Tribunal: TJES
Processo: 0004134-83.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004134-83.2020.8.08.0030

APELANTES: FABIANO DE JESUS SANTOS

ROBERTO RODRIGUES FERREIRA

Advogados do(a) APELANTE: ROMULO BREDA - ES31101-A, ALAN DA SILVA SANTOS - ES31140-A
Advogados do(a) APELANTE: ROMULO BREDA - ES31101-A, ALAN DA SILVA SANTOS - ES31140-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. 0
2
APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIAME SUBJETIVO COM ANIMUS ASSOCIATIVO DE CARÁTER ESTÁVEL E DURADOURO DEMONSTRADO. NÃO CABIMENTO.
DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. . NÃO CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

2. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

3. Caso em que restou comprovado que os denunciados mantinham o
animus
associativo de caráter estável e duradouro, visando à mercancia de entorpecentes, eis que atuavam de forma conjunta e repetida, razão pela qual não há como acolher o pleito absolutório quanto ao tipo penal inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/06.

4. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

5. Adotado como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por se entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

4. A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, revelando-se suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois indica que o agente se dedica a atividades criminosas”. Precedentes.

5. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

6.
Recurso
s
conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004134-83.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIANO DE JESUS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004134-83.2020.8.08.0030

APELANTES: FABIANO DE JESUS SANTOS

ROBERTO RODRIGUES FERREIRA

Advogados do(a) APELANTE: ROMULO BREDA - ES31101-A, ALAN DA SILVA SANTOS - ES31140-A
Advogados do(a) APELANTE: ROMULO BREDA - ES31101-A, ALAN DA SILVA SANTOS - ES31140-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. 0
2
APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIAME SUBJETIVO COM ANIMUS ASSOCIATIVO DE CARÁTER ESTÁVEL E DURADOURO DEMONSTRADO. NÃO CABIMENTO.
DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. . NÃO CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

2. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

3. Caso em que restou comprovado que os denunciados mantinham o
animus
associativo de caráter estável e duradouro, visando à mercancia de entorpecentes, eis que atuavam de forma conjunta e repetida, razão pela qual não há como acolher o pleito absolutório quanto ao tipo penal inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/06.

4. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

5. Adotado como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por se entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

4. A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, revelando-se suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois indica que o agente se dedica a atividades criminosas”. Precedentes.

5. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

6.
Recurso
s
conhecidos e parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004134-83.2020.8.08.0030

APELANTES: FABIANO DE JESUS SANTOS

ROBERTO RODRIGUES FERREIRA

Advogados do(a) APELANTE: ROMULO BREDA - ES31101-A, ALAN DA SILVA SANTOS - ES31140-A
Advogados do(a) APELANTE: ROMULO BREDA - ES31101-A, ALAN DA SILVA SANTOS - ES31140-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
FABIANO DE JESUS SANTOS
e
ROBERTO RODRIGUES FERREIRA

em face da r. Sentença (Id. 3355865, Vol. 02, pp. 147/157) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, por meio da qual foi julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para: a) condenar o acusado ROBERTO RODRIGUES FERREIRA, como incurso nas iras do art. 33,
caput
, artigo 35,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/06, e artigo 12, da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69, do Código Penal; b) condenar os acusados ROGÉRIO RODRIGUES FERREIRA e FABIANO DE JESUS SANTOS como incursos nas iras do art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69, do Código Penal, e c) absolver os acusados ROGÉRIO RODRIGUES FERREIRA e FABIANO DE JESUS SANTOS quanto ao crime previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/03, com base no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal, tendo sido aplicadas as seguintes penas totais: a) 11 anos e 09 meses de reclusão e 1.539 dias-multa, em relação ao réu FABIANO DE JESUS SANTOS; b) 10 anos e 02 meses de reclusão, 01 ano de detenção e 1.395 dias-multa, em relação ao réu ROBERTO RODRIGUES FERREIRA; e c) 10 anos e 02 meses de reclusão e 1.385 dias-multa, em relação ao réu ROGÉRIO RODRIGUES FERREIRA, todos em regime inicial fechado.

Registre-se, inicialmente, que o corréu ROGÉRIO RODRIGUES FERREIRA não interpôs recurso de apelação.

Emerge da Denúncia (Id. 3355865, Vol. 02, pp. 01/05) que, no dia 18 de junho de 2020, por volta das 20h54m, no Assentamento Sezino Fernandes, Humaitá, zona rural, Linhares/ES, os denunciados
FABIANO DE JESUS SANTOS, ROBERTO RODRIGUES FERREIRA
e
ROGÉRIO RODRIGUES FERREIRA
se associaram para praticar tráfico de drogas, tendo sido flagrados com 01 (um) tablete de maconha, pesando aproximadamente 01 kg (um quilo), 02 (duas) armas de fogo, tipo espingarda, calibre .22, 96 (noventa e seis) munições de calibre .22, e o montante de R$ 642,00 (seiscentos e quarenta e dois reais), em espécie. Consta que, no dia dos fatos, Policiais Militares receberam informações de que na área do Assentamento Sezinio Fernandes estaria ocorrendo intensa movimentação de tráfico de drogas, razão pela qual se deslocaram até a localidade.

Quando os agentes tentaram se aproximaram de uma residência, a qual também era um bar, diversas pessoas tentaram correr, contudo, foram abordadas e nada de ilícito fora encontrado com elas. Ato contínuo, os militares realizaram buscas nas imediações do imóvel, oportunidade em que lograram êxito em localizar próximo a um tanque de roupas, 01 (uma) arma de fogo, tipo espingarda, calibre .22, sem numeração e marca aparente. Utilizando-se de um cão farejador, os agentes ainda perceberam que este apresentou mudança de comportamento ao passar por uma parede externa de um dos quartos da residência, indicando que poderia haver entorpecentes ou armas no local, motivo pelo qual procederam às buscas no interior da residência.

Durante as buscas, os agentes localizaram armazenados em um dos quartos 01 (um) tablete de maconha, pesando aproximadamente 01kg (um quilo), 01 (uma) arma de fogo, tipo espingarda, calibre .22, 96 (noventa e seis) munições de calibre .22 e o montante de R$ 642,00 (seiscentos e quarenta e dois reais), em espécie.

Ressai, ainda, que, no decorrer da ação policial, foi possível apurar que o imóvel era ocupado por Roberto, Rogério e Fabiano, os quais já haviam sido abordados na área externa da residência, tendo os denunciados afirmado que residiam juntos no local. Além disso, Roberto confessou a propriedade da arma de fogo apreendida no quintal do imóvel.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos, passando à análise do mérito.

As Defesas postulam a absolvição por insuficiência probatória quanto aos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

Ora, no caso em testilha, a
materialidade delitiva
restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 3355865, Vol. 01, pp. 09/23), Boletim Unificado (Id. 3355865, Vol. 01, pp. 25/35); Encaminhamento ao DML (Laboratório de Química Legal) (Id. 3355865, Vol. 01, p. 193); Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (Id. 3355865, Vol. 01, p. 195/197) e Laudo Definitivo das Substâncias (Id. 3355865, Vol. 02, p. 15).

No tocante à
autoria delitiva
, no âmbito policial (Id. 3355865, Vol. 01, pp. 115/117), o primeiro apelante,
FABIANO DE JESUS SANTOS
, declarou que morava no mesmo local que Rogério e Roberto, esclarecendo que veio morar na referida residência após conseguir trabalho em uma propriedade rural no interior de Linhares.

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Id. 3355865, mídia anexa), o primeiro apelante,
FABIANO DE JESUS SANTOS
, declarou que mora em São Mateus/ES; que não mora com Rogério e Roberto; que todo ano vai para a região onde foi abordado pela Polícia para trabalhar com colheita de café e cortar cabelo; que no dia dos fatos cortou o cabelo de Roberto e Rogério, na casa deles; que estava na casa dos acusados Roberto e Rogério esperando o acusado Roberto tomar banho para receber pelo corte de cabelo e para que este o levasse de volta onde estava residindo; que não sabia onde estava a droga encontrada; que só viu o que foi apreendido no DPJ; que não morava com Roberto e Rogério.

Por sua vez, em Juízo (Id. 3355865, mídia anexa), o segundo apelante,
ROBERTO RODRIGUES FERREIRA
, declarou que estava chegando em casa, junto com FABIANO, que FABIANO havia cortado o cabelo dele e do seu irmão, ROGÉRIO; que, quando eles estavam em casa, chegou uma viatura, e que a Polícia abordou os três; que a Polícia revistou a casa e não lhes mostrou nenhuma arma nem droga encontrada; que FABIANO não mora junto com ele e ROGÉRIO; que a arma é sua; que ficou com a droga de um colega de bar que conheceu, porém nunca mais o viu, que havia visto só duas vezes; que a droga estava no quarto; que nega suas declarações na esfera policial, quando disse que FABIANO estava habitando sua casa, que só disse que tinha três dias que FABIANO tinha chegado lá; que a droga estava no local onde residiam por cinco dias; que só ele sabia que a droga estava lá; que as armas encontradas eram dele e do seu amigo que foi para a Bahia; que FABIANO havia chegado há três dias da região onde ele morava.

