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO LIMINAR PREJUDICADO. INADMISSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO JUDICIAL PASSÍVEL DE RECURSO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE PARA RECEBER MANDADO DE SEGURANÇA COMO APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA NO CASO CONCRETO. MEDIDA ASSECURATÓRIA CRIMINAL. ARRESTO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O ACUSADO VEM DILAPIDANDO PATRIMÔNIO. NECESSIDADE DE MAIOR APURAÇÃO NOS AUTOS DO PROCESSO ORIGINÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA FAZENDA OU DE PEDIDO EXPRESSO DE OFENDIDO POBRE. DESMONETIZAÇÃO. MEDIDA ADMINISTRATIVA QUE ESCAPA AO ÂMBITO DA SEARA PENAL. MEDIDA EXTREMA DE ADOÇÃO TEMERÁRIA NO MOMENTO PROCESSUAL INCIPIENTE. RETIRADA DE MATÉRIA DE SITE. IMPOSSIBILIDADE. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. ORDEM DENEGADA. (...)
12. O pedido de retirada das matérias veiculadas no site do réu Jackson, como bem pontuado pelo magistrado a quo, esbarra no direito constitucional à liberdade de expressão e de imprensa, o qual não pode ser restringido, em sede de deferimento liminar em medida cautelar criminal, quando a aferição da violação da Lei não pode ser realizada a golpe de vista, como neste caso concreto.
13. Não havendo ilegalidade manifesta ou teratologia aptas à admissão da presente impetração, denega-se a ordem. 14. Ordem denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Criminal, 5008316-49.2022.8.08.0000, Relator: Des. Substituto ROGÉRIO RODRIGUES DE ALMEIDA – Desª RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/06/2023)

Diante do exposto, respeitosamente, divirjo do entendimento adotado pelo e. Desembargador Relator e acompanho integralmente o voto divergente para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença recorrida, a fim de determinar a realização de instrução processual.

É, respeitosamente, como voto.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Eminentes Pares, na sessão do dia 30/09/2023 pedi vista dos autos para melhor apreciação da matéria.

Cuida-se de queixa-crime oferecida por
RAFAEL DE FREITAS LIMA
em face de
JACKSON RANGEL VIEIRA,
imputando-lhe a prática da conduta tipificada no artigo 139, c/c art. 141, §2º, ambos do Código Penal.

Apreciando o presente recurso na sessão do dia 30/09/2023, desta colenda Primeira Câmara Criminal, o ilustre Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, entendeu por bem rejeitar a preliminar arguida de nulidade da sentença por inobservância do disposto no artigo 520, do Código de Processo Penal, e negar provimento ao recurso de apelação em sua totalidade.

Todavia, peço vênia para divergir do respeitável voto proferido pelo eminente Relator apenas em relação ao pedido de reforma da r. sentença de absolvição sumária.

Busca o querelante a realização da instrução processual.

Sustenta que restou plenamente caracterizado o crime de difamação, já que as afirmações publicadas pelo querelado na matéria jornalística extrapolam os limites da liberdade de expressão e se destinam a atingir sua honra.

Me parece merecer acolhimento o pedido de reforma. Explico.

A absolvição sumária, prevista no artigo 397 do Código de Processo Penal, mostra-se cabível quando verificado pelo magistrado a manifesta atipicidade do fato delituoso, ou ainda, verificada a existência de causa excludente de ilicitude ou culpabilidade, salvo inimputabilidade, e causas extintivas de punibilidade.

Exige-se, portanto, juízo de certeza. Nesse sentido, (REsp n. 2.000.169/PB, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

Em atenção à sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, noto que aquele valeu-se do fato de que
“
havia uma investigação em curso de conhecimento público e notório a respeito do juiz citado e das personalidades envolvidas com a matéria”,
havendo elementos suficientes para o afastamento do dolo específico de caluniar ou difamar do querelado.

Todavia, conforme bem mencionado pela douta Procuradoria de Justiça,
“
esse fato não possui o condão de descaracterizar o crime de difamação, uma vez que, para a caracterização do referido crime não importa se o fato imputado ao ofendido é verdadeiro ou falso”.

