Tribunal: TJES
Processo: 0007463-24.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-05-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
OFF LABEL
. RITUXIMABE. ROL ANS. EMENDA DA EXORDIAL. TEMA JULGADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. EXAME MÉDICO RELACIONADO AO TRATAMENTO MEDICAMENTOSOS REQUERIDO. NEGATIVA DE COBERTURA, ILEGALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. FIXAÇÃO DA TAXA SELIC. CITAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – O tema da legalidade da emenda à exordial foi objeto de manifestação expressa desta Corte em Agravo de instrumento a impor o não conhecimento do apelo neste ponto.

II - É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco
off-label
, havendo, no caso do RITUXIMABE, reconhecida comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas conforme CONITEC – Lei 14.454/2022.

III – O exame de “fenotipagem linfocitaria anti cd 20”, destina-se ao monitoramento de pacientes submetidos ao tratamento com anticorpo monoclonal anti-CD20 (Rituximab), portanto, cuida-se de exame indissociável do tratamento medicamentoso com RITUXIMABE, e assim, obrigando-se o Plano de Saúde à cobertura do fármaco, pelas mesmas razões há de se impor a cobertura do aludido exame, a permitir dizer, ademais, preenchido o requisito do inciso I, §13, do artigo 10, da Lei 9.656/98, com as alterações imposta pela Lei 14.454/2022.

IV – Dano moral configurado pela negativa de cobertura contratual, precedentes do STJ. Valor indenizatório condizente com o caso concreto.

V – Conforme já consagrado pelo STJ, os juros de mora sobre os danos morais incidem a partir da citação, e mais, sob a taxa Selic, omissão que há de se suprimida.

VI - Apelo conhecido em parte e em parte provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007463-24.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: ANDRELIS SCHEPPA GURGEL
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
OFF LABEL
. RITUXIMABE. ROL ANS. EMENDA DA EXORDIAL. TEMA JULGADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. EXAME MÉDICO RELACIONADO AO TRATAMENTO MEDICAMENTOSOS REQUERIDO. NEGATIVA DE COBERTURA, ILEGALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. FIXAÇÃO DA TAXA SELIC. CITAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – O tema da legalidade da emenda à exordial foi objeto de manifestação expressa desta Corte em Agravo de instrumento a impor o não conhecimento do apelo neste ponto.

II - É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco
off-label
, havendo, no caso do RITUXIMABE, reconhecida comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas conforme CONITEC – Lei 14.454/2022.

III – O exame de “fenotipagem linfocitaria anti cd 20”, destina-se ao monitoramento de pacientes submetidos ao tratamento com anticorpo monoclonal anti-CD20 (Rituximab), portanto, cuida-se de exame indissociável do tratamento medicamentoso com RITUXIMABE, e assim, obrigando-se o Plano de Saúde à cobertura do fármaco, pelas mesmas razões há de se impor a cobertura do aludido exame, a permitir dizer, ademais, preenchido o requisito do inciso I, §13, do artigo 10, da Lei 9.656/98, com as alterações imposta pela Lei 14.454/2022.

IV – Dano moral configurado pela negativa de cobertura contratual, precedentes do STJ. Valor indenizatório condizente com o caso concreto.

V – Conforme já consagrado pelo STJ, os juros de mora sobre os danos morais incidem a partir da citação, e mais, sob a taxa Selic, omissão que há de se suprimida.

VI - Apelo conhecido em parte e em parte provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0007463-24.2020.8.08.0024

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADA: ANDRELIS SCHEPPA GURGEL

JUIZ DE DIREITO: DR. MARCELO PIMENTEL

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata os autos de apelação cível manejada por
UNIMED VIT
Ó
RIA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO

em razão de sentença que julgou procedentes os pedidos de
ANDRELIS SCHEPPA GURGEL

condenando-lhe ao fornecimento do medicamento RITUXIMABE quantas vezes forem prescritas pelo médico da Autora, bem como, à realização de exames necessários ao seu tratamento, e ainda, ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano de ordem moral em razão da negativa da Apelante.

Em suas razões argumenta a Apelante (i) a nulidade da decisão ao determinar o custeio de exames de modo irrestrito e genérico; (ii) a necessidade de indeferimento do pedido de emenda à exordial; (iii) a ausência de cobertura contratual para medicamento pleiteado; (iv) não há cobertura para serviços não previstos no rol da ANS, como é o caso do medicamento postulado; (v) o fármaco RITUXIMABE é medicamento ambulatorial, não quimioterápico e não interligado a procedimento previsto no rol da ANS (arts. 17, 19 e 21 X, XI da Res. 42); (vi) o medicamento não possui indicação em bula para a enfermidade da Autora (miastenia gravis), não sendo padronizado para o tratamento da doença da Autora, tratando-se de medicação
off

label
, portanto, experimental; (vii) há alternativas de medicamentos disponibilizados pelo SUS; (viii) ausência de cobertura contratual para o exame fenotipagem linfocitaria anti cd 20 – ausência de cobertura para exames não previstos no rol da ANS; (ix) inocorrência de danos morais – ausência de ilegalidade na negativa de cobertura; (x) redução da indenização fixada e (xi) fixação dos juros de mora a partir do arbitramento e não da citação.

Em contrarrazões afirma a Autora-Recorrida (i) a ilegalidade da negativa operada pela Apelante; (ii) que a falta do medicamento estava agravando sua condição; (iii) a impossibilidade de o plano de saúde limitar o tratamento de doença não excluída; (iv) ser exemplificativo o rol da ANS e (v) restar caracterizado o dano moral pela indevida negativa de cobertura contratual.

Cumpre destacar, ainda, que determinei a intimação das partes a manifestarem-se sobre os termos da recém-publicada Lei 14.454/2022, que estabelece critérios que permitem a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, no que quedou-se silente a Autora-Apelada, tendo a Unimed afirmado a irretroatividade da lei aos contratos firmados antes de sua vigência.

Pois bem.

No caso dos autos, segundo a exordial, a Autora padece de Miastenia Gravis – Forma 2B de QRSEMANN, em trato refratário, doença de caráter autoimune, grave e incapacitante, que causa fadiga extrema, fraqueza muscular, dificuldades de mastigar e engolir, falta de ar, pálpebras caídas (ptose palpebral) e visão dupla (diplopia).

Descreve a médica neurologista que acompanha a Autora, em seu laudo às fls. 67, que “
Já tentados vários esquemas imunossupressores e moduladores (...), sem resultados satisfatórios, mantendo-se a pacientes com fatigabilidade acentuada e incapaz de realizar atividade da vida diária
.
”

Afirma, ainda, a profissional da medicina, que “
Após fenotipagem de linfócitos cd 19 em dezembro de 2019 que mostrou-se elevada = 17% realizou-se quimioterapia em
Rituximabe 1g
c
om
intervalo de 15 dias aproximadamente entre a
s
dosagens
com resultados superiores a todas as demais terapias anteriormente realizadas
. No entanto, há cerca de aproximadamente 30 dias a paciente vem evoluindo com piora clínica que acentuou-se após quadro infeccioso.
Solicito infusão de nova dose de 1g de Ritu
x
ima
b
e
”

As razões iniciais dão conta de que ao solicitar o fornecimento da medicação junto à Apelante, com quem mantém convênio de saúde, a Autora obteve resposta negativa, sob o fundamento de que não constaria cobertura contratual para o medicamento Rituximabe, segundo os anexos I e II da Resolução Normativa 428/2017, da ANS, afirmando, ainda, a Unimed, tratar-se de medicamento ambulatorial, sem cobertura contratual, tudo conforme se vê à fl. 105.

A Autora ainda emendou a peça de ingresso (fls. 517/524) requerendo fosse a Requerida-Apelante obrigada a cobrir exames médicos ditos necessários à continuidade de seu tratamento, em especial o exame de “FENOTIPAGEM LINFOCITARIA ANTI CD-20”, requerendo, assim, que a Unimed autorize a realização de todos os exames necessários ao tratamento medicamentoso.

Portanto, no caso concreto estamos diante de dois pedidos distintos, o primeiro de fornecimento de medicamento e o segundo de cobertura de exame clínico, pedidos esses que analisarei em separado, pois pairam sobre eles alegações distintas, inclusive de inadmissão da emenda à exordial.

Voltando-me, então ao pedido de fornecimento de medicamento, vale frisar, que a doença da Autora
não
sofre restrição de cobertura contratual.

No mais, é preciso, de plano, deixar muito claro, que a hipótese dos autos me parece
não se subsumir
ao entendimento da Segunda Sessão do Superior Tribunal de Justiça, que definiu nos EREsp nºs 1886929 e 1889704, em síntese, que “
1 -
o
rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;
2 -
a
operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol.”

