Tribunal: TJES
Processo: 5010047-80.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: SIMPLES; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL PRESUMIDA. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF.

2)
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.

3
)
Tendo em vista que a multa pelo descumprimento da obrigação ultrapassa o valor do tributo, verificando-se o caráter confiscatório da penalidade imposta, carece de amparo a pretensão recursal.

4
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010047-80.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: LEO MAQUINAS LTDA
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Ao que se depreende, o Fisco Estadual lavrou o auto de infração nº 5.056.944-4 em desfavor da empresa agravada, sob acusação de ter deixado de “
emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
”.

Sob a alegação de infringência à norma do inciso I do art. 539 do Decreto n° 1.090-R/2002 (RICMS/ES), aplicou-se a penalidade constante na alínea “
a
” do inciso I do §3º do art. 75-A c/c inciso VIII do art. 76-A da Lei n° 7.000/2001, ensejando o crédito tributário de R$ 353.624,53, alusivo a imposto e multa.

Cinge-se a controvérsia a aferir a juridicidade da multa aplicada em patamar superior ao montante do tributo não recolhido.

No caso, a penalidade imposta possui previsão normativa na alínea “
a
” do inciso I do §3º do art. 75-A da Lei n° 7.000/2001,
in verbis
:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

§ 3º Faltas relativas à documentação fiscal:

I – deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

a)
multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação
, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação;

Convém salientar que a multa de 30%, aplicada sobre o valor das operações realizadas sem emissão de documento fiscal, é substancialmente superior à alíquota de referência de 17% a qual a agravada está sujeita (art. 20 da Lei Estadual n.º 7.000/2001), de modo que a penalidade representa 176,47% do ICMS não recolhido.

Com efeito, a jurisprudência do STF, já pacificada no sentido de que a vedação constitucional à tributação confiscatória também limita a imposição de multas (RE 582.461), orienta que “
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.
” (AI 838302 AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014).

Relativamente às multas, a vedação do efeito confiscatório decorre ainda da proporcionalidade das penas e do princípio de vedação do excesso.

A esse respeito, confira-se a iterativa jurisprudência deste Sodalício:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA. RECURSO DESPROVIDO. 1)
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inc. IV do art. 150 da CF. 2) Especificamente quando os parâmetros objetivos para que se possa considerar a multa como confiscatória, consoante o STJ, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
(AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014). 3) Tendo em vista que a multa pelo descumprimento da obrigação acessória corresponde a percentual superior a 400% do tributo devido, verifica-se o caráter confiscatório da penalidade imposta. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189014616, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 14/06/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. [...] AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. [...] 4)
O princípio da vedação ao confisco é aplicável à imposição de multas, funcionando o valor da obrigação principal como limitador da norma sancionatória, verificando-se a abusividade nas multas fixadas acima do montante de 100% do tributo devido
, o que, entretanto, não se observa na hipótese. Precedentes do STF. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015793, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/07/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório. II.
Consoante precedentes do STF e deste TJES, o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa obrigação tributária acessória for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido.
III.
Na concretude do caso tenta o Estado manter relacionada a multa ao valor da operação, procurando desvincular-lhe do tributo devido, realidade irrelevante à conclusão do caráter confiscatório da multa aplicada
. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189004781, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 06/09/2018)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR - INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PRESUNÇÃO DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DA CDA NÃO ELIDIDA CERCEAMENTO DE DEFESA - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS FALSAS AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS
MULTA PUNITIVA CARÁTER CONFISCATÓRIO REDUÇÃO OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
- DECADÊNCIA DO DIREITO À CONSTITUIÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO REEXAME NECESSÁRIO JULGADO PREJUDICADO. [...] 6. Apesar de a multa não constituir verba de natureza tributária, não pode ser cobrada num importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao princípio da vedação ao confisco, previsto no art. 150, IV, da CF. 7.
A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal (ARE nº 1058987 e nº 938538). 8. O fato da multa ter como limite o valor da obrigação principal não significa que poderá ser aplicada sempre no percentual máximo, sendo indispensável a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como as circunstâncias do caso concreto.
9. A multa punitiva constitui sanção de caráter pedagógico instituída para coibir a prática de ilícitos tributários e desestimular a burla à atuação do fisco, não podendo ser utilizada como instrumento de arrecadação indireta, sob pena de ocasionar o surgimento de dívidas impagáveis com o Poder Público ou inviabilizar a atividade produtiva das empresas autuadas. 10.
Comprovado que a multa aplicada neste caso corresponde a aproximadamente 300% (trezentos por cento) do valor da obrigação principal, inegável reconhecer o seu caráter confiscatório
, determinando-se sua redução ao percentual de 30% (trinta por cento). 11. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 047180027253, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/06/2022, Data da Publicação no Diário: 21/06/2022)

Sob esse prisma, tendo em vista que a multa pelo descumprimento da obrigação ultrapassa o valor do tributo, verificando-se o caráter confiscatório da penalidade imposta, carece de amparo a pretensão recursal.

Do exposto
,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL PRESUMIDA. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF.

2)
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.

3
)
Tendo em vista que a multa pelo descumprimento da obrigação ultrapassa o valor do tributo, verificando-se o caráter confiscatório da penalidade imposta, carece de amparo a pretensão recursal.

4
)
Recurso desprovido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.