Tribunal: TJES
Processo: 0005487-75.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/2006. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. COMPATIBILIDADE REGIME SEMIABERTO. ABSOLVIÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. ESTADO FLAGRANCIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA REDUZIDA. PREVISÃO DO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS. REGIME MENOS GRAVOSO. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Não houve qualquer modificação da situação fático-processual do apelante, permanecendo íntegra a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, estando presentes os requisitos da custódia cautelar, bem como em face da compatibilidade de tal prisão com o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena fixado na sentença.

2.
“O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI, do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses. Precedentes. Agravo regimental desprovido”. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

3.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

4.
A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, se as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, forem consideradas favoráveis ao réu. Sob tal enfoque, correta a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, tão somente a partir da preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 4,2 da Lei nº 11.343/2006).

5.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

6.

In casu
, além da elevada quantidade de entorpecente pronta para o comércio que foi encontrada em poder do apelante, não se pode perder de vista que houve a apreensão de uma réplica de fuzil, com ponta suprimida, para aparentar ser verdadeira, bem como os relatos dos policiais militares indicarem que “o acusado estaria guardando cocaína/escama, para o movimento da Gameleira, do qual seria gerente”.

7.
Acerca do regime inicial de cumprimento de pena, há dispositivo expresso (artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP), que impõe ao condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), cumprir sua pena desde o princípio, em regime semiaberto.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005487-75.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO SALDANHA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/2006. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. COMPATIBILIDADE REGIME SEMIABERTO. ABSOLVIÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. ESTADO FLAGRANCIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA REDUZIDA. PREVISÃO DO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS. REGIME MENOS GRAVOSO. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Não houve qualquer modificação da situação fático-processual do apelante, permanecendo íntegra a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, estando presentes os requisitos da custódia cautelar, bem como em face da compatibilidade de tal prisão com o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena fixado na sentença.

2.
“O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI, do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses. Precedentes. Agravo regimental desprovido”. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

3.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

4.
A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, se as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, forem consideradas favoráveis ao réu. Sob tal enfoque, correta a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, tão somente a partir da preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 4,2 da Lei nº 11.343/2006).

5.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

6.

In casu
, além da elevada quantidade de entorpecente pronta para o comércio que foi encontrada em poder do apelante, não se pode perder de vista que houve a apreensão de uma réplica de fuzil, com ponta suprimida, para aparentar ser verdadeira, bem como os relatos dos policiais militares indicarem que “o acusado estaria guardando cocaína/escama, para o movimento da Gameleira, do qual seria gerente”.

7.
Acerca do regime inicial de cumprimento de pena, há dispositivo expresso (artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP), que impõe ao condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), cumprir sua pena desde o princípio, em regime semiaberto.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
LEONARDO SALDANHA DE OLIVEIRA
, inconformado com a r. sentença de fls. 138/142, prolatada pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha.

Antes de iniciar a exposição dos argumentos meritórios, a defesa requereu que fosse permitido ao apelante aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Para tanto, aduziu “que a decisão do Juízo sentenciante, que negou ao apelante a possibilidade de recorrer em liberdade, está totalmente carente de motivação”, na medida em que “o simples fato de o recorrente ter respondido ao processo em custódia cautelar não é suficiente para justificar a manutenção da prisão”.

Ocorre que, diversamente do que alega a defesa, em verdade, não houve qualquer modificação da situação fático-processual do apelante, permanecendo íntegra a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, estando presentes os requisitos da custódia cautelar, bem como em face da compatibilidade de tal prisão com o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena fixado na sentença.

No ponto, insta salientar que, em consulta ao Sistema SEEU de Execuções Penais ( mov. 18.1 da Guia de Execução nº 2000017-92.2023.8.08.0035), verifiquei que consta um ofício encaminhado pela Diretoria de Movimentação Carcerária e Monitoração Eletrônica – DIMCME, da Secretaria de Estado de Justiça,
autorizando
“em sede administrativa/penitenciária a transferência do(a) preso(a) em referência, para a PSVV – PENITENCIARIA SEMIABERTA DE VILA VELHA/ES, NA DATA DE 06/02/2023, fazendo assim cumprir na esfera administrativa a correspondente DECISÃO JUDICIAL”.

