Tribunal: TJES
Processo: 0002611-45.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – QUERELA NULLITATIS INSANABILIS – NULIDADE DA AÇÃO DE USUCAPIÃO – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE PARTE INTERESSADA – APELANTES QUE TINHAM PLENA CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DO INTERESSE DA APELADA E DO SEU ENDEREÇO – AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE DURANTE A TRAMITAÇÃO DA AÇÃO DE USUCAPIÃO, JULGADA IMPROCEDENTE – SÚMULA 263 DO STF – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

1
. A ação de querela nullitatis insanabilis (ação declaratória de inexistência de sentença transitada em julgado ) é admissível como instrumento cuja finalidade é o desfazimento de sentença preferida em processo com vício insanável não enfrentados pela apelação e pela ação rescisória, pela ausência de prévia ciência da parte prejudicada, a qual não foi citada.

2.
Restou comprovado nos autos que, através de Instrumento Particular de promessa de cessão de direitos do promitente comprador (fls. 49/51) celebrado com a Imobiliária Simonassi (outorgante), a apelada MARLY LOPES RIBETT (outorgada) adquiriu o direito à posse do lote nº 36, quadra V, no loteamento Jardim Bela Vista, no município de Serra, na data de 23 de fevereiro de 1981.

3.
No transcorrer da ação de usucapião, alegando suposta invasão irregular do mesmo lote, os ora apelantes ajuizaram em 18/08/2009 ação de manutenção de posse, tombada sob o nº 0018716-20.2009.8.08.0048, em desfavor da ora apelada, a qual foi julgada improcedente, tendo transitado em julgado na data de 29/03/2017, declarando a apelada como a legítima possuidora do bem imóvel.

4.
A apelada não estava em local incerto ou inacessível pelos apelantes, pois, em verdade, os apelantes ajuizaram a ação de manutenção de posse em desfavor da mesma, na qual ela foi devidamente citada, e alegava ser a possuidora do lote nº 36, da quadra V, situado em Jardim Bela Vista, Serra/ES.

5
. Diante da disputa possessória em tramitação, era dever dos autores da ação de usucapião pedir a citação também da apelada, pessoa interessada da demanda judicial, consoante o Enunciado Sumular nº 263 do e. Supremo Tribunal Federal: “O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião

6
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002611-45.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: LUCIA SEFELDT BRAGA e outros (5)
APELANTE: MARLY LOPES RIBETT
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO – QUERELA NULLITATIS INSANABILIS – NULIDADE DA AÇÃO DE USUCAPIÃO – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE PARTE INTERESSADA – APELANTES QUE TINHAM PLENA CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DO INTERESSE DA APELADA E DO SEU ENDEREÇO – AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE DURANTE A TRAMITAÇÃO DA AÇÃO DE USUCAPIÃO, JULGADA IMPROCEDENTE – SÚMULA 263 DO STF – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1
. A ação de querela nullitatis insanabilis (ação declaratória de inexistência de sentença transitada em julgado ) é admissível como instrumento cuja finalidade é o desfazimento de sentença preferida em processo com vício insanável não enfrentados pela apelação e pela ação rescisória, pela ausência de prévia ciência da parte prejudicada, a qual não foi citada.

2.
Restou comprovado nos autos que, através de Instrumento Particular de promessa de cessão de direitos do promitente comprador (fls. 49/51) celebrado com a Imobiliária Simonassi (outorgante), a apelada MARLY LOPES RIBETT (outorgada) adquiriu o direito à posse do lote nº 36, quadra V, no loteamento Jardim Bela Vista, no município de Serra, na data de 23 de fevereiro de 1981.

3.
No transcorrer da ação de usucapião, alegando suposta invasão irregular do mesmo lote, os ora apelantes ajuizaram em 18/08/2009 ação de manutenção de posse, tombada sob o nº 0018716-20.2009.8.08.0048, em desfavor da ora apelada, a qual foi julgada improcedente, tendo transitado em julgado na data de 29/03/2017, declarando a apelada como a legítima possuidora do bem imóvel.

4.
A apelada não estava em local incerto ou inacessível pelos apelantes, pois, em verdade, os apelantes ajuizaram a ação de manutenção de posse em desfavor da mesma, na qual ela foi devidamente citada, e alegava ser a possuidora do lote nº 36, da quadra V, situado em Jardim Bela Vista, Serra/ES.

5
. Diante da disputa possessória em tramitação, era dever dos autores da ação de usucapião pedir a citação também da apelada, pessoa interessada da demanda judicial, consoante o Enunciado Sumular nº 263 do e. Supremo Tribunal Federal: “O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião

6
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0002611-45.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUCIA SEFELDT BRAGA, MARCOS DO ESPIRITO SANTO BRAGA

APELADO: MARLY LOPES RIBETT, OALACY SIMONASSI, LUCIMAR OLIVEIRA SIMONASSI, MARCO AURELIO OLIVEIRA SIMONASSI, THIAGO OLIVEIRA SIMONASSI

Advogado do(a) APELANTE: ANA MARIA CALENZANI - ES11655
Advogado do(a) APELANTE: ANA MARIA CALENZANI - ES11655
Advogados do(a) APELADO: ESIO JOSE BARBOSA MARCHIORI FILHO - ES8978-A, RAPHAELA FILGUEIRA MOLL - ES33927-A
Advogados do(a) APELADO: RAPHAELA FILGUEIRA MOLL - ES33927-A, ESIO JOSE BARBOSA MARCHIORI FILHO - ES8978-A
Advogados do(a) APELADO: RAPHAELA FILGUEIRA MOLL - ES33927-A, ESIO JOSE BARBOSA MARCHIORI FILHO - ES8978-A

Advogado do(a) APELADO: LUCIANO AZEVEDO SILVA - ES5228-A

VOTO

Co
nforme
relatado,
t
rata-se de recurso de apelação interposto por
LÚCIA SEFELDT BRAGA
e
MARCOS DO ESPÍRITO SANTO BRAGA

contra
a r. sentença de fls. 599/614, proferida pela douta magistrada
Dra.
MARLÚCIA FERRAZ MOULIN
da 3ª Vara Cível de Serra/ES, que, na ação declaratória de nulidade “querela nullitatis insanabilis” c/c danos morais e materiais movida por
MARLY LOPES RIBETT
em desfavor dos ora apelantes, julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial para declarar nula a sentença proferida nos autos da ação de usucapião que tramitou sob n° 0016526-84.2009.8.08.0048 e rejeitou a condenação de danos materiais e morais, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 627/646, em resumo, os apelantes alegam que:
(I)
ajuizaram ação de usucapião em 27/07/2009 em vista de se encontrarem na posse do imóvel localizado à Rua Dezesseis, s/n, Bairro Jardim Bela Vista, Serra – ES, constituído pelo lote 36, quadra V, com uma área de 300,00 m2 (trezentos metros quadrados), confrontando-se pela frente com a Rua Dezesseis, medindo 12,00 m; pelos fundos com o lote 35, medindo 12,00 m; pelo lado direito com o lote 34, medindo 25,00 m e pelo lado esquerdo pelo lote 38, medindo 25,00 m.
(II)
Que durante a tramitação da ação de usucapião o lote foi invadido, num sábado de manhã, pela ora apelada, que adentrou no lote quebrando cercas, cortando árvores frutíferas, destruindo o galinheiro e a horta e construiu um muro de placas pré moldadas dividindo o quintal dos apelantes.
(III)
Os apelantes durante quase 30 (trinta) anos utilizaram o lote como quintal de casa, e, no momento que ajuizaram a ação de usucapião é que houve o aparecimento da apelada aduzindo ser proprietária do local e ameaçando os apelantes.
(IV)
No momento da invasão do imóvel pela apelada os apelantes ajuizaram ação de manutenção de posse, a qual tramitou pelo nº 0018716-20.2009.8.08.0048 perante a 3ª Vara Cível de Serra/ES, tendo sido julgada improcedente pelo TJES por considerar que os autores não tinham ânimo de donos.
(V)
Após esse episódio que desencadeou a ação de manutenção de posse, a ora apelada teria desaparecido novamente e abandonado o lote, não mais exercendo sua posse.
(VI)
A ação de usucapião (n° 0016526-84.2009.8.08.0048) foi julgada procedente, declarando em favor dos apelantes a aquisição da propriedade pela usucapião do imóvel em litígio.

Desse modo, pedem que o recurso seja conhecido e provido para reformar a sentença
a quo
, julgando improcedente os pedidos iniciais da ação declaratória de nulidade, e, com isso, mantenham a aquisição da propriedade pela usucapião do imóvel.

Em sede de contrarrazões acostada às fls. 653/656, a apelada MARLY LOPES RIBETT pugna para que o recurso de apelação seja improvido.

Pois bem. Verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso de apelação, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

A título de esclarecimentos processuais, na origem, verifica-se o ajuizamento por
MARLY LOPES RIBETT
, ora apelada, de ação declaratória
de nulidade “
querela nullitatis insanabili
s” c/c danos morais e materiais, na qual postulou, em síntese, a nulidade da sentença declaratória do processo de usucapião n° 0016526-84.2009.08.0048, em desfavor de
LUCIA SEFELDT BRAGA
,
MARCOS DO ESPIRITO SANTO BRAGA
e
OALACY SIMONASSI
, representado por seus herdeiros
LUCIMAR OLIVEIRA SIMONASSI
,
MARCO AURELIO OLIVEIRA SIMONASSI
e
THIAGO OLIVEIRA SIMONASSI
.

Na
exordial, a apelada aduz que,
adquiriu
um
lote de terreno n° 36, quadra, V,
com
área de 300,00 m2 (trezentos metros quadrados)
, situado em Jardim Bela Vista, no município de Serra/ES
, através de financiamento com a Imobiliária Simonassi de propriedade de OALACY SIMONASSI em 23 de fevereiro de 1981.

Afirma que esse lote foi objeto da ação de usucapião promovida por
LUCIA SEFELDT BRAGA e MARCOS DO ESPIRITO SANTO BRAGA

em face de OALACY SIMONASSI.
Além disso, diz que apesar dos autores, ora apelantes, terem conhecimento de que a apelada era a proprietária do terreno, esta não foi citada nem ouvida
na demanda

retro
. E tendo a sentença proferida na usucapião sido favorável aos autores, ora apelantes, trouxe transtornos para a vida da apelada.

D
evidamente citados, os requeridos LUCIA SEFELDT BRAGA e MARCOS DO ESPIRITO SANTO BRAGA, ora apelantes, apresentaram contestação às fls. 486/494, em que alegam, em síntese:
(i)
a autora não era proprietária, possuidora, confinante ou terceira interessada na data da propositura da ação, e, desse modo, não haveria de ser incluída no polo passivo da ação de usucapião;
(ii)
que os réus exercem a posse do imóvel desde o ano de 1980 de forma mansa, pacífica e sem oposição.

J
á os réus Lucimar Oliveira Simonassi,
Marco Aurélio Oliveira Simonassi e Thiago Oliveira Simonassi, apresentaram
contestação às fls. 532/548, onde, aduzem, em síntese:
(i)
ocorrência da prescrição;
(ii)
inépcia da inicial;
(iii)

a ausência de comprovação pela requerente em relação a posse e propriedade do imóvel e que desconhecem a mesma.

A d. juíza de primeiro grau
, ao proferir a sentença impugnada, argumentou que se mostra presente a nulidade da sentença proferida na ação de usucapião, em vista de que “
não obstante o manifesto interesse da requerente quanto ao imóvel, ela não foi citada para integrar a relação processual em nenhum momento
” (fl. 609).

Asseverou ainda que “
não bastasse a ausência de citação da requerente para integrar o polo passivo da ação de usucapião, faltou aos requeridos
um
dos requisitos indispensáveis a declaração da prescrição aquisitiva a seu favor, qual seja, a posse co
m

â
nimo de donos
” (fl. 611).

Por isso, julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial para declarar nula a sentença proferida nos autos da ação de usucapião que tramitou sob o nº 0016526-84.2009.8.08.0048 ante a não citação da requerente, bem como em razão do equívoco ocorrido quanto ao exercício da posse pelos requeridos Lúcia Sefeldt Braga e Marcos do Espírito Santo Braga, especificamente ao seguinte bem imóvel: sito à rua Dezesseis, s/n, Bairro Jardim Bela Vista, Serra – ES, constituído pelo lote 36, quadra V.

