Tribunal: TJES
Processo: 5002267-90.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2023-11-07

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ÔNUS DA PROVA. DEVOLUÇÃO DO MONTANTE TRANSFERIDO PARA O AUTOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ERESP 1.413.542/RS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS MANTIDOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

1- O fato de o consumidor não ter buscado resolver a lide pelas vias administrativas não é capaz de culminar na extinção do processo com fulcro nos arts. 485, VI, e 330, III, do CPC. Preliminar de ausência de interesse de agir rejeitada.

2- O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão, de modo que o não atendimento à regra legal pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável, como ocorreu no caso em tela, em que a instituição bancária ainda pleiteou o julgamento antecipado da lide.

3- Sentença na qual se determinou que descontasse do total da condenação imposta ao banco as quantias indevidamente transferidas ao Requerente, o qual deverá, após compensados os valores, depositar eventual saldo devedor em favor da instituição financeira.

4- “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp n. 1.413.542/RS).

5- O referido precedente do STJ estabeleceu a parcial modulação temporal dos efeitos da decisão, de modo que o entendimento deve ser aplicado apenas aos casos de indébitos cobrados após a data de publicação daquele acórdão (30/03/2021).

6- Caso concreto em que a restituição deve ser em dobro, uma vez que a cobrança das prestações mensais efetuadas pelo banco ocorreram a partir de abril de 2021.

7- “A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias’” (TJES, Apelação Cível nº 047070046686).

8- Indenização por danos morais mantida em R$ 3.000,00, ante as peculiaridades do caso concreto, em que os descontos indevidos ocorreram por pouco mais de 2 meses.

9- Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002267-90.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GELCIMAR MIRANDA SANTIAGO e outros

APELADO: BANCO C6 CONSIGNADO S.A. e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ÔNUS DA PROVA. DEVOLUÇÃO DO MONTANTE TRANSFERIDO PARA O AUTOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ERESP 1.413.542/RS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS MANTIDOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

1- O fato de o consumidor não ter buscado resolver a lide pelas vias administrativas não é capaz de culminar na extinção do processo com fulcro nos arts. 485, VI, e 330, III, do CPC. Preliminar de ausência de interesse de agir rejeitada.

2- O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão, de modo que o não atendimento à regra legal pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável, como ocorreu no caso em tela, em que a instituição bancária ainda pleiteou o julgamento antecipado da lide.

3- Sentença na qual se determinou que descontasse do total da condenação imposta ao banco as quantias indevidamente transferidas ao Requerente, o qual deverá, após compensados os valores, depositar eventual saldo devedor em favor da instituição financeira.

4- “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp n. 1.413.542/RS).

5- O referido precedente do STJ estabeleceu a parcial modulação temporal dos efeitos da decisão, de modo que o entendimento deve ser aplicado apenas aos casos de indébitos cobrados após a data de publicação daquele acórdão (30/03/2021).

6- Caso concreto em que a restituição deve ser em dobro, uma vez que a cobrança das prestações mensais efetuadas pelo banco ocorreram a partir de abril de 2021.

7- “A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias’” (TJES, Apelação Cível nº 047070046686).

8- Indenização por danos morais mantida em R$ 3.000,00, ante as peculiaridades do caso concreto, em que os descontos indevidos ocorreram por pouco mais de 2 meses.

9- Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante narrado, cuidam os autos de recursos de Apelação Cível interpostos devido à Sentença de ID 5544628, integrada por aquela de ID 5544632, proferida nos autos da
Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais
ajuizada por Gelcimar Miranda Santiago, em que o MM. Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial, para declarar inexistentes os débitos impugnados e condenar o Banco C6 Consignado S.A. ao pagamento, em dobro, dos valores descontados do benefício previdenciário do Autor e a indenizá-lo por danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), além das verbas de sucumbência.

No Apelo de ID 5544684, o Banco, preliminarmente, sustenta a ausência de interesse de agir da parte autora, na medida em que sequer buscou as vias administrativas para solucionar a lide, pelo que de rigor a extinção do processo com fulcro nos arts. 485, VI, e 330, III, do CPC.

Rejeito, de plano, a preliminar em comento na medida em que inexiste óbice legal ao ajuizamento da ação em tela independentemente do acionamento da instituição financeira pelas vias administrativas.

Antes de adentrar no mérito do recurso interposto pelo Banco C6, cumpre mencionar que a demanda em apreço versa a respeito de 2 (dois) empréstimos consignados, firmados em dezembro de 2020 e abril de 2021, em nome de Gelcimar Miranda Santiago que afirma não tê-los contraído. Apesar disso, as respetivas quantias (R$ 2.420,33 e R$ 2.958,33) foram depositadas em sua conta corrente e, via de consequência, passaram a ser descontadas, em seu benefício previdenciário, 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais de R$ 60,00 (sessenta reais) e R$ 71,00 (setenta e um reais).

Ao analisar a contenda, o Magistrado singular entendeu por declarar inexistentes os débitos impugnados e condenar a instituição financeira ao pagamento, em dobro, dos valores indevidamente descontados, bem como de indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). Consignou, ainda, que “
Dos referidos montantes deverá haver o desconto total de R$ 5.378,66 (cinco mil trezentos e setenta e oito reais e sessenta e seis centavos), comprovadamente recebidos pela parte autora
”.

Irresignado, o Banco pugna pela reforma do ato judicial recorrido ao argumento de que “
O magistrado não considerou que, em caso de dúvida sobre a autenticidade na assinatura, também é dever do juízo requerer prova pericial grafotécnica, com base nos arts. 370 e 375 do CPC, e em respeito ao princípio da Busca pela verdade material
”. Afirma também que o conjunto probatório consistente na assinatura firmada no contrato, o documento de identidade apresentado no ato da contratação, a transferência do crédito e a ausência de devolução dos valores pela parte autora tornam incontestável a regularidade da contratação.

Em primeiro lugar, cumpre dizer que o Julgador primevo deixou claro não desconfiar da fraude envolvendo os contratos em discussão, tanto que consignou na Sentença
objurgada que das “
cópias de contrato e outros documentos nos quais se observa que as assinaturas apostas são completamente distintas das assinaturas do requerente, não sendo necessário conhecimento técnico para se chegar a tal conclusão
”, motivo pelo qual reputou desnecessária produção da perícia pleiteada apenas e tão somente pelo Autor.

Em segundo lugar, cumpre ressaltar que, na Decisão de ID 5544620, o Magistrado procedeu ao saneamento do feito e, dentre outras diligências, (i) fixou os pontos controvertidos; (ii) inverteu o ônus da prova, haja vista se tratar de demanda consumerista, “
Por serem verossímeis as alegações autorais e ante
[a]
evidente hipossuficiência da parte demandante para comprovar os fatos constitutivos de seu direito
” e; (iii) determinou a intimação das partes para informarem as provas que pretendiam produzir, “
sob pena de o seu silêncio ser interpretado como renúncia a esse direito
”.

Na sequência e apesar de claramente delimitada a lide, enquanto a parte autora pugnou pela produção de provas pericial grafotécnica e documental (ID 5544623), o Banco informou que não se opunha ao julgamento antecipado da lide (ID 5544625).

Ressalte-se que as únicas provas apresentadas pelo Banco favoráveis aos seus interesses, correspondem aos Formulários de Contestação C6, juntados nos IDs 5544609 e 5544610, produzidos por uma consultora da instituição bancária, no seguinte sentido:

“NÃO FRAUDE - Reclamação Improcedente. Não identificamos irregularidades na contratação da operação [...]. Documento de identificação: não foram encontrados indícios de fraude em comparação com a documentação do reclamante. Assinaturas do contrato: apresentam semelhanças com as assinaturas da reclamação.”

Ocorre que os mencionados pareceres possuem força probante relativa, porquanto
produzidos de forma unilateral pelo Requerido e não submetidos ao contraditório, de modo que, apesar de ter-lhe sido oportunizada dilação probatória com o fito de exercitar a ampla defesa,
o Banco preferiu se manter inerte,
não se desincumbindo, pois, do ônus probatório que lhe competia, qual seja, de demonstrar a
“
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
”, na forma do que dispõe o
art. 373, II, do Código de Processo Civil - CPC.

Assim, porque o ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão, o não atendimento à regra legal pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável, como ocorreu no caso em tela, haja vista que
“
às partes não basta simplesmente alegar os fatos. 'Para que a sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso é, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado', o que se dá através das provas
”
.

Afirma-se, nas razões recursais, “a
necessidade do reconhecimento de regularidade do contrato questionado a partir do momento que o Banco comprova os referidos créditos em conta decorrentes desta operação e que a parte autora teria feito o uso integral dos valores disponibilizados, ao não solicitar sua devolução, beneficiando-se financeiramente da operação,
DEVENDO-SE RECONHECER A CONVALIDAÇÃO DO CONTRATO
com a parte autora, assumindo os termos dos empréstimos com a utilização dos valores decorrentes da operação, de acordo com o
art. 175 do Código Civil
”.

Apesar de comprovada a transferência dos valores envolvidos no negócio jurídico discutido para a conta corrente do Autor (IDs 5544611 e 554461), tal circunstância não induz à convalidação do contrato, mas à devolução do montante dada a demonstração de que o Requerente não anuiu na operação de crédito.

Tanto é assim que restou determinado no ato judicial impugnado que se desconte do total da condenação imposta ao Banco as quantias indevidamente transferidas ao Requerente, as quais totalizam R$ 5.378,66 (cinco mil trezentos e setenta e oito reais e sessenta e seis centavos) – a ser corrigido monetariamente –, devendo o Requerente, por óbvio, após compensados os valores, depositar eventual saldo devedor em favor da instituição financeira, uma vez que acolhido o pleito, formulado em contestação, de devolução dos valores disponibilizados.

Segue o recurso com a arguição de que, “
na remota hipótese de se considerar a repetição do indébito, não poderia o magistrado ter condenado a Recorrente em indenização em dobro, uma vez que, restou comprovado nos autos que não houve má-fé do banco
”.

Com efeito, a cobrança de dívida inexistente ou superior à efetivamente devida, em se tratando de relação submetida às normas consumeristas, dá azo à repetição, nos moldes do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor - CDC, que assim prescreve:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

A repetição dobrada do indébito, como se extrai da norma citada, depende da existência de cobrança indevida, do efetivo pagamento e, por fim, da ausência de engano justificável do fornecedor. Portanto, se o engano for justificável, a repetição será simples.

No Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ) havia divergência sobre a definição do que seria o mencionado “engano justificável”, com a Seção de Direito Privado a qualificando como má-fé, e a Seção de Direito Público a tratando como conduta contrária à boa-fé objetiva.

O fato é que a Corte Especial do STJ, a fim de dirimir a controvérsia, ao julgar os Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 1.413.542/RS, sedimentou a orientação perfilhada pela Seção de Direito Público, porquanto concluiu, em resumo, que exigir do consumidor a prova da má-fé do fornecedor na cobrança indevida de dívida seria contrariar o próprio espírito do CDC, que outro não é senão o de proteger a parte mais vulnerável na relação de consumo.

O precedente, no entanto, estabeleceu a parcial modulação temporal dos efeitos da decisão, de modo que o entendimento deve ser aplicado apenas nos casos de indébitos cobrados após a data de publicação daquele acórdão (30/03/2021), senão vejamos:

[...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021)
Sem grifo no original

No caso dos autos, a cobrança das prestações mensais efetuadas pela Instituição Financeira ocorreram a partir de abril de 2021, ou seja, depois da data de publicação do acórdão em voga, de modo que a aplicação da repetição de indébito em dobro,
in casu
, não requer a existência de má-fé, sendo de rigor a manutenção da Sentença também nesse ponto
.

Destarte, em relação à última insurgência apresentada pelo Banco, relativa à inexistência de dano extrapatrimonial na hipótese ou, subsidiariamente, pela minoração do
quantum
arbitrado, o Autor, no recurso de ID 5544690, manifesta-se em sentido diametralmente oposto, isto é, de que possui “
direito ao recebimento do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, já que restou claramente provado todo o constrangimento suportado pelo mesmo, devido à má prestação de serviço por parte da Recorrida bem como a necessidade de sanção pedagógica para com a parte Recorrida, já que assim como o Recorrente, outros consumidores já sofreram com o descaso da Recorrida
”.

Acerca do tema, o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES) é o de que “
A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias'
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 047070046686, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020).

Acerca do valor fixado em primeira instância – R$ 3.000,00 (três mil reais) – verifico, ante as circunstâncias do caso concreto, que atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, principalmente em se considerando que os descontos indevidos perduraram por pouco mais de 2 (dois) meses, ante a prolação do
decisum
de ID 5544603.

Ante todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS
.

Via de consequência, majoro os honorários recursais devidos por Banco C6 Consignado S.A. para 15% (quinze por cento) do valor da condenação. Indevida a majoração em desfavor de Gelcimar Miranda Santiago porquanto ausente condenação em verba honorária em primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento