Tribunal: TJES
Processo: 5006111-13.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA: A
GRAVO DE IN
S
TRUMENTO
.
AÇÃO ORDINÁRIA.
PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA E

FORNECIMENTO DE MATERIAL AUTORIZADOS. MARCA ESPECÍFICA DE PROCESSADOR. PRESCINDIBILIDADE.
RECURSO DESPROVIDO.

1
.
Deve ser reputada abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de prótese e acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia necessária ao pleno restabelecimento da saúde da segurada.

2
.
A marca e o modelo específicos de materiais necessários em cirurgias deverão ser objeto de intervenção do Poder Judiciário apenas quando demonstrada a essencialidade de tais fatores para a eficácia do tratamento indicado para a consumidora
.

3.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006111-13.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MELISSA BARCELOS PAIM

AGRAVADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: A
GRAVO DE IN
S
TRUMENTO
.
AÇÃO ORDINÁRIA.
PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA E

FORNECIMENTO DE MATERIAL AUTORIZADOS. MARCA ESPECÍFICA DE PROCESSADOR. PRESCINDIBILIDADE.
RECURSO DESPROVIDO.

1
.
Deve ser reputada abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de prótese e acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia necessária ao pleno restabelecimento da saúde da segurada.

2
.
A marca e o modelo específicos de materiais necessários em cirurgias deverão ser objeto de intervenção do Poder Judiciário apenas quando demonstrada a essencialidade de tais fatores para a eficácia do tratamento indicado à consumidora
.

3.

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia em definir se no contrato de plano de saúde firmado com a recorrida antes da vigência da Lei n° 9656/98, possui a operadora do plano de saúde agravada o dever de custear o fornecimento de prótese e acessórios necessários à realização de procedimento cirúrgico que conta com cobertura contratual.

Como é de conhecimento, no julgamento do RE nº 948634, decidiu a Suprema Corte que
“
a
s disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterado”.

Contudo, a par da irretroatividade da Lei nº 9.656/1998, é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
“[...]
é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento.
”
(AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012; AgInt no REsp n. 1.997.175/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022).

No mesmo sentido, a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012).
2. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 3. No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico. [...]. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180063969, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUSTEIO DE INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA NEGATIVA DE COBERTURA PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO INCIDÊNCIA DO CDC SÚMULA 469 STJ ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA RECURSO DESPROVIDO. 1
. As disposições da Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroagem para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (RE nº 948634/STF). Contudo, eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor (Súmula 469 do STJ)
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190252650, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 18/10/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.656/98. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FALTA DE COBERTURA PARA FORNECIMENTO DE LENTE INTRAOCULAR. RECUSA ABUSIVA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Segundo o entendimento predominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os contratos de plano de saúde anteriores à vigência da Lei nº 9.656/1998 - que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde -, muito embora não sejam atingidos pelos efeitos desta, se submetem às normas do Código de Defesa do Consumidor para fins de verificar eventual abusividade.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012200641269, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)

Nesse cenário, independentemente do momento em que entabulado o contrato, deve ser reputada abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de prótese e acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia necessária ao pleno restabelecimento da saúde da segurada.

É só conferir os seguintes precedentes:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE TRATAMENTO. ÓRTESE SUBSTITUTIVA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DEVER DE CUSTEIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...]
2. A lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia, como por exemplo a implantação de stents ou marcapassos em cirurgias cardíacas. Se o fornecimento de órtese essencial ao sucesso da cirurgia deve ser custeado, com muito mais razão a órtese que substitui esta cirurgia, por ter eficácia equivalente sem o procedimento médico invasivo do paciente portador de determinada moléstia (REsp n. 1.731.762/GO, Terceira Turma, DJe de 28/5/2018).
[...] 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.030.597/SP, relator Ministro MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. FORNECIMENTO DE ÓRTESES E PRÓTESES. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83 DO STJ. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ.
1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou posicionamento no sentido de que "a lei estabelece que as operadoras de plano de saúde não podem negar o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia" (REsp 1.731.762/GO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/5/2018, DJe 28/5/2018).
[...] 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.962.073/SP, relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 27/10/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. ROL TAXATIVO DA ANS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. [...]
4. A conclusão do acórdão recorrido, quanto à obrigatoriedade do plano de saúde em custear materiais cirúrgicos necessários à cirurgia a que se submeteu a parte autora, está em consonância com o entendimento desta Corte de que é abusiva a cláusula que exclua ou limite a cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor. Precedentes.
[...] 6. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp n. 1.904.959/SP, relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 24/2/2022)

Nada obstante, a agravante requer a utilização do processador de som KANSO, o qual consiste em modelo de implante coclear, de marca específica no mercado, cuja tecnologia é encontrada em outros tipos de aparelhos, entretanto,
não logrou comprovar
que o
formato/
estética

específica do referido processador
interf
i
r
a
no sucesso do procedimento
.

