Tribunal: TJES
Processo: 0002474-13.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-13

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PATAMAR REDUTOR CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231, DO STJ.
APLICAÇÃO D
A FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA QUANTO O
§ 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº
11.343/06
.
IMPOSSIBILIDADE
.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
.
RECURSO

CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1. “A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal” (STJ; AgRg-AREsp 2.248.982; Proc. 2022/0366040-7; RN; Rel. Min. João Batista Moreira; Julg. 23/05/2023; DJE 26/05/2023).
2. No caso, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime com amparo em fundamentos inerentes ao delito de tráfico de drogas, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal.
3. Em observância à Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, a pena não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal em razão de circunstância atenuante.
4. A quantidade e natureza de droga apreendida, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, constituem elementos idôneos para modular a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
5. Nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal, o denunciado deve iniciar o cumprimento da pena em regime aberto.
6. Preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 44, do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.
7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (1ª Câmara Criminal), à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0002474-13.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVID ARAUJO RODRIGUES OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002474-13.2022.8.08.0021

DATA DA SESSÃO: 30/08/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
David Araújo Rodrigues Oliveira
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari, às fls. 65/69v dos autos físicos, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou o apelante nas sanções do
artigo 33, da Lei nº 11.343/06
, ao cumprimento da pena total de
06

(seis) anos de reclusão
, em regime inicialmente fechado, além de
600

(seiscentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 72/82 dos autos físicos, a defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação de patamar redutor mais significativo quanto à atenuante de confissão espontânea, e a aplicação da fração redutora máxima prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Por fim, requer seja estabelecido o regime aberto para início de cumprimento de pena.

Em
contrarrazões
às fls. 88/90 dos autos físicos, o
Ministério Público de 1º grau
requer seja o recurso defensivo conhecido e desprovido.

A
Procuradoria de Justiça
, ao manifestar-se em parecer no

id. 4342133
, opina pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO LECIO SILVA MACHADO:-

Boa tarde, senhores Desembargadores, senhora Desembargadora. Boa tarde eminente membro do Ministério Público, serventuários aqui presentes, colegas advogados, advogadas e demais ouvintes que por acaso estejam aqui, vítimas e acusados.

Bom, minha palavra é bem breve. Venho para esta tribuna para tratar de um ponto que é, não só um ponto de legalidade, mas um ponto também de política criminal. O Juiz da Primeira Vara Criminal de Guarapari aplicou uma pena exacerbada ao meu cliente, apelante, por um tráfico privilegiado, único crime, única mancha na ficha criminal deste indivíduo, a 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto.

E mais! Mesmo havendo opção de apelação, ele manteve a prisão preventiva sob o argumento simples, puro e genérico da periculosidade do crime de tráfico de drogas.

Então, nós observamos que é uma decisão contrária à política criminal, é uma decisão que se contrapõe à jurisprudência predominante, a precedentes do STJ, do STF, e nós clamamos por uma alteração.

Meu cliente, réu confesso, entende da necessidade de ser punido pela prática do crime, desde o primeiro momento, mas não é possível que dentro de um projeto de desencarceramento de política criminal, de mudança de posicionamento atual, principalmente no STJ, que não seja feita uma alteração, uma mudança, uma diminuição, a aplicação de um regime aberto com diminuição de pena.

Os argumentos já foram traçados na apelação e é neste sentido que eu venho suplicar pelo interesse do meu cliente, a fim de que a pena seja diminuída. E, havendo então a possibilidade de diminuição da pena, o meu cliente hoje se encontra em regime semiaberto, de ofício, que também seja possível por esta Câmara, a apreciação da liberdade já de pronto deste cliente para que ele possa, neste período ainda, que não é período de trânsito em julgado, que ele possa continuar respondendo em liberdade.

É assim que eu me posiciono, até porque eu peço vênia aos senhores para que, a partir dessa decisão do Juiz da Primeira Câmara Criminal, a revisão dela, que o nosso querido Nelson Hungria possa continuar descansando em paz. Porque com essa pena ministrada da forma que foi, nem o nosso querido Nelson Hungria, quando foi lá em 1980 e criou o nosso sistema trifásico, ele deve ter dado pulos lá na sepultura quando soube, infelizmente, desse fato, que existem juízes atualmente que aplicam pena tão exacerbada por um crime de tráfico de drogas.

E é assim que eu peço. Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminente presidente, tendo em vista que a douta defesa, nesta oportunidade, traz alguns pontos importantes que me chamaram a atenção, eu preciso revisitar os autos. Por tal razão, eu peço o retorno.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Os autos irão ao gabinete de Vossa Excelência.

*

ts*

DATA DA SESSÃO: 06/09/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminentes pares,

Considerando a sustentação oral realizada pelo Dr. Lecio Silva Machado – OAB/ES nº 10.116, e as questões trazidas pelo advogado, com o intuito de promover melhor análise dos fatos e das pretensões jurídicas colocadas, pedi retorno dos autos na sessão de julgamento pretérita.

Assim, rememorando os fatos, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
David Araújo Rodrigues Oliveira
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari, às fls. 65/69v dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03, narra o seguinte:

“[...] no dia 4 de agosto de 2022, por volta de 16h37min, na Avenida Santa Cruz, em frente ao no 43, Bairro Perocão, nessa Comarca, o réu trazia consigo drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que durante patrulhamento preventivo no "Beco do Sururu", local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, Bairro Perocão, nessa Comarca, equipes da Forca Tática avistaram o réu, que vestia camisa preta e bermuda azul, saindo do mangue portando uma sacola verde em atitude suspeita, já que, ao perceber a presença dos militares, dispensou a sacola em um terreno baldio e tentou se evadir da abordagem.

Em seguida, os militares lograram êxito em realizar a abordagem do réu e, realizada a busca pessoal, foi encontrado apenas 1 aparelho celular e a quantia de R513,50. Realizada busca no local, foi encontrada a sacola verde dispensada pelo réu e nela havia uma quantidade de cocaína embalada do tamanho aproximado de um abacate e que, se fracionada, poderia render cerca de 400 pinos de cocaína para venda. Ato contínuo, com ajuda do cão farejador, foram encontradas 18 buchas de maconha próximo ao local aonde o réu foi abordado. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante nas sanções do
artigo 33 da Lei 11.343/06
, ao cumprimento da pena total de

06

(seis) anos de reclusão
, em regime inicialmente fechado, além de

600

(seiscentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 72/82 dos autos físicos, a defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação de patamar redutor mais significativo quanto à atenuante de confissão espontânea, e a aplicação da fração redutora máxima prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Por fim, requer seja estabelecido o regime aberto para início de cumprimento de pena.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, em que pese não tenham sido questionadas, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas através do Auto de Apreensão à fl. 12, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 14, Boletim Unificado às fls. 19/22, e Laudo de Exame Químico à fl. 27, documentos que atestam a apreensão de 18 (dezoito) buchas de maconha pesando 12,5 gramas e 01 (um) pedaço de cocaína com massa total de 207,1 gramas, sendo os documentos corroborados pela prova testemunhal produzida em esfera investigativa e em juízo.

Superada essa temática, verifico que a defesa postula, em primeiro momento,

o redimensionamento da pena-base

estabelecida na sentença para o mínimo legal previsto para o crime de tráfico de drogas
.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim, no caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente considerou desfavorável ao réu a culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, sendo a pena-base fixada em
09

(nove) anos

de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Ocorre que, para valorar de maneira desfavorável as circunstâncias judiciais de culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, verifico que foram utilizados fundamentos inerentes ao tipo penal, os quais não poderiam ser adotados para majorar a pena-base do apelante, em respeito ao princípio da vedação do
bis in idem
.

Digo isso, pois em relação à culpabilidade, foi pontuada a gravidade do crime e a possibilidade do réu de agir de forma diversa, já quanto aos motivos do delito, foi asseverado o “
espírito de ganância”
do apelante. Em relação às circunstâncias do crime, utilizou-se o fundamento de que o acusado foi preso em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, e quanto às consequências, foram pontuados os efeitos nefastos produzidos pelo tráfico de drogas.

Assim, considerando que “
A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal” (STJ; AgRg-AREsp 2.248.982; Proc. 2022/0366040-7; RN; Rel. Min. João Batista Moreira; Julg. 23/05/2023; DJE 26/05/2023)
, devem ser consideradas neutras as mencionadas circunstâncias judiciais, e, por inexistirem outras circunstâncias desfavoráveis ao apelante, a pena primária deve ser reduzida ao mínimo legal.

Logo,
estabeleço
a pena-base de David Araújo Rodrigues Oliveira em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na fase intermediária da pena, considerando que o apelante confessou a conduta delituosa, reconheço a atenuante do artigo 65, III, “d”, do Código Penal, mas deixo de aplicá-la, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que obsta a aplicação da pena abaixo do mínimo legal em razão de circunstância atenuante.

Por derradeiro, a defesa postula a aplicação da

causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
em seu grau máximo, considerando que o magistrado

a quo

aplicou a fração redutora intermediária de 1⁄4 (um quarto) em razão da quantidade de droga apreendida com o apelante.

Todavia, nesse aspecto, não assiste razão a defesa.

Isso porque, como bem colocado pelo magistrado de 1ª instância, a quantidade de entorpecente apreendida com o réu, qual seja, 207,1 gramas de cocaína e 12,5 gramas de maconha, é relevante e perfeitamente apta para modular a fração redutora quanto ao tráfico privilegiado.

Nesse sentido colaciono os seguintes julgados da Corte Superior. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA A TÍTULO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DE 1/6 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II –
Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição
. [...] Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 717.568; Proc. 2022/0007120-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 28/04/2023)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO APLICADA EM 1/6. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. Na hipótese,
a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a quantidade do entorpecente (cerca de 1 kg de maconha) denota a habitualidade delitiva do paciente no comércio espúrio
. 3.
Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para a afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem
(HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022) 4. Desse modo, tratando-se de réu primário e não havendo outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva,
impõe-se o reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, haja vista a quantidade do entorpecente apreendido, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006
. 5. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o modo semiaberto é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 800.599; Proc. 2023/0032001-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 24/04/2023)

De igual modo, a Procuradoria de Justiça opinou em parecer ofertado no id. 4342133 que “
a apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, demonstraram a traficância desenvolvida pelo acusado e que tinha nítida finalidade lucrativa, o que justifica uma menor diminuição da pena
”.

Assim, pelas razões supramencionadas, mantenho a fração redutora de 1⁄4 (um quarto) adotada pelo magistrado
a quo
, de modo que estabeleço como
definitiva
para cumprimento de
David Araújo Rodrigues Oliveira
a pena de
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 390 (trezentos e noventa) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Considerando a redução da pena, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal, fixo o regime
aberto
para início de cumprimento de pena.

Ainda, preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, sendo de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL

PROVIMENTO ao recurso
, para considerar neutras as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal de culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, reduzindo a pena-base de David Araújo Rodrigues Oliveira ao mínimo legal, além de fixar o regime aberto para início de cumprimento de pena, e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (REVISOR):-

Acompanho o voto do Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Acompanho o voto do Relator.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Considerando a sustentação oral
realizada pelo
Dr.
Lecio Silva Machado – OAB/ES nº 10.116
,
e
as questões trazidas pelo advogado
, com o intuito de promover melhor análise dos fatos
e das pretensões jurídicas colocadas
, pedi retorno dos autos
na sessão de julgamento
pretérita.

Assim
, rememorando os fatos,
c
uida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
David Araújo Rodrigues Oliveira
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo
Juiz de Direito da
1
ª Vara Criminal de
Guarapari
,
às fls.
65/69
v
dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
, às fls. 02/0
3
, narra o seguinte:

“[...
]
no dia 4 de agosto de 2022, por volta de 16h37min, na Avenida Santa Cruz, em frente ao no 43, Bairro Perocão, nessa Co
m
arca, o réu trazia consigo drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo co
m
determinação legal.

Narram os autos que durante patru
l
ha
m
ento preventivo no "Beco do Sururu", local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, Bairro P
e
roc
ã
o, nessa Co
m
arca, equipes da Forca Tática avistara
m
o réu, que vestia camisa preta e bermuda azul, saindo do mangue portando uma sacola verde em atitude suspeita, já que, ao perceber a presença dos militares, dispensou a sacola em u
m
terreno baldio e tentou se evadir da abordagem.

Em seguida, os militares lograram êxito em realizar a abordagem do réu e, realizada a busca pessoal, foi encontrado apenas 1 aparelho celular e a quantia de R513,50.
Realizada busca no local, foi encontrada a sacola verde dispensada pelo réu e nela havia uma quantidade de cocaína embalada do tamanho aproxi
m
ado de u
m
abacate e que, se fracionada, poderia render cerca de 400 pinos de cocaína para venda. Ato contínuo, co
m
ajuda do cão farejador, foram encontradas 18 buchas de maconha próximo ao local aonde o réu foi abordado.
[...
]
”.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal e

condenou

o
apelante
nas sanções do
artigo 33 da Lei 11.343/06
,
ao cumprimento da pena total

de

0
6
(
seis
) anos
de reclusão
,
em regime inicialmente
fechado
, além de

6
00

(seiscentos
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
72/82
dos autos físicos,
a defesa requer
a redução da pena-base ao mínimo legal,
a aplicação d
e patamar redutor mais significativo quanto à atenuante de confissão espontânea, e a aplicação da fração redutora máxima prevista no
artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.
Por fim, requer seja estabelecido o regime aberto para início de cumprimento de pena.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

Inicialmente, em que pese não tenham sido questionadas, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas através do Auto de Apreensão à fl. 12, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 14,
Boletim Unificado
às fls.
19/22
, e Laudo de Exame Químico à fl. 27, documentos que atestam a apreensão de
18 (dezoito) buchas de maconha pesando 12,5 gramas e 01 (um) pedaço de cocaína com massa total de 207,1 gramas
, sendo os documentos corroborados pela prova testemunhal produzida em esfera investigativa e em juízo.