Ora, da leitura da matéria objeto da presente controvérsia, entendo que existem elementos suficientes para demonstrar, ao menos em um juízo de cognição sumária, que houve intenção do querelado em difamar o querelante.

Foi noticiado, dentre outras afirmações, que
“para que não se sentisse tão jogado aos leões
(se referindo ao juiz Alexandre Farina Lopes investigado por suspeita de venda de sentenças)
, colocaram o advogado Rafael Lima em sua defesa, para inglês ver. Com escritório situado em casa na Enseada do Suá, Lima oferecia lobby no governo em nome de Hof
f
mann para acelerar pagamentos e outras soluções”.

Extraio do contexto fático apresentado nos presentes autos que a matéria publicada possuía o condão de ofender a dignidade do querelante, devendo a existência, ou não, do especial fim de agir exigido pelo art. 139, do Código Penal, ser apreciado no curso da instrução criminal, afinal, não restou configurado, de plano, a ausência de dolo específico do agente, não me parecendo medida razoável a absolvição sumária do querelado. Vejamos:

“
A absolvição sumária é hipótese de julgamento antecipado do mérito da pretensão punitiva que exige a demonstração inequívoca e manifesta da ocorrência das hipóteses do art. 397 do CPP, inclusive quanto à atipicidade da conduta pela ausência de especial fim de agir nos tipos penais que o exigem. 9. Na presente hipótese, a conduta atribuída à querelada é aparentemente típica, pois houve demonstração, no campo hipotético e indiciário, da intenção deliberada de injuriar, denegrir, macular ou de atingir a honra do querelante, devendo ser apreciada a efetiva existência do especial fim de agir exigido pelo art. 140 do CP no curso da instrução criminal. 10. Queixa-crime recebida. (STJ; APen 895; Proc. 2018/0065246-0; DF; Corte Especial; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 15/05/2019; DJE 07/06/2019)”

Pelo exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Relator para
DAR
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, reformando a sentença de absolvição sumária, determinando a realização da instrução processual.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO
VISTA –
DESª RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
RAFAEL FREITAS DE LIMA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida em face de
JACKSON RANGEL VIEIRA
, absolveu sumariamente o acusado de todas as imputações, com fulcro no art. 397, III, do Código de Processo Penal.

Na sessão do dia 30/09/2023, o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa proferiu voto de relatoria para conhecer e negar provimento ao recurso, afastando a alegação de nulidade pela não realização da audiência de composição prevista no art. 520 do CPP, bem como assentou serem atípicos os fatos praticados pelo querelado.

Após pedido de vista, o e. Desembargador Fernando Zardini Antonio inaugurou divergência para conhecer e dar parcial provimento ao recurso, reformando a sentença de absolvição sumária e determinando o retorno dos autos para realização de instrução processual.

Na visão de Sua Excelência,
“a matéria publicada possuía o condão de ofender a dignidade do querelante, devendo a existência, ou não, do especial fim de agir exigido pelo art. 139 do Código Penal, ser apreciado no curso da instrução criminal, afinal, não restou configurado de plano, a ausência de dolo específico do agente”.

Com efeito, comungo do entendimento dos cultos magistrados que me precederam no julgamento do presente recurso acerca da inexistência de nulidade quanto a não realização da audiência de composição prevista no art. 520 do CPP, considerando que o querelante/apelante fora devidamente intimado da decisão que indeferiu a realização de audiência e não apresentou nenhuma irresignação. Além disto, o próprio querelado, em contrarrazões, afirmou que não possui interesse algum em se retratar.

Por outro lado, quanto à absolvição sumária, comungo do entendimento externado no voto divergente.