Desse modo, por não vislumbrar ilegalidade ou ausência de fundamentação no
decisum
ora impugnado, mantenho o capítulo da sentença na parte em que não permitiu ao apelante recorrer em liberdade.

Pois bem. Adentrando ao mérito propriamente dito, a denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“(...) no dia 15 de julho de 2022, por volta das l6h40min, na Rua Lúcio Barcelar, nº 186, Praia da Costa, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, em associação, guardava, drogas ilícitas para o fim de traficância, conforme Boletim Unificado de fls. 13/15, Auto de Apreensão de fl. 11 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 12.

Depreende-se dos autos que, guardas municipais, foram acionados por populares, informando que no bairro Praia da Costa, mais precisamente na Rua Lúcio Barcelar, n° 186, Praia da Costa, Vila Velha/ES, o indivíduo conhecido por Leonardo, vulgo ‘Leo’, era o responsável pela guarda de drogas, ou seja, estava ‘guardando a escama da favela da ‘concrevit’, em Itapuã, que ele seria o gerente da ‘escama’.

Diante das informações recolhidas, a guarnição se dirigiu até o local, na porta da residência informada foi feito contato com a pessoa de Lídia Horraine Praxedes, qual autorizou a entrada dos guardas, logo na entrada, mais precisamente no quintal, um indivíduo se apresentou para a guarnição, sendo este Leonardo Saldanha de Oliveira, disse que era companheiro de Lídia e que a denúncia era infundada e os guardas poderiam verificar a residência.

Assim, foi realizado uma varredura no interior da residência e foi encontrado somente uma réplica de fuzil 556, sem a ponta laranja, que foi pintada de cor preta e no quarto em que o denunciado ocupava, dentro de uma gaveta, foi encontrada 01 (uma) bucha da substância entorpecente conhecida como maconha.

Ressalta-se que ao verificar no forro do telhado da varanda que dá acesso ao quintal, foi encontrado uma sacola com vários pinos contendo a substância entorpecente conhecida por cocaína, totalizando 289 (duzentos e oitenta e nove) pinos. (...).

Insta frisar que o denunciado em seu depoimento narrou que as drogas apreendidas pertenciam ao indivíduo de alcunha ‘Gigante’, que fazia apenas o armazenamento delas pela quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) mensais, que não sabe o informar o nome de ‘Gigante’, que tem cerca de 7 (sete) dias que ‘Gigante’ está ocupando o imóvel, fl. 08.”

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, restando absolvido quanto às imputações relativas ao crime de associação para o tráfico de drogas.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou (I) pela absolvição do recorrente; (II) pela fixação da pena-base no mínimo legal; (III) o reconhecimento do benefício estabelecido no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006; (IV) fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em relação ao pleito absolutório, inicialmente, a defesa aduziu que “os guardas municipais receberam ‘denúncia’ e procederam a busca no domicílio do apelante, após o que encontraram, em outro local, certa quantidade de drogas que ensejou a prisão em flagrante delito. Conclui-se, portanto, que não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita a efetuarem a busca e apreensão em relação ao acusado”.

Assim, entende o apelante ter restado evidenciada a “ilicitude da prisão efetivada e das provas produzidas pelas buscas empreendidas, por falta de diligências que corroborassem a denúncia anônima, de mandado policial que as autorizasse, por falta de razões objetivas, racionais, visíveis de plano que caracterizassem situação de flagrância e por falta de provas seguras de que houve consentimento válido para o ingresso no local”.

Ocorre que, idêntica argumentação já havia sido formalizada pela defesa em sede de alegações finais, sendo integralmente rechaçada pela magistrada
a quo
. Confira-se:

“As provas produzidas nos autos são as que seguem.

O GM Ramon, em juízo, relatou que receberam denúncia de que o acusado estaria armazenando drogas para o tráfico da Gameleira e estaria em posse da substância.

Prossegue dizendo que, ao chegar ao local foram recebidos por uma mulher, companheira do acusado, que autorizou a entrada dos policiais, chegando logo a seguir o acusado, relatando que tomava conta do local.

Informou que no interior da casa foi encontrada uma réplica de fuzil, com ponta suprimida, para aparentar ser verdadeira e que, no forro do imóvel, foi encontrada uma sacola com pinos de cocaína, em forma de carga, sendo que o acusado disse que a droga seria de terceiro que havia estado no local em dia próximo, a quem poderia a substância pertencer, bem como, em outro momento, que para ela a guardava, contradizendo-se, ainda, ora dizendo que tinha ciência e ora que não, da existência das substâncias no local.

O GM Renato, na fase judicial, declarou ter recebido denúncia de que o acusado estaria guardando cocaína/escama, para o movimento da Gameleira, do qual seria gerente e que chegando ao local, uma mulher se apresentou como esposa do acusado, autorizando a entrada dos policiais e que, logo em seguida, este também chegou ao local.

Disse que em buscas, foi localizada na residência uma arma de air soft e no teto a escama de cocaína, informando que somente quem morava no local poderia lá acondicioná-la, eis que necessário uso de escada para acessar.

Narrou que em princípio o acusado negou, mas, posteriormente confessou que fazia a guarda da substância para o indivíduo conhecido como Gigante”.

Sob tal perspectiva, ressalto que o crime de tráfico de drogas se insere no rol dos delitos permanentes, de modo que o estado de flagrância se perpetua até cessada a prática crime, fato que também autoriza o ingresso de pessoas na residência para fazer cessar a conduta, conforme autorizado pela Constituição Federal, em seu art. 5º, XI, da CF, no qual afasta a inviolabilidade de domicílio nos casos de flagrante delito.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses.
Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

E não é só. Assim como descrito no judicioso parecer ministerial e “a despeito do que alega a defesa, consta do Boletim Unificado lavrado a informação de que o acusado e sua companheira teriam franqueado a entrada dos Guardas Municipais em sua residência, inclusive havendo nos autos vídeo da companheira do acusado franqueando a entrada dos agentes públicos”.

Dessa forma, não houve qualquer mácula na diligência realizada, visto que o ingresso dos guardas municipais na residência do ora apelante foi autorizado,
razão pela qual afasto tal argumento
.

Prosseguindo, saliento que o delito descrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Dito isso, a materialidade do crime restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 48351032 de fls. 16/18, do Auto de Apreensão de fl. 14 e do Laudo de Exame Químico nº 6.638/2022 de fl. 124.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Em que pese o apelante tenha negado a prática delitiva, atribuindo a propriedade dos entorpecentes a terceiros, certo é que os depoimentos dos policiais militares envolvidos na abordagem demonstraram a efetiva prática da traficância pelo ora recorrente.

Sob essa ótica, passo a transcrever excertos do parecer ministerial. Confira-se:

“No que diz respeito à autoria, essa restou demonstrada por meio da prova oral colhida em juízo, com destaque para os depoimentos prestados em juízo pelos Guardas Municipais que realizaram a prisão em flagrante delito do acusado, tendo o Guarda Municipal Ramon Afonso de Oliveira atestado que:

“[...] que receberam denúncia de que o acusado estaria armazenando drogas para o tráfico da Gameleira e estaria em posse da substância. Prossegue dizendo que, ao chegar ao local foram recebidos por uma mulher, companheira do acusado, que autorizou a entrada dos policiais, chegando logo a seguir o acusado, relatando que tomava conta do local. Informou que no interior da casa foi encontrada uma réplica de fuzil, com ponta suprimida, para aparentar ser verdadeira
e que, no forro do imóvel, foi encontrada uma sacola com pinos de cocaína, em forma de carga, sendo que o acusado disse que a droga seria de terceiro que havia estado no local em dia próximo, a quem poderia a substância pertencer, bem como, em outro momento, que para ela a guardava, contradizendo-se, ainda, ora dizendo que tinha ciência e ora que não, da existência das substâncias no local
. [...]”

No mesmo sentido foram as declarações do Guarda Municipal Renato Alexandre Alves Messias:

“[...] declarou ter recebido denúncia de que o acusado estaria guardando cocaína/escama, para o movimento da Gameleira, do qual seria gerente e que chegando ao local, uma mulher se apresentou como esposa do acusado, autorizando a entrada dos policiais e que, logo em seguida, este também chegou ao local.
Disse que em buscas, foi localizada na residência uma arma de air soft e no teto a escama de cocaína, informando que somente quem morava no local poderia lá acondicioná-la, eis que necessário uso de escada para acessar. Narrou que em princípio o acusado negou, mas, posteriormente confessou que fazia a guarda da substância para o indivíduo conhecido como Gigante
. [...]”.

Nesse contexto, insta salientar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente, não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. III - Assente nesta eg. Corte Superior que não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’ (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Ademais, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, entendo não ser o caso de aplicação do princípio
in dubio pro reo
conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados. Nessa linha, importante destacar que não se está negando vigência ao referido princípio, mas ao contrário disso, busca-se ressaltar a importância do fato de que o réu não assume no processo qualquer compromisso com a verdade, tampouco com a lealdade processual, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente deve prevalecer.

Adentrando ao aspecto dosimétrico da pena aplicada ao recorrente, a defesa afirmou que a exasperação da pena-base ocorreu sem fundamentação idônea para tanto.

No ponto, a magistrada
a quo
assim consignou:

“Considerando a culpabilidade do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal; antecedentes, face a documentação colimada aos autos, tem-se como primário; conduta social, com auto relato de uso de droga; personalidade, que não pode ser aferida, face a ausência de Laudo Psicológico firmado por profissional habilitado; motivos, não declinados, face a negativa, mas que, na essência, visam ao lucro rápido e fácil; circunstâncias, valendo-se de seu local de labor; consequências, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu precária, estando amparada pela DPE.

Considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59, do CPB, em especial a culpabilidade, as circunstâncias e consequências do crime, conforme disposto acima, tendo-se a quantidade das substâncias e valor de mercado, fixo-lhe a PENA-BASE em SEIS ANOS DE RECLUSÃO e ao pagamento de SEISCENTOS DIAS MULTA à razão de um trinta avos do salário mínimo vigente quando dos fatos, devidamente corrigido até a data do efetivo pagamento”.

Com esteio nesses fundamentos, a pena basilar do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a partir da desvaloração das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, às circunstâncias e às consequências do crime, além da preponderância do artigo 42, da referida lei, na medida em que “o acusado portava vultosa quantidade e variedade de drogas”.

Sob tal enfoque, agiu com acerto a magistrada sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal.

Nesse sentido:

1.
Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Ocorre que, como visto, em relação às demais circunstâncias judiciais é inegável que não houve a devida fundamentação para sustentar o desvalor de tais vetores, razão pela qual não podem ser considerados como negativos.

Sendo assim, mantida a exasperação da reprimenda basilar tão somente em relação às variantes previstas no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006,
fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, patamar que se torna intermediário a partir da inexistência de circunstâncias atenuantes e/ou agravantes a serem reconhecidas
.

Na sequência, pugnou a defesa pela aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Na hipótese, além da elevada quantidade de entorpecente pronta para o comércio que foi encontrada em poder do apelante, não se pode perder de vista que houve a apreensão de uma réplica de fuzil, com ponta suprimida, para aparentar ser verdadeira, bem como os relatos dos policiais militares indicarem que “
o acusado estaria guardando cocaína/escama, para o movimento da Gameleira, do qual seria gerente
”.

Assim, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, reputo como inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por oportuno, trago à colação precedente jurisprudencial emanado deste egrégio Tribunal de Justiça, aplicável em similar hipótese:

(...). 5. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em relação ao apelante que, embora não reincidente, restou constatado que além da natureza lesiva do entorpecente (crack), houve também a apreensão de uma arma de fogo devidamente municiada em seu poder. Ademais, o mesmo atuou em concurso de agentes e relatou em seu interrogatório que, por diversas vezes em sua adolescência, foi detido por tráfico drogas, de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto, evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. (...). 8. Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; APCr 0011154-19.2019.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 11/05/2022; DJES 26/05/2022).

Dessa forma, a partir do não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena e, ainda, por inexistentes quaisquer outras majorantes, fixo a pena definitiva de Leonardo Saldanha de Oliveira em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Acerca do regime inicial de cumprimento de pena, de igual modo, há dispositivo expresso (artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP), que impõe ao condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), cumprir sua pena desde o princípio, em regime semiaberto.

Posto isso,
CONHEÇO do recurso, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
a fim de tão somente reduzir a pena estabelecida na r. sentença, fixando-a em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)