Tribunal: TJES
Processo: 5010739-45.2023.8.08.0000
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: PENAL – PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO
PRIVILEGIADO-TENTADO – NÃO INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA RELATIVA AO MOTIVO FÚTIL –
QUALIFICADORA RELATIVA A RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA -
POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO
DO PRIVILÉGIO E QUALIFICADORA DE CARÁTER OBJETIVO – NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA RELATIVA AO HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-TENTADO – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – DELITO AUTÔNOMO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CONSUNÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA FINS DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA DEFINITIVA – APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO – FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA.

1.
O deslinde recurso deve observar a garantia Constitucional que releva a soberania dos veredictos, de modo que a decisão dos jurados só pode ser considerada manifestamente contrária às provas dos autos quando não houver nenhum elemento probatório que a estruture.

1.1.
Rejeita-se a tese recorrente que destaca a incompatibilidade do reconhecimento do homicídio na sua forma privilegiada e a incidência da qualificadora relativa a motivo fútil, pelo fato de que o Conselho de Sentença não reconheceu a sobredita qualificadora no caso concreto.

1.
2.
Quanto a qualificadora relativa a recurso que impossibilitou a defesa da vítima – esta sim incidente no caso concreto e reconhecida pelos jurados – em se tratando de qualificadora objetiva, nada obsta que se projete e materialize mesmo diante do privilégio reconhecido.

3.
Caso concreto que revelou a necessidade de redimensionamento da pena

quanto

ao

crime

de

homicídio

privilegiado
/
tentado
,
à luz de fundamentação precária quanto a circunstâncias judiciais reputadas como desfavoráveis; necessidade de diminuição da pena em razão do reconhecimento do privilégio, no seu grau máximo, e necessidade de aplicação da fração máxima de redução decorrente da tentativa.

4.

Im
possibilidade de aplicação do Princípio da Consunção no caso concreto, para que o crime de homicídio absorva o delito de porte ilegal de arma de fogo.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a pena imposta quanto ao crime de homicídio privilegiado/tentado, e, por via reflexa, redimensionar a pena definitiva no caso concreto, fixando o regime aberto para fins de início de cumprimento de pena em razão da detração, determinando a imediata expedição de alvará de soltura. Unânime.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010739-45.2023.8.08.0000

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: YGOR CRUZ OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

EMENTA: PENAL – PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO
PRIVILEGIADO-TENTADO – NÃO INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA RELATIVA AO MOTIVO FÚTIL –
QUALIFICADORA RELATIVA A RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA -
POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO
DO PRIVILÉGIO E QUALIFICADORA DE CARÁTER OBJETIVO – NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA RELATIVA AO HOMICÍDIO PRIVILEGIADO-TENTADO – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – DELITO AUTÔNOMO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CONSUNÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA FINS DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA DEFINITIVA – APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO – FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA.

1.
O deslinde recurso deve observar a garantia Constitucional que releva a soberania dos veredictos, de modo que a decisão dos jurados só pode ser considerada manifestamente contrária às provas dos autos quando não houver nenhum elemento probatório que a estruture.

1.1.
Rejeita-se a tese recorrente que destaca a incompatibilidade do reconhecimento do homicídio na sua forma privilegiada e a incidência da qualificadora relativa a motivo fútil, pelo fato de que o Conselho de Sentença não reconheceu a sobredita qualificadora no caso concreto.

1.
2.
Quanto a qualificadora relativa a recurso que impossibilitou a defesa da vítima – esta sim incidente no caso concreto e reconhecida pelos jurados – em se tratando de qualificadora objetiva, nada obsta que se projete e materialize mesmo diante do privilégio reconhecido.

3.
Caso concreto que revelou a necessidade de redimensionamento da pena

quanto

ao

crime

de

homicídio

privilegiado
/
tentado
,
à luz de fundamentação precária quanto a circunstâncias judiciais reputadas como desfavoráveis; necessidade de diminuição da pena em razão do reconhecimento do privilégio, no seu grau máximo, e necessidade de aplicação da fração máxima de redução decorrente da tentativa.

4.

Im
possibilidade de aplicação do Princípio da Consunção no caso concreto, para que o crime de homicídio absorva o delito de porte ilegal de arma de fogo.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a pena imposta quanto ao crime de homicídio privilegiado/tentado, e, por via reflexa, redimensionar a pena definitiva no caso concreto, fixando o regime aberto para fins de início de cumprimento de pena em razão da detração, determinando a imediata expedição de alvará de soltura. Unânime.

