Tribunal: TJES
Processo: 5035101-73.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-11-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5035101-73.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VIVO S.A.
RECORRIDO: RAFAEL SANTOS DE ALMEIDA e outros
RELATOR(A):
RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de Recurso Inominado interposto em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral ao reconhecer abusividade na cobrança da multa rescisória, condenando a requerida a restituir o valor da multa e a indenizar no importe de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para cada um dos autores.

Nos termos do Recurso interposto a sentença merece reforma, ao sustentar, em síntese, ausência de falha na execução do serviço ou cobrança abusiva, uma vez que ao solicitar a troca do endereço de instalação foi realizado cancelamento do contrato inicial e um novo, para que fosse viabilizada a instalação em novo local, não havendo que se falar em restituição de valores ou dever de indenizar.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e devidamente preparado, conforme id nº 4901864, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo (não há no caso dos autos comprovação concreta de prejuízo ou dano que justifique o efeito suspensivo), na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Registra-se que foram apresentadas contrarrazões ao id nº 4901867.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

Não há preliminares e no mérito o Recurso se sustenta nas alegações da parte ré de que a sentença merece reforma, pois a cobrança da multa foi regular, tendo em vista antes do período de carência o usuário não pode alterar de plano ou cancelar o contrato sem realizar o pagamento da multa rescisória, alegando ainda que tais informações constam de forma clara no contrato assinado.

Nesse sentido, embora não se desconheça o direito da requerida de cobrar multa rescisória pelo cancelamento ou até mesmo pela alteração do plano, fato é que no caso dos autos o cancelamento por parte dos autores se deu apenas e tão somente pela falha na prestação do serviços por parte de empresa, ou seja, ao promoverem a alteração contratual a ré poderia ter prorrogado a carência, desde que tivesse realizado o contrato nos termos da lei e que a resolução não tivesse se dado por falha no serviço.

Em suma, os autores teriam aceitado oferta de instalação de internet banda larga em um endereço, solicitaram a modificação do endereço no dia seguinte (acreditando que o aditivo ofertado geraria apenas o aumento do valor do plano), ocorre que foi gerado novo contrato, segundo o qual nunca anuíram os autores e para o cancelamento lhes cobraram multa rescisória. Dessa forma, a resolução da lide se dá pelas regras da distribuição dinâmica do ônus da prova, de modo que caberia aos autores produzirem provas mínimas do fato constitutivos de seu direito e a requerida prova dos fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito autoral.

Nesta toada, os autores fazem prova mínima de suas alegações com a juntada de protocolos de atendimento, faturas de contratos distintos e termo de adesão assinado no momento da contratação, ao passo que a requerida se desincumbiu do ônus processual que lhe cabia na medida em que deixou de comprovar a prestação clara e adequada de informações sobre as alterações no plano, inclusive sobre a prorrogação da carência, bem como que seguiram as regras da ANATEL para que fosse válida a carência, o que poderia ter sido comprovado com a juntada de ligação ou gravação do atendimento para contratação, contato posterior até mesmo por SMS para garantir que seus prepostos agiram com base nas regras da boa-fé objetiva ao explicar sobre os termos contratos ou ainda, cópia dos contratos com termo de carência, mas nada disso veio aos autos.

A propósito a ré sequer juntou cópia dos contratos assinados pelos autores e pelo contrato juntado pelos requerentes, nota-se a inexistência de termo em apartado de “carência”, conforme determina o art. 57, §2º da Resolução 632/2014 da ANATEL, vejamos:

Art. 57. A Prestadora
pode
oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida,
exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º Os benefícios referidos no
caput
devem ser objeto
de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

Dessa forma,
comunga-se com a r. sentença ao reconhecer a ilegalidade da cobrança
da multa rescisória, seja porque o cancelamento se deu por falha na prestação do serviço (segundo art. 58, §2º da Resolução 632/2014 da ANATEL o cancelamento por falha no serviço obsta a cobrança da multa), seja porque a requerida não comprova que seguiu o principal requisito para validade da cobrança (termo próprio de Contrato de permanência, razão pela qual vota-se pela manutenção da sentença.

Por outro lado, em relação aos danos morais reconhecidos (objeto do recurso), comunga-se com a r. sentença no sentido de reconhecer que a conduta da recorrente provocou constrangimento aos consumidores, até porque a falha na prestação do serviço ultrapassou o mero aborrecimento e os autores foram submetidos a uma verdadeira via sacra para terem seus direitos reconhecidos, precisando acionar a tutela jurisdicional, mesmo após diversas tentativas de resolução extrajudicial.

Assim, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa, entende-se proporcional e adequada a fixação em
R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais
– para cada um dos autores) quantia suficiente para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido.

Por fim, registra-se que conforme o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal “
a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95
, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”, mantida por suas razões.

Ante ao exposto,
CONHECE-SE
do recurso interposto, e lhe
NEGA PROVIMENTO,
mantida a sentença por suas razões.

Em razão do não provimento do recurso interposto, CONDENO a ré ao pagamento de custas processuais (já recolhidas) e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.

HANNA PIMENTEL POLEZE

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito Relator Doutor
RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020, HOMOLOGO o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)