Tribunal: TJES
Processo: 0002539-68.2018.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Crimes contra a Ordem Tributária; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-04-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002539-68.2018.8.08.0014

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: ANTONIO ROBERTO LUNA DE SOUZA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90).
PREJUDICIAL DE MÉRITO
: PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
I
M
PROVIDO
.

1
.
Prejudicial de mérito
suscitada pelo apelado
: prescrição da pretensão punitiva.
O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva em sede de crime de sonegação fiscal é a data da constituição definitiva do crédito tributário. Jurisprudência.

1.1. Caso em que não houve transcurso de lapso temporal superior a 12 (doze) anos entre os marcos interruptivos.
Prejudicial rejeitada.

2. Mérito.
Entende-se por preservar a percepção do Juízo
a quo
, da defesa e da e. Procuradora de Justiça, pela insuficiência de provas. Embora, para fins tributários, uma presunção possa levar à lavratura de auto de infração, na seara penal não se admite a condenação com base em uma presunção legal, sendo necessária, no delito em voga, a inequívoca comprovação da prática fraudulenta, consistente em omitir, dolosamente, o registro de receita.

3. A Teoria do Domínio do Fato não se presta, de forma alguma, a mitigar o padrão probatório exigido para o alcance de uma condenação penal, que deve ser de certeza, demandando cabal comprovação de que o autor (mediato) efetivamente possuía o domínio final da conduta de terceiro.

4. Ainda que se considerasse comprovada a fraude, não há prova nos autos de que o apelado tenha praticado ou determinado que se praticasse, dentro da estrutura empresarial, a omissão de receita e a alegada sonegação.

5
.
Recurso
a que se
nega
provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0002539-68.2018.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ANTONIO ROBERTO LUNA DE SOUZA
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002539-68.2018.8.08.0014

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: ANTONIO ROBERTO LUNA DE SOUZA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90).
PREJUDICIAL DE MÉRITO
: PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
I
M
PROVIDO
.

1
.
Prejudicial de mérito
suscitada pelo apelado
: prescrição da pretensão punitiva.
O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva em sede de crime de sonegação fiscal é a data da constituição definitiva do crédito tributário. Jurisprudência.

1.1. Caso em que não houve transcurso de lapso temporal superior a 12 (doze) anos entre os marcos interruptivos.
Prejudicial rejeitada.

2. Mérito.
Entende-se por preservar a percepção do Juízo
a quo
, da defesa e da e. Procuradora de Justiça, pela insuficiência de provas. Embora, para fins tributários, uma presunção possa levar à lavratura de auto de infração, na seara penal não se admite a condenação com base em uma presunção legal, sendo necessária, no delito em voga, a inequívoca comprovação da prática fraudulenta, consistente em omitir, dolosamente, o registro de receita.

3. A Teoria do Domínio do Fato não se presta, de forma alguma, a mitigar o padrão probatório exigido para o alcance de uma condenação penal, que deve ser de certeza, demandando cabal comprovação de que o autor (mediato) efetivamente possuía o domínio final da conduta de terceiro.

4. Ainda que se considerasse comprovada a fraude, não há prova nos autos de que o apelado tenha praticado ou determinado que se praticasse, dentro da estrutura empresarial, a omissão de receita e a alegada sonegação.

5
.
Recurso
a que se
nega
provi
mento
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
:
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002539-68.2018.8.08.0014

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: ANTONIO ROBERTO LUNA DE SOUZA

VOTO

PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA PELO APELADO: PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Em suas contrarrazões, o apelado alega a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, destacando que, sendo o fato anterior à Lei nº 12.234/2010, aplicar-se-ia o regramento prescricional vigente àquela data, quando
a prescrição poderia ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou queixa,
a teor do
art. 110, §2º, do C
ódigo
P
enal
.

Contudo, deve-se ressaltar que, no caso, sendo a sentença absolutória, isto é, na ausência de pena em concreto, o prazo prescricional obedece ao art. 109, do Código Penal, ou seja, toma por base a pena máxima em abstrato, e, independentemente da sucessão legislativa,
considera a
data anterior ao recebimento da denúncia
.

Prosseguindo, a fim de definir o termo inicial do prazo, relembro que, segundo a
Súmula Vinculante nº 24
,
“
não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do crédito do tributo”
, o que significa dizer que
“O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva em sede de crime de sonegação fiscal é a data da constituição definitiva do crédito tributário”

(AgRg no REsp 1420219/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018).

Dessa forma, embora a defesa argumente eventual demora no julgamento do processo administrativo fiscal, tal questão
não pode ser debatida no presente feito penal,
que deve tomar por base a data da constituição definitiva do crédito tributário, de modo que eventual tese desconstitutiva desse crédito, por qualquer hipótese de extinção, poderia ser aviada nas searas próprias (judiciais ou extrajudiciais), e, naturalmente, caso procedente, influenciaria o presente julgamento.

No entanto, não se comprovou a extinção do crédito tributário, e, portanto,
não é possível que se declare a prescrição da pretensão punitiva com base em data anterior à materialização do delito,
que, como visto, se dá com a constituição definitiva do crédito tributário. É o que já sedimentou a jurisprudência:

“[...].
2. Não prospera a pretensão defensiva, a fim de que se considere data anterior à constituição definitiva do crédito tributário para o início da contagem do prazo da prescrição.
[...]. (AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 625.837/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)”

Portanto, considera-se que o lançamento definitivo se deu em
2
3
/12/201
3
, data da emissão da Certidão de Dívida Ativa nº 06024/2013 (Vol. 002, p. 101), que inaugura a pretensão punitiva, sendo este, portanto, o termo
a quo
do prazo prescricional.

Feitas essas considerações, observo que a pena máxima abstrata de
0
5
(cinco)

anos
de reclusão
faz com que a prescrição seja definida em
1
2 (doze)
anos
, de acordo com o art. 109, V do CP.

O crime se consumou em 23/12/2013 e a Denúncia foi recebida em
3
1
/
8
/20
1
8

(Vol. 002, pp. 161-162), quando o curso do prazo prescricional foi interrompido (art. 117, I, do CP), sem que tenha ocorrido outra causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional.

Dessa forma, fica evidente que
não
houve transcurso de lapso temporal superior a 12 (doze) anos entre os marcos interruptivos (data do fato e data do recebimento da Denúncia) e a presente data,
não
tendo ocorrido a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, nos termos do art. 109, do Código Penal.

Ante o exposto,
REJEITO a prejudicial
suscitada pela defesa.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. Sentença (
link
no Id. 3746195, Vol. 003, pp. 139-158) proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Colatina, por meio da qual fora julgada
improcedente
a pretensão punitiva estatal, absolvendo-se o réu das acusações pela prática do crime previsto no art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Emerge da Denúncia que o denunciado, na condição de sócio e administrador da Empresa MONTANA JEANS LTDA, sediada em Colatina, teria fraudado a fiscalização tributária, omitindo operações em documentos fiscais, com a realização de pagamentos sem a necessária suficiência de caixa, entre os meses de novembro e dezembro de 2000, caracterizando, assim, a omissão de receita e deixando de recolher o valor do ICMS devido pela venda de mercadorias.

Consta que, no dia 02 de junho de 2003, a Empresa foi alvo de fiscalização que ensejou o Auto de Infração nº 1.959.612-6, constando o valor somado do imposto e da multa em R$ 425.583,55 (quatrocentos e vinte e cinco mil quinhentos e oitenta e três reais e cinquenta e cinco centavos) (Vol. 001, p. 23).

Devidamente processado, o réu foi
a
bsolvido
das acusações pela prática do crime de sonegação fiscal.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

O tipo previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90, conhecido como “crime de sonegação fiscal”, na sua modalidade prevista no inciso II, possui a seguinte redação:

"Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."

Trata-se, portanto, de
crime material

(Súmula Vinculante nº 24), que pressupõe a prática de alguma
conduta fraudulenta
,
conjugada
com o resultado de
supressão
ou
redução
de tributo, contribuição social e qualquer acessório,
não se confundindo com o mero inadimplemento tributário,
tampouco com a mera existência de infrações administrativas
.

No caso, verifica-se que o crédito tributário foi constituído na CDA nº 06024/2013, oriunda do Auto de Infração nº 1.959.312-6, com a seguinte descrição fática:

“Pagamentos realizados e regularmente apurados pelo fisco sem a necessária suficiência de caixa, caracterizando omissão de receita, conforme levantamento da conta caixa no exercício de 2000”.

Contudo, entendo por preservar a percepção do Juízo
a quo
, da defesa e da e. Procuradora de Justiça, Dra. Márcia Jacobsen, pela insuficiência de provas de autoria e de dolo.

Com efeito, em seu
interrogatório
, o apelado negou os fatos, explicando que, provavelmente, o valor dos pagamentos realizados a maior do que as receitas da Empresa decorreu de créditos que possuía ou de valores que tinha a receber de outras vendas, mas não resultaram de vendas realizadas sem emissão de notas fiscais. Afirmou, ainda, que a Empresa havia sido aberta no próprio ano de 2000, ou seja, alguns meses antes dos fatos, e que não tinha conhecimento, nem ingerência, sobre a parte contábil da Empresa, que ficava a cargo do contador, senhor Norberto.

O contador Norberto Tadeu Ferregueti, por sua vez, confirmou que acompanhava a fiscalização da SEFAZ e afirmou que
era o responsável por enviar os documentos solicitados pela fiscalização
. Na ocasião, confirmou as declarações extrajudiciais, negando as irregularidades e esclarecendo que a insuficiência de caixa constatada pela SEFAZ decorria do fato de que tais pagamentos seriam feitos a prazo, ou seja, nos exercícios seguintes (2001, 2002 e 2003), mas a fiscalização pode tê-los lançado à vista, gerando a discrepância contábil.

Ressaltou, ainda, que houve mera presunção por parte dos agentes fiscais, e esclareceu que a Empresa se iniciou em março de 2000, tendo começado a faturar efetivamente em novembro e dezembro daquele ano, quando houve uma elevação relevante da receita, em comparação com os outros meses.

De seu turno, a Auditora-Fiscal, senhora Maria Tereza da Silva, recordou-se, apesar do decurso de muitos anos desde os fatos (16 anos), que provavelmente a constatação se deu por
presunção
. Afirmou, ainda, que
todo seu contato foi com o contador e não com o proprietário.

Portanto, o caderno processual realmente
não é indene de dúvidas acerca da efetiva ocorrência da fraude e da omissão
, uma vez que a defesa apresentou tese minimamente plausível – de que os pagamentos seriam feito a prazo, e não à vista -,
somado
ao fato de que
a fiscalização se deu por presunção
.

Com efeito, embora, para fins tributários, uma presunção possa levar à lavratura de auto de infração,
na seara penal
– que importa neste momento –,
não se admite a condenação com base em uma presunção legal
, sendo necessária, no delito em voga, a inequívoca comprovação da prática fraudulenta, consistente em omitir,
dolosamente
, o registro de receita.

Ainda que não fosse a dúvida quanto à existência da fraude e do dolo, também não vislumbro certeza em relação à autoria por parte do apelado, pois
não há provas
de que a conduta fraudulenta – se existiu – tenha resultado de sua conduta (imediata ou mediata).

Com efeito, é evidente que, a fim de evitar responsabilização penal objetiva, ninguém pode ser condenado por crimes tributários apenas por figurar como diretor ou como administrador de determinada pessoa jurídica, sendo necessária a prova de efetivos poderes de gerência e comando, o que se dá a partir do conjunto probatório.

Diante disso, a doutrina alerta, com correção, que
“a condenação não pode se basear apenas em dados formais, como a condição de administrador indicada no contrato social ou outro documento, devendo ser comprovado, ao longo da instrução, que o acusado, efetivamente, tomou decisões no sentido da sonegação”
1
.

Por outro lado, isso também
não significa
que a contratação de escritório de contabilidade afaste automaticamente a responsabilização penal dos administradores que determinam e praticam a sonegação fiscal.

É o que explica a doutrina, resolvendo a questão com base na teoria do domínio do fato:

"A peculiaridade dos crimes contra a ordem tributária é a seguinte: a conduta em si é suprimir ou reduzir tributo mediante fraude, que pode ser o lançamento de uma nota fiscal com valor menor do que o valor real, por exemplo. Em muitos casos, quem faz o lançamento, ou seja, quem produz materialmente a nota fiscal e quem produz a declaração que vai ser encaminhada à repartição fazendária não é o administrador nem o diretor, mas sim um empregado.
Em tais casos, quem será considerado autor? Para essa pergunta, tem-se dado a seguinte resposta: nesses delitos, autor é quem detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, de acordo com a teoria do domínio do fato ou da organização [...], porque é este quem decide se o fato vai acontecer ou não, independentemente de essa pessoa ter ou não realizado a conduta material de falsificar a nota fiscal.
[...].

[O contador] poderá responder, porém, na medida de sua culpabilidade, em especial quando for o responsável pela elaboração de esquemas mais sofisticados de sonegação [...] ou atuar como consultor e responsável pela elaboração dos contratos sociais fraudulentos [...].

Claro está que não responderá pelo crime o contador prestador de serviços que simplesmente recebe os documentos e informações da empresa, trabalhando fora da sede desta, sem condições ou dever de verificar a veracidade das informações que lhe são prestadas, de forma verossímil
2
."

Dessa forma, em suma,
deve ser considerado autor do crime tributário não apenas quem
executa materialmente
as condutas fraudulentas, mas, também, quem as determina e controla, a partir da estrutura hierárquica empresarial, sendo a pessoa que detém poderes de gestão, comando e administração, que será identificada faticamente a partir das provas dos autos, para além dos estatutos e organogramas.

É bom reiterar, contudo, que a Teoria do Domínio do Fato
não se presta
, de forma alguma, a mitigar o padrão probatório exigido para o alcance de uma condenação penal, que deve ser de
certeza
, demandando cabal comprovação de que o autor (mediato) efetivamente possuía o domínio final da conduta de terceiro.

No caso vertente, restou configurado que o ora apelado era o
administrador de fato
da Empresa, contudo, não há provas suficientes de que ele foi o verdadeiro autor (mediato ou imediato) da conduta imputada.

Nessa linha, ainda que se considerasse comprovada a fraude, não há prova nos autos de que o apelado tenha praticado ou determinado que se praticasse, dentro da estrutura empresarial, a omissão de receita e a alegada sonegação, valendo ressaltar que a própria Auditora-Fiscal informou que a autuação se deu com base em presunção e que não teve contato com o proprietário da Empresa, mas apenas com o contador.

Arrimado nas considerações ora tecidas, na linha do Parecer ministerial,
N
EGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo.
Legislação penal especial
esquematizado
. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 662.

2
BALTAZAR JUNIOR, José Paulo.
Crimes federais.
11.ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 802-803.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)