Além disso, condenou as partes ao pagamento de custas e despesas processuais à razão de 50% (cinquenta por cento) para a requerente e 50% (cinquenta por cento) para os requeridos em cotas partes iguais para cada um. Bem como ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrado em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, sendo 50% (cinquenta por cento) para o advogado da requerente e 50% (cinquenta por cento) para os advogados dos requeridos. Quanto aos requeridos, os honorários advocatícios no percentual de 50% (cinquenta por cento) deve ser dividido entre os dois advogados, à razão de metade para cada advogado.

Primeiramente,
pondero
que
uma vez concedido o benefício da
gratuidade da justiça
,
extingue-se
a necessidade de reiteração de seu deferimento em grau recursal,
porquanto a benesse prevalecerá em todas as instâncias e para todos os atos do processo
1
.

Da

detida
análise dos autos, e
m que pese o inconformismo dos apelantes,
não constato motivos para a

reforma da sentença apelada, porquanto a ausência de citação da apelada MARLY LOPES RIBETT na ação de usucapião,
quando os apelantes tinham plena ciência do seu interesse em relação ao lote em litígio
, apresenta-se como motivo suficiente para a declaração de nulidade da sentença prolatada
nos autos da usucapião (
0016526-84.2009.8.08.0048
), conforme sabiamente reconhecido pela magistrada a quo.

A a
ção de
querela
nullitatis insanabilis
é cabível em situações excepcionais, quando se verifica que o vício alegado na decisão judicial impugnada é grave, como se verifica neste caso, pois o vício aqui constatado, ausência de citação, configura inclusive hipótese de exemplos da doutrina, pois, “
sem a citação a coisa julgada não é oponível contra a parte
2
”.

Como
afirma

o professor
Cássio Scarpinella Bueno
3
, a citação do réu pode ser entendid
a
como pressuposto de existência da relação jurisdicional em relação a ele,
considerando que
o processo apenas terá validade jurídica na medida em que e
ste
seja citado, isto é, convocado para participar da formação da convicção do juiz e dos atos destinados a concretizar o reconhecimento do direito. Essa conclusão doutrinária
está expressamente contida na
regra do artigo
239
,
caput
,
do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil
, que prevê:

Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

Apesar
dos recorrentes
terem ciência da relação da apelada com o lote, não empreenderam esforços para incluir a parte no processo, de modo que não cumpriram com seu dever de diligenciar para possibilitar a efetiva validade jurídica da ação.

No
presente recurso
, os apelantes aduzem que a ação de usucapião transcorreu normalmente, com a citação da Imobiliária que consta como proprietária na matrícula do imóvel, o
M
inistério
P
úblico
E
stadual, a
F
azenda
P
ública
M
unicipal,
E
stadual e
F
ederal, e, igualmente, os confinantes e confrontantes do lote.

Todavia, r
estou comprovado
nos autos que,
através d
e Instrumento Particular de promessa de cessão de direitos do promitente comprador
(fls. 49/51)
celebrado
com a
Imobiliária Simonassi
(outorgante)
,
a
apelada MARLY LOPES RIBETT
(outorgada)
adquiriu o
direito à posse do

lote nº 36, quadra V, no loteamento Jardim Bela Vista, no município de Serra,
na data de 23 de fevereiro de 1981
. Nos termos da cláusula segunda do contrato de compra e venda, a outorgante, transfere para a outorgada os direitos sobre o referido lote pelo valor de Cr$ 95.340,00 (noventa e cinco mil, trezentos e quarenta cruzeiros), cujo pagamento se daria parcelado por meio de 36 notas promissórias, as quais a recorrida comprova a quitação com a disponibilização das notas promissórias às fls. 20/39, 42/44 e 49/60.

Os documentos supracitados, comprovam que, apesar de a apelada não constar como a proprietária do terreno na certidão de matrícula do imóvel (fls. 508/509), ela adquiriu a posse do referido imóvel de OALACY SIMONASSI (Imobiliária Simonassi).

Quanto a esse fato,
os próprios apelantes
aduzem no recurso
a manifesta ciência da existência da apelada e da sua alegação de ser
possuidora
do imóvel
ainda no transcorrer da ação de usucapião, no momento em que esta teria “invadido” o lote, quebrado cercas, cortado árvores e destruído o galinheiro construído pelos apelantes, além de ter estabelecido um muro de placas pré moldadas dividindo a quintal dos Apelantes, sob a alegação de que era a possuidora do imóvel (fl. 630).

Inclusive, em virtude da suposta invasão irregular do lote, os apelantes ajuizaram em
18/08/2009

ação de manutenção de posse
tombada sob o nº 0018716-20.2009.8.08.0048, em desfavor da ora apelada, a qual foi julgada improcedente, tendo transitado em julgado na data de 29/03/2017,
declarando a apelada como a legítima possuidora do bem imóvel
.

Destaca-se que a demanda de
usucapião foi ajuizada em
27/07/2009
, enquanto que a
manutenção de posse foi proposta em
18/08/2009
, ambas pelos mesmos requerentes, ora apelantes, isto é, com diferença de menos de 1 (um) mês entre uma data e outra, estando, portanto, no início da tramitação da ação de usucapião, evidenciando que
os recorrentes já tinham plena ciência da existência e da possível localização da apelada
, considerando que ela foi devidamente citada na ação de manutenção de posse.

Em uma ação de usucapião, o autor deve pedir a citação, por edital, de eventuais interessados,
nos termos do
art
igo
259,
inciso
I, do
Código de Processo Civil
.

No caso dos autos, diante da disputa possessória em tramitação, era dever dos autores da ação de usucapião pedir a citação também da apelada, pessoa interessada da demanda judicial.

Nesse sentido o Enunciado Sumular nº 263 do e. Supremo Tribunal Federal:
“O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião.”

Conforme explica
o professor
Marcus Vinicius Rios Gonçalves:

“
Não é preciso que o autor da ação tenha posse atual do bem. A ação de usucapião visa a declarar a propriedade em favor de alguém que, por ter permanecido na coisa com posse animus domini, contínua, ininterrupta, pacífica e pública, pelo tempo exigido por lei. Pode ocorrer que o possuidor tenha permanecido todo o tempo necessário, e tenha -se tornado proprietário, mas que tenha perdido a posse, logo depois. Isso não o impede de pedir a declaração de propriedade em seu favor. A única ressalva é que ele deve incluir — no polo passivo — o atual possuidor. É o que resulta da Súmula 263 do STF: “O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião”. O possuidor a que a súmula se refere é o que tem a posse atual da coisa. Ele deve ser citado na ação ajuizada pelo usucapiente, que perdeu posteriormente a posse.” (Direito Processual Civil esquematizado. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 796).

Dessa forma,
constata-se
claro
vício
no transcorrer da ação de usucapião,
pois
, se mostra evidente nos autos que os apelantes tinham plena ciência do interesse da apelada
em relação ao imóvel
,
no entanto
,
não requereram
a citação da apelada para
responder ao pedido de usucapião na ação de nº 0016526-84.2009.8.08.0048.

D
estaca-se, que a citada ação de manutenção de posse fora julgada improcedente à época, tendo sido mantida
a sentença
por este egrégio TJES quando do julgamento de recurso de apelação. Vejamos
o teor da sua ementa:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018716-20.2009.8.08.0048 APELANTE: LUCIA SEFELDT BRAGA E MARCOS DO ESPÍRITO SANTO BRAGA APELADA: MARLY LOPES RIBETT RELATOR: DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO – A C Ó R D Ã O - EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL E AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA – REJEITADA – MÉRITO – MANUTENÇÃO DE POSSE – NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 927 DO CPC/
73
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...]

7 – A despeito da afirmação autoral, a prova testemunhal produzida nos autos, é no sentido que os autores⁄apelantes exercem a manutenção e limpeza do lote vizinho, decorrem de questão de segurança, não sendo reconhecidos pelos moradores das redondezas como possuidores⁄proprietários do mesmo. 8 – Embora comprovado nos autos que a apelada efetuou a construção de muro delimitando a área em questão, não há que se falar em atos de turbação, ou seja, imposição de obstáculos ao exercício a posse dos apelantes, porquanto inexistente. 9 – Destarte, não resta autorizada a reforma da sentença que julgou improcedente a ação de manutenção de posse, haja vista a ausência dos requisitos do artigo 927 do CPC/
73
.

10 – Recurso conhecido e desprovido
. (TJES, Classe: Apelação, 048090187161, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2017, Data da Publicação no Diário: 07/03/2017).

Fato é que,
a apelada não estava em local incerto ou inacessível
pelos apelantes
,
tendo em vista o conhecimento da sua existência e da alegação de ser a
possuidora
do lote

nº
36, da quadra V, situado
em
Jardim Bela Vista, Serra/ES,
pois, em verdade, ajuizaram a ação de manutenção de posse em desfavor da mesma.
Bem como, a improcedência do citado processo de manutenção de posse ainda no transcorrer da usucapião, em desfavor dos então autores, ora apelantes, também demostram a fundamental necessidade de citação da apelada em virtude de, na época, ser a
suposta
possuidora do bem.

C
orrobora-se o entendimento acima com a jurisprudência:

DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. Apelação cível EM AÇÃO anulatória de sentença em AÇÃO DE USUCAPIÃO. QUERELA NULLITATIS. Ausência DE CITAÇÃO PESSOAL do proprietário registral À ÉPOCA E CONFINANTE DA ÁREA USUCAPIDA. enunciado da súmula nº 263 do Supremo Tribunal Federal. não EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS PARA QUE referido proprietário ou possuidor FOSSEM ENCONTRADOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO CONTUNDENTES EM SENTIDO CONTRÁRIO. CONSTATADO O ERRO IN JUDICANDO E ERRO IN PROCEDENDO QUE DEVE SER SANADOS Na ação de usucapião. NULIDADE ABSOLUTA. Recurso conhecido e improvido.
[...]

II – A Querela Nullitatis é o meio processual adequado para declaração de nulidade da ação de usucapião quando não houve a citação do proprietário, terceiro interessado e possuidor do imóvel usucapiendo
. [...] IV – Constatado o erro in judicando, ao vício formal relacionado à falta de citação do proprietário, possuidor ou terceiro interessado, e o erro in procedendo, relacionado à confirmação da prescrição aquisitiva em ação de usucapião considerada nula.
V – Padece de nulidade a citação, na ação de usucapião, quando não há o esgotamento de todos os meios para encontrar o possuidor da área usucapida. Hipótese em que não houve esse esgotamento. A ausência de citação de proprietário, possuidor ou terceiro interessado, na ação de usucapião, constitui vicio insanável, gerador de nulidade absoluta.
[...] (Apelação Cível – 0002053-66.2018.8.06.0167, Rel. Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 14/04/2021, data da publicação: 14/04/2021)

Desse modo, a ausência de citação de parte absolutamente interessada no imóvel usucapiendo, quando os recorrentes à época tinham ciência da sua existência e de seu interesse jurídico, e, provavelmente até do seu endereço, tendo em vista que a apelada foi devidamente citada na ação de manutenção de posse, evidencia-se que essa omissão gerou vício insanável em relação à sentença que declarou a aquisição da propriedade pela usucapião em favor dos apelantes, impondo-se a manutenção da sentença recorrida.

Posto isso
,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

A título de honorários recursais,
em desfavor dos ora apelantes,
majoro a verba fixada em primeiro grau
de 10% (dez por cento) para 1
2
% (
doze
por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, § 11, do CPC.

Contudo, mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais
dos apelantes,
diante do deferimento da gratuidade de justiça no primeiro grau de jurisdição
, nos termos do artigo
98, §3º, do C
PC.

É
o
voto.

1

[...] O STJ possui entendimento de que, para a concessão da justiça gratuita, basta que o postulante afirme não possuir condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família. Ausência de elementos nos autos a autorizar a revogação da benesse legal. 3.Comprovação do deferimento de justiça gratuita na origem que se estende aos demais feitos. [...]. (AR n. 6.373/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 26/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

2
. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume 2 [livro eletrônico]. 6. ed. rev., atual. E ampl. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 771.

3
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, vol. 1 – 7.ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2013, p. 372.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto do Eminente Relator, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a r. sentença.