Tribunal: TJES
Processo: 0024571-62.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. SERVIÇO DE HOME CARE. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. DANO MORAL. MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Se apresenta uníssona nas Cortes Superiores orientação jurisprudencial no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar, negativa esta, inclusive, que se apresenta como apta à configuração de danos morais. 2. É cediço que a quantia de dano moral deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024571-62.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALEXANDRE DE SOUZA ROCON e outros (2)

APELADO: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. SERVIÇO DE HOME CARE. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. DANO MORAL. MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Se apresenta uníssona nas Cortes Superiores orientação jurisprudencial no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar, negativa esta, inclusive, que se apresenta como apta à configuração de danos morais. 2. É cediço que a quantia de dano moral deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme referido no relatório, c
uida-se de recurso de apelação cível interposto por
MEDSÊNIOR - SAMEDIL SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A
e por
ALEXANDRE DE SOUZA ROCON e OUTROS
em face da sentença (ID nº 5285027 - Vol. II - fls. 162/182 do pdf) proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Serra que, nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais
,
julgou procedente os pedidos iniciais, ratificando a determinação de que deveria o plano de saúde custear o atendimento
home care
, bem como o condenando ao pagamento de R$ 9.000,00 a título de danos morais, a ser partilhado em iguais proporções entres os três requerentes habilitados.

Em suas razões recursais (ID nº 5285027 - Vol. II - fls. 188/218 do pdf) o plano de saúde defende que o contrato estabelecido entre as partes não possui lacunas ou irregularidades, extraindo sua legalidade diretamente de disposições da Lei 9.656/1998 e de Resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), restando prejudicada, portanto, a aplicação do CDC.

Alega a ausência do direito no caso em tela, haja vista que a não é obrigada a custear a assistência domiciliar, e muito menos todos os itens prescritos pelo médico.

Assenta que não pode o judiciário promover o desequilíbrio econômico e contratual nas relações havidas entre a operadora e beneficiários, sobretudo diante da taxatividade do Rol da ANS (ERESP 1889704/SP E EREsP 1886929/SP), havendo previsão expressa na cláusula 4.1 do contrato da exclusão do atendimento domiciliar.

Afirma a inexistência do dever de indenizar, já que todas suas ações possuem amparo legal, de modo que agiu amparada pelo exercício legal de direito.

Subsidiariamente, requer a redução do valor arbitrado a títulos de danos morais.

ALEXANDRE DE SOUZA ROCON e OUTROS
, por meio de seus arrazoados (ID nº 5285027 - Vol. II - fls. 234/246 do pdf), postulam pela majoração do valor de danos morais estabelecido.

Contrarrazões (ID nº 5285027 - Vol. II - fls. 226/232 e 250/264 do pdf), nas quais postulam respectivamente pelo desprovimento do recurso da parte ex adversa.

Pois bem.

De plano, destaco que passarei ao exame conjunto das irresignações apresentadas que, em suma, se restringem na validade, ou não, da restrição contratual prevista a respeito do serviço de home care e, consequentemente, no valor de R$ 9.000,00 arbitrado à título de danos morais ao caso.

A sentença, ao examinar a questão posta, ressaltou - conforme já anteriormente registrado quando do exame liminar (ID nº 5285027 - Vol. I - fls. 150/153 do pdf) - pela
aplicação do código de defesa do consumidor ao caso
, ponto este pacífico na jurisprudência, senão vejamos:

[...]
Ao Contrato de Plano de Saúde é aplicável o regramento consumerista, mesmo àqueles anteriores à Lei nº 9.656/98
. O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei nº 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais. (Súmula nº 100, TJSP). [...] (
TJMG
; APCV 5021512-98.2021.8.13.0027; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des.
Roberto Vasconcellos
; DJ 6.7.2023 - destaquei).

[...] Plano de saúde [...] Aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, anterior à Lei de Planos de Saúde. Aplicação das Súmulas nºs 96 e 102 deste TJSP. O contrato em questão deve ser examinado à luz do CDC, da Lei nº 9.656/98 e das Súmulas nºs 90, 100 e 102 deste TJSP. [...] Recurso a que se nega provimento. (
TJSP
; AC 1001281-09.2021.8.26.0011; Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
José Rubens Queiroz Gomes
; DJ 17.5.2023 - destaquei).

Referida liminar, inclusive, que assegurou o tratamento via home care a senhora Diva Maria Rocon de Souza, foi alvo de impugnação via agravo de instrumento neste eg. Segunda Câmara Cível que conclui, à época, por negar provimento ao recurso
(ID nº 5285027 - Vol. II - fls. 54/73 do pdf)
, cuja ementa restou assim exarada:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO LIMINAR - PLANO DE SAÚDE -
SERVIÇO DE HOME CARE - PACIENTE ACOMETIDA DE ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA
- INTERNAÇÕES HOSPITALARES QUE PODEM AGRAVAR O ESTADO DE SAÚDE E CAUSAR SEPSE E ÓBITO -
ÚNICO MEIO ADEQUADO PARA GARANTIR A SOBREVIDA DA SEGURADA
- DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. 1. In casu a tutela de urgência foi deferida para determinar à agravante que forneça, imediatamente, o tratamento à agravada, denominado “home care” solicitados por recomendação médica, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais). 2. Hipótese em que, o
grave estado de saúde da agravada, acometida de esclerose lateral amiotrófica, estando atualmente acamada, sem qualquer mobilidade o que impossibilita a alimentação via oral, culminou nas recomendações médicas para tratamento domiciliar diante do risco de infecções pulmonares, urinárias ou de pele. Os profissionais da saúde alertam que as internações hospitalares colocam a agravada em risco de sepse e óbito
. Diante deste cenário, o
único tratamento possível para garantir a sobrevida da agravante é o domiciliar
, já que a internação hospitalar pode agravar ainda mais seu quadro de saúde. 3. In casu há nítido risco de dano irreparável ou de difícil reparação, haja vista os evidentes prejuízos à qualidade de vida da requerente, assim como evitar uma tragédia por falta de atendimento, caso os procedimentos necessários ao seu tratamento não sejam providenciados de forma imediata. 4. Recurso improvido. (DJ 28.5.2019)

A sentença, por sua vez, ao analisar a questão de forma mais acurada, ressaltando a
intempestividade da contestação apresentada
(ID nº 5285027 - Vol. II - fls. 42 do pdf), atribuindo os
efeitos da revelia
, destacou
jurisprudência STJ
no sentido da
abusividade de cláusula
contratual que
veda
a
internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar
(AgInt no AREsp 1.725.002/PE, Relª. Minª.
MARIA ISABEL GALLOTTI
, Quarta Turma, DJ 23.4.2021).

Jurisprudência esta, por sua vez, que se apresenta uníssona nas Cortes Superiores, conforme recentemente corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisões proferidas em agosto de 2023, registrado, inclusive, que a
negativa constitui recusa indevida apta a configuração de danos morais
, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO. EXCLUSÃO DE COBERTURA. INDICAÇÃO MÉDICA. HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. 1.
É abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto haver situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente
. 2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito ao recebimento de indenização por danos morais oriundos da injusta recusa de cobertura, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada
. 3. Agravo interno não provido. (
STJ
; AgInt-AREsp 2.285.763; Proc. 2023/0022468-9; MG; Terceira Turma; Rel. Min.
Ricardo Villas Boas Cueva
; DJE 31/08/2023)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE.
NEGATIVA DE COBERTURA. RECUSA INDEVIDA. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. NECESSIDADE
. 1. Discute-se nos autos a abusividade da negativa de cobertura de internação domiciliar (home care). 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar
. 3. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 2.015.812; Proc. 2022/0228524-7; MG; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 21/08/2023 - destaquei).

Em igual sentido, se apresentam os seguintes julgados,
todos proferidos neste ano de 2023
, das Cortes Estaduais de São Paulo, Piauí, Minas Gerais, Pernambuco e Rio de Janeiro:

PLANO DE SAÚDE. Ação de indenização por danos materiais c/c tutela de urgência (obrigação de fazer). Sentença de parcial procedência para
condenar ao tratamento de home care
. Inconformismo da ré e do autor que recorre adesivamente. Apelação. Cerceamento de defesa e pedido de expedição de oficio. Não acolhimento.
Recusa pela ausência de obrigatoriedade contratual. Abusividade da negativa
. Súmula nº 90 do E. TJSP.
Necessidade de tratamento domiciliar, home care, nos moldes prescritos pelo médico assistente
. Adesivo. Indenização por danos materiais. Cabimento. Custos de tratamento devem ser ressarcidos, ante a não prestação dos serviços de home care por 24 horas, necessitando da contratação de serviços particulares e aquisição de medicação que seria fornecida caso estivesse internada em Hospital, apenas a partir da indicação medica até o cumprimento da medida liminar. Precedentes desta Câmara. [...] (
TJSP
; AC 1031443-46.2022.8.26.0562; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
Benedito Antonio Okuno
; DJ 1.9.2023 - destaquei).

[...] Deve ser, portanto, reconhecida a
abusiva conduta do plano de saúde de negar a cobertura das despesas referentes ao serviço de home care
, necessário ao tratamento do paciente segurado e imprescindível para a sua própria sobrevivência. Vale enfatizar que,
mesmo nos casos de expressa exclusão contratual da cobertura, é patente a abusividade dessa cláusula
. [...] Recurso conhecido e improvido. (
TJPI
; AC 0804362-09.2021.8.18.0031; Terceira Câmara Especializada Cível; Rel. Des.
Fernando Lopes e Silva Neto
; DJPI 31/08/2023 - destaquei).

CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
PLANO DE SAÚDE. "HOME CARE" E MEDICAMENTOS. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE VEDA O TRATAMENTO PRESCRITO.
DEFESA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO DESPROVIDO.
A finalidade básica do contrato de plano de saúde é garantir atendimento e manutenção da saúde dos seus consumidores, o que torna injustificável a recusa da cobertura do tratamento domiciliar
e respectivos medicamentos.
É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde excludente de cobertura para internação domiciliar (home care). Precedentes do STJ
. [...] (
TJMG
; AI 1455668-31.2023.8.13.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Juiz Conv.
Roberto Apolinário de Castro
; DJ 30.8.2023 - destaquei).

[...]
Nos termos da Súmula nº 7 do TJPE: "É abusiva a exclusão contratual de assistência médico domiciliar (home care)"
. 2.
A ilícita negativa de cobertura contratual para tratamento domiciliar enseja reparação pelos danos morais suportados pelo paciente
. Na espécie, a ofensa se revela ainda mais grava, pois se tratava de pessoa idosa que veio a óbito sem receber a terapia domiciliar, diante da recalcitrância da requerida em cumprir a determinação judicial. [...] Recurso de apelação da seguradora ao qual se nega provimento. Decisão unânime. (
TJPE
; AC 0000809-55.2022.8.17.3110; Primeira Turma da Câmara Regional de Caruaru; Rel. Des.
Alexandre Freire Pimentel
; Julg. 28/08/2023 - destaquei).

[...] O serviço de home care deve ser prestado pela operadora de plano de saúde, na medida em que não se trata de "novo procedimento", mas apenas de um desdobramento do atendimento hospitalar contratualmente previsto. Ou seja, o sistema de home care equivale a uma internação. Coberta pelo plano de saúde. Na qual se proporciona ao paciente tratamento semelhante ao que receberia se estivesse nas dependências do hospital. Parte ré que não demonstra que a modalidade de internação domiciliar seria muito mais onerosa do que a internação hospitalar, de forma a caracterizar onerosidade excessiva do contrato. Caso restasse comprovado o custo elevado do serviço de home care, a ré poderia ser compelida a arcar com a internação domiciliar até o limite de valores que seriam cobertos com a internação hospitalar. Nada comprovado nesse sentido, a recusa em fornecer o tratamento necessitado pelo paciente, nos moldes solicitados pelo profissional médico, equivale a negar o próprio atendimento médico contratado. Abusividade da cláusula limitativa. Súmula n. 338 deste tribunal. [...] (
TJRJ
; APL 0283811-31.2021.8.19.0001; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Relª Desª
Sandra Santarem Cardinali
; DORJ 25/08/2023).

Assente, portanto, que independentemente da existência de cláusula contratual em sentido diverso, conforme se depreende do item 4 da pactuação realizada
(ID nº 5285027 - Vol. I - fls. 46/104 do pdf)
, se apresenta abusiva a negativa do plano de saúde em garantir ao paciente o tratamento que melhor se adequa ao seu quadro, consoante vasta prova apresentada (
ID nº 5285027 - Vol. I - fls. 114/128 do pdf)
, ainda que seja este pela via do tratamento domiciliar.

Dessa forma, estabelecida a premissa da abusividade da conduta que, por sua vez, afasta, por consequência, eventual arguição ligada ao exercício legal do direito, tem-se por incontestável, de igual modo, o dever de indenizar.

Destarte, entendo que o
valor atribuído de R$ 9.000,00 a título de danos morais
,
partilhado em iguais proporções entres os três requerentes
habilitados, se apresenta
proporcional e razoável
.

Isso porque é cediço que a quantia deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima. Deve ainda representar uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

Assim, verifico que o
valor estabelecido se apresenta suficiente frente aos parâmetros estabelecidos
, não havendo que se falar em reforma da sentença neste ponto.

Nesse sentido:

[...] Direito à indenização por danos morais que é transmissível aos herdeiros após o falecimento da titular. Verbete sumular nº 642 do e. STJ.
Quantum que se arbitra em consonância com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade e de acordo com a jurisprudência deste tjerj em casos similares ao presente.
Recurso provido. (
TJRJ
; APL 0011094-41.2017.8.19.0002; Niterói; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Mônica Feldman de Mattos; DORJ 23/03/2023 - destaquei).

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação e
NEGO-LHES

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença proferida.

Por fim, majoro a verba honorária recursal a ser paga pelo plano de saúde, condenado em primeiro grau, em 2% (dois porcento), passando de 10% para 12% sobre o valor do proveito econômico.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 04/09/2023 às 19:22:41, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47557804092023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR