Tribunal: TJES
Processo: 5006448-02.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL.

DECRETO PRESIDENCIAL Nº
11.302/
2022. INDULTO NATALINO.
CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DO
ART. 5º.
PRESUNÇÃO DE VALIDADE. ADI Nº 7330.

RECURSO

CONHECIDO E
IMPROVIDO.

1
.
O

indulto é ato normativo discricionário e privativo do Presidente da República, que pode
“
trazer as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma.
”
(AgRg no HC n. 417.366/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017)

2
.

No caso, a
lmeja o Ministério Público atuante em primeiro grau de jurisdição a declaração incidental de inconstitucionalidade da norma prevista no art. 5º do Decreto Presidencial
nº 11.302/2022.

3.
A
regra é a da presunção de validade e eficácia das leis e atos normativos, sendo certo que o controle de constitucionalidade restringe-se às hipóteses excepcionais.

4
.
O
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 já foi alvo de controle
concentrado de constitucionalidade
, em trâmite perante o Pretório Excelso (ADI nº 7.330)
,
sendo
apontad
a
s como inconstitucionais
a
s normas previstas no
art. 6º,
caput
e parágrafo único e
n
o art. 7º, §3º,
cuj
os trechos específicos encontram-se com a
validade suspensa até a análise m
e
rit
ória.
Portanto, como é possível verificar,
a
referida
suspensão não
alcança
o julgamento do presente
recurso.

5.

C
onsiderando as condenações existentes em desfavor do reeducando (Processo Criminal 0018487-64.2015.8.08.0011 – quanto aos artigos 331 e 329 do CP, e Processo Criminal 0005406-43.2018.8.08.0011 – quanto ao art. 180 do CP), não há que se falar em reforma da r. decisão recorrida.

6
.
Recurso conhecido e
im
p
rovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006448-02.2023.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CAIO HENRIQUE POLONINI FONTANA

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL.

DECRETO PRESIDENCIAL Nº
11.302/
2022. INDULTO NATALINO.
CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DO
ART. 5º.
PRESUNÇÃO DE VALIDADE. ADI Nº 7330.

RECURSO

CONHECIDO E
IMPROVIDO.

1
.
O

indulto é ato normativo discricionário e privativo do Presidente da República, que pode
“
trazer as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma.
”
(AgRg no HC n. 417.366/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017)

2
.

No caso, a
lmeja o Ministério Público atuante em primeiro grau de jurisdição a declaração incidental de inconstitucionalidade da norma prevista no art. 5º do Decreto Presidencial
nº 11.302/2022.

3.
A
regra é a da presunção de validade e eficácia das leis e atos normativos, sendo certo que o controle de constitucionalidade restringe-se às hipóteses excepcionais.

4
.
O
Decreto Presidencial nº 11.302/2022 já foi alvo de controle
concentrado de constitucionalidade
, em trâmite perante o Pretório Excelso (ADI nº 7.330)
,
sendo
apontad
a
s como inconstitucionais
a
s normas previstas no
art. 6º,
caput
e parágrafo único e
n
o art. 7º, §3º,
cuj
os trechos específicos encontram-se com a
validade suspensa até a análise m
e
rit
ória.
Portanto, como é possível verificar,
a
referida
suspensão não
alcança
o julgamento do presente
recurso.

5.

C
onsiderando as condenações existentes em desfavor do reeducando (Processo Criminal 0018487-64.2015.8.08.0011 – quanto aos artigos 331 e 329 do CP, e Processo Criminal 0005406-43.2018.8.08.0011 – quanto ao art. 180 do CP), não há que se falar em reforma da r. decisão recorrida.

6
.
Recurso conhecido e
im
p
rovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
5006448-02.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CAIO HENRIQUE POLONINI FONTANA

Advogados do(a) AGRAVADO: EMANUEL MEZADRE VIEIRA - ES31590-A, FELIPE CHICON SANDRINI - ES33101-A, MATHEUS ANGELETI CASTILHO - ES33429-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
N
º
50
0
6448
-
02
.20
2
3
.8.08.00
00

A
GRAV
AN
TE:

MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GRAVAD
O
:
CAIO HENRIQUE POLONINI FONTANA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de
Agravo em Execução Penal interposto p
elo Ministério Público do Estado do Espírito Santo
em face da r. decisão proferida pel
o Juízo da 2ª Vara Criminal de Viana,
que
declarou indultadas as penas
fixadas à parte agravada

nas Ações Penais
nº 0018487-64.2015.8.08.0011
(
arts. 311 e 329 do CP
) e
nº 0005406-43.2018.8.08.0011
(
art. 180 do CP
)
,
o que se deu nos autos nº
2000
066-79.2021.8.08.0011.

Em suas
razões recursais, o
Parquet
atuante em 1º grau de jurisdição alega que: I) em que pese o indulto de penas seja ato administrativo discricionário e privativo do Presidente da República, o dispositivo em voga, qual seja, o Decreto Presidencial nº 11.203/2022, alcança grande número de condenações, haja vista os inúmeros crimes previstos no Código Penal e legislação extravagante que impõem pena máxima em abstrato não superior a 05 (cinco) anos; II) o Presidente da República extrapolou as regras do art. 84, XII, da CF; III) trata-se de perdão judicial excessivamente abrangente, com previsão genérica, abstrata e contrária
a
os Princípios da Separação dos Poderes (art. 2º; art. 48, VIII; art. 60, §4º, III; art. 62, §1º, I, b; e art. 68, §1º, II, todos da CF), Proporcionalidade e Razoabilidade (art. 1º,
caput
e art. 5º, LIV e XLI, todos da CF), Isonomia e da Individualização da pena, bem como o da Segurança Social/Pública (art. 5º,
caput
, I e XLVI; art. 6º,
caput
; e art. 144, todos da CF). Requer o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 5º,
caput
e parágrafo único, do referido Decreto e, por conseguinte, seja tornada sem efeito a declaração do indulto com base no dispositivo em voga.

Em contrarrazões,
a defesa
manifestou-se pel
a manutenção da decisão objurgada.

O MM. Juízo
a quo
manteve
o
decisum

atacad
o
.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID 5476460).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Da análise dos autos,
entendo
que a irresignação não merece prosperar.

Na espécie, almeja o Ministério Público atuante em primeiro grau a declaração incidental de inconstitucionalidade da norma prevista no
art. 5º do Decreto Presidencial
nº 11.302/2022
, que
ora reproduzo
:

“
Art. 5º.

Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Parágrafo único.

Para fins do disposto no
caput
, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.”

Entretanto, como é cediço, o
indulto é ato normativo discricionário e privativo do Presidente da República, que pode
“
trazer as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma.
”
(AgRg no HC n. 417.366/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017)

Dito isto, destaco que o indulto concedido no dispositivo mencionado não abrange todos os crimes
cuja máxima em abstrato seja de cinco anos.
É o que se deduz das normas contidas no
art. 7º do Decreto Presidencial nº 11.302/2022
,
segundo o qual
a benesse não
abrange os seguintes delitos: I)
considerados hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990; II
)
praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher;
III)
previstos na: a) Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997; b) Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998; c) Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006; d) Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; e, e) Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016; IV
)
tipificados nos art. 215, art. 216-A, art. 217-A, art. 218, art. 218-A, art. 218-B e art. 218-C do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940
(
Código Penal
)
; V
)
tipificados nos art. 312, art. 316, art. 317 e art. 333 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940
(
Código Penal
)
; VI
)
tipificados no
caput
e no § 1º do art. 33, exceto na hipótese prevista no § 4º, no
s
art
s
. 34 e 36 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
(Lei de Drogas)
; VII
)
previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 1969
(
Código Penal Militar
)
, quando correspondentes aos crimes a que se referem os incisos I a V; e, VIII
)
tipificados nos art
s.
240 a 244-B da Lei nº 8.069
(
E
CRIAD).

Portanto, da análise conjunta das normas reproduzidas
nos arts. 5º e 7º
, não basta que o reeducando seja condenado pela
prática de
qualquer
crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.

Outrossim, a regra contida no parágrafo único do
art. 11
do Decreto Presidencial em questão reza que, em caso de cometimento de
infrações diversas
,
“n
ão será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do caput do art. 1º.
”

Significa dizer que o indulto
não será concedido
enquanto o condenado não cumprir a pena pelo crime impeditivo,
o que não ocorre no caso em julgamento.

Ademais, a regra é a da presunção de validade e eficácia das leis e atos normativos, sendo certo que o controle de constitucionalidade restringe-se às hipóteses excepcionais.