Consoante entendimento pacífico do col. Superior Tribunal de Justiça, a “
absolvição sumária exige juízo de certeza por parte do julgador em relação às hipóteses elencadas no art. 397 do CPP, quais sejam, a existência de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, a extinção de punibilidade ou a atipicidade da conduta imputada.
” (REsp n. 2.000.169/PB, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

No caso dos autos, o querelante imputou ao querelado a prática do crime de difamação, previsto no art. 139 do CP, com incidência da causa de aumento do art. 141, § 2º, do CP, em virtude de publicação de matéria jornalística por parte do acusado no sítio eletrônico “FOLHA DO ES”, narrando o seguinte:

Dois pesos e duas medidas criam figura dos corruptos de estimação, retirando autoridade das instituições capixabas, que agem ao gosto do freguês (...) Para que não se sentisse tão jogado aos leões, colocaram o advogado Rafael Lima em sua defesa, para inglês ver. Com escritório situado em casa na Enseada do Suá, Lima oferecia lobby no governo em nome de Hoffmann para acelerar pagamentos e outras soluções. (...) A cúpula do Governo fingiu solidariedade ao juiz para, na verdade, administrá-lo de perto, fazendo com que seja esquecida caso ele opte pelo caminho da delação. Ter um advogado perto do magistrado serve para direcionar sua fúria em direção a outros alvos, sobretudo ao Judiciário.

Diante do veiculado pelo querelado, o Juízo
a quo
entendeu que não restou configurado o
animus difamandi,
sob fundamento de qu
e
o querelado teria se limitado a exercer o seu direito de liberdade de expressão, principalmente considerando que havia uma investigação em curso envolvendo as autoridades mencionadas na reportagem.

Não obstante, pela simples leitura da matéria jornalística veiculada pelo querelado, a princípio, verifica-se a narrativa de supostos
fatos desonrosos e ofensivos à reputação do querelante, o que, em tese, caracterizaria o crime de difamação.

Destaco que a linha que separa eventual difamação do direito à liberdade de expressão se mostra deveras tênue, sendo necessária a realização da instrução processual justamente para que seja apurada a existência ou não do
animus difamandi
por parte do querelado.

De outra banda, como pontuado no voto divergente, eventual veracidade das informações veiculadas pelo querelado não tornam o fato atípico, eis que para configuração do crime de difamação basta imputar a alguém fatos ofensivos à sua reputação.

Por fim, quanto ao pedido de remoção do conteúdo ofensivo, pelo mesmo motivo, entendo que não há elementos suficientes que autorizam essa medida extrema, conforme já decidido por esta eg. Primeira Câmara Criminal em caso envolvendo matérias jornalísticas publicadas pelo querelado:

PENAL E PROCESSO PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO PRONTO PARA JULGAMENTO COLEGIADO. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO LIMINAR PREJUDICADO. INADMISSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO JUDICIAL PASSÍVEL DE RECURSO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE PARA RECEBER MANDADO DE SEGURANÇA COMO APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA NO CASO CONCRETO. MEDIDA ASSECURATÓRIA CRIMINAL. ARRESTO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O ACUSADO VEM DILAPIDANDO PATRIMÔNIO. NECESSIDADE DE MAIOR APURAÇÃO NOS AUTOS DO PROCESSO ORIGINÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA FAZENDA OU DE PEDIDO EXPRESSO DE OFENDIDO POBRE. DESMONETIZAÇÃO. MEDIDA ADMINISTRATIVA QUE ESCAPA AO ÂMBITO DA SEARA PENAL. MEDIDA EXTREMA DE ADOÇÃO TEMERÁRIA NO MOMENTO PROCESSUAL INCIPIENTE. RETIRADA DE MATÉRIA DE SITE. IMPOSSIBILIDADE. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. ORDEM DENEGADA. (...)
12. O pedido de retirada das matérias veiculadas no site do réu Jackson, como bem pontuado pelo magistrado a quo, esbarra no direito constitucional à liberdade de expressão e de imprensa, o qual não pode ser restringido, em sede de deferimento liminar em medida cautelar criminal, quando a aferição da violação da Lei não pode ser realizada a golpe de vista, como neste caso concreto.
13. Não havendo ilegalidade manifesta ou teratologia aptas à admissão da presente impetração, denega-se a ordem. 14. Ordem denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Criminal, 5008316-49.2022.8.08.0000, Relator: Des. Substituto ROGÉRIO RODRIGUES DE ALMEIDA – Desª RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/06/2023)

Diante do exposto, respeitosamente, divirjo do entendimento adotado pelo e. Desembargador Relator e acompanho integralmente o voto divergente para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença recorrida, a fim de determinar a realização de instrução processual.

É, respeitosamente, como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000326-59.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL FREITAS DE LIMA
APELADO: JACKSON RANGEL VIEIRA
Advogado do(a) APELANTE: ANDERSON BURKE GOMES - ES29763
Advogado do(a) APELADO: VANESSA MOREIRA VARGAS - ES19468-A

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por RAFAEL FREITAS DE LIMA em face da sentença (fls. 141 a 148) que absolveu o apelado JACKSON RANGEL VIEIRA, nos termos do artigo 397, III do Código de Processo Penal. Naquela ocasião, o Juízo da 3ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim entendeu que os fatos narrados em desfavor do apelado não configuram crime, por ausência de dolo.

O apelante se insurge contra tal entendimento e sustenta estar presente o referido elemento subjetivo do tipo. Pede ainda a anulação da r. sentença pelo fato de não ter sido realizada audiência pré-processual de conciliação, o que, no seu entender, ofenderia os artigos 564, IV, e 520, ambos do Código de Processo Penal. Pediu também a retirada das matérias jornalísticas do ar e a redução do valor da condenação dos honorários advocatícios, caso seja mantido o teor da sentença objurgada.

Os pedidos foram formulados nos seguintes termos (fls.188):

a) o conhecimento e provimento do presente recurso;

b) a anulação da r. sentença absolutória em razão da necessidade de realização de audiência de conciliação, esta que não foi observada pelo Magistrado, nos termos do art. 564, IV, dc art. 520 do Código de Processo Penal;

c) a reforma da r. sentença absolutória para a manutenção do recebimento da queixa-crime com a determinação da realização de instrução criminal com a audiência de instrução e julgamento;

d) a concessão do pleito liminar requerido para a remoção do conteúdo ofensivo da rede mundial de computadores (https ://
www.folhadoes.com/noticia/jud
icia rio-espirito-sa fltO/86269/ojuizquesabiademais...o...mp..que...transige... ao-gosto-fregues) sob pena do pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a cada dia de descumprimento;

e) Subsidiariamente, na eventualidade da manutenção da condenação, requer o pagamento dos honorários advocatícios no patamar mínimo de 10%, nos termos do art. 85, §20 do Código de Processo Civil dc art. 30 do Código de Processo Penal;

Pois bem.

Uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebo o presente recurso (item “a”). Passo à análise dos pedidos “b” e “c”.

O magistrado
a quo
entendeu ausente a necessidade de realização de audiência de conciliação, o que, na versão do apelante, viola os termos dos artigos 564, IV, e 520, ambos do Código de Processo Penal que passo a reproduzir:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

Art. 520. Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.

A questão fulcral se revela em saber se a realização da audiência de conciliação prevista no artigo 520 do Código de Processo Penal é ou não é “elemento essencial ao ato” nos termos do artigo 564 acima transcrito.

O indeferimento da realização da referida audiência se deu nos seguintes termos (fls. 40):

“Em que pese a previsão legal contida no art. 520 do CPP, deixo de designar audiência de conciliação diante da ínfima improbabilidade de que isso aconteça. Todavia, havendo interessa de qualquer das partes na conciliação, basta informação por petição para que o ato seja realizado a qualquer tempo, ainda que durante a instrução do processo.”

O magistrado deixou claro que, se houvesse interesse na realização da audiência de conciliação, bastaria que as partes se manifestassem por meio de petição escrita. Ocorre que isso não se deu em momento algum, exceto na petição inicial. Ou seja, depois de indeferida a realização da audiência, o apelante quedou silente. Nos termos da decisão acima reproduzida, compreende-se com clareza que o silêncio das partes faz presumir o desinteresse na realização da audiência do artigo 520. E assim foi feito.

Ademais, a finalidade da audiência em questão é a composição civil dos danos e, por conseguinte, o arquivamento da queixa-crime, como se pode aduzir pela leitura dos artigos 521 e 522 do Código de Processo Penal:

Art. 521.
Se depois de ouvir o querelante e o querelado, o juiz achar provável a reconciliação, promoverá entendimento entre eles, na sua presença.

Art. 522.

No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada.

Compulsando os autos, verifico que o apelante manifestamente não possui interesse na composição civil dos danos. É o que se pode concluir da leitura das razões da apelação cujo trecho reproduzo na sequência.

Ao argumentar sobre a existência de dolo específico no caso em tela, diz o apelante:

“Pelo exposto,
o caso em comento não é passível de ser tratado somente num juízo cível.
Isso porque houve clara violação de um bem jurídico tutelado e assegurado por norma constitucional e penal
, qual seja, a honra do indivíduo.

Ainda que se argumente pela existência de "culpa" na conduta de JACKSON, ensejando indenização por danos morais na esfera cível, este argumento não prospera
, ante a evidente configuração do dolo específico, qual seja, o propósito de ofender a honra de RAFAEL.“ (fls. 174 e 175)

E ainda:

“
Dessa forma, é legítimo buscar a esfera penal para julgar o caso em questão
, haja vista a presença do dolo esecífico (SIC) na conduta de JACKSON. Assim, é indubitável a condenação do APELADO pela ocorrência do delito de difamação, nos termos do art. 139 do Código Penal, sendo o juízo cível incompetente para julgar o presente caso.” (fls. 175)

Se o intuito do apelante é que o processamento de sua queixa-crime vá à frente, não há que se falar em interesse na realização da audiência do artigo 520 do Código de Processo Penal. Caso essa fosse realizada com êxito, a consequência natural seria o arquivamento do feito, nos termos do artigo 522 acima reproduzido.

Mas é o próprio apelante quem sustenta que caso em tela não pode ficar limitado ao juízo cível de reparação de danos. Segundo ele, “
é legítimo buscar a esfera penal para julgar o caso em questão”
, pois “
o caso em comento não é passível de ser tratado somente num juízo cível
”
.

Nesse sentido, paradoxalmente, entendo que o pleito deva ser negado com base nas razões trazidas pelo apelante. Se o caso não pode se restringir à esfera cível, como ele sustenta, então a realização da audiência do artigo 520 do Código de Processo Penal perde por completo a sua razão de ser. Dessa forma, não há o que ser anulado na sentença atacada.

O pedido da letra “d” repete, em sede de apelação, o que foi requerido em mandado de segurança (0001268- 27.2022.8.08.0000), de minha relatoria cuja decisão denegatória de liminar vem acostada aos autos.

Ao menos no que toca ao aspecto penal, ficou decidido em primeira instância que os fatos ora debatidos não configuram crime. A sentença, como já dito, não deve ser anulada. Tendo em vista os limites da jurisdição criminal, ainda que o fato possa se enquadrar eventualmente como ilícito na esfera cível, entendo inviável o pleito na esfera penal. Não poderia este Juízo criminal ordenar a retirada do ar de matéria jornalística quando não há nenhum crime em questão, conforme decidido pelo juízo
a quo
.

Nesse sentido, também entendo improcedente o pedido constante no item “d”.

No que tange a eventual redução dos honorários advocatícios (item “e”), também entendo improcedente o pedido. Explico.

Compulsando os autos, verifico que o argumento trazido pela Defesa na extensa peça de resposta à acusação (fls. 61 a 92) foi integralmente acolhido pelo magistrado
a quo
.

Reproduzo abaixo o pedido formulado pela Defesa que obteve êxito (fls. 92):

“(a)
absolvição sumária do denunciado, com fulcro no inciso III, artigo 397, do CP,
consoante a lição do renomado Guilherme de Souza Nucci, in Código de Processo Penal Comentado, 9 ed, fis 727: "Fato narrado evidentemente não constitui crime: trata-se, pois, de atipicidade. Se o fato exposto pela acusação não é crime e a situação é, por demais, evidente, o juiz deveria ter rejeitado a denúncia ou queixa. Não o fez, abrindo-se a possibilidade de haver defesa prévia. Há de existir um sólido argumento ou uma prova documental segura para convencer o magistrado de visualizar uma situação de atipicidade, antes não detectada ".” (grifo meu)

Em vista do zelo e do extenso trabalho desenvolvido pela Defesa do apelado, entendo por justo manter os honorários advocatícios em 20% do valor da causa, nos termos do artigo 85, §2º do Código de Processo Civil:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2º
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento
sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo,
sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Tendo em vista todas as razões acima expostas,
conheço da presente apelação e nego-lhe provimento em sua totalidade.

É como voto.

14 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR