Tribunal: TJES
Processo: 5011043-31.2022.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar; ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2023-10-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011043-31.2022.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE SERRA e outros
RECORRIDO: ALEX ARILDO MONTIBELLER
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5011043-31.2022.8.08.0048

RECTE.:
MUNICÍPIO DA SERRA

RECD
O
.:
ALEX ARILDO MONTIBELLER

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA:

IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS.
IMÓVEL NA PLANTA. VALOR VERNAL. CONSTRUTORA. INCORPORADORA. FRAÇÃO IDEAL. COMPRA PARA ENTREGA FUTURA. ENUNCIADOS 110 E 470 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE NO CASO EM COMENTO. RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PRA JULGAR IMPROCEDENTE OS PEDIDOS PREFACIAIS.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado em Id. 5947346. Contrarrazões não apresentadas, conforme Id. 5947354 e Recorrido desassistido de advogado desde a fase de conhecimento desta lide.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 5947346), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e
dispensado do preparo recursal, na forma do artigo 1.007, §1º, do CPC.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 5947338), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos: “(...
) Desse modo, resta patente a ilegalidade da cobrança do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), no valor de R$ 1.984,21 (mil novecentos e oitenta e quatro reais e vinte e um centavos), por parte do Município de Serra em relação ao imóvel localizado na Rua Dom Pedro II, nº. 155, Bairro Colina de Laranjeiras, Serra/ES, onde foi construído o empreendimento Parque Fragata, Bloco 04, Apartamento 505, Inscrição Imobiliária nº. 010.4.008.3672.195, IdFísico 21690370, vez que considera construção futura, em manifesta subversão da contemporaneidade do fato gerador com a base de cálculo utilizada.
EM FACE DO EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido para DECLARAR a ilegalidade da cobrança referente ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) do imóvel localizado na Rua Dom Pedro II, nº. 155, Bairro Colina de Laranjeiras, Serra/ES, onde foi construído o empreendimento Parque Fragata, Bloco 04, Apartamento 505, Inscrição Imobiliária nº. 010.4.008.3672.195, IdFísico 21690370, de propriedade do Requerente ALEX ARILDO MONTIBELLER, e, via de consequência, resolvo o mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
”

Trata-se de ação de
nulidade do lançamento tributário relativo ao Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI
).

Nos termos do recurso interposto a sentença
merece
ser reformada, ao suscitar a legalidade da cobrança, a
o defender a tese que
fora utilizada como base de cálculo a fração ideal do terreno, por se tratar de unidade imobiliária para entrega futura, motivo pelo qual não se aplicaria às motivações das súmulas 110 e 470 do STF.

Isto posto, em breve resumo dos autos em exame, c
olhe-se da inicial a narrativa que o autor teria adquirido
fração ideal de terreno cumulada com contratação mútuo para construção de suas unidades autônomas
no
regime de administração, em que a CEF teria assumido as funções de agente financiador da compra e venda da fração e administrador da obra financiada pelo mútuo
,
assim, aleg
ou
o recorrente que fora cobrado pela ré o recolhimento do tributo ITBI devido a aquisição dos imóveis, contudo,
entendeu o autor pela ilegalidade da cobrança.

Inicialmente, insta salientar que a controvérsia presente nos autos refere-se à identificação da base de cálculo do ITBI na hipótese em que o negócio jurídico envolve contrato de compra e venda de unidade residencial em construção, discute-se se o imposto deve incidir sobre o valor da fração ideal do terreno, porquanto ao tempo da aquisição seria esta a base de cálculo segundo o autor/recorrido, ou sobre o valor venal atualizado do imóvel do recorrido.

Neste sentido, o r. juiz a quo consignou que a base de cálculo do ITBI seria o valor venal da fração ideal do terreno, correspondente à unidade particular do recorrido, à época em que a unidade foi adquirida, justificando seu entendimento à compreensão sumulada do Supremo Tribunal Federal (Súmulas 110 e 470 do STF).

Destarte, por inteira pertinência e para facilitar a compreensão da lide, transcreve-se o teor das mencionadas súmulas.

SÚMULA 110 STF

- O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno.

SÚMULA 470 STF

- O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.

Com efeito, em que pese os enunciados sumulares supracitados percebe-se que se referem à construção realizada pelo próprio adquirente ou comprador, condição esta que não se refere a dos autos, visto que há construtora responsável pela edificação do imóvel adquirido, sendo esta de inteira responsabilidade do incorporador.
Decerto, o autor/recorrido adquiriu unidade que lhe seria entregue futuramente construída, motivo pelo qual o ITBI deverá incidir sobre o valor do imóvel em questão e não sobre fração ideal de terreno, conforme disposto no artigo 38 do CTN, bem como entendimento jurisprudencial acerca do tema, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ITBI. IMÓVEL PARA ENTREGA FUTURA. BASE DE CÁLCULO. VALOR VENAL. RETIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ADIMPLEMENTO PARCIAL. ABATIMENTO. 1. - A autoridade fazendária municipal dispõe de 5 (cinco) anos para constituir o crédito tributário, ínterim no qual realizou a revisão do lançamento (CTN, art. 147) e, após, outros 5 (cinco) anos para a pretensão executória da quantia, quando aplicáveis as hipóteses suspensivas elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Prescrição e decadência afastadas. 2.
-

Tratando-se de compra e venda de imóvel na planta, isto é, aquisição de unidade habitacional a ser construída pela incorporadora com prazo de entrega fixado em data futura, a base de cálculo do ITBI não corresponde ao valor da fração ideal do terreno, mas ao valor venal do bem, que inclui a edificação da unidade habitacional.

3. - Demonstrado que não se cuida de compra e venda de fração ideal de terreno, mas, sim, de unidade imobiliária em construção, a base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) deve corresponder ao valor de mercado do bem no momento do fato gerador tributário
(TJES, Apelação n. 048170158645, Rel. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, julgado em 24-09-2019, DJe 11-10-2019) indicado, in casu, no contrato de compra e venda firmado. 4. - Retificado o lançamento tributário, o montante já adimplido a mesmo título pelo contribuinte deve ser abatido do cálculo do novo lançamento. 5. - Recurso de Município de Serra desprovido e de Ilza Maria Cordeiro Martinelli parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048170158652, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/02/2021).

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027837-91.2017.8.08.0048 APELANTE : MUNICÍPIO DE SERRA/ES. APELADO : TARCISIO EUDES SILVA DOS SANTOS RELATOR: DES. convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO REMESSA NECESÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS E DIREITOS A ELES RELATIVOS. ITBI. ART. 156, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. BASE DE CÁLCULO. VALOR VENAL DO BEM À ÉPOCA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. ART. 38 C/C ART. 144 DO CTN. VALOR CONSTANTE DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ABATIMENTO DO VALOR PAGO ANTERIORMENTE. REMESSA E RECURSO CONHECIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Art. 156, II, da Constituição Federal atribui aos Municípios a competência para instituir o imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição, cuja base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, conforme disposto no Art. 38 do CTN. 2. No caso em tela, o impetrante firmou contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção pelo valor de R$ 76.709,10 (setenta e seis mil setecentos e nove reais e dez centavos), sendo que, conforme entendimento deste E. Tribunal, na hipótese de aquisição de unidade habitacional de empreendimento ainda não construído (entrega futura), a base de cálculo do ITBI não é apenas o valor da fração ideal do terreno, mas sim somado ao da unidade adquirida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048170246077, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/11/2019, Data da Publicação no Diário: 13/11/2019) 3.

Por força do Art. 144 do CTN, a base de cálculo deverá ser averiguada no momento da ocorrência do fato gerador do tributo, in casu , quando ocorreu a transmissão da propriedade, de forma que descabe a pretensão do Fisco Municipal de que se deve levar em consideração a valorização do imóvel ocorrida entre a data da compra e venda (2012) e a data do lançamento (2017). Precedentes do TJES.

4. A retificação da base de cálculo determinada na r. sentença diverge do valor do imóvel constante do instrumento contratual, o que impõe a sua reforma neste tocante.
5. Ressalte-se que o valor já pago a título de ITBI pelo contribuinte no momento da transferência imobiliária deve ser deduzido do montante final a ser apurado em observância aos parâmetros estabelecidos judicialmente, evitando-se indevido pagamento em bis in idem.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048170158645, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 11/10/2019 ) 5. Remessa necessária e recurso conhecidos. Recurso parcialmente provido, reformando a sentença tão somente para modificar a base de cálculo do O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos ITBI, que deverá corresponder ao valor do imóvel no momento da operação, ou seja, de R$ 76.709,10 (setenta e seis mil setecentos e nove reais e dez centavos. VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer da remessa necessária e do presente recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO , nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória (ES), 24 de novembro de 2020. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048170246036, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020).