Destaco ainda que

o Decreto Presidencial nº 11.302/2022 já
foi
alvo de controle
concentrado de constitucionalidade
, em trâmite perante o Pretório Excelso (ADI nº 7.330)
,
sendo
apontad
a
s como inconstitucionais
a
s normas previstas no
art. 6º,
caput
e parágrafo único e
n
o art. 7º, §3º
,
cuj
os trechos específicos encontram-se com a
validade suspensa até a análise m
e
rit
ória.

Portanto, como é possível verificar,
a
referida
suspensão não
alcança
o julgamento do presente
recurso.

Na mesma linha, reproduzo excerto do brilhante Parecer Ministerial no sentido de que
“considerando nos autos em epígrafe as condenações existentes em desfavor do reeducando (Processo Criminal 0018487-64.2015.8.08.0011 – quanto aos artigos 331 e 329 do CP, e Processo Criminal 0005406-43.2018.8.08.0011 – quanto ao art. 180 do CP), não há que se falar em reforma da r. decisão recorrida.”

No mesmo sentido, já decidiu este Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDULTO – PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 5º, DO DECRETO 11.302/2022 – PRESUNÇÃO DE VALIDADE E EFICÁCIA DOS ATOS NORMATIVOS – AGRAVO DE EXECUÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) O Decreto de indulto se trata de um instrumento de política criminal e carcerária, de competência constitucional privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, e que encontra limitações apenas na própria Constituição Federal, que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos. “O decreto presidencial que concede indulto ou comutação de pena tem amparo em preceito constitucional (art. 84, XII, da CF) e por isso se sobrepõe, no ponto, às exigências previstas na Lei de Execuções Penais para a progressão de regime” (STJ - Rcl n. 37.592/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 30/5/2019). 2) Em matéria constitucional, a regra é a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, realizado por Tribunais e membros do poder Judiciário, neste cenário, o controle incidental de constitucionalidade é reservado a situações excepcionais. 3) Verificado que já existe debate suficiente acerca da constitucionalidade do art. 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 no STF, que é a Corte vocacionada para o debate da constitucionalidade dos atos normativos, e se não houve suspensão da eficácia do dispositivo em questão, nem do julgamento dos processos a ele relacionados, tanto em sede de ADIn, quanto em Repercussão GERAL, entendo que não há como se declarar a inconstitucionalidade incidental do dispositivo em comento, e não havendo outra tese a ser debatida no presente agravo, deve ser mantida a decisão agravada que concedeu o indulto ao reeducando. 4) Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Agravo em execução
nº
5005898-07.2023.8.08.0000,
1ª Câmara Criminal,
Relatora: Des. Rachel Durão Correia Lima,
Julgado em 26/10/2023)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INDULTO NATALINO. DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.302/2022. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCESSÃO DE INDULTO. ATO DISCRICIONÁRIO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Não viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário que reafirma a constitucionalidade da norma impugnada. 2. O indulto é um ato de natureza discricionária, havendo certa margem de liberdade na atuação do Presidente da República para definição dos crimes indultados, respeitados determinados limites materiais implícitos e explícitos. 3. O ordenamento jurídico é pautado sob uma lógica de que há presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. 4. Dentro desses parâmetros, considerando que a definição dos critérios para a concessão de indulto e para a comutação de penas é competência privativa do Presidente República, não se verifica, de plano, evidente excesso/abuso de poder ou desvio de finalidade do Chefe do Executivo que exija reparo pela via incidental da arguição de inconstitucionalidade em controle difuso. 5. Tal conclusão, obviamente, não impacta na resolução definitiva da celeuma jurídica posta em discussão, que será definitivamente analisada pelo Pretório Excelso pela via própria, em controle concentrado de constitucionalidade ou mediante definição de tese em repercussão geral. 6. Recurso conhecido e, no mérito, improvido.

(TJES, Agravo em execução
nº
50
07884
-
93
.2023.8.08.0000,
2ª Câmara Criminal,
Relator: Des.
Helimar Pinto
,
Julgado em 09/11/2023)

Pelas razões acima expostas,
CONHEÇO
DO RECURSO E
NEGO

O
PROVIMENTO
ALMEJADO.

É como voto.

05

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)