Tribunal: TJES
Processo: 5006916-63.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Servidão Administrativa; Liminar; Efeito Suspensivo a Recurso; Honorários Periciais
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
–
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE CABIMENTO
–
REJEIÇÃO
–
TAXATIVIDADE MITIGADA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC
–
AÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DE SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

–
PROVA PERICIAL INERENTE AO PROCEDIMENTO
–
HONORÁRIOS PERICIAIS
–
ÔNUS DO EXPROPRIANTE
–
RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO
.

Preliminar

1.
Nada obstante a exposição da agravada, no sentido de que o recurso não deve ser conhecido por ausência de cabimento, constata-se a urgência decorrente da inutilidade de julgamento posterior da questão, em sede de apelação, pois os agravantes se viram obrigados a arcar com metade dos honorários periciais, podendo ficar sujeitos às consequências legais em caso de descumprimento da medida, em especial a preclusão da possibilidade de produção da prova, o que atrai a incidência da tese fixada pelo STJ no Tema Repetitivo nº 988, impondo-se a rejeição da preliminar.

Mérito

2
.
A questão central do presente recurso reside na imprescindibilidade da perícia judicial em demanda de constituição de servidão administrativa, aplicado, neste ponto, entendimento construído para a hipótese de desapropriação, e que determina a responsabilidade pelo adiantamento dos honorários respectivos.

3
.
O laudo de avaliação prévia tem por finalidade assegurar a imissão na posse ao ente público expropriante, considerando a prevalência do interesse público e a urgência da medida, bem como apurar o valor indenizatório próximo do real, ainda que transitório, em razão da fase inicial do processo.

4.
Assim, partindo do pressuposto de que é da própria essência do procedimento de constituição de servidão administrativa a realização de prova pericial para fins de fixação da justa indenização, considera-se, em consonância com as regras sobre a distribuição do ônus da prova, que cabe ao expropriante adiantar os honorários periciais.

5.
A agravada, embora não seja ente da administração direta, presta serviço público mediante concessão e, nessa qualidade, age em nome do ente público concedente, cabendo-lhe, por expressa previsão legal (art. 31, inciso VI, Lei 8.987) a promoção das desapropriações e constituição das servidões necessárias à prestação de seus serviços. Desse modo, ao atuar em serviço delegado pelo Estado, cabe à concessionária adiantar os honorários periciais, como caberia ao ente público, em caso de ação de constituição de servidão administrativa.

6
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006916-63.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ALCIDES MINETI e outros (12)

AGRAVADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
–
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE CABIMENTO
–
REJEIÇÃO
–
TAXATIVIDADE MITIGADA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC
–
AÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DE SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

–
PROVA PERICIAL INERENTE AO PROCEDIMENTO
–
HONORÁRIOS PERICIAIS
–
ÔNUS DO EXPROPRIANTE
–
RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO
.

Preliminar

1.
Nada obstante a exposição da agravada, no sentido de que o recurso não deve ser conhecido por ausência de cabimento, constata-se a urgência decorrente da inutilidade de julgamento posterior da questão, em sede de apelação, pois os agravantes se viram obrigados a arcar com metade dos honorários periciais, podendo ficar sujeitos às consequências legais em caso de descumprimento da medida, em especial a preclusão da possibilidade de produção da prova, o que atrai a incidência da tese fixada pelo STJ no Tema Repetitivo nº 988, impondo-se a rejeição da preliminar.

Mérito

2
.
A questão central do presente recurso reside na imprescindibilidade da perícia judicial em demanda de constituição de servidão administrativa, aplicado, neste ponto, entendimento construído para a hipótese de desapropriação, e que determina a responsabilidade pelo adiantamento dos honorários respectivos.

3
.
O laudo de avaliação prévia tem por finalidade assegurar a imissão na posse ao ente público expropriante, considerando a prevalência do interesse público e a urgência da medida, bem como apurar o valor indenizatório próximo do real, ainda que transitório, em razão da fase inicial do processo.

4.
Assim, partindo do pressuposto de que é da própria essência do procedimento de constituição de servidão administrativa a realização de prova pericial para fins de fixação da justa indenização, considera-se, em consonância com as regras sobre a distribuição do ônus da prova, que cabe ao expropriante adiantar os honorários periciais.

5.
A agravada, embora não seja ente da administração direta, presta serviço público mediante concessão e, nessa qualidade, age em nome do ente público concedente, cabendo-lhe, por expressa previsão legal (art. 31, inciso VI, Lei 8.987) a promoção das desapropriações e constituição das servidões necessárias à prestação de seus serviços. Desse modo, ao atuar em serviço delegado pelo Estado, cabe à concessionária adiantar os honorários periciais, como caberia ao ente público, em caso de ação de constituição de servidão administrativa.

