Tribunal: TJES
Processo: 5008109-50.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Locação / Permissão / Concessão / Autorização / Cessão de Uso; Edital; Efeito Suspensivo a Recurso
Data de julgamento: 2023-04-04

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA E DECLARATÓRIA –
PRELIMINAR DE
INOVAÇÃO RECURSAL – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
– REJEITADA – L
ICITAÇÃO – CONTRATO DE CONCESSÃO DE DIREITO DE USO – PREVISÃO DE PRAZO DE 02 ANOS PRORROGÁVEIS A CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA – PARECER ADMINISTRATIVO – CARÁTER OPINATIVO – RETORNO FINANCEIRO – AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA DE INVESTIMENTOS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO – CUSTOS REPASSADOS AOS LOCATÁRIOS –
INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ – DESINTERESSE NA PRORROGAÇÃO DO CONTRATO PREVIAMENTE MANIFESTADO – DESINTERESSE AFETO AO MÉRITO ADMINISTRATIVO – IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO – NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO CONTRATO ATÉ QUE SE CONCLUA A NOVA LICITAÇÃO - DECISÃO REFORMADA –
RECURSO PROVIDO.

1.
A supressão de instância que deve ser evitada nos julgamentos dos agravos de instrumento é aquela em que a parte traz ao conhecimento do Tribunal alegação de fato que, embora pudesse, não foi submetida ao julgador
a quo,
ou ainda aquelas matérias que, embora submetidas ao crivo do juízo singular, não foram objeto de apreciação porque acabam por antecipar o mérito da demanda de origem. Não serve para impedir a apreciação da correção da decisão proferida contra a parte requerida, principalmente se o pronunciamento foi concedido sem a sua oitiva e quando a irresignação se limite aos contornos da decisão já proferida.

2.
Preliminar de inovação recursal rejeitada.

3.
As cláusulas constantes no edital de licitação, no contrato de concessão e no aditivo – todas devidamente aceitas pela agravada e não impugnadas – são de clareza ao dispor que o prazo da concessão seria de 02 (dois) anos, o qual poderia, a critério da Administração Pública, ser prorrogado por igual período, sucessivamente, até o limite de 10 (dez) anos.

4.
“
Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se inscreve no âmbito da discricionariedade da Administração Pública
” (MS 26250, Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00294)

5.
A existência parecer administrativo pela prorrogação pelo prazo total previsto no contrato de concessão não vincula a Administração, tendo caráter meramente opinativo.

6.
Não foi imposta pelo Poder Concedente qualquer exigência à concessionária de promover investimentos nos quiosques objeto da cessão. Até o presente momento, a recorrida sequer demonstrou quais seriam os referidos investimentos feitos e quando havia previsão de receber retorno financeiro por eles. Os custos concernentes a reformas e aprimoramento dos quiosques foram repassados aos locatários.

7.
Não há que se falar em má-fé por parte da Administração ao não pretender prorrogar a avença, na medida em que essa afirmou, dos mais diversos modos, ao longo dos anos a respeito do seu desinteresse na prorrogação do prazo contratual.

8.
Os motivos pelos quais a Administração não possui mais interesse em prorrogar a concessão em questão e objetiva a realização de nova licitação não comportam análise pelo Poder Judiciário, pois se trata do mérito administrativo.

9.
Estando o ato administrativo questionado em consonância com os parâmetros de legalidade e licitude, não cabe ao Judiciário imiscuir-se no núcleo mínimo de discricionariedade na atuação administrativa, dentro do qual o administrador é livre para, em nome do interesse público, fazer escolhas a partir de critérios de conveniência e oportunidade.

10.
Em virtude da necessária proteção ao interesse público, a extinção imediata do contrato, enquanto ausente processo licitatório para execução de nova concessão, causaria danos desnecessários à sociedade e à prestação do serviço em questão.

11.
A manutenção do contrato de concessão firmado entre as partes até que se conclua o novo procedimento licitatório para concessão do direito de uso da referida área é medida que melhor atende às circunstâncias da demanda.

12.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008109-50.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CIA DE DESENVOLVIMENTO DE VITORIA
AGRAVADO: ECOS EVENTOS LTDA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008109-50.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
CIA DE DESENVOLVIMENTO, TURISMO E INOVAÇÃO DE VITÓRIA - CDTIV

AGRAVADO: ECOS EVENTOS LTDA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

(PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL)

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
CIA DE DESENVOLVIMENTO, TURISMO E INOVAÇÃO DE VITÓRIA - CDTIV
contra a r. decisão reproduzida no ID nº 3204146, que, nos autos da
ação declaratória c/c anulatória de ato administrativo
ajuizada por
ECOS EVENTOS LTDA
, deferiu o pedido antecipatório “
para suspender os efeitos do Ato Administrativo materializado no Ofício nº 008/2022, mantendo em vigor o Contrato Administrativo de Concessão de Uso de Bens Públicos nº 11/2018, bem como para suspender eventual deflagração de novo certame licitatório tendo por objeto a concessão de uso dos quiosques da