Já o corréu
ROG
É
RIO RODRIGUES FERREIRA
declarou no âmbito inquisitorial (Id. 3355865, Vol. 01, p. 81) que, há aproximadamente trinta dias, FABIANO DE JESUS SANTOS, que é seu colega e dos seus irmãos ROBERTO RODRIGUES FERREIRA e Renato Rodrigues Ferreira, chegou na residência e passou a habitar o local juntamente com o interrogado e seus irmão.

No entanto, na esfera judicial (Id. 3355865, mídia anexa), Rogério negou a autoria delitiva, tendo declarado que não sabe de nada; que morava na casa do acusado ROBERTO há vinte anos; que não conhece o acusado FABIANO; que ele e o acusado ROBERTO cortaram cabelo no dia dos fatos com Joaquim; que não viu as drogas; que FABIANO foi só uma vez na casa deles; que toma remédio controlado.

Por outro lado,
a prova testemunhal converge no sentido de que os acusados guardavam entorpecentes
na residência
.

Sabatinado em Juízo (Id. 3355865, mídia anexa), a testemunha Policial Militar PM SILVIO CANDIDO PEREIRA disse que houve uma denúncia, apontando que na casa onde os acusados foram abordados estava ocorrendo tráfico de drogas; que os denunciados correram quando viram a viatura; que a polícia conseguiu alcançar e abordar todos os presentes no local; que a casa estava funcionando como um bar; que após realizada a abordagem, foi encontrada do lado de fora da casa uma espingarda calibre 22;
que, dentro da casa,
foram encontrad
as
, aproximadamente,
a quantidade de
01 kg (
um quilo
)
de maconha,
mais

01 (uma)
espingarda
calibre .22
e uma quanti
a em
dinheiro;
que
ninguém assumiu a propriedade
da droga
; que, na delegacia, o acusado ROBERTO teria assumido a propriedade da arma.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo,
deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. JOGO DO BICHO (ART. 58, DA LEI N. 6259/44). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II – O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. III - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). IV - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. V - Afastar a condenação em razão do depoimento dos policiais, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Desta feita, ao contrário do que sustentam as Defesas,

a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33, da Lei nº 11.343/06, por todos os apelantes, de modo que
o desacolhimento da tese absolutória quanto ao crime de tráfico de drogas é medida que se impõe
.

Ultrapassado tal ponto, as Defesas postulam a absolvição quanto ao ilícito penal de
associação para o tráfico
, sob o argumento de que não restou comprovado o vínculo associativo e a estabilidade para fins de traficância.

Ora, o ilícito penal de associação para o tráfico de drogas, inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
e § 1º, e artigo 34, do mesmo diploma legal.

Sobre o tema, colhe-se do magistério de Renato Brasileiro que “
A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)”. (Legislação criminal especial comentada: volume único. 4a ed. Salvador:JusPODIVM, 2016. pg. 768).

Outrossim, leciona Guilherme de Souza Nucci que
“exige-se o elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do artigo 35 (antigo art. 14 da Lei nº 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum”. (Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 335).

Destarte, para caracterizar a associação para o tráfico é imprescindível a comprovação de que os envolvidos possuam entre si uma estabilidade associativa, permanente e habitual, ou seja, um liame subjetivo que extrapole o mero concurso eventual.

Em que pese a negativa de autoria quanto ao crime de associação para o tráfico, a prova testemunhal converge no sentido de que
os acusados moravam juntos na mesma residência, não sendo crível, portanto, que não tivessem ciência de que no local havia uma vultosa quantidade de maconha (quase 01 kg), além de armas de fogo
.

À vista disso,
restou comprovado que os denunciados mantinham o
animus
associativo de caráter estável e duradouro, visando à mercancia de entorpecentes, eis que atuavam de forma conjunta e repetida
, razão pela qual
não há como acolher o pleito absolutório quanto ao tipo penal inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/06
.

Superada tal aresta, o primeiro apelante,
FABIANO DE JESUS SANTOS,
postulou o redimensionamento da reprimenda basal para o patamar mínimo legal.

Quanto ao
c
rime previsto no art. 33, da Lei de Drogas
,
na primeira fase do cálculo dosimétrico, com fundamento no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da quantidade de droga apreendida, o Juízo sentenciante fixou a reprimenda basal em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa.

Oportuno ressaltar
que, a teor do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça,
“No cálculo das penas dos crimes da Lei de Drogas, o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42, da Lei de Drogas). (AgRg no HC n. 729.103/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022)”.

No entanto, cumpre salientar que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

No caso vertente, adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime, motivo pelo qual fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (seis) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na etapa intermediária, reconhecida a agravante da reincidência (ação penal nº 0011069-64.20158.08.0047) e ausentes causas atenuantes a serem abalizadas, fixo a pena relativa ao
crime previsto no art. 33, da Lei de Drogas
em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, que torno definitiva, ante a inexistência de causas de diminuição e de aumento a serem aquilatadas, valorando cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo, vigente à época do fato.

No tocante ao
crime previsto no art. 35
,
da Lei nº
11.343/06
, a pena-base fora fixada em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e multa, com fundamento no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da quantidade de droga apreendida.

Nesse ponto, verifica-se que o Juízo sentenciante fora benevolente com o primeiro apelante,
FABIANO DE JESUS SANTOS
, havendo adotado a fração de 1/14 (um quatorze avos) sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, não havendo qualquer reparo a ser efetuado na primeira fase.

Reconhecida a agravante da reincidência (ação penal nº 0011069-64.20158.08.0047) e ausentes atenuantes e causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas, revela-se escorreita a pena definitiva fixada em relação ao
crime previsto no art. 35
,
da Lei nº
11.343/06
, em 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e 789 (setecentos e oitenta e nove) dias-multa.

Nos termos do art. 69, do Código Penal, procedo ao somatório das penas, fixando a
pena definitiva em relação ao primeiro apelante, FABIANO DE JESUS SANTOS, em 11 (onze) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.518 (um mil, quinhentos e dezoito) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime fechado.

Ultrapassado tal ponto, quanto ao segundo apelante,
ROBERTO RODRIGUES FERREIRA
, postula-se, quanto ao crime de tráfico de drogas, seja reconhecida a causa de diminuição prevista no § 4°, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, aplicando-se a fração máxima de 2/3 (dois terços).

Ora, a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

No caso vertente, revela-se escorreita a sentença guerreada ao indeferir a concessão do benefício em razão dos apelantes terem sido condenados pela prática do crime de associação para o tráfico, o que justifica a não aplicação da minorante.

Nesse sentido, o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, revelando-se suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois indica que o agente se dedica a atividades criminosas”.(AgRg no HC 626.513/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Registre-se, ainda, que, em relação ao segundo apelante,
ROBERTO RODRIGUES FERREIRA
, no tocante
ao crime previsto no art. 33, da Lei de Drogas
, verifica-se que, da mesma forma como o fez em relação ao primeiro apelante, o Juízo sentenciante, com fundamento no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da quantidade de droga apreendida, fixou a reprimenda basal em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa.

Desta feita, pelos fundamentos anteriormente expedidos, em relação ao segundo apelante,
ROBERTO RODRIGUES FERREIRA
,
conduzo a reprimenda basal para
06
(se
is
) anos e 0
3
(seis) meses de reclusão e
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa,
que torno definitiva, à míngua de circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como de causas que possam diminuir ou aumentá-la.

No que diz respeito
ao crime previsto no art. 3
5
, da Lei de Drogas
, revela-se escorreita a fixação da pena em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 735 (setecentos e trinta e cindo) dias-multa.

De igual modo, não há qualquer reparo a ser efetuado em relação ao
crime inserto no art. 12, da Lei nº 10.826/03
, cuja reprimenda fora fixada em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Assim sendo, em observância ao art. 69, do Código Penal, procedo ao somatório das penas, fixando a
pena definitiva em relação
ao segundo
apelante,
ROBERTO RODRIGUES FERREIRA
, em 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 1.370 (um mil, trezentos e setenta) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos,
em regime fechado.

Desta feita, levando-se em conta que a reprimenda fora fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos, não é cabível, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal, acolher o pleito formulado pelo segundo apelante de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito
,
DOU-LHES PARCIAL

PROVIMENTO
para redimensionar as reprimendas impostas aos apelantes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)