Tribunal: TJES
Processo: 5000357-90.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Saneamento; Concessão / Permissão / Autorização; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-04-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MUNICÍPIO DE CARIACICA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE OBRAS PARA ADEQUAÇÃO DA REDE DE ESGOTO. RETIRADA DE INSTALAÇÕES DE ESGOTO QUE IMPACTAM NO DESPEJO DE DEJETOS NO IMÓVEL DO AGRAVADO, ORA AUTOR. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE NO CUMPRIMENTO DA MEDIDA. PODER-DEVER DO JUIZ. ARTIGO 139, IV DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. AFASTADA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DEVE SER AFERIDA PELO JUÍZO A QUO.

1. O pedido autoral é indenizatório, cumulado com obrigação de fazer, consistente na retirada da rede de esgoto que perpassa pelo local, tendo em vista o alegado despejo indevido de dejetos sem sua autorização, não havendo que se falar em pedido reintegratório.

2. A apuração de eventual ilegitimidade para o Município figurar no polo passivo deve ser realizada pelo juízo de origem após cognição exauriente, com a instrução probatória e a necessidade de maiores elementos para identificar as circunstâncias pelas quais cada uma das partes se obrigou, frente à prestação de serviços de esgotamento sanitário e ao problema enfrentado pelo Agravado.

3. Trata-se de área abrangida pelo Município de Cariacica e, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal, "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

4. Não se desconhece que a atuação do Poder Público deve ser destinada à primazia do interesse público sobre o privado, princípio implícito e basilar do Direito Administrativo, porém, além desse postulado, que impõe prerrogativas à Administração Pública perante o particular, também existem as sujeições, de modo que o Estado não pode causar prejuízo ao particular sob o fundamento de que está atuando em prol da coletividade de forma indistinta e genérica.

5. Em atenção ao poder-dever do magistrado de determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial (CPC, art. 139, IV), velando pela razoável duração do processo e pela efetividade das decisões, deve ser elastecido o prazo estabelecido no pronunciamento em exame para cumprimento da medida.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000357-90.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
AGRAVADO: VILMAR ANTONIO FERREIRA
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MUNICÍPIO DE CARIACICA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE OBRAS PARA ADEQUAÇÃO DA REDE DE ESGOTO. RETIRADA DE INSTALAÇÕES DE ESGOTO QUE IMPACTAM NO DESPEJO DE DEJETOS NO IMÓVEL DO AGRAVADO, ORA AUTOR. POSSIBILIDADE. RAZOABILIDADE NO CUMPRIMENTO DA MEDIDA. PODER-DEVER DO JUIZ. ARTIGO 139, IV DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. AFASTADA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DEVE SER AFERIDA PELO JUÍZO A QUO.

1. O pedido autoral é indenizatório, cumulado com obrigação de fazer, consistente na retirada da rede de esgoto que perpassa pelo local, tendo em vista o alegado despejo indevido de dejetos sem sua autorização, não havendo que se falar em pedido reintegratório.

2. A apuração de eventual ilegitimidade para o Município figurar no polo passivo deve ser realizada pelo juízo de origem após cognição exauriente, com a instrução probatória e a necessidade de maiores elementos para identificar as circunstâncias pelas quais cada uma das partes se obrigou, frente à prestação de serviços de esgotamento sanitário e ao problema enfrentado pelo Agravado.

3. Trata-se de área abrangida pelo Município de Cariacica e, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal, "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

4. Não se desconhece que a atuação do Poder Público deve ser destinada à primazia do interesse público sobre o privado, princípio implícito e basilar do Direito Administrativo, porém, além desse postulado, que impõe prerrogativas à Administração Pública perante o particular, também existem as sujeições, de modo que o Estado não pode causar prejuízo ao particular sob o fundamento de que está atuando em prol da coletividade de forma indistinta e genérica.

5. Em atenção ao poder-dever do magistrado de determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial (CPC, art. 139, IV), velando pela razoável duração do processo e pela efetividade das decisões, deve ser elastecido o prazo estabelecido no pronunciamento em exame para cumprimento da medida.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória,
11
de
abril
de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de efeito suspensivo interposto por
MUNICÍPIO DE CARIACICA

contra a r. decisão (ID 20358384 dos autos de origem)
que deferiu o pedido de tutela provisória de urgência,
proferida
pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, nos autos da "Ação de Reparação de Danos Materiais e Morais com pedido de tutela de urgência", registrada sob o n. 500557-76.2017.8.08.0012, ajuizado por
VILMAR ANTÔNIO FERREIRA
contra o Agravante e contra Companhia Espírito Santense de Saneamento (CESAN).

Em suas razões (ID 4106838), o Agravante alega, em síntese, que o autor almeja, na origem, realização imediata de “obras para retirada das instalações de esgoto indevidas e despejo de dejetos no imóvel do autor”, além de indenização por danos materiais (R$ 10.000,00), por lucros cessantes (R$ 50.000,00) e por danos morais (R$ 15.000,00).

Argumenta que o juízo
a quo
determinou a realização de obras em prazo exíguo, mostrando-se inviável em virtude da necessidade de: (i) verba suficiente para custear a obra nos cofres públicos; (ii) aprovação dos órgãos competentes; (iii) elaboração e aprovação de projeto executivo; (iv) processo licitatório; (v) assinatura de contrato e de ordem de serviço para início da execução.

Assevera que não se trata de obra de caráter emergencial e no local em questão existem áreas de preservação permanente, o que demanda tempo para concessão de licenças e adequações necessárias ao projeto, notadamente porque o terreno objeto da presente se encontra em região de relevo irregular, o que implica um escoamento gravitacional natural e que gera a necessidade de instalação de estações elevatórias e rede de recalque quando da execução da obra.

Salienta que não foi constatada rede coletora de esgoto, sendo obrigação do munícipe a instalação de fossa séptica, havendo irregularidade do Agravado nessa questão.

Alega que deve ser reconhecida a ilegitimidade do Município, tendo em vista a existência de Contrato de Programa para prestação de Serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário (Contrato n° 2604/2016) celebrado com a Companhia Espírito-Santense de Saneamento (CESAN), a qual deve realizar as obras discutidas na origem.

Defende que há inadequação da via eleita, pois o pedido relaciona-se à pretensão possessória em razão da almejada remoção da rede de esgoto, o que se mostra incabível, de modo que o cumprimento da possessória implicaria em remover as redes de esgoto e de águas pluviais, gerando enormes transtornos a todos e afrontando o interesse público.

Destaca que a via correta para tratar da servidão de passagem não deve ser nenhuma que leve a “retirada ou adequação” do que foi ali instalado, mas somente a indenização pelo apossamento administrativo.

Afirma que a intervenção judicial é exigida em caso de ilegalidade patente, mas não nas hipóteses de definição de meios e medidas relacionadas às definições de políticas e práticas dirigidas à gestão, impondo-se o atendimento à separação dos poderes, na forma da Constituição Federal.

Argumenta que o acolhimento do pedido cria para o Município requerido despesa sem a prévia observância dos requisitos legais, pois não houve estimativa prévia acerca do impacto orçamentário-financeiro no exercício para realização dessa obra.

Sustenta que a concretização dos direitos sociais materiais e prestacionais está condicionada à reserva do que é financeiramente possível ao Município, pois se enquadram como direitos fundamentais dependentes das reais possibilidades dos cofres públicos.

Diante do exposto, requer o conhecimento do recurso e o seu provimento, para que seja reformada a decisão Agravada, com o indeferimento do pedido de tutela de urgência.

Adiante (ID 4146064), decisão que deferiu em parte o pedido de efeito suspensivo, apenas para determinar o prazo de sessenta dias para início de execução das obras. Na oportunidade, foi determinada a intimação do Agravado para apresentar contrarrazões.

Contrarrazões do Agravado no ID 4147153, em que defende a manutenção da decisão agravada e, caso não seja este o entendimento, pugna pela redução do prazo de início das obras para sessenta dias, tendo em vista que já vem tentando resolver o problema desde o ano de 2020.

O
MUNICÍPIO DE CARIACICA
interpôs Agravo interno (ID 4297120) contra a decisão de ID 416064, na qual reitera, basicamente, os termos das razões recursais do Agravo de Instrumento.

Contrarrazões ao Agravo Interno no ID 4484264.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 21 de março de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de efeito suspensivo interposto por
MUNICÍPIO DE CARIACICA

contra a r. decisão (ID n. 20358384 dos autos de origem)
que deferiu o pedido de tutela provisória de urgência,
proferida
pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, nos autos da "Ação de Reparação de Danos Materiais e Morais com pedido de tutela de urgência", registrada sob o n. 500557-76.2017.8.08.0012, ajuizado por
VILMAR ANTÔNIO FERREIRA
contra o Agravante e contra Companhia Espírito Santense de Saneamento (CESAN).

Em suas razões (ID n. 4106838), o Agravante alega, em síntese, que o autor almeja, na origem, realização imediata de “obras para retirada das instalações de esgoto indevidas e despejo de dejetos no imóvel do autor”, além de indenização por danos materiais (R$ 10.000,00), por lucros cessantes (R$ 50.000,00) e por danos morais (R$ 15.000,00).

Argumenta que o juízo de origem determinou a realização de obras em prazo exíguo, mostrando-se inviável em virtude da necessidade de: (i) verba suficiente para custear a obra nos cofres públicos; (ii) aprovação dos órgãos competentes; (iii) elaboração e aprovação de projeto executivo; (iv) processo licitatório; (v) assinatura de contrato e de ordem de serviço para início da execução.

Assevera que não se trata de obra de caráter emergencial e no local em questão existem áreas de preservação permanente, o que demanda tempo para concessão de licenças e adequações necessárias ao projeto, notadamente porque o terreno objeto da presente se encontra em região de relevo irregular, o que implica um escoamento gravitacional natural e que gera a necessidade de instalação de estações elevatórias e rede de recalque quando da execução da obra.

Salienta que não foi constatada rede coletora de esgoto, sendo obrigação do munícipe a instalação de fossa séptica, havendo irregularidade do agravado nessa questão.

Alega que deve ser reconhecida a ilegitimidade do Município, tendo em vista a existência de Contrato de Programa para prestação de Serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário (Contrato n° 2604/2016) celebrado com a Companhia Espírito-Santense de Saneamento (CESAN), a qual deve realizar as obras discutidas na origem.

Defende que há inadequação da via eleita, pois o pedido relaciona-se à pretensão possessória em razão da almejada remoção da rede de esgoto, o que se mostra incabível, de modo que o cumprimento da possessória implicaria em remover as redes de esgoto e de águas pluviais, gerando enormes transtornos a todos e afrontando o interesse público.

Destaca que a via correta para tratar da servidão de passagem não deve ser nenhuma que leve a “retirada ou adequação” do que foi ali instalado, mas somente a indenização pelo apossamento administrativo.

Afirma que a intervenção judicial é exigida em caso de ilegalidade patente, mas não nas hipóteses de definição de meios e medidas relacionadas às definições de políticas e práticas dirigidas à gestão, impondo-se o atendimento à separação dos poderes, na forma da Constituição Federal.

Argumenta que o acolhimento do pedido cria para o Município requerido despesa sem a prévia observância dos requisitos legais, pois não houve estimativa prévia acerca do impacto orçamentário-financeiro no exercício para realização dessa obra.

Sustenta que a concretização dos direitos sociais materiais e prestacionais está condicionada à reserva do que é financeiramente possível ao Município, pois se enquadram como direitos fundamentais dependentes das reais possibilidades dos cofres públicos.

Contrarrazões do Agravado no ID 4147153, em que defende a manutenção da decisão agrava e, caso não seja este o entendimento, pugna pela redução do prazo de início das obras para sessenta dias, tendo em vista que já vem tentando resolver o problema desde o ano de 2020.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia acerca da manutenção da tutela provisória de urgência deferida pelo juízo de primeiro grau, que determinou a retirada da instalação indevida de rede de esgoto e do despejo de dejetos no imóvel do Autor, ora Agravado.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a cognição do presente recurso está limitada pelo juízo exercido por ocasião da decisão recorrida, eis que se trata de decisão proferida em sede de tutela provisória de urgência.

Nesse particular, entendo que não deve ser modificado o entendimento da Eminente Desembargadora Substituta Claudia Vieira de Oliveira Araújo, quando da análise do pedido de efeito suspensivo. Explica-se.

Verifica-se que a existência da cava denominada pelas partes de “vala” no terreno de posse do Agravado e a instalação de rede de esgoto são fatos incontroversos nos autos, tendo o Agravante, no mérito, defendido que não haveria responsabilidade do Município em relação a essa obra por se tratar de questão atinente ao contrato celebrado com a Companhia de Saneamento Espírito Santense, além de salientar a impossibilidade de iniciar obras por questões orçamentárias que demandam tempo. Sustentou, ainda, que a via escolhida pelo Agravado não é a correta.

Quanto à alegada inadequação da via utilizada pelo Agravado no ajuizamento da demanda, nota-se que o Agravante aduz que o pedido de retirada da rede de esgoto possui um caráter reintegratório, entretanto, por se tratar de servidão, caberia ao Agravado tão somente a indenização pelo apossamento administrativo.

Entretanto, razão não assiste em seus argumentos, pois, em uma breve análise da petição inicial, verifica-se que o pedido autoral é indenizatório, cumulado com obrigação de fazer, consistente na retirada da rede de esgoto que perpassa pelo local, tendo em vista o alegado despejo indevido de dejetos sem sua autorização, não havendo que se falar em pedido reintegratório.

Ademais, cumpre registrar que eventual servidão administrativa possui requisitos específicos, não podendo ser alegada de forma genérica, pois precedida sempre de Ato Declaratório de servidão, à semelhança do Decreto de utilidade pública para desapropriação prevista no art. 40 do Decreto-Lei nº 3.365/1941.

Dessa forma, eventual discussão sobre servidão administrativa e o cumprimento de seus pressupostos deve ser examinada perante o juízo
a quo
, estando este órgão julgador adstrito ao exame da tutela provisória de urgência, sob pena de supressão de instância.

Em igual sentido, a apuração de eventual ilegitimidade para o Município figurar no polo passivo deve ser realizada pelo juízo de origem após cognição exauriente, com a instrução probatória e a necessidade de maiores elementos para identificar as circunstâncias pelas quais cada uma das partes se obrigou, frente à prestação de serviços de esgotamento sanitário e ao problema enfrentado pelo Agravado.

De toda forma, trata-se de área abrangida pelo Município de Cariacica e, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal, "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

Nesses termos, a prestação de serviços públicos não abarca apenas a concessionária com o qual o Agravante celebrou o contrato, mas também atinge a esfera jurídica do Executivo Municipal e advém da teoria do risco sobre o qual incide a responsabilidade objetiva do Estado, devendo, ao menos em cognição sumária, ser o Agravante mantido no polo passivo, sem prejuízo de um reexame posterior pelo juízo
a quo
.

Como bem apontado na decisão, é competência do Município constitucionalmente prevista a promoção de programas para viabilizar o saneamento básico, de modo que não se pode se imiscuir, dado o dever oriundo da Constituição Federal de 1988 (art. 23, IX).

Extrai-se do relatório de vistoria da Agravante que o terreno do Agravado encontra-se com ponto final de despejo da rede de drenagem, havendo utilização indevida pela municipalidade, a saber:

[...] o terreno do requerente apresenta com uma área lateral confrontante a um ponto final de despejo da rede de drenagem municipal, a qual é direcionada ao curso hídrico confrontante aos fundos do a um ponto final de despejo da rede de drenagem municipal, a qual é direcionada ao curso hídrico confrontante aos fundos do lote (ID 18574266). [...]

Não se desconhece que a atuação do Poder Público deve ser destinada à primazia do interesse público sobre o privado, princípio implícito e basilar do Direito Administrativo, porém, além desse postulado, que impõe prerrogativas à Administração Pública perante o particular, também existem as sujeições, de modo que o Estado não pode causar prejuízo ao particular sob o fundamento de que está atuando em prol da coletividade de forma indistinta e genérica.

Assim, deve ser mantida a determinação proferida pelo juízo de origem no tocante à realização de obras para a regularização do imóvel do Agravado, notadamente porque se trata de questão que alija a posse completa sobre o bem.

Destaca-se que o usuário do serviço público tem direito à adequada e à eficaz prestação pela Municipalidade, de modo que a suspensão
in totum
dos termos da decisão agravada não se mostra adequada à solução do caso em análise, notadamente em virtude de a região contem área de preservação permanente, o que reclama uma proteção ainda mais individualizada. Sobre o tema, eis o judicioso entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 2. O fato de a apelante se tratar da concessionária responsável pelo serviço público de saneamento básico e esgotamento sanitário do MUNICÍPIO DE SERRA não lhe confere imunidade em relação às normas inerentes ao poder de polícia ambiental regulamentado por meio do Decreto Municipal nº 078/2000. [...] (TJES; AC 0009509-79.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Cláudia Rodrigues de Faria; Julg. 22/03/2022; DJES 17/05/2022)

Se, por um lado, o Agravante alega a reserva do possível, também não se deve desconsiderar o direito ao mínimo existencial, de modo que a realização da obra também advém do direito do munícipe a condições sanitárias adequadas a sua sobrevivência, ainda que se trate apenas de terreno, o qual é passível de construção pelo Agravado.

Dito isso, não há que se falar em intervenção equivocada do Poder Judiciário ao caso em questão, em virtude do necessário exame da atuação do Poder Público na confecção de políticas públicas sanitárias e do contrato administrativo celebrado com a concessionária.

Por outro lado, não obstante a relevância da medida, tem-se que o prazo para cumprimento se mostra exíguo e, diante da submissão à estrita legalidade pelo Poder Público, em que ao ente só lhe dado o que for previsto em lei, a sua atuação deve estar pautada nesse postulado, de modo que a realização de obra pública possui trâmites específicos que ultrapassariam o lapso estabelecidos na decisão objurgada.

Dado esse cenário, em atenção ao poder-dever do magistrado de determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial (CPC, art. 139, IV), velando pela razoável duração do processo e pela efetividade das decisões, entendo por aumentar o prazo estabelecido no pronunciamento em exame para cumprimento da medida.

Nesses termos, em atenção à complexidade da obra, ao relatório de vistoria realizado e à necessidade de completo estudo do imóvel, abrangendo área de preservação permanente, entendo como razoável o prazo de 60 (sessenta) dias para início da execução das obras.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento apenas para elastecer o prazo de cumprimento da medida de urgência para sessenta dias.

Por conseguinte,
julgo prejudicado
o Agravo Interno.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 11.04.23.