Embora o entendimento da Corte Superior de Justiça não seja vinculante, trata-se de exegese que altera o paradigma então vigorante na jurisprudência pátria sobre o tema, ao menos em trato majoritário, razão pela qual entendo pertinente o
distinguishing
a não gerar dúvidas e melhor delimitar a matéria controvertida.

No caso dos autos, parece-me incontroverso que a medicação pleiteada encontra registro na Agência Nacional de Saúde - ANS -, decorrendo dos autos, ainda, que o Rituximabe resta incorporado na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais do Sistema Único de Saúde – Rename/SUS, sendo indicado para as seguintes patologias: (i) Linfoma não Hodgkin; (ii) artrite reumatóide; (iii) Leucemia Linfoide crônica; (iv) Granulomatose com poliangiite (Granulomatose de Wegener) e (v) poliangiite microscópica, o que revela não ser o medicamento indicado para a doença de que padece a Autora.

Logo, a hipótese concreta revela
prescrição
off label

do medicamento, ou seja, uso para doença não prevista em bula.

O caso dos autos, portanto, não se relaciona com o precedente do Superior Tribunal de Justiça, que, frise-se, não está a tratar de prescrição
off label
.

Sobre o tema, a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, aliás, parece-me sedimentada, valendo o destaque para precedente muito recente, posterior, inclusive, à já conhecida decisão da Segunda Seção, em que a sempre citada Min. Nancy Andrighi deixa expresso que “
Considera-se abusiva a negativa de cobertura do tratamento consistente no uso
off label
de medicamento que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário.”
(AgInt no REsp n. 1.974.111/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,
julgado em 20/6/2022
, DJe de 22/6/2022.)

No referido precedente esclarece a eminente Ministra em seu voto, ao trata da prescrição
off label
, que:

“Ademais, a Terceira Turma tem o entendimento de que "autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa
inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo
" (REsp 1.769.557/CE, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018).

No âmbito da Quarta Turma, também vige o entendimento de que
"é abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento inserido no rol da ANS prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso "off-label")
(AgInt no AREsp 1.713.784/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/3/2021, DJe 7/4/2021)" (AgInt no REsp 1919623/SP, Quarta Turma, julgado em 07/06/2021, DJe 14/06/2021; AgInt no REsp 1.680.415/CE, julgado em 31/8/2020, DJe 11/9/2020; AgInt no AgInt no AREsp 1.713.107/SP, julgado em 26/04/2021, DJe 11/05/2021). “

Neste mesmo sentido, cito os seguintes precedentes ainda mais recentes do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PROCESSUAL CIVIL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS INTERNOS CONTRA A MESMA DECISÃO. NÃO CABIMENTO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA UNICIDADE OU UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. RECONHECIMENTO DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA QUANTO AO SEGUNDO RECURSO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO CONSIDERADO EXPERIMENTAL (OFF-LABEL). ACÓRDÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS INDEVIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(...)

2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental.

(...)

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.943.693/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma,
julgado em 3/4/2023, DJe de 10/4/2023
.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.

(...)

5. Segundo a jurisprudência do STJ, "é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental" (AgInt no AREsp 1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no AREsp 1.677.613/SP, Terceira Turma, julgado em 28/9/2020, DJe 07/10/2020; AgInt no REsp 1.680.415/CE, Quarta Turma, julgado em 31/8/2020, DJe 11/9/2020; AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Quarta Turma, julgado em 25/5/2020, DJe 28/5/2020), especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário.

6. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer. Precedentes de ambas as Turmas que compõe a 2ª Seção do STJ.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.035.493/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,
julgado em 6/3/2023
, DJe de 10/3/2023.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. MAGISTRADO. DESTINATÁRIO DA PROVA. REVISÃO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENVOLVE O REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. USO OFF LABEL. POSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

4. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).

5. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.924.658/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma,
julgado em 6/6/2022
, DJe de 8/6/2022.)

Cito, ainda, precedente deste Tribunal, a ilustrar o entendimento consolidado sobre o tema:

PLANO DE SAÚDE. PRELIMINAR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. NEGATIVA INDEVIDA. ROL ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. CONTRATO NÃO EXCLUI DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUIR TRATAMENTO. REGISTRO NA ANVISA. DANO MORAL CONFIGURADO. REDUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. O caso em questão revela típica relação de consumo, em que apelado e apelante se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedora, respectivamente, na forma dos artigos 2º e 3º do CDC, devendo ser aplicados os respectivos institutos, como a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, responsabilidade objetiva dos fornecedores e a interpretação de cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.
3. Restou demonstrada a condição da apelada de beneficiária de plano de saúde oferecido pelo apelante, assim como a necessidade de uso do protocolo de tratamento de associação de brentuximab e bendamustina. De igual modo, restou comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde, assim como a sua justificativa, que buscou fundamento de que o esquema proposto é tratamento off-label , uma vez que as medicações não possuem as indicações propostas no tratamento na descrição da bula/manual registrado na ANVISA.

4. É considerada abusiva a recusa do plano de saúde de arcar com cobertura de medicamento prescrito por médico por não constar na bula a doença do paciente (Precedentes STJ e TJES).
5. De mesmo modo, não se sustenta a tese de recusa fundada em ausência de previsão em rol da ANS, pois este fato não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir tais procedimentos, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer. (...) 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030190039955, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 29/09/2021)

Não fosse tal perspectiva interpretativa suficiente, destaco, as alterações introduzidas pela Lei 14.454/2022, que impôs alteração na Lei 9.656/98 a respeito da cobertura de procedimentos não previsto no rol da ANS:

Art. 10 (...)

§ 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.

(...)

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação,
constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei
e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que
não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo
,
a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde
, desde que:

I – exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II –
existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR)

Assim à luz da Lei 14.454/2022, trago à lume os termos conclusivos da Nota Técnica 9.4942 do CONITEC, de 13/09/2022, a tratar da indicação do RITUXIMABE para os casos de Miastenia gravis:

Conclusão Tecnologia:
RITUXIMABE

Conclusão Justificada:
Favorável

Conclusão: CONSIDERANDO que o paciente é acometido por doença crônica, chamada
miastenia gravis
, que demanda tratamento com imunossupressão crônica; CONSIDERANDO que a paciente tem relato de intolerância e/ou refratariedade ao uso de imunossupressores (esteróides, azatioprina e micofenolato) CONSIDERANDO que o subtipo da doença da paciente apresenta o anticorpo anti-MUSK e esse grupo de pacientes parece responder melhor ao rituximabe,
CONCLUI-SE que
HÁ evidências científicas para a utilização de rituximabe
como primeira opção terapêutica em situações de refratariedade ao tratamento imunossupressor, como no caso em tela.
Há evidências científicas? Sim

Portanto, considerando tratar-se de medicamento com o devido registro nos órgãos nacionais competentes e tratando-se de enfermidade coberta pelo plano de saúde,
revela-se
abusiva a recusa de fornecimento pela Apelante,
mormente quando considerada a indicação técnica do CONITEC, a revelar satisfeito o requisito do inciso I, do §13, do artigo 10, da Lei 9.656/98
.

Ademais, para além da previsão do §13 acima mencionado, no sentido de impor a cobertura pelos Planos de Saúde caso satisfeitos os requisitos legais, também a aplicação pelo STJ da Lei 14.454/2022 aos casos vigentes, faz cair por terra as alegações da Apelante de que a referida Lei não se aplica aos contratos a ela anteriores, sendo expressa Corte Superior de Justiça ao pontuar que “
A prescrição do tratamento medicamentoso pelo médico assistente da beneficiária-recorrida está amparada no conceito de saúde baseada em evidências - SBE, em consonância seja com a tese da taxatividade mitigada do rol da ANS, firmada pela Segunda Seção, no julgamento dos EREsp 1.886.929/SP e dos EREsp 1.889.704/SP (DJe 03/08/2022),
seja com a tese do rol exemplificativo com condicionantes, da Lei nº 14.454/2022.
” (REsp n. 2.019.618/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 29/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

A interpretação conferida pelo STJ, ao considerar abusiva a recusa de cobertura do medicamento
off label
, afasta, também, as alegações da Apelante, baseadas nos artigos 17, 19 e 21, da Resolução Normativa 428, da ANS (vigente ao tempo do pedido administrativo da Autora), que não conferiam cobertura obrigatória ao medicamento.

A Unimed apega-se, ainda, à alegação de que o medicamento vindicado seria de natureza ambulatorial, a excluir seu dever de cobertura, o que, contudo, não encontra correspondência normativa.

A Resolução Normativa nº 428, da ANS, constantemente ventilada pela Apelante em suas razões nos autos, assim como a própria Lei 9.656/98, ao tratarem do “plano de referência”, e das exclusões assistenciais possíveis, restringem-se aos medicamentos de uso domiciliar:

Vejamos:

LEI 9.656/98

Art. 10.
É instituído o plano-referência de assistência à saúde,
com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei,
exceto
:

(...)

V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;

Resolução Normativa 428 – ANS

Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998.

§ 1º São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:

VI - fornecimento de medicamentos para
tratamento domiciliar,
isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos previstos nos incisos X e XI do art. 21 , e ressalvado o disposto no art. 14;

Portanto, não há autorização legal a negativa de cobertura de medicamento ambulatorial e sim medicamento de uso domiciliar, o que não se confunde, tratando o RITUXIMABE de medicamente de aplicação intravenosa, portanto, de natureza ambulatorial.

Segundo o STJ, “
O medicamento para tratamento domiciliar, a que alude o art. 10, VI, da Lei 9.656/1998, é aquele prescrito para ser adquirido por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público para administração em ambiente externo à unidade de saúde, que não exige a intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado - é autoadministrado pelo paciente - e cuja indicação não tenha por fim substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar, nem esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. É, pois, o medicamento que pode ser adquirido diretamente pelo paciente para ser autoadministrado por ele em seu ambiente domiciliar.
Hipótese em que se verifica que o medicamento prescrito pelo médico assistente é de uso intravenoso; logo, não pode ser autoadministrado pelo paciente em seu ambiente domiciliar, pois, segundo determinação da Anvisa e do Conselho Federal de Enfermagem, exige administração assistida por profissional de saúde habilitado, razão pela qual é medicamento de cobertura obrigatória pela operadora do plano de saúd
e
.
” (REsp n. 1.927.566/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021.)

Superada, então, as matérias ventiladas a respeito do fornecimento do fármaco, passo à análise dos temas atinentes à determinação de cobertura de exames médicos impostos na sentença.

Neste ponto, as razões iniciais da Apelante dão conta da necessidade de indeferimento do pedido de emenda à exordial, em que incluídos os pleitos de realização de exames.

Sobre os pedidos vertidos às fls. 251/254 (emenda), comungo do entendimento do Juízo
a quo
ao admiti-los, considerando que o exame vindicado é consequência direita do tratamento com o medicamento requerido, estando, portanto, estritamente relacionado à continuidade de seu tratamento medicamentoso.

Trata-se, portanto, de uma contingência da aplicação da medicação inicialmente requerida, uma consequência direta da aplicação do fármaco, figurando como uma exigência médica à continuidade do tratamento com o remédio prescrito.

Ademais, impera consignar que referido exame figura até mesmo como uma espécie de prova que poderia beneficiar a própria Apelante, na exata medida em que destinado a apurar a viabilidade/necessidade de continuar ou não com o RITUXIMABE, avaliando a resposta do organismo da Autora ao fármaco.

Faço tais digressões apenas como reforço argumentativo, pois, em verdade,
o tema já fora
apreciado
por este Tribunal
, sendo objeto de agravo de instrumento perante esta Terceira Câmara (
5001534-60.2021.8.08.0000), Relator o Des. Samuel Meira Brasil Júnior, sendo negado provimento ao recurso à unanimidade, admitindo-se a extensão do pedido para alcançar os exames decorrentes do uso do medicamento originalmente vindicado.

Cito a ementa do julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE DAR C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TUTELA DE URGÊNCIA.
EMENDA. SUPERVENIÊNCIA DE FATOS NOVOS. FORNECIMENTO DE EXAMES. POSSIBILIDADE.
RECURSO DESPROVIDO.

1. As tutelas de urgência podem ser deferidas ou indeferidas a qualquer tempo, desde que o juiz se convença da verossimilhança das alegações da parte e estejam presentes os requisitos,
inexistindo a preclusão para requerer a medida, ante a superveniência de fatos novos.
Precedentes do C. STJ.

2. O delicado estado clínico da recorrida e a orientação da especialista médica evidenciam a probabilidade do direito, na medida em que a realização dos exames é consequência necessária à averiguação da continuidade do tratamento medicamentoso. Além disso, a recorrente sequer conseguiu demonstrar suficientemente o dano irreparável à prestação de seus serviços.

3. Recurso desprovido.

Desta feita, considerando tratar-se de decisão, inclusive, já albergada pela coisa julgada, é imperiosa a conclusão de que
o recurso não merece conhecimento neste ponto.

