Tribunal: TJES
Processo: 0001336-23.2019.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
CONTRATO TEMPORÁRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – NULIDADE – CONDENAÇÃO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) – PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF NO ARE Nº 709.212 –
SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

O STF declarou a inconstitucionalidade da prescrição trintenária do FGTS (artigo 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990), com modulação dos efeitos, de modo que estando o prazo prescricional em curso por ocasião do julgamento do ARE nº 709.212
(Tema 608)
,
a
plica-se o prazo anterior
trintenário.

2.
No caso dos autos, a documentação colacionada denota que
a parte Autora foi contratada sob o regime de designação temporária para exercer a função de professora permanecendo além do prazo razoável da relação profissional com o ente público, deve ser reconhecida a abusividade das sucessivas renovações dos contratos temporários, em flagrante burla à regra da obrigatoriedade do concurso público, determinado-se o depósito do FGTS relativo ao período da contratação.

3
.

Afastada
a prescrição quinquenal em sede de remessa necessária
e negado provimento ao recurso do Município
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001336-23.2019.8.08.0051
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE PEDRO CANARIO
APELADO: GESSILENE SILVA SANTOS
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
CONTRATO TEMPORÁRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – NULIDADE – CONDENAÇÃO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) – PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF NO ARE Nº 709.212 –
SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

O STF declarou a inconstitucionalidade da prescrição trintenária do FGTS (artigo 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990), com modulação dos efeitos, de modo que estando o prazo prescricional em curso por ocasião do julgamento do ARE nº 709.212
(Tema 608)
,
a
plica-se o prazo anterior
trintenário.

2.
No caso dos autos, a documentação colacionada denota que
a parte Autora foi contratada sob o regime de designação temporária para exercer a função de professora permanecendo além do prazo razoável da relação profissional com o ente público, deve ser reconhecida a abusividade das sucessivas renovações dos contratos temporários, em flagrante burla à regra da obrigatoriedade do concurso público, determinado-se o depósito do FGTS relativo ao período da contratação.

3
.

Afastada
a prescrição quinquenal em sede de remessa necessária
e negado provimento ao recurso do Município
.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade,
conhecer e
negar

provimento ao recurso
e reformar a sentença em sede de remessa necessária
,
nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 18 de julho de 2023.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, e em sede de remessa necessária, reformar a sentença, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001336-23.2019.8.08.0051

APELANTE:
MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO

APELAD
O
:
GESSILENE SILVA SANTOS

RELATOR
A
:
DES
EMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme consta do Relatório, o apelante
MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO

p
retende a reforma da sentença para que seja
m

julgados improcedentes os pedidos iniciais.

A r. sentença acolheu parcialmente a pretensão autoral nos seguintes termos:

“
(...)

Ante o exposto, pelo que dos autos consta, e nos termos da fundamentação supra, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DEMANDA, com fulcro no artigo 487, incido I, do CPC, para CONDENAR o MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO ao pagamento, em favor da parte autora, do valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, retroativo ao período de 13/11/2014 a 12/2019, de acordo com o comprovado nos autos, devendo sobre tal valor incidir juros de mora a partir da citação computados nos termos da nova redação dada pelo Art. 5º, da Lei 11.960/2009, ao Art. 1º-F da Lei 9.494/97 e correção monetária a partir do efetivo prejuízo, computada pelo IPCA-E.

Ademais, quanto aos demais pedidos, JULGO IMPROCEDENTE, com base no artigo 487, inciso I, do CPC.

Caberá ao ente público adotar medidas administrativas para cessar a nulidade de eventual vínculo com a autora, caso exista e seja precário, além de mantido sem novo processo seletivo ou concurso público.”

De início,
e
m sede de
reexame necessário
, entendo merecer reforma o capítulo sentencial que
reconheceu prescritas as parcelas anteriores a 1
3
/11/2014,
sem que tal modificação importe
em
reformatio in pejus.

Isso porque
, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
não se cogita a ocorrência de reformatio in pejus quando a alteração da sentença, em sede de remessa necessária ou recurso voluntário, se dá em razão de matéria de ordem pública
" (STJ, AgRg no REsp 1.261.397/MA, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2012).

N
o mesmo sentido, colaciono recente julgado:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL DE 2015. APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE EXAME PELA CORTE LOCAL ATÉ DE OFÍCIO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA REFORMATIO IN PEJUS AFASTADO.
ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 1.022, INCISOS I E II, DO CPC. VIOLAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. APLICAÇÃO DE ÍNDICES DE CORREÇÃO QUE MELHOR REFLITAM A DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO QUE ALCANÇA TÃO-SOMENTE AS PARCELAS VENCIDAS ANTERIORMENTE AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. DISPOSITIVO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL NÃO APRECIADO, AINDA QUE TENHA SIDO OPOSTOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 211/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.056.682/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 16/3/2020, DJe de 18/3/2020).

