Tribunal: TJES
Processo: 0001194-60.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001194-60.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KASSIO CAIRU GONGO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
1
. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
NATUREZA
D
AS
DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
3
.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.
1
.
Manutenção da pena-base fixada acima do mínimo legal para o crime de tráfico de drogas, tendo em vista a natureza lesiva das substâncias entorpecentes apreendidas (cocaína), em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

2
.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, considerando a natureza lesiva do entorpecente (cocaína), bem como a relevante quantidade evidenciada pelo laudo pericial, aliados ao fato de que o réu portava uma submetralhadora, calibre .380, carregada com 7 (sete) munições intactas de mesmo calibre e uma arma de fogo garrucha, marca Rossi, calibre .22 Hornet e 5 (cinco) munições de mesmo calibre, admitindo em seu interrogatório judicial que já possuía o material bélico há aproximadamente dois meses.
3
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001194-60.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KASSIO CAIRU GONGO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001194-60.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KASSIO CAIRU GONGO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
1
. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
NATUREZA
D
AS
DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
3
.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.
1
.
Manutenção da pena-base fixada acima do mínimo legal para o crime de tráfico de drogas, tendo em vista a natureza lesiva das substâncias entorpecentes apreendidas (cocaína), em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

2
.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, considerando a natureza lesiva do entorpecente (cocaína), bem como a relevante quantidade evidenciada pelo laudo pericial, aliados ao fato de que o réu portava uma submetralhadora, calibre .380, carregada com 7 (sete) munições intactas de mesmo calibre e uma arma de fogo garrucha, marca Rossi, calibre .22 Hornet e 5 (cinco) munições de mesmo calibre, admitindo em seu interrogatório judicial que já possuía o material bélico há aproximadamente dois meses.
3
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001194-60.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KASSIO CAIRU GONGO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
KÁSSIO CAIRU GONGÔ
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de São Mateus, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 6 de abril de 2021, o denunciado trazia consigo e guardava, para fins de traficância, 3 (três) tabletes de maconha, com aproximadamente 1470 g (mil quatrocentos e setenta gramas), 9 (nove) pinos de cocaína, 2 (dois) pés de maconha e 40 (quarenta) buchas de maconha, além de portar uma submetralhadora, calibre .380, carregada com 7 (sete) munições intactas de mesmo calibre e uma arma de fogo garrucha, marca Rossi, calibre .22 Hornet e 5 (cinco) munições de mesmo calibre, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou a natureza lesiva das drogas apreendidas (cocaína), acertadamente fixando a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão.

Dessa mesma maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça em caso semelhante, senão vejamos:

PENAL PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PENAS APLICADAS COM JURIDICIDADE INVIABILIDADE PRÁTICA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA DETRAÇÃO JURIDICIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO FIXADOS HONORÁRIOS.
[...]
3. Rejeitada a pretensão de redução das penas bases impostas ao recorrente, tendo em vista que mesmo diante da neutralidade da maioria das circunstâncias judiciais, e apenas a valoração negativa das consequências dos crimes apurados, utilizando-se de fundamentação inerente aos tipos penais imputados o efeito maléfico do tráfico e da associação para o tráfico na sociedade não transcende os preceitos dos delitos imputados -, as penas bases foram fixadas acima do mínimo em razão da permitida e efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06, que revela que a natureza e a quantidade da droga, as quais constituem circunstância única, devem ser considerada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.
[...]
7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários fixados.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 052180011091, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

Vale ressaltar, ainda, o fato de que o julgador possui discricionariedade para fins de fixação da pena, desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Adiante, requereu o recorrente a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

In
casu, constato que além da natureza lesiva do entorpecente (cocaína), bem como da relevante quantidade evidenciada pelo laudo pericial, o apelante portava uma submetralhadora, calibre .380, carregada com 7 (sete) munições intactas de mesmo calibre e uma arma de fogo garrucha, marca Rossi, calibre .22 Hornet e 5 (cinco) munições de mesmo calibre, admitindo em seu interrogatório judicial que já possuía o material bélico há aproximadamente dois meses, fatores que evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...
]
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO
E N
EGO
-LH
E

PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

Levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor do Dr. Marcos Daniel de Aguiar – OAB/ES nº 22.685, advogado nomeado para patrocinar a defesa do réu neste recurso de Apelação.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.