Argui, ainda, a Apelante, que a sentença padece de nulidade ao determinar o custeio de exames de modo irrestrito e genérico.

Razão não lhe cabe.

A leitura da sentença não permite a conclusão de que fora deferida a autorização genérica, indistinta e irrestrita para toda e qualquer sorte de exames com pretende fazer crer a Recorrente.

Colhe-se da sentença (fl. 353), que o Juízo
a quo
julgou procedente o pedido de fornecimento do RITUXIMABE, “
até quando necessário e recomendado para o tratamento
” na forma das prescrições médicas, além de determinar “
que o Plano de Saúde réu autorize a realização dos exames necessários ao tratamento medicamentoso
”, o que me parece necessário e natural à continuidade do tratamento vindicado, não havendo que se falar em ilegalidade.

A sentença, portanto, é clara em seu fundamento ao relacionar os exames que está a deferir à necessariedade do tratamento medicamentoso.

No trato específico do exame médico vindicado, aduz a Apelante a ausência de cobertura contratual para o exame de “fenotipagem linfocitaria anti cd 20”, aduzindo tratar-se de exame não previstos no rol da ANS.

A questão remete, novamente, ao tema do rol da ANS, no que afirmo que impõe-se ao plano de saúde o custeio do tratamento de doença coberta pelo contrato, como é o caso da doença de que padece a Autora, porquanto, com já definiu o STJ, as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita por profissional habilitado ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, realidade que não pode ser mitigada pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS.

Ademais, é preciso se ter em mente que estamos a tratar de um exame médico e não de um procedimento voltado a tratamento de uma doença ou diminuição de sintomas.

Tal exame, como já dito, é uma consequência direta e indissociável da ministração do fármaco RITUXIMABE, a permitir a conclusão de que, se há ilegalidade na negativa de cobertura do medicamento, com ainda mais razão há ilegalidade na negativa de cobertura do exame médico destinado a saber a resposta do organismo da Autora ao fármaco, ou seja, se há necessidade de dar continuidade ao medicamento, se há resposta positiva ou negativa, se há necessidade de aumentar ou diminuir sua dosagem, enfim, há uma correlação direta de dependência entre a medicação já autorizada e o exame médico requerido.

Em termos técnicos, “
O rituximabe é um anticorpo monoclonal quimérico
anti-CD20
IgG1
”
1
, e nesse contexto, colhe-se, quanto a “imunofenotipagem de subpopulações linfocitárias” que, a “
A quantificação de linfócitos B com marcador CD20 permite a avaliação de neoplasias, doenças autoimunes
- caso da Autora -
, imunodeficiências,
além do monitoramento de pacientes submetidos ao tratamento com anticorpo monoclonal anti-CD20 (Rituximab)
. A ligação do rituximab à molécula de CD20 ativa mecanismos imunológicos que levam à destruição das células tumorais.
O que ocorre é que quando o paciente utiliza RITUXIMAB,

que é um anticorpo monoclonal ANTI CD20, diminui muito os linfócitos B (normais ou anormais) do sangue.
2
”

A despeito dos termos técnicos, é possível aferir com muita clareza, que o exame de FENOTIPAGEM LINFOCITÁRIAS destina-se ao “
monitoramento de pacientes submetidos ao tratamento com anticorpo monoclonal anti-CD20 (Rituximab)
”, portanto, absolutamente pertinente, indicado e necessário ao caso da Autora.

Logo, cuida-se de exame indissociável do tratamento medicamentoso com RITUXIMABE, e assim, obrigando-se o Plano de Saúde à cobertura do fármaco, pelas mesmas razões há de se impor a cobertura do aludido exame, o que está a permitir dizer, ademais, preenchido o requisito do inciso I, §13, do artigo 10, da Lei 9.656/98, com as alterações imposta pela Lei 14.454/2022, já acima disposto.

Insurge-se, ainda, a Recorrente quanto a caracterização de dano moral, pugnando, em trato subsidiário, pel
a
redução da indenização arbitrada e fixação dos juros de mora a partir do arbitramento e não da citação.

Sem razão a Apelante nestes pontos.

Primeiro, quanto a caracterização do dano moral, a decisão recorrida encontra-se em consonância com o entendimento do STJ.

Neste sentido, vale o destaque para precedente muito recente da Corte Superior de Justiça, a envolver, inclusive, a própria Unimed em caso de negativa de cobertura, ficando assente que “
A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, pois, na hipótese, agravou a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário.
“

(AgInt no REsp n. 2.037.309/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/4/2023,
DJe de 19/4/2023
.)

Sobre o
quantum
indenizatório, não vejo razão à sua minoração, impondo o Juízo
a quo
valor (R$ 10.000,00) plenamente condizente com a concretude do caso, em que viu-se desassistida a Autora, obrigando-se a conviver com a doença sem o tratamento adequado, doença que se revela, grave, obliterante de condições de vida minimamente dignas, ampliando e agravando, com diz o STJ, a situação fática de aflição psicológica e angústia daquele que já se vê, em todos os sentidos, debilitado diante de enfermidade tão nefasta como é a Miastenia Gravis.

Ademais, é preciso considerar que o arbitramento da indenização do dano moral há de levar em conta, além da compensação, também o caráter punitivo, o repressivo e o preventivo no montante fixado.

Neste sentido, Carlos Alberto Bittar
3
, afirma que “
De fato, não só reparatória, mas ainda preventiva é a missão da sanção civil, que ora frisamos. Possibilita, de um lado, a desestimulação de ações lesivas, diante da perspectiva desfavorável com que se depara o possível agente, obrigando-o, ou a retrair-se, ou, no mínimo, a meditar sobre os ônus que terá de suportar. Pode, no entanto em concreto, deixar de tomar as cautelas de uso: nesses casos, sobrevindo o resultado e à luz das medidas tomadas na prática, terá que atuar para a reposição patrimonial, quando materiais os danos, ou a compensação, quando morais, como vimos salientando.
”

Ainda neste mesmo norte, Rizzatto Nunes
4
deixa claro que “
(...) é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes - e que, dependendo da hipótese, é o mais importante - que é o da punição ao infrator. O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro
.”

Partindo, então, destas premissas quanto às razões justificantes do montante da indenização moral e consideradas a capacidade financeira da UNIMED e da ofendida, creio que estamos diante de um contexto amplo, justificante do valor fixado pelo Juízo
a quo
em sua decisão, que, portanto, tenho correto, justo e razoável.

Este Tribunal, em caso análogo, já asseverou que “
Uma vez configurado o dano moral em razão de negativa indevida de cobertura (ato ilícito), ainda mais de procedimento de urgência, vale consignar que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) arbitrados pelo Juízo a quo, está em perfeita consonância com a jurisprudência pátria e, sobretudo, com os princípios balizadores para sua fixação, quais sejam: condições peculiares das partes envolvidas e a magnitude do evento, de modo que o seu montante seja suficiente para suavizar o infortúnio da vítima e representar uma sanção ao ofensor.
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 038200000206, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 25/05/2022)

Por fim, correta se revela a sentença quanto termo inicial dos juros de mora, fixado sobre a citação.

Neste caso, “
Segundo a jurisprudência do STJ, ́nos casos de responsabilidade contratual, o entendimento deste Superior Tribunal é de que os juros de mora sobre os danos morais, estéticos e patrimoniais
incidem a partir da citação
́ (AgInt no AREsp n. 1.272.646/RS, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 2/10/2019)
”. (AgInt no AREsp 1401686/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 12/05/2020).

Portanto, os juros de mora deverão incidir no caso concreto a partir da citação, e mais, sob a taxa Selic, sendo omissa a sentença quanto a taxa aplicável à hipótese, o que há de ser suprimido.

Lembro que “
A Corte Especial
(STJ)
no julgamento de recurso especial repetitivo entendeu que por força do art. 406 do CC/02, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, a qual deve ser utilizada sem a cumulação com correção monetária por já contemplar essa rubrica em sua formação.
”(AgInt no REsp 1794823/RN, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020)

Assim, face a todo esse conjunto de razões,
conheço
em parte do apelo
e lhe

dou PARCIAL
PROVIMENTO,
apenas a suprir a omissão da sentença recorrida, a fazer incidente no caso dos autos os juros de mora mediante aplicação da TAXA SELIC, vedando sua cumulação com correção monetária, mantendo, no mais, irretocada a sentença recorrida.

A teor do §11 do artigo 85, do CPC, e considerando a natureza e a razoável complexidade da causa, o local da prestação do serviço (Vitória), e o trabalho desenvolvido, majoro em 5% os honorários fixados na origem.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
NOTA TÉCNICA NÚMERO 884 - NAT-JUS

2
In www.diagnósticosdobrasil.com.br

3
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos morais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 121.

4
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 317.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.