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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, POR CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator. RELATOR

VOTO – MÉRITO:

Eminentes Pares, como relatado trata-se de Apelação Criminal interposta por
YGOR CRUZ OLIVEIRA
, manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pelo
MM
JUIZ DE DIREITO
DA
2
ª VARA CRIMINAL DE
AFONSO CL
Á
UDIO/ES
,
que, nos autos da Ação Penal originária, seguindo o nortear de decisão emanada do Tribunal do Júri, materializou a condenação do apelante à pena de 09 (nove) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática dos delitos de homicídio qualificado, privilegiado e tentado, e porte ilegal de arma de fogo.

Também como mencionado, aduz o apelante, em síntese, que:
1.
Não se revela compatível o reconhecimento do homicídio na sua forma privilegiada, e a incidência da qualificadora relativa a motivo fútil;
2.
A dosimetria da pena quanto ao crime de homicídio deve ser revista, e
3.
As peculiaridades do caso concreto revelam a possibilidade de aplicação do Princípio da Consunção, devendo o crime de homicídio absorver o delito de porte ilegal de arma de fogo.

Almeja, portanto, o provimento do recurso para fins de decote de qualificadora, redimensionamento da pena concretizada relativa ao crime de homicídio, e seus reflexos, e absolvição quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo, por absorção.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e entendo que as pretensões do recorrente devem ser acolhidas ao menos em parte, senão vejamos:

Narra a inicial acusatória que:

N
a data de 15 de maio de 2021, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, com animus necandi,
de
posse de
uma
arma de
fo
go, tentou matar a vítima Michel Frederico Barros Leite De Souza, causando-lhe as lesões descritas no Laudo de f
ls.
09/12, não consumando seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade, uma vez que a vítima logrou êxito em correr dos disparos,
sendo socorrida logo após.

A vítima destacou que no dia do fato fora jogar futebol e, na volta para sua residência, ao chegar em sua casa, escutou uma moto vindo por trás de sua direção, oportunidade em que o denunciado efetuou os disparos de arma de fogo em sua direção.

A vítima reconheceu o denunciado, que por sua vez confessou a prática do crime, afirmando que praticou a conduta por motivos de ciúmes, eis que a vítima estava saindo com sua ex namorada e, então, se sentiu traído.

Confessou que utilizou-se de um revólver calibre 38 para praticar a conduta e que se encontrava municiada com sete munições na data do fato, mas não estava registrada.

Que o crime foi praticado mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, eis que a mesma, estando desarmada, foi, em local ermo, durante a noite e sozinha, surpreendida pela ação criminosa com vários disparos de arma de fogo por revólver calibre 38 a queima roupa.

Dessa forma, conclui-se que o denunciado incorreu nas iras do art. 121, parágrafo 2º, incisos II e IV, c/c art. 14, inciso II, todos do Código Penal Brasileiro, e art. 14 da Lei n o 10.826/03.

Destaco, preambularmente, que o deslinde recurso deve observar a garantia Constitucional que releva a soberania dos veredictos, de modo que a decisão dos jurados só pode ser considerada manifestamente contrária às provas dos autos quando não houver nenhum elemento probatório que a estruture.

Neste caminhar, verifico que
deve ser rejeitada a tese recorrente que destaca a incompatibilidade do reconhecimento do homicídio na sua forma privilegiada e a incidência da qualificadora relativa a motivo fútil
, pelo fato de que o Conselho de Sentença não reconheceu a sobredita qualificadora no caso concreto.

Quanto a qualificadora relativa a recurso que impossibilitou a defesa da vítima
– esta sim incidente no caso concreto e reconhecida pelos jurados –
em se tratando de qualificadora objetiva, nada obsta que se projete
e materialize
mesmo
diante do privilégio reconhecido.

A despeito de o crime de homicídio qualificado-privilegiado ser ainda ponto de discussão na doutrina, a jurisprudência dos Tribunais Superiores compreende
1
majoritariamente que
as circunstâncias privilegiadoras, de natureza subjetiva, e as qualificadoras de natureza objetiva, podem concorrer no mesmo fato,
não havendo
contradição lógica
quanto ao ponto.

Assim, não revelou um paradoxo as respostas dos jurados que, a um só tempo, reconheceram o privilégio e concluíram que o agente agiu utilizando-se de recurso que impossibilitou a defesa da vítima.

No que se refere a
dosimetria da pena
quanto ao crime de homicídio
tentado privilegiado
, entendo que neste ponto a sentença merece reparos.

Na hipótese, afere-se que a pena-base quanto ao crime mencionado se projetou acima do mínimo legal – em 17 anos, de uma pena que varia de 12 a 30 anos - em razão da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais relativas a
culpabilidade
e
circunstâncias do crime
.

Ocorre que quanto a
culpabilidade
, detecto que a mesma fora valorada negativamente utilizando-se argumentos inidôneos, inerentes ao próprio tipo penal infringido, praticado na sua forma tentada e devidamente qualificado
2
, devendo ser registrado que não restou bem esclarecido nos autos se, apesar dos motivos para concretização do crime, o apelante efetivamente premeditou o delito ou decidiu praticá-lo por impulso no dia do fato denunciado.

Quanto as
circunstâncias do crime
, afere-se que o fato de o apelante ter dispensado a arma utilizada na prática do delito não se projetou de forma a impedir a descoberta do delito ou sua autoria, já que o apelante fora prontamente reconhecido pela vítima, e, tendo se apresentado dias após o crime, confessou o ilícito desde a gênese da apuração.

Assim, entendo que a pena-base quanto ao delito de homicídio deve ser fixada no patamar mínimo, no importe de 12 anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria deixo de aplicar a atenuante relativa a confissão, em razão dos preceitos da Súmula 231 do STJ. Trata-se de enunciado sumular alvo de novos debates no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, mas que não obstante continua vigente e aplicável.

Na tercei
ra fase da dosimetria
afere-se a causa de diminuição de pena decorrente do homicídio privilegiado reconhecido (art. 121, § 1, do Código Penal) e entendo que no caso concreto a mesma deve ser aplicada na sua fração máxima (1/3), tendo em vista que o apelante demonstrou durante toda a instrução processual que fora alvo de intenso abalo emocional decorrente do conhecimento da atitude da vítima, que, não obstante o contato prévio e relação de amizade que mantinha com o recorrente, envolveu-se amorosamente com sua então namorada.

Evidencia-se claramente que o intenso abalo do apelante perdurou no tempo, e como sabemos cada indivíduo possui capacidade emocional particular para superar fato como o que fora tratado nos autos, com maior ou menor eficácia
3
.

De igual forma entendo que a diminuição de pena decorrente da tentativa
(art. 14, inciso II, do C.P.)
deve ser aplicada no seu patamar máximo
(2/3)
,
haja vista que, em que pese os disparos de arma de fogo efetivado pelo apelante, afere-se que a vítima obteve alta médica em diminuto espaço de tempo, e não há prova nos autos que ateste,
com a clareza que se requer
, que o homicídio efetivamente causou perigo de morte ou chegou perto de sua consumação.

Diante de tais importante considerações, fixo a pena
definitiva
em desfavor do recorrente, com relação ao delito de homicídio privilegiado/tentado, em
02 anos e 08 meses de reclusão.

Finalmente,
rejeito a tese que defende a
possibilidade de aplicação do Princípio da Consunção
no caso concreto
,
para que
o crime de
homicídio absorv
a
o delito de porte ilegal de arma de fogo.

A respeito do
princípio da consunção
, Fernando Capez leciona que
“é o princípio segundo o qual um fato mais amplo e mais grave consome, isto é, absorve outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou como mero exaurimento”
(Curso de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. 2011. pg. 95).

Júlio Fabrini Mirabete discorre que
“o princípio da consunção (ou absorção) consiste na anulação da norma que já está contida em outra; ou seja, na aplicação da lei de âmbito maior, mais gravemente apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor”
(Manual de Direito Penal: parte geral, v. I. 26ª ed. 2010. pg. 107).

Guilherme de Souza Nucci ensina que
“quando o fato previsto por uma lei está, igualmente, contido em outra de maior amplitude, aplica-se somente esta última. Em outras palavras, quando a infração prevista na primeira norma constituir simples fase de r
ealização da segunda infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas a última. (...) Trata-se da hipótese do crime-meio e do crime-fim.”
(Manual de Direito Penal. 6ª ed. 2009. pgs. 159/160).

Para que haja absorção do delito de porte de arma de fogo pelo crime de homicídio é necessária a existência de uma relação de subordinação e que as condutas tenham sido concretizadas em uma mesma situação fática.

In casu, afere-se que
não há subordinação entre as condutas
perpetradas e imputadas ao apelante (homicídio/porte ilegal de arma de fogo)
,
tendo em vista que o próprio apelante destacou em juízo que estava a portar a arma, que pertencia a seus familiares, por questões de insegurança pública na comunidade onde reside, quando, então, ao avistar a vítima, decidiu praticar outra conduta ilegal, qual seja, a tentativa de homicídio.

Mantenho, portanto, a pena fixada em razão da prática autônoma do crime de porte ilegal de arma de fogo, no importe de 02 anos de reclusão.

Em razão do redimensionamento da pena do crime de homicídio, e à luz do cúmulo material com o delito de porte ilegal de arma de fogo,
fixo a pena definitiva em 04 anos e 08 meses de reclusão, e 10 dias-multa.

Tendo em vista que o apelante encontra-se preso preventivamente desde 07/
07/
2021,
procedo a detração
, conforme os preceitos do art. 387, parágrafo 2º, do CPP,
no importe de 02 anos e 03 meses
de reclusão
, de maneira que
fixo o regime aberto
como o inicial
para fins de cumprimento de pena,
na forma do art. 33, parágrafo 2º, alínea “c” , do CP.

Incabível a substituição da pena corporal, à luz de crime praticado com violência (art. 44 do C.P.)..

EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA,
eis que a prisão preventiva claramente revela maior ônus do que o decorrente das regras do regime aberto, e o condenado não pode permanecer preso provisoriamente em regime diverso daquele fixado para o cumprimento da sanção penal.

É como voto, Sr. Presidente e Eminentes Pares, no sentido de
CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
PARA REDIMENSIONAR A PENA IMPOSTA QUANTO AO CRIME DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO/TENTADO, E, POR VIA REFLEXA, REDIMENSIONAR A PENA DEFINITIVA NO CASO CONCRETO, FIXANDO O REGIME ABERTO PARA FINS DE INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM RAZÃO DA DETRAÇÃO, DETERMINANDO A IMEDIATA EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA.

1

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em assinalar que a qualificadora de caráter objetivo pode coexistir com o privilégio, haja vista que ambas as hipóteses previstas no § 1º do art. 121 do CP são de natureza subjetiva. Precedentes.

(AgRg no AREsp n. 1.787.454/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

“O reconhecimento da figura privilegiada constante no § 1º do art. 121 do CP, de que o réu agiu sob violenta emoção, após injusta provocação da vítima, por ser de natureza subjetiva, é compatível com as qualificadoras de ordem objetiva, como na hipótese, do emprego de recurso que impossibilitou a defesa do ofendido. Precedentes. (AgRg no REsp n. 950.404/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 21/3/2019.)

2
Eis a fundamentação:

A culpabilidade trata-se da reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Nessa esteira, verifico que o réu agiu com culpabilidade exacerbada, já que atuou com premeditação. No dia dos fatos a vítima relatou que percebeu que havia uma motocicleta vindo em sua direção por trás; quando a vítima desceu de sua motocicleta para abrir a porteira que dá acesso à sua casa, o réu, que pilotava a motocicleta avistada pela vítima, sacou a arma de fogo e efetuou os disparos em face do ofendido. Assim, a dinâmica dos fatos demonstra que o acusado se encontrava previamente armado e seguiu a vítima até o local do fato, caracterizando desta forma sua conduta premeditada “(...)”.

“As circunstâncias do crime são desfavoráveis ao réu, posto que o acusado descartou a arma de fogo utilizada no crime durante o trajeto até sua residência. Tal conduta demonstra maior reprovabilidade, eis que o réu dificultou a persecução penal com o desfazimento do instrumento do crime”.

3
"a escolha do quantum de diminuição relativo à privilegiadora prevista no art. 121, § 1º, do CP, entre os patamares de 1/6 a 1/3, deve se basear nas circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, considerando '
os

elementos

caracterizadores

do

homicídio

privilegiado,

ou seja,
a relevância social ou moral da motivação do crime, ou o grau emotivo do réu
, além da intensidade da injusta provocação realizada pela vítima. Precedente do Pretório Excelso' (AgRg no AREsp 1041612/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 6/3/2018, DJe 16/3/2018)" (AgRg no AREsp n. 2.055.192/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 27/6/2022).

_________________________________________________________________________________________________________________________________

Des. HELIMAR PINTO - acompanho o relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO -
acompanho o relator.