6
.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone: (27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5006916-63.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ALCIDES MINETI, ADESIO MINETE, MARIA AURORA MOREIRA MINETE, ELISETE MACARINELI MINETE, ANACLETO MINETE, NELCI MARIA DE OLIVEIRA MINETE, CECILIA NEUSI MOREIRA MINETE, AILTON MINETE, ADRIANO PAULO MINETI, REGINALDA MARIA MONTIVERDE MINETE, ALVINO MINETE, ADMAR MINETE, ARGEU MINETE
AGRAVADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

Advogados do(a) AGRAVANTE: CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-A

Advogado do(a) AGRAVADO: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S

JUIZ DE DIREITO: DR. JOSÉ BORGES TEIXEIRA JUNIOR

VOTO

PRELIMINAR: não conhecimento por ausência de cabimento

Conforme narrado, a agravada sustenta, preliminarmente, que o recurso não comporta admissão porquanto interposto contra decisão não expressamente prevista no rol do art. 1.015 do CPC.

Todavia, nada obstante a exposição da agravada, o colendo Superior Tribunal de Justiça entendeu, no âmbito do julgamento do REsp 1.696.396, sob o rito dos recursos repetitivos, que o rol previsto no dispositivo legal supracitado é de taxatividade mitigada, admitindo a interposição de Agravo de Instrumento em outras hipóteses que não as previstas no art. 1.015 do CPC, quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação (Tema Repetitivo nº 988).

No caso dos autos, constata-se a urgência decorrente da inutilidade de julgamento posterior da questão, em sede de apelação, pois os agravantes se viram obrigados a arcar com metade dos honorários periciais, podendo ficar sujeitos às consequências legais em caso de descumprimento da medida, em especial a preclusão da possibilidade de produção da prova.

Por tais razões, considera-se aplicável ao caso a tese fixada pelo STJ no Tema Repetitivo nº 988, razão pela qual
REJEITO
a preliminar.

MÉRITO

Consoante relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
ALCIDES MINETI
e outros
contra a decisão de evento ID nº 26980510 dos autos originários, proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante, que, nos autos da “ação de constituição de servidão administrativa” contra eles ajuizada por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
determinou a realização de perícia provisória no imóvel para verificação do valor de mercado, imputando a cada um dos polos litigantes a responsabilidade pelo pagamento de 50% (cinquenta por cento) dos honorários periciais, na forma do art. 95 do CPC,

Irresignados, os agravantes alegam na petição de evento ID nº ID 5374107, em síntese, que:
(I)
preliminarmente, quanto ao cabimento, a decisão recorrida equivale à hipótese de redistribuição do ônus da prova, previsa no inciso XI, do art. 1.015, do CPC; alternativamente, deve-se considerar cabível o recurso com base na tese da taxatividade mitigada, reconhecida pelo STJ;
(II)
“e é ônus do Expropriante provar, por meio da prova pericial, que o valor por ele oferecido atende ao princípio da justa indenização”;
(III)
“em se tratando de desapropriação direta ou servidão administrativa, é ônus do Estado, ou de quem lhe faça as vezes, suportar integralmente os honorários do perito”.

Com base nestes fundamentos e com amparo no art. 1.019, inciso I, do CPC, requerem a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, o que fora deferido, consoante decisão de evento ID nº 5583954.

Na instância originária, a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
ajuizou “ação de constituição de servidão administrativa” em face dos agravantes, ocasião em que pleiteou a concessão de tutela provisória de urgência para que fosse deferida, liminarmente, a imissão na posse do imóvel objeto da ação.

Deferida a tutela provisória, os recorrentes interpuseram o agravo de instrumento nº 5010935-49.2022.8.08.0000, de relatoria do em. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, o qual fora parcialmente provido para determinar a realização de perícia provisória no imóvel visando a avaliação do valor de mercado e, em sendo apurado montante superior ao do depósito inicial, que seja procedida a complementação no prazo a ser fixado pelo julgador singular, sob pena de ser revogada, então, a imissão de posse enquanto não complementada.

Retomada a tramitação do feito originário e, em atenção ao que restou decidido no agravo de instrumento nº 5010935-49.2022.8.08.0000, o juízo de primeiro grau determinou a realização da perícia provisória, atribuindo às partes, em igual proporção (50%), a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, decisão que ensejou a interposição do presente recurso.

Sobre o tema, salienta-se que o art. 40 do Decreto-Lei nº 3.365/41 prescreve que o expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização, na forma da lei.

Como cediço, aplica-se à ação que visa constituir servidão administrativa, no que couber, as regras do procedimento expropriatório (MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro
. 37ª ed. São Paulo, Malheiros, 2011, p. 675/676).

A questão central do presente recurso reside na imprescindibilidade da perícia judicial em demanda de constituição de servidão administrativa, aplicado, neste ponto, entendimento construído para a hipótese de desapropriação, e que determina a responsabilidade pelo adiantamento dos honorários respectivos.

O laudo de avaliação prévia tem por finalidade assegurar a imissão na posse ao ente público expropriante, considerando a prevalência do interesse público e a urgência da medida, bem como apurar o valor indenizatório próximo do real, ainda que transitório, em razão da fase inicial do processo.