ACÓRDÃO REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0018843-74.2017.8.08.0048 REMETENTE: MMª. JUÍZA DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA MUNICIPAL DA SERRA APELANTE/APELADA: BARBARA LÍRIO MARQUES DA SILVA APELADO/APELANTE: MUNICÍPIO DA SERRA RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PREJUDICIAIS DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO E DE DECADÊNCIA REJEITADAS - ITBI - COMPRA DE IMÓVEL PARA ENTREGA FUTURA - BASE DE CÁLCULO - VALOR TOTAL DO CONTRATO CELEBRADO - INCABÍVEL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO APENAS SOBRE O VALOR DO TERRENO QUANDO O CONTRIBUINTE NÃO COMPROVA QUE ASSUMIU O ÔNUS DA CONSTRUÇÃO - IMPOSTO QUE DEVE INCIDIR SOBRE O VALOR VENAL DO BEM NO MOMENTO DO FATO GERADOR - AVALIAÇÃO DA MUNICIPALIDADE QUE CONSIDEROU A VALORIZAÇÃO OCORRIDA ENTRE O FATO GERADOR E O LANÇAMENTO DO IMPOSTO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 148 DO CTN. 1. A contagem do prazo prescricional referente ao crédito de tributário só tem início após o fim do prazo decadencial para constituição desse crédito, não se verificando, no caso concreto, o transcurso do período de cinco anos. Prejudiciais de mérito de prescrição e de decadência rejeitadas.
2. No caso de aquisição de unidade habitacional de empreendimento ainda não construído (entrega futura), a base de cálculo do ITBI não é apenas o valor da fração ideal do terreno, mas sim somado ao da unidade adquirida. Precedentes do TJES. 3. Os enunciados das Súmulas nº 110 e 470 do Supremo Tribunal Federal não são aplicáveis ao caso, pois essas são expressas em aduzir os casos em que a edificação se dá exclusivamente por conta do adquirente do terreno, diferindo-se da situação exposta no presente mandamus, em que não há prova da assunção do ônus da construção pelo contribuinte
. 4. O valor venal do imóvel transmitido, base de cálculo do ITBI, é aquele verificado no momento da ocorrência do fato gerador (transmissão do bem), e não aquele vigente ao tempo em que realizada a avaliação pelo fisco municipal para efeito de revisão do lançamento. 5. Hipótese em que a quantia consignada na notificação remetida pelo Município da Serra considera apenas o saldo remanescente do imposto devido, com o abatimento dos valores já quitados pela impetrante, razão pela qual descabe o abatimento pretendido. 6. Recursos desprovidos. Reexame necessário prejudicado. VISTOS , relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS E, POR IGUAL VOTAÇÃO, JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator. Vitória, ES, 17 de novembro de 2020. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048170167232, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPRA DE IMÓVEL NA PLANTA. RECOLHIMENTO DO ITBI SOBRE A FRAÇÃO IDEAL. INSUFICIÊNCIA. CONTRATO REFERENTE À AQUISIÇÃO DE UNIDADE AUTÔNOMA. BASE DE CÁLCULO DISTINTA. LANÇAMENTO ADEQUADO. LICITUDE DA ATUAÇÃO MUNICIPAL. REPARAÇÃO POR DANO MORAL INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.
I- Os enunciados sumulares 110 e 470 do STF dizem respeito à construção realizada pelo próprio adquirente ou comprador, circunstância que não ocorrera na situação em apreço, na qual a incorporadora ficara responsável pela construção da edificação e, mais particularmente, pela entrega da unidade autônoma adquirida.

II- Uma vez demonstrada a licitude do procedimento adotado pelo Município de Serra, ora Apelado, não merece prosperar a pretensão reparatória formulada dos Apelantes. III- Recurso desprovido (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170226533, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 19/11/2020)

Assim, sopesando as particularidades do caso, bem como as alegações recursais indicando a legalidade da cobrança, elucidando que fora utilizado como base de cálculo a fração ideal do terreno, por se tratar de unidade imobiliária pronta, para entrega futura, motivo pelo qual não se aplicaria as razões das súmulas 110 e 470 do STF,
voto pela reforma da r. sentença
para o fim de julgar improcedente
o pleito autoral.

Ante o exposto,
CONHE
ÇO

do recurso interposto e lhe

CONF
IRO
INTEGRAL PROVIMENTO
, reformando
r.
a sentença para o fim de
acolher integralmente o pedido do recorrente/réu e julgar improcedente a pretensão deduzida em juízo.

Sem condenação
ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios
d
iante do provimento recursal
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)