Noutras palavras, a marca e o modelo específico de materiais necessários em cirurgias deverão ser objeto de intervenção do Poder Judiciário
apenas
quando demonstrada a essencialidade de tais fatores para
a eficácia
do tratamento indicado para a
agravante
, o que não é o caso dos autos
.

A propósito do tema, tem-se a pacífica jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CATARATA. IMPLANTE DE LENTE INTRAOCULAR. INDICAÇÃO MÉDICA DE LENTE DE MARCA IMPORTADA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA DA ESCOLHA DA MARCA. IMPRESCINDIBILIDADE DA MARCA INDICADA PARA O ÊXITO DO PROCEDIMENTO NÃO DEMONSTRADA. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de agravo de decisão que deferiu a tutela provisória para determinar ao plano de saúde agravante o fornecimento de lente da marca Zeiss Asphina (asférica) 22.OD e 23.OD, para cirurgia de correção de catarata. 2.
A indicação de marca específica de material importado para procedimento cirúrgico, exige demonstração da sua imprescindibilidade para o êxito do procedimento ou a inexistência de similar nacional.
3. O laudo médico constante dos autos, apesar de ter indicado marca específica de lente intraocular, não demonstrou a sua imprescindibilidade para o êxito da cirurgia de correção de catarata da recorrida, nem a inexistência de lente de fabricação nacional similar. 4. Diante da ausência de provas da imprescindibilidade da lente indicada pelo médico assistente ou da inexistência de similar de fabricação nacional, não se pode exigir da operadora de plano de saúde o fornecimento de material de determinada marca e procedência indicadas pelo médico. 5. Conforme o entendimento pacificado na Súmula nº 59 deste Tribunal de Justiça, 'somente se reforma a decisão concessiva ou não, da tutela de urgência, cautelar ou antecipatória, se teratológica, contrária à lei, notadamente no que diz respeito à probabilidade do direito invocado, ou à prova dos autos', o que se verifica no caso. 6. Recurso provido. (TJ-RJ - AI: 00064071720238190000 202300208910, Relator: Des(a). ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME, Data de Julgamento: 28/03/2023, OITAVA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 17ª CÂMAR, Data de Publicação: 30/03/2023)

AÇÃO DE COBRANÇA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MATERIAL NECESSÁRIO AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1) CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. APELANTE QUE, INTIMADA PARA ESPECIFICAR E JUSTIFICAR AS PROVAS A SEREM REALIZADAS, LIMITOU-SE A POSTULAR, DE FORMA GENÉRICA, A PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. 2) GRATUIDADE JUDICIÁRIA. PAGAMENTO DO PREPARO. ATO INCOMPATÍVEL. PEDIDO INDEFERIDO. '"O pagamento das despesas do processo, ainda que o agravante defenda que foi realizado para garantir o prosseguimento do cumprimento de sentença, é ato incompatível com a pretensão deduzida no presente recurso e com a insuficiência financeira declarada, ensejando a preclusão lógica do pedido de justiça gratuita. [...] mostra-se incompatível pleitear referido benefício e ao mesmo tempo efetuar o pagamento das custas iniciais ou do preparo recursal, pois implica preclusão lógica' (AI n. 4006718-43.2016.8.24.0000, de Ibirama, rel. Desembargadora Cláudia Lambert de Faria, j. em 2-5-2017)" (AI n. 4014229-92.2016.8.24.0000, de Blumenau, rel. Des. Fernando Carioni, j. 16-5-2017). [...] (AC n. 0004378-31.2012.8.24.0035, de Ituporanga, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. 12-12-2017). 3)
MÉDICO ASSISTENTE QUE SOLICITOU MATERIAIS DE MARCA EXCLUSIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE SER O EQUIPAMENTO IMPRESCINDÍVEL, A JUSTIFICAR A RECUSA DO PRODUTO AUTORIZADO, DE MENOR CUSTO. PLANO DE SAÚDE QUE NÃO NEGOU A COBERTURA. RECURSO DESPROVIDO
. (TJ-SC - AC: 03004675520168240080 Xanxerê 0300467-55.2016.8.24.0080, Relator: Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, Data de Julgamento: 09/06/2020, Primeira Câmara de Direito Público)

Logo, verifica-se que os procedimentos e materiais necessários para a instalação da prótese de Implante Coclear a fim de evitar surdez definitiva do ouvido esquerdo da recorrida, com tecnologia indicada para a paciente independente da marca do processador, foram devidamente autorizadas pela decisão objurgada.

Do exposto,
e
por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso e a ele nego provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.