Superad
a
essa temática, verifico que
a defesa postula,
em primeiro momento
,
o redimensionamento da pena-
base

estabelecida na sentença para o mínimo legal
previsto para o crime de tráfico de drogas
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim,
no caso em comento,
ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente
considerou desfavorável
ao réu a
culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime
, sendo a pena
-base fixada em
0
9
(
nove
) anos

de reclusão
e
90
0 (
novecentos
) dias-multa
,
considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Ocorre que, para valorar de maneira desfavorável a
s circunstâncias judiciais de culpabilidade,
motivos,
circunstâncias e consequências do crime,
verifico que
foram utilizados fundamentos inerentes ao tipo penal, os quais não poderiam ser adotados para majorar a pena-base do apelante, em respeito ao princípio da vedação do
bis in idem
.

Digo isso, pois em relação à culpabilidade, foi pontuad
a

a gravidade do crime e a possibilidade do réu de agir de forma diversa,
já quanto
aos motivos do
delito
,
f
oi asseverado o “
espírito de ganância”
do apelante. Em relação às circunstâncias do crime,
utilizou-se o fundamento de
que o
acusado foi preso em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, e quanto às consequências, foram pontuados os efeitos nefastos produzidos pelo tráfico de drogas.

Assim, considerando que “
A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal” (STJ; AgRg-AREsp 2.248.982; Proc. 2022/0366040-7; RN; Rel. Min. João Batista Moreira; Julg. 23/05/2023; DJE 26/05/2023)
, devem ser consideradas neutras as mencionadas circunstâncias judiciais,
e, por inexistirem outras circunstâncias
desfavoráveis

ao
apelante, a pena
primária
deve ser reduzida ao mínimo legal.

Logo,
estabeleço
a pena-base de David Araújo Rodrigues Oliveira em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na fase intermediária da pena, considerando que o apelante confessou a conduta delituosa, reconheço a atenuante do artigo 65, III, “d”, do Código Penal, mas deixo de aplicá-la, em observância
à
Súmula 231 do
Superior Tribunal de Justiça, que obsta a aplicação da pena abaixo do mínimo legal em razão de circunstância atenuante.

Por derradeiro, a defesa postula
a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
em seu grau máximo, considerando que
o magistrado
a quo

aplic
ou
a fração redutora intermediária de 1⁄4 (um quarto) em razão da quantidade de droga apreendida com o apelante.

Todavia, nesse aspecto, não assiste razão a defesa.

Isso porque, como bem colocado pelo magistrado de 1ª instância, a quantidade de entorpecente apreendida com o réu, qual seja,
207,1 gramas
de cocaína
e 12,5 gramas de maconha, é relevante e perfeitamente apta para modular a fração redutora quanto
a
o tráfico privilegiado.

Nesse sentido colaciono os seguintes julgados da Corte Superior. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA A TÍTULO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DE 1/6 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II –
Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição
. [...] Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 717.568; Proc. 2022/0007120-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 28/04/2023)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO APLICADA EM 1/6. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. Na hipótese,
a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a quantidade do entorpecente (cerca de 1 kg de maconha) denota a habitualidade delitiva do paciente no comércio espúrio
. 3.
Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para a afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem
(HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, A Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022) 4. Desse modo, tratando-se de réu primário e não havendo outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva,
impõe-se o reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, haja vista a quantidade do entorpecente apreendido, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006
. 5. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o modo semiaberto é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 800.599; Proc. 2023/0032001-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 24/04/2023)

De igual modo, a Procuradoria de Justiça opinou em parecer ofertado no id. 4342133 que “
a apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, demonstraram a traficância desenvolvida pelo acusado e que tinha nítida finalidade lucrativa, o que justifica uma menor diminuição da pena
”.

Assim, pelas razões supramencionadas, mantenho a fração redutora de 1⁄4 (um quarto) adotada pelo magistrado
a quo
, de modo que estabeleço como
definitiva
para cumprimento de
David Araújo Rodrigues Oliveira
a pena de
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 390 (trezentos e noventa) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Co
nsiderando
a redução da pena, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal, fixo o regime
aberto
para início de cumprimento de pena.

Ainda, preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, sendo de prestação de serviços à comunidade
e limitação de fim de semana.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso
,
para considerar neutras as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal de culpabilidade,
motivos,
circunstâncias e consequências do crime, reduzindo a pena-base de
David Araújo Rodrigues Oliveira ao mínimo legal, além de fixar o regime aberto para início de cumprimento de pena, e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)