Aliás, como a própria nomenclatura sinaliza, a avaliação prévia tem caráter provisório que, se por um lado, atende a premência da prestação do serviço público, de outra banda assegura, minimamente, a compensação pecuniária ao particular, ante a limitação de seu direito constitucional de propriedade.

Não se olvide ainda que “a ação de desapropriação tem como escopo imediato a fixação da justa indenização em face da incorporação do bem expropriado ao domínio público. Consequentemente, a prova pericial é da substância do procedimento” (REsp 992.115/MT, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 01/10/2009).

Assim, partindo do pressuposto de que é da própria essência do procedimento de constituição de servidão administrativa a realização de prova pericial para fins de fixação da justa indenização, considera-se, em consonância com as regras sobre a distribuição do ônus da prova, que cabe ao expropriante adiantar os honorários periciais.

Na hipótese de desapropriação indireta, em que o desapropriado é o autor da ação, o C. STJ já teve oportunidade de decidir que “a interpretação literal dos dispositivos da legislação processual revela a responsabilidade do autor pelo adiantamento das despesas com os honorários do perito.
Todavia, mercê do mandamento da lei adjetiva civil,

essa norma não se aplica nas ações de indenização ajuizadas em decorrência de desapropriação indireta. Isto porque, incumbe ao Poder Público o ônus da desapropriação, cujo mandamento constitucional impõe o prévio procedimento expropriatório, inclusive com prévia indenização. Deveras, a ação indenizatória resulta da inobservância, pelo Poder Público, da obrigação que lhe competia de ajuizar a ação de desapropriação, com suas despesas subsequentes
” (REsp 788.817, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19.6.2007).

Também no âmbito deste E. Tribunal se verifica a existência de julgados em idêntico sentido, considerando ônus do Poder Público a remuneração do perito, diante da imprescindibilidade da prova pericial em demandas que visam a constituição de servidão administrativa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO DIRETA. PROVA PERICIAL. ÔNUS DO ADIANTAMENTO DO PAGAMENTO DO ENTE PÚBLICO EXPROPRIANTE. PERÍCIA REQUERIDA PELO PARTICULAR EXPROPRIADO. IRRELEVANTE. MEDIDA QUE SERIA REALIZADA INDEPENDENTEMENTE DE TAL SOLICITAÇÃO. DECISÃO REVOGADA. RECURSO PROVIDO.
1) A despeito de a prova pericial ter sido requerida particular expropriado, por se tratar de uma prova que seria realizada independentemente de tal solicitação, eis que se trata de um ato de impulso oficial, da essência do próprio procedimento da ação de desapropriação direta, a responsabilidade pelo adiantamento da remuneração do perito é ônus que compete ao Poder Público expropriante, não se aplicando, assim, a regra prevista no art. 95 do Código de Processo Civil, dada a peculiaridade do caso
. 2) Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199001230, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data da Publicação no Diário: 06/09/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - desapropriação - controvérsia sobre valor ofertado - custeio da prova pericial - obrigação do Expropriante - recurso conhecido e provido. I - Em havendo controvérsia sobre o montante indenizatório devido em ação de desapropriação, é obrigatória a instauração do contraditório, com a produção de prova pericial judicial para a correta aferição da justeza indenizatória prevista na Constituição, sendo indevida a consideração unicamente do laudo administrativo apresentado e produzido unilateralmente pelo ente desapropriante. (AREsp 1367419) II - A
o Expropriante cumpre demonstrar que a indenização ofertada se mostra justa, do que decorre que seu é o ônus de suportar os custos dos honorários periciais, pois seu é o interesse processual na produção da prova
. Precedentes. III - A decisão recorrida está impor indevida inversão do ônus de custeio da prova, em prejuízo do Expropriado e benefício do Expropriante, que detém o dever, de ordem constitucional, de ofertar a justa indenização, que é objeto da perícia. IV - Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199002345, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 01/11/2019)

A agravada, embora não seja ente da administração direta, presta serviço público mediante concessão e, nessa qualidade, age em nome do ente público concedente
1
, cabendo-lhe, por expressa previsão legal (art. 31, inciso VI, Lei 8.987) a promoção das desapropriações e constituição das servidões necessárias à prestação de seus serviços. Desse modo, ao atuar em serviço delegado pelo Estado, cabe à concessionária adiantar os honorários periciais, como caberia ao ente público, em caso de ação de constituição de servidão administrativa.

Cumpre ressaltar, por fim, que em consulta ao processo de origem foi possível verificar que a agravada promoveu a quitação integral dos honorários periciais, muito embora tenha sido determinada a distribuição em igual proporção (50% para cada litigante).

Firme nessas razões,
CONHEÇO
do presente recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida, fixando que o ônus financeiro da perícia designada nos autos originários seja arcada integralmente pela agravada.

É como voto.

1
AMARAL, Antônio Carlos Cintra.
Concessão de serviço público
. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 35-36.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Acompanho o e. Relator para dar provimento ao recurso de agravo de instrumento para reformar a decisão recorrida, fixando que o ônus financeiro da perícia designada nos autos originário seja arcada integralmente pela agravada.