Tribunal: TJES
Processo: 0001636-37.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001636-37.2021.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIOGO DA SILVA LEITAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.
3
.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PREJUDICADO. 4.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
.
NÃO OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

5.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos
dos
Policiais Militares
responsáveis pela ocorrência
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e forma que se encontravam as drogas,
e a apreensão de arma de fogo,

resta configurado o delito previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas
.
3
.
O
pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, este resta prejudicado, uma vez que o magistrado sentenciante assim o fez na primeira fase da dosimetria.

4.
Nos termos
da
Súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes
não se aplica na hipótese em que o agente é condenado por crime de tráfico de drogas, mas se limita, na fase de investigação ou na fase judicial, a declarar que possuía a substância para consumo próprio.
5.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001636-37.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIOGO DA SILVA LEITAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001636-37.2021.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIOGO DA SILVA LEITAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.
3
.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PREJUDICADO. 4.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
.
NÃO OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

5.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos
dos
Policiais Militares
responsáveis pela ocorrência
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e forma que se encontravam as drogas,
e a apreensão de arma de fogo,

resta configurado o delito previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas
.
3
.
O
pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, este resta prejudicado, uma vez que o magistrado sentenciante assim o fez na primeira fase da dosimetria.

4.
Nos termos
da
Súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes
não se aplica na hipótese em que o agente é condenado por crime de tráfico de drogas, mas se limita, na fase de investigação ou na fase judicial, a declarar que possuía a substância para consumo próprio.
5.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001636-37.2021.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIOGO DA SILVA LEITAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de
Apelação Criminal manejado por
DIOGO DA SILVA LEITÃO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1
ª Vara Criminal de
Cachoeiro de Itapemirim
, que o condenou como incurso nas sanções do
art. 33,
caput
,
c/c art. 40, inciso IV, ambos

da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva de
06
(
seis
) ano
s
de reclusão e ao pagamento de
600
(
seiscentos
) dias-multa, em regime inicial
semi
aberto.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia 18 de fevereiro de 2021, os
d
enunciados foram flagrados trazendo consigo as drogas conhecidas como “crack” e “maconha”, com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o
d
enunciado D
iogo
foi flagrado possuindo, no interior de sua residência, arma de fogo com numeração raspada
.

Nas
razões recursais, requer a defesa
a absolvição p
elo crime de tráfico de drogas por
insuficiência probatória.
S
ubsidiariamente, a
desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06
.
Por fim,
a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e o arbitramento de honorários advocatícios
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo Auto de Apreensão, Auto de Constatação de Substância de Natureza Tóxica, e do Laudo Pericial de Exame Químico, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor
do apelante.

I
nterrogado em juízo
,
o apelante
negou os fatos narrados na denúncia.
Informou que as 26 (vinte e seis) pedras de
crack
apreendidas em sua residência eram destinadas ao seu consumo pessoal e que a arma de fogo encontrada era para sua proteção.

Ao contrário,
ouvido em juízo
acerca dos fatos,
o
PM Carlos Campos da Costa Júnior

afirmou que:

“
[...]
havia denúncias via 181; que visualizamos os três, estavam juntos; que depois fomos na casa de um deles; que confessaram que estavam no local e que havia mais drogas na casa de um deles; que tinham diversos policiais no momento; que no momento não vi ato de venda; que abordamos e apreendemos os documentos descritos; que não recordo a quantidade encontrada com Leandro; que tentaram se evadir, quando viram a gente chegando, tentaram levantar da mesa; que não deu tempo de correr; que a localização da abordagem é em frente a casa onde foi encontrado o restante do material; que na rua tinha material, o que estava eu não lembro; que quando abordamos eles estavam reunidos, não vi o que faziam na hora.
[...]”;

Corroborando com o que fora narrado, o PM Emílio Tófano confirmou suas declarações na esfera policial, afirmando que:

“
[...]

tinha denúncia via 181, conforme tá falando ali; que a princípio eles estavam juntos no local da abordagem; que confirma a apreensão de objetos ilícitos; que confirmo o que tá nos autos, de cabeça eu não me recordo; que tinha denúncia 181 do tráfico, eles já são conhecidos da guarnição; que o local é de intenso tráfico, conhecido por tráfico de drogas.
[...]”

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. MAJORANTES DO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (...) (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Portanto, as declarações prestadas p
elo
s policiais militares
demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelos fatos narrados na exordial acusatória. N
ão somente, o apelante reconhece a apreensão da arma e das pedras de crack em seu guarda-roupa, muito embora alegue que se destinavam a consumo próprio. Informou ainda que
foi o responsável por indicar aos policiais a existência dos entorpecentes em sua residência. Assim,
é medida que se impõe a manutenção da condenação.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, a quantidade que se encontravam as drogas,
bem como a apreensão de uma arma de fogo,

mostra-se devidamente configurada a conduta prevista no artigo 33 da Lei Antidrogas
.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de
“manter em depósito”
as drogas atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras – usuário e traficante – de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Quanto ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, este resta prejudicado, uma vez que o magistrado sentenciante assim o fez na primeira fase da dosimetria.

Já em relação ao reconhecimento da atenuante de confissão espontânea prevista no artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal, relembro que é de entendimento sedimentado pela Sumula n°630 do Superior Tribunal de Justiça que
“a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, não se aplica na hipótese em que o agente é condenado por crime de tráfico de drogas, mas se limita, na fase de investigação ou na fase judicial, a declarar que possuía a substância para consumo próprio”.
(AgRg no HC n. 735.191/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

In casu,

o apelante
declarou que a substância entorpecente encontrada era utilizada apenas para consumo próprio.
Assim
,
o recorrente
não faz jus à atenuante da confissão espontânea, pois não confessou a prática do crime de tráfico de drogas que lhe foi imputad
o
.

Diante de todo o exposto em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pel
o
advogad
o
e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
o
Dr.
Thiago Canholato Cazotte
, OAB/ES nº
29.542
, advogad
o
nomead
o
para patrocinar a defesa do

r
éu

neste recurso de Apelação.

Expeça-se a
Certidão de Atuação

do defensor dativo
e
i
ntim
e
-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.