Tribunal: TJES
Processo: 0000247-79.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
EMENTA

PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS.
PRISÃO PREVENTIVA.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APREENSÃO DE APETRECHOS DO TRÁFICO. LICITUDE DA APREENSÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. PACIENTE QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL E RESPONDEU POR ATOS INFRACIONAIS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. NÃO CABIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM DENEGADA.

1. Embora a quantidade de entorpecente, por si só, não tenha sido expressiva, há que se ressaltar a apreensão de vários pinos para embalo de cocaína, balança de precisão e rádio comunicador, apetrechos que indicam o envolvimento do paciente na traficância.

2. Não se vislumbra, a ilicitude de apreensão de apetrechos que não estavam descritos no mandado de busca e apreensão, eis que decorreram do cumprimento de mandado de busca e apreensão válido na residência do coato, tratando-se do chamado encontro fortuito de provas, amplamente aceito pela jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça.

3. O acusado responde a outra ação penal também pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, além de já ter respondido a diversos atos infracionais, alguns, inclusive, que guardam certa proximidade temporal com os fatos ora analisados, sendo que
“a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade”
(STJ, RHC n. 162.905/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022).

4. Não cabe ao Tribunal “
em um exercício de futurologia, determinar, de antemão, eventual pena ou regime a ser fixado em desfavor do paciente. A concreta aplicação da pena, em caso de condenação, é um exercício que compete ao magistrado por ocasião da prolação da sentença, com a devida análise do conjunto probatório, inviável de ser realizado nesta estreita via, motivo pelo qual a decretação da prisão preventiva não acarreta, por si só, violação ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares.”
(AgRg no RHC n. 141.140/BA, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1/3/2021.)

5. Revela-se “
inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta do delito demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública.
” (AgRg no RHC n. 170.959/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.)

6. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000247-79.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: HENRIQUE DE SALES
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE NOVA VENÉCIA - 2ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS.
PRISÃO PREVENTIVA.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APREENSÃO DE APETRECHOS DO TRÁFICO. LICITUDE DA APREENSÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. PACIENTE QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL E RESPONDEU POR ATOS INFRACIONAIS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. NÃO CABIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM DENEGADA.

1. Embora a quantidade de entorpecente, por si só, não tenha sido expressiva, há que se ressaltar a apreensão de vários pinos para embalo de cocaína, balança de precisão e rádio comunicador, apetrechos que indicam o envolvimento do paciente na traficância.

2. Não se vislumbra, a ilicitude de apreensão de apetrechos que não estavam descritos no mandado de busca e apreensão, eis que decorreram do cumprimento de mandado de busca e apreensão válido na residência do coato, tratando-se do chamado encontro fortuito de provas, amplamente aceito pela jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça.

3. O acusado responde a outra ação penal também pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, além de já ter respondido a diversos atos infracionais, alguns, inclusive, que guardam certa proximidade temporal com os fatos ora analisados, sendo que
“a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade”
(STJ, RHC n. 162.905/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022).

4. Não cabe ao Tribunal “
em um exercício de futurologia, determinar, de antemão, eventual pena ou regime a ser fixado em desfavor do paciente. A concreta aplicação da pena, em caso de condenação, é um exercício que compete ao magistrado por ocasião da prolação da sentença, com a devida análise do conjunto probatório, inviável de ser realizado nesta estreita via, motivo pelo qual a decretação da prisão preventiva não acarreta, por si só, violação ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares.”
(AgRg no RHC n. 141.140/BA, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1/3/2021.)

5. Revela-se “
inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta do delito demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública.
” (AgRg no RHC n. 170.959/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.)

6. Ordem denegada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, DENEGAR A ORDEM, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de

HENRIQUE DE SALES
em face de suposto ato coator imputado ao
JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NOVA VENÉCIA/ES
,

que converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva.

A impetrante aduz, em breve síntese, que não se encontram presentes os requisitos para a manutenção da custódia cautelar do paciente, destacando que a autoridade coatora se valeu de fundamentação genéria para a manutenção da prisão com base na gravidade abstrata do delito.

Aponta que se trata de réu primário, com tenra idade, residência fixa e ocupação lícita, aliada a pequena quantidade de entorpecente apreendido em sua posse.

Defende que os demais bens apreendidos que serviram de sustento ao decreto prisional foram apreendidos de forma ilícita, eis que não compreendidos no mandado de busca e apreensão.

Sustenta a violação ao princípio da homogeneidade, na medida em que o acusado, se condenado, fará jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006;

Pugna pela concessão liminar, da ordem, revogando-se a prisão preventiva do paciente com a imposição de medidas cautelares diversas do cárcere.

Decisão de ID nº 4339550, de lavra do e. Desembargador Plantonista, indeferindo o pedido liminar.

Informações prestadas pela autoridade coatora (ID ́s nº 4387188 e 4387189).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4528057), opinando pela denegação da ordem.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
HENRIQUE DE SALES
em face de suposto ato coator imputado ao
JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NOVA VENÉCIA/ES
,

que converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva.

A impetrante aduz, em breve síntese, que não se encontram presentes os requisitos para a manutenção da custódia cautelar do paciente, destacando que a autoridade coatora se valeu de fundamentação genérica para a manutenção da prisão com base na gravidade abstrata do delito.

Aponta que se trata de réu primário, com tenra idade, residência fixa e ocupação lícita, aliada a pequena quantidade de entorpecente apreendido em sua posse.

Defende que os demais bens apreendidos que serviram de sustento ao decreto prisional foram apreendidos de forma ilícita, eis que não compreendidos no mandado de busca e apreensão.

Sustenta a violação ao princípio da homogeneidade, na medida em que o acusado, se condenado, fará jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006;

Pugna pela concessão liminar, da ordem, revogando-se a prisão preventiva do paciente com a imposição de medidas cautelares diversas do cárcere.

Consta do presente caderno processual que, no dia 17/02/2023, policiais militares em cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do paciente, avistaram-no dispensando entorpecentes pela descarga, ato contínuo, em busca pelo local, encontraram uma sacola cheia com vários pinos para embalo de cocaína, uma balança de precisão, um carregador de rádio amador, um notebook, dois celulares, uma nota falsa de R$ 20,00 (vinte reais), R$ 322,00 (trezentos e vinte e dois reais) em espécie e 05 (cinco) gramas de substância análoga à maconha.

Efetuada a prisão em flagrante, esta fora convertida diante da necessidade de garantia da ordem pública, sob os seguintes fundamentos:

Diante desse contexto, verifico que estão presentes
, in casu
, os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva do flagrado, principalmente para a garantia da ordem pública, uma vez que o auto de prisão em flagrante delito indica a periculosidade concreta de sua conduta. Nota-se que se trata de autuado que responde a procedimentos relacionados ao tipo penal do qual se trata nos presentes autos. Ademais, considerando os instrumentos utilizados para o preparo e comércio de entorpecentes, além da quantia em dinheiro encontrada sob a posse do autuado, resta claro seu envolvimento com o tráfico de drogas. Desta feita, tendo em vista que a prisão em flagrante se deu em razão de cumprimento de mandando de busca e apreensão, entendo que a decretação de prisão preventiva é medida necessária para coibir a reiteração delitiva e garantir a ordem pública e a instrução processual.

Com efeito, de acordo com o disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, para que seja decretada a prisão preventiva, exige-se prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria (
fumus comissi delicti)
, além do perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado (
periculum libertatis
).

Além disso, deve se perquirir se é caso no qual a lei admite a prisão preventiva, nas hipóteses delineadas no art. 313 do CPP.

No caso, o crime pelo qual o paciente fora denunciado possui pena máxima cominada superior a 4 (quatro) anos, enquadrando-se, assim, na hipótese prevista no art. 313, I, do CPP.

No tocante ao
fumus comissi delicti
, este se encontra corroborado pelos elementos colhidos na fase investigativa, com destaque para o APFD, auto de apreensão e depoimentos dos policiais que participaram da diligência.

Em relação ao
periculum libertatis,
a despeito dos argumentos apresentados pela impetrante, entendo que há elementos nos autos que evidenciem a periculosidade do paciente a justificar a manutenção da custódia preventiva.

Conforme leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 899), para a garantia da ordem pública “
faz-se um juízo de periculosidade do agente (e não da culpabilidade), que, em caso positivo, demonstra a necessidade de sua retirada cautelar do convívio social”.

No caso, embora a quantidade de entorpecente, por si só, não tenha sido expressiva, há que se ressaltar a apreensão de vários pinos para embalo de cocaína, balança de precisão e rádio comunicador, apetrechos que indicam o envolvimento do paciente na traficância.

Nesse ponto, não se vislumbra,
a priori
, a ilicitude de apreensão dos referidos bens que não constavam discriminados no mandado de busca e apreensão, eis que decorreram do cumprimento de mandado de busca e apreensão válido na residência do coato, tratando-se do chamado encontro fortuito de provas, amplamente aceito pela jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES DESCRITOS NOS ARTS. 217-A DO CP E 240, CAPUT, E 241-B DA LEI N. 8.069/1990. NULIDADE DA PROVA. ATIPICIADADE DAS CONDUTAS. AFASTAMENTO. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE SER DIRIMIDA NA VIA DO HABEAS CORPUS. 1. O agravo regimental deve apresentar argumentos novos e suficientes para infirmar os termos da decisão agravada, sob pena de manutenção do julgado por seus próprios fundamentos. 2. O trancamento prematuro da ação penal pela via estreita do habeas corpus é medida excepcional, somente admissível quando evidenciadas, de plano e sem a necessidade de dilação probatória, a atipicidade da conduta, a existência de causa de extinção da punibilidade
ou a ausência de indícios de autoria e de prova da materialidade do delito. 3. Afasta-se a ilicitude da prova nas situações em que o procedimento policial de busca e apreensão tenha sido regularmente autorizado e executado dentro dos limites estabelecidos pela autoridade judiciária, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências. 4. A jurisprudência do STJ adota a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade)
. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 154.122/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Ademais, como pontuado pela autoridade coatora e conforme consta na certidão de ID nº 4339546, o paciente responde a outra ação penal (0000839-43.2022.8.08.0038) também pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, além de já ter respondido a diversos atos infracionais, alguns, inclusive, que guardam certa proximidade temporal com os fatos ora analisados.

Nesse ponto, sabe-se que
“a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade”
(STJ, RHC n. 162.905/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022).

Por fim, quanto a alegação de suposta imposição de regime mais gravoso ao paciente do que resultaria eventual condenação, é assente na jurisprudência que não cabe ao Tribunal “
em um exercício de futurologia, determinar, de antemão, eventual pena ou regime a ser fixado em desfavor do paciente. A concreta aplicação da pena, em caso de condenação, é um exercício que compete ao magistrado por ocasião da prolação da sentença, com a devida análise do conjunto probatório, inviável de ser realizado nesta estreita via, motivo pelo qual a decretação da prisão preventiva não acarreta, por si só, violação ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares.”
(AgRg no RHC n. 141.140/BA, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1/3/2021.)

Nesse contexto, revela-se “
inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta do delito demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública.
” (AgRg no RHC n. 170.959/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.)

Ante o exposto,
DENEGO
a ordem pleiteada.

É como voto.

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