Tribunal: TJES
Processo: 5001193-63.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. REGRAS ADICIONAIS PREVISTAS EM DECRETO REGULAMENTADOR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I –
Consoante precedentes desta Corte,
não se admite que leis e decretos municipais limitem as normas gerais sobre o ISS, restringindo a dedução da base de cálculo do imposto dos materiais empregados na construção civil onde as leis gerais não restringiram.

II -
A razão de ser dos Decretos é regulamentar as leis que lhe servem de fundamento, não podendo a referida espécia
normativa
criar exigências novas.

III
– Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001193-63.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CONTEK ENGENHARIA S/A
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. REGRAS ADICIONAIS PREVISTAS EM DECRETO REGULAMENTADOR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I –
Consoante precedentes desta Corte,
não se admite que leis e decretos municipais limitem as normas gerais sobre o ISS, restringindo a dedução da base de cálculo do imposto dos materiais empregados na construção civil onde as leis gerais não restringiram.

II -
A razão de ser dos Decretos é regulamentar as leis que lhe servem de fundamento, não podendo a referida espécia
normativa
criar exigências novas.

III
– Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por CONTEK ENGENHARIA S/A uma vez que irresignada com a decisão que indeferiu a tutela antecipada na ação de origem.

Em suas razões, a Agravante sustenta que “
a decisão final administrativa não afirmou inexistência de documentos comprobatórios dos valores de materiais empregados na obra para fins de dedução da base de cálculo do ISSQN, mas, unicamente, que a Agravante não teria cumprido regras meramente acessórias (que, frise-se, foi devidamente cumprida, mas não analisada em âmbito administrativo), regras estas que tanto o H. Juízo a quo quanto este E. TJES já reconheceram serem ilegais
”.

Aduz,
ainda,
que “
o débito de ISSQN exigido com base em suposto descumprimento de regras meramente acessórias previstas no Decreto Municipal nº 224/2011 é ilegal
”.

Decisão de ID 4293715 que deferiu parcialmente a antecipação de tutela recursal.

Contrarrazões de ID 4308291 pelo improvimento.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 13 de junho de 2023.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001193-63.2023.8.08.0000

AGVTE:
CONTEK ENGENHARIA S/A

AGVDA:
PREFEITURA MUNICIPAL DE VILA VELHA

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso
a
análise da juridicidade da
decisão que indeferiu a tutela antecipada na ação de origem.

Em suas razões, a Agravante sustenta que “
a decisão final administrativa não afirmou inexistência de documentos comprobatórios dos valores de materiais empregados na obra para fins de dedução da base de cálculo do ISSQN, mas, unicamente, que a Agravante não teria cumprido regras meramente acessórias (que, frise-se, foi devidamente cumprida, mas não analisada em âmbito administrativo), regras estas que tanto o H. Juízo a quo quanto este E. TJES já reconheceram serem ilegais
”.

Aduz, ainda, que “
o débito de ISSQN exigido com base em suposto descumprimento de regras meramente acessórias previstas no Decreto Municipal nº 224/2011 é ilegal
”.

E
xaminando com acuidade o caderno processual, hei por bem manter o entendimento adotado na decisão inicial. Explico.

A
juridicidade da tese d
a parte agravante
já fora enfrentada e acolhida por este Sodalício em outras ocasiões, quando esta Corte concluiu que não se admite que leis e decretos municipais limitem as normas gerais sobre o ISS, restringindo a dedução da base de cálculo do imposto dos materiais empregados na construção civil onde as leis gerais não restringiram. Vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS ADQUIRIDOS NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM EM QUE FOREM UTILIZADOS. DECRETO MUNICIPAL 224/2011. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1) Em sede de reexame necessário, em relação ao direito das empresas de construção civil de verem deduzidos da base cálculo do ISS os valores dos materiais utilizados no serviço de concretagem, sobre o que não se insurge o recorrente, a sentença merece ser mantida, pois a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas (STJ, REsp 1033343/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018). 2)
No que toca à controvérsia recursal, relativa à necessidade de cumprimento de obrigação acessória relativa à apresentação de notas fiscais discriminando os dados relativos às notas referentes à aquisição dos materiais utilizados no serviço, conforme Decreto 224/2011, o sentenciante adotou a fundamentação utilizada por esta Corte no julgamento do AI 035179007584, interposto contra a decisão liminar proferida nestes autos, segundo a qual muito embora os atos normativos subalternos possam estabelecer obrigações acessórias, não lhes é dado dispor sobre a definição de tributos, pois tal matéria foi reservada à disciplina de lei complementar, conforme previsão contida no art. 146, inc. III, a, de nossa Constituição da República, de forma que falece o Município agravante da prerrogativa de, a pretexto de instituir obrigação acessória, alargar a base de cálculo do referido imposto, para nela incluir o valor dos materiais empregados na prestação de serviço, mesmo porque o descumprimento de uma obrigação acessória resulta na imposição de uma penalidade pecuniária (CTN, art. 113) e não na alteração da fisionomia do tributo.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179007584, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 10/08/2018). 3) Ademais, verifica-se que a apelada apresentou as notas fiscais de aquisição dos materiais empregados na construção civil assim como a comprovação dos serviços de concretagem, não havendo, portanto, óbice à operacionalização da dedução conforme determinado pelo juízo a quo, sendo certo que o controle sobre a dedução pode ser realizado pelo município independentemente da especificação dos materiais na nota fiscal relativa aos serviços prestados, na medida em que há apresentação das notas referentes à aquisição dos materiais como pressuposto para a dedução, as quais obviamente não poderão ser utilizadas novamente para dedução em outra obra, o que é perfeitamente aferível pelo ente público. 4) Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035170238311, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 23/02/2021)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS (ISSQN). DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA EM HARMONIA COM ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O e. STF, quando do julgamento do RE 603497 RG (com repercussão geral reconhecida), concluiu, conforme asseverou o c. STJ, pela legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem
(c. STJ, EDcl no AgRg no REsp 1557058/SP). 2.
Entendimento do e. TJES que não admite que leis e decretos municipais limitem as normas gerais sobre o ISS, restringindo a dedução da base de cálculo do imposto dos materiais empregados na construção civil onde as leis gerais não restringiram. Precedentes do e. TJES.
3. Provas dos autos que a contribuinte discriminou, nas notas fiscais objeto de autuação fiscal, os materiais empregados na construção civil. 4. Argumentos suscitados no recurso incapazes de afastar a incidência do precedente repetitivo do e. STF ao caso concreto. 5. Decisão monocrática mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap - Reex, 035150272256, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/01/2021)

Em que pese
Município agravado
alegue que “
a discussão nos presentes autos diz respeito ao cumprimento ou não de obrigações acessórias (e não acerca da dedutibilidade ou não de certos materiais)
1
”,
fato é que
tais obrigações foram previstas no decreto municipal em comento, de modo que ultrapassam a própria
norma
que lhe serve como fundamento, a qual não traz nenhuma limitação.

É
dizer, a razão de ser dos Decretos é regulamentar as
leis
que lhe servem de fundamento e não, como acontece
in casu
, criar limitações não previstas em lei.

Destart
e,
CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE

PROVIMENTO
para deferir a tutela antecipada, a fim de determinar
que a
ora Agravada se abstenha de exigir o crédito tributário referente ao ISSQN do AI nº 21000/2016, inclusive, deixando de protestar o débito e/ou adotar qualquer tipo de constrição no CNPJ da ora Agravante, sob pena de multa diária, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais).

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1
ID 4308291, fl. 10.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO.