Tribunal: TJES
Processo: 0003358-97.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DE PENA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A materialidade do delito está demonstrada pelo Auto de Apreensão (fls. 13), pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 14), pelos prints do aplicativo Whatsapp (fls. 16/18), pelo Boletim Unificado nº 45107828 (fls. 19/20) e pelo Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 4759/2021 (fls. 96/97).A autoria também restou suficientemente comprovada nos autos.

2.

A
notícia anônima é um instrumento importante de prevenção e repressão de delitos desta natureza; se a informação repassadas aos policiais militares fosse inverídica, não seria possível que eles fossem arrecadar as drogas e demais materiais no bairro alvo da denúncia.

3.

V
ale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

4.
A
s provas constantes nos autos são indubitáveis e, demonstrar que a droga apreendida, por sua natureza (maconha), quantidade (12,5 g, se fracionado daria 25 buchas), local e condições em que se desenvolveu a ação (droga escondida na cozinha, dentro de um calendário), as circunstâncias sociais, bem como as condutas do agente (alvo de denúncias relacionadas ao tráfico de drogas, divulgando a venda de drogas pelo aplicativo Whatsapp), levam à conclusão e à evidência de que os entorpecentes eram destinados
à venda, bem como, restou-se evidenciada à prática do núcleo do tipo “guardar e expor a venda”.

5.
Ademais, a alegação do apelante ser usuário de drogas não o impede de exercer concorrentemente o tráfico. Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação econômica habitual, seja para a mantença do vício, seja em razão do ganho fácil que resulta da atividade. Existindo provas seguras da traficância, inviável a desclassificação.

6.

V
ejo que, na primeira fase, a pena foi exasperada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, em razão de valoração negativa de duas circunstâncias.

7.

A
valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas, sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

8.
Na segunda fase, presente a agravante de reincidência (art. 61, I, do Código Penal).
Verificado que não houve fundamentação do Juízo de primeiro grau para agravar a pena em 02 (dois) anos, por isso em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, agravo a pena em 1/6, devendo ser fixada em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses. Ausentes atenuantes.
Inexistem causas de aumento ou diminuição de pena.

9.
Fixada
a pena definitiva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa
.
Mantenho o
regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

1
0.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003358-97.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS HENRIQUE MALAGUTTI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DE PENA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A materialidade do delito está demonstrada pelo Auto de Apreensão (fls. 13), pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 14), pelos prints do aplicativo Whatsapp (fls. 16/18), pelo Boletim Unificado nº 45107828 (fls. 19/20) e pelo Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 4759/2021 (fls. 96/97).A autoria também restou suficientemente comprovada nos autos.

2.

A
notícia anônima é um instrumento importante de prevenção e repressão de delitos desta natureza; se a informação repassadas aos policiais militares fosse inverídica, não seria possível que eles fossem arrecadar as drogas e demais materiais no bairro alvo da denúncia.

3.

V
ale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

4.
A
s provas constantes nos autos são indubitáveis e, demonstrar que a droga apreendida, por sua natureza (maconha), quantidade (12,5 g, se fracionado daria 25 buchas), local e condições em que se desenvolveu a ação (droga escondida na cozinha, dentro de um calendário), as circunstâncias sociais, bem como as condutas do agente (alvo de denúncias relacionadas ao tráfico de drogas, divulgando a venda de drogas pelo aplicativo Whatsapp), levam à conclusão e à evidência de que os entorpecentes eram destinados
à venda, bem como, restou-se evidenciada à prática do núcleo do tipo “guardar e expor a venda”.

5.
Ademais, a alegação do apelante ser usuário de drogas não o impede de exercer concorrentemente o tráfico. Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação econômica habitual, seja para a mantença do vício, seja em razão do ganho fácil que resulta da atividade. Existindo provas seguras da traficância, inviável a desclassificação.

6.

V
ejo que, na primeira fase, a pena foi exasperada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, em razão de valoração negativa de duas circunstâncias.

7.

A
valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas, sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

8.
Na segunda fase, presente a agravante de reincidência (art. 61, I, do Código Penal).
Verificado que não houve fundamentação do Juízo de primeiro grau para agravar a pena em 02 (dois) anos, por isso em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, agravo a pena em 1/6, devendo ser fixada em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses. Ausentes atenuantes.
Inexistem causas de aumento ou diminuição de pena.

9.
Fixada
a pena definitiva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa
.
Mantenho o
regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

1
0.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0003358-97.2021.8.08.0014

APELANTE: LUCAS HENRIQUE MALAGUTTI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MARTINIANO MILIOLI LINTZ - ES25789

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCAS HENRIQUE MALAGUTTI

em face da Sentença de fls.

152/156
proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
1ª Vara Criminal de Colatina
/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante nas sanções previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Estabeleceu a pena definitiva em 09 (nove)
anos
e 02 (dois) meses de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º do Código Penal. Condenou-o ainda ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Recurso interposto as fls. 163 e razões recursais apresentadas em ID nº 4091161, pretendendo-se, em síntese: (i) a reforma da sentença, para que seja considerado que não existem provas seguras para condenação; (ii) a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; (iii) a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) na primeira e segunda fases da qualificação de pena.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 4540895 pugnando pelo desprovimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 5127859).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 01 de junho de 2021, por volta das 18h37min, na Rua Oscar Veloso, bairro Operário, no município de Colatina, o Apelante, expunha à venda e mantinha em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 01 (um) pedaço de maconha, pesando aproximadamente 12,5 g (doze gramas e cinco miligramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Durante patrulhamento tático, os Policiais Militares se deslocaram até o referido endereço, pois receberam uma denúncia com alguns prints de um conhecido chamado Lucas Henrique Malagutti, pela qual o mesmo estava anunciado maconha em seu status do Whatsapp.

Quando chegaram no local, entraram em contanto com a senhora Alzenira Malagutti, que infernou que o Apelante não estava em casa, mas trabalhando, e negou também que houvesse algum ilícito em sua residência.

Enquanto estavam em frente a residência, visualizaram Lucas no começo da rua, razão pela qual realizaram a abordagem e, em buscas pessoais, nada de ilícito foi encontrado em posse dele.

Questionado pelos policiais, Lucas informou que na cozinha de sua casa, dentro de um calendário, havia um pedaço de maconha.

Deslocaram-se até o local, sendo autorizados por Alzenira, e localizaram 01 (um) pedaço de maconha, pesando aproximadamente 12,5 g (doze gramas e cinco miligramas) no local indicado.

Localizaram também, a quantia de R$ 1.675,00 (mil seiscentos e setenta e cinco reais) em notas variadas, cartões de crédito em nome do denunciado e comprovantes de depósitos bancários que, juntos, somavam a quantia de R$ 5.830,00 (cinco mil, oitocentos e trinta reais), além de um rolo de papel filme.

Pois bem.

Primeiramente, p
ugna a defesa pela reforma da sentença, para que seja considerado que não existem provas seguras para condenação. Para tanto, alega que somente foram observadas as palavras das testemunhas policiais, que
não
confirmaram a informação de que o acusado estaria se utilizando do celular, o qual sequer foi pego em sua residência ou em sua posse.

Ocorre que a materialidade do delito está demonstrada pelo Auto de Apreensão (fls. 13), pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 14), pelos prints do aplicativo Whatsapp (fls. 16/18), pelo Boletim Unificado nº 45107828 (fls. 19/20) e pelo Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 4759/2021 (fls. 96/97).

A autoria também restou suficientemente comprovada nos autos.

Vejamos o depoimento do Policial Miliar Theylon Eleoterio Tressmann (fls. 06), condutor da prisão em flagrante:

“
Que durante patrulhamento tático motorizado recebemos denúncia com alguns prints de um indivíduo conhecido como Lucas Malagutti, anunciando maconha em seus status do Whatsapp. Diante de tal informação deslocamos em patrulhamento até a Rua Oscar Veloso no nº 23, residência do denunciado e entramos em contato com a senhora Alzenira Malagutti, tia do denunciado. Em um primeiro momento, a senhora Alzenira disse que Lucas não estaria em casa, dizendo também que estaria trabalhando e negando que sua residência teria algo ilícito. Porém, quando estávamos em frente a residência vimos Lucas vindo no início da rua e realizamos a abordagem. Durante a busca pessoal nada de ilícito foi encontrado, mas na entrevista, quando perguntado sobre a denúncia e se em sua casa havia algo ilícito, Lucas nos informou que na cozinha, dentro de um calendário, havia um pedaço de maconha. Diante de tal informação entramos em contato com a senhora Alzenira a qual franqueou a entrada da guarnição na residência, momento em que fomos até o local indicado e apreendemos 01 (um) pedaço de maconha pesando aproximadamente 12,5 grama, que fracionado daria para fazer 25 buchas de maconha. Informo também que junto com a droga havia R$ 1.675,00 (um mil seiscentos e setenta e cinco reais) em notas varadas e um cartão bancário no nome de Lucas Henrique Malagutti, juntamente com comprovantes de depósitos bancários que somam a quantia de R$ 5830,00. Ao lado, foi encontrado também rolo de papel filme o qual é comumente utilizado para o embalo do entorpecente, sendo que inclusive a maconha encontrada fora embalada com este tipo de plástico.
Informo ainda que de acordo com as fotos do anexo digital recebidas pela equipe como denúncia a casa a qual apreendemos o material é a mesma das fotos, fato este observado pelo chão, lençóis e portas que são idênticos ao da foto
(...)”

Diante desse conjunto probatório, não há como prosperar o pleito de absolvição.

Como visto, a diligência que culminou a prisão do apelante foi motivada pelo recebimento de denúncias dando conta de que
o apelante
estaria divulgando a venda de entorpecentes no seu status do aplicativo Whastapp. A fim de apurar o teor das denúncias, os policiais dirigiram-se até o endereço mencionado, logrando êxito em apreender 01 (um) pedaço de maconha, pesando aproximadamente 12,5 g (doze gramas e cinco miligramas), a quantia de R$ 1.675,00 (mil seiscentos e setenta e cinco reais) em notas variadas, cartões de crédito em nome do denunciado, como também comprovantes de depósitos bancários que, juntos, somavam a quantia de R$ 5.830,00 (cinco mil, oitocentos e trinta reais), além de um rolo de papel filme.

Ressalto que a entrada dos policiais na residência foi autorizada pela senhora Alzenira Malagutti (Autorização para Adentrar em Residência fls. 23)

Como é sabido, a notícia anônima é um instrumento importante de prevenção e repressão de delitos desta natureza; se a informação repassadas aos policiais militares fosse inverídica, não seria possível que eles fossem arrecadar as drogas e demais materiais no bairro alvo da denúncia.

A respeito das ponderações defensivas, vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

Cito também entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)

(...) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes. (STJ – AgRg no REsp 1514101/SP – Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que a droga apreendida era de propriedade do apelante e se destinava à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão de absolvição.

Pugna a d. defesa pela desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

É sábio que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade de droga apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, §2º, Lei nº 11.343/06).

Apesar de o apelante negar a traficância, as provas constantes nos autos são indubitáveis e, demonstrar que a droga apreendida, por sua natureza (maconha), quantidade (12,5 g, se fracionado daria 25 buchas), local e condições em que se desenvolveu a ação (droga escondida na cozinha, dentro de um calendário), as circunstâncias sociais, bem como as condutas do agente (alvo de denúncias relacionadas ao tráfico de drogas, divulgando a venda de drogas pelo aplicativo Whatsapp), levam à conclusão e à evidência de que os entorpecentes eram destinados à venda, bem como, restou-se evidenciada à prática do núcleo do tipo “guardar e expor a venda”.

Ressalto ainda que foram apreendidos R$ 1.675,00 (mil seiscentos e setenta e cinco reais) em notas variadas, um cartão bancário em nome do Apelante, juntamente com comprovantes de depósitos bancários que somam a quantidade de R$ 5.830,00 (cinco mil, oitocentos e trinta reais), e um rolo de papel filme.

Ademais, a alegação do apelante ser usuário de drogas não o impede de exercer concorrentemente o tráfico. Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação econômica habitual, seja para a mantença do vício, seja em razão do ganho fácil que resulta da atividade.

Existindo provas seguras da traficância, inviável a desclassificação.

Por fim, pugna pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) na primeira e segunda fases da qualificação de pena.

Em relação ao crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), a reprimenda base foi estabelecida em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses, por considerar como desfavoráveis as circunstâncias relativas
à culpabilidade
, em razão do réu oferecer drogas à venda pelas redes sociais, as quais possibilitam maior alcance de usuários e
à conduta social
, pois cometeu o crime oferecido na denúncia enquanto estava em cumprimento de pena por outra condenação.

Nesse sentido, vejo que, na primeira fase, a pena foi exasperada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, em razão de valoração negativa de duas circunstâncias, tendo como base a fundamentação acima apresentada.

E, já se destacou no STJ o entendimento no sentido
“não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas, sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

Ante o exposto
, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base
na
fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante,
não se apresentando de forma desproporcional.

Na segunda fase, presente a agravante de reincidência (art. 61, I, do Código Penal).

Verifico que não houve fundamentação do Juízo de primeiro grau para agravar a pena em 02 (dois) anos, por isso em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, agravo a pena em 1/6,
devendo ser fixada em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses.

Ausentes atenuantes.

Inexistem causas de aumento ou diminuição de pena.

Por isso,
fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa
.

Mantenho o
regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL
provimento.

É como voto.