E
m se

tratando de pleito de pagamento de valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS,
foi decidido em sede de controle difuso de constitucionalidade no ARE nº 709.212
a superação de entendimento anterior sobre a prescrição trintenária, diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, §5º da Lei nº 8.036/90
com modulação dos efeitos de modo a aplicar o prazo quinquenal apenas os processos ajuizados após a decisão (13.11.2014)
, confira-se:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição.
Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc.
Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Depreende-se,
ainda,
da detida análise do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator acórdão proferido no ARE nº 709.212 que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e da aplicação do entendimento quanto à prescrição quinquenal
deve ser aplicada nos seguintes termos
:

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

A
ssim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.
(p. 29)

(grifo nosso)

No mesmo sentido, confira-se recente julgado desta E. 1ª Câmara Cível:

PROCESSO CIVIL. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. Pagamento de FGTS.
Prescrição quinquenal incidência da modulação do are. 709.212/DF
. Correção monetária. Ipca-e. Recurso conhecido e desprovido.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem adotado o posicionamento de que a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do decisum proferido no are 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré (EDCL no RESP 1806086/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/11/2020, dje 26/11/2020)
;2. Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o ipca-e, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do RESP 1.495.146/MG tese 905. (TJES, classe: Apelação / remessa necessária, 024190293605, relator: Janete Vargas simões, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, data de julgamento: 14/09/2021, data da publicação no diário: 06/10/2021);3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AgInt 0031709-21.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 08/02/2022; DJES 07/03/2022)

Assim, considerando que na data do julgamento da repercussão geral, o prazo prescricional
relativo à presente ação
já estava em curso, aplica-se os trinta anos a contar de
01/08/2007

(data do início do primeiro contrato temporário –
fl. 15
)
, de modo que, tendo sido a
presente ação foi ajuizada em
11/12
/2019 (fl. 03)
, não se operou a prescrição
do fundo do direito
.

Logo,
de ofício,

deve ser
afastada a
prescrição
das parcelas pleiteadas
, diante da modulação dos efeitos da decisão do E. STF.

Ultrapassa a análise da prescrição
, passo ao exame do mérito da demanda.

Sobre o tema, é assente na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que "
[...]
o servidor temporário mantém relação jurídico-administrativa com o Estado
[...]
" (
in
AgRg no AREsp 487.480/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 25/06/2014), nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, que prevê que "
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
".

Por conseguinte, via de regra, "
[...] O servidor em exercício de função pública, contratado em caráter temporário, nos moldes do art. 37, IX, da CF/88,
não está submetido às normas da CLT
[...]
", razão pela qual "
[...]
rescindido o contrato, apenas faz jus às verbas estatutárias devidas ao servidor público
, conforme previsão do art. 7º c/c art. 39, §3º, da CF/88 [...]
" (
in
STJ, AgRg no AREsp 251.659/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 21/03/2013).

Desse modo,
este
Egrégio Tribunal de Justiça tem, reiteradamente, entendido que "
[...]
na contratação temporária, uma vez verificada a abusividade das renovações do contrato temporário

com a demonstração de que há permanência além de qualquer prazo razoável da relação profissional com o ente público
, que ampara toda e qualquer contratação pelo inciso IX do artigo 37 da Constituição da República -,
há que se considerar a nulidade deste contrato
[...]
" (
in
TJES, Apelação 63100001633, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto Designado: FABIO BRASIL NERY, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 12/05/2014, Publicação: 27/06/2014).

Tal orientação foi inclusive sedimentada no
Enunciado Sumular nº 22, do E. TJES
,
in verbis:

“
É devido
o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Por outro giro, o Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, firmou a tese no julgamento do
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº

0028123-53.2016.8.08.0000
no sentido de que
o
contrato temporário declarado nulo
não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados
,
com exceção do direito
à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990,
ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS
.
(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

In casu
, denota-se da documentação colacionada aos autos que a parte Autora foi contratada sob o regime de designação temporária para exercer a função de

professora
,
em mais de um vínculo,
nos períodos de
01/07/2007 a 22/12/2007, de 07/02/2008 a 30/09/2008, de 24/02/2015 a 16/09/2015, de 05/04/2016 a 23/12/2016, de 08/03/2017 a 17/10/2017,de 13/03/2017 a 22/12/2017, de 17/10/2017 a 22/12/2018, de 01/02/2018 a 21/12/2018, de
01/03/2018 a 21/12/2018, de 05/02/2019 a 08/05/2019, de 13/02/2019 até o ajuizamento da açã
o
(fl
s
.
15
).

Desta feita, deve ser
re
conhecida a abusividade das sucessivas renovações dos contratos temporários, vislumbrando-se a permanência d
a

apela
da
além do prazo razoável da relação profissional com o ente público,
que pudesse justificar situação de necessidade emergencial,
em flagrante burla à regra da obrigatoriedade do concurso público.

Por consequência lógica, conforme fixado na r. sentença há de ser acolhida a pretensão autoral de
pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS no período da contratação temporária.

Por
fim
,
por se tratar de matéria de ordem pública,
no tocante ao índice de correção monetária aplicável ao FGTS,
enquanto não há o julgamento definitivo da ADI nº 5090 pelo Excelso STF, deve ser observado o Tema 731 do STJ (RESP 1.614.874/SC, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves - Primeira Seção, DJe 15/05/2018) que definiu como índice de correção monetária aplicável ao FGTS a
Taxa Referencial – TR
diante da previsão expressa da legislação de regência (art. 22 da Lei nº 8.036/90).

Diante do exposto,
em sede de REMESSA NECESSÁRIA,
afasto
a prescrição da pretensão
reconhecida na sentença
,
e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

M
ajoro os honorários de sucumbência
fixados em desfavor do apelante para R$ 1.000,00 (mil reais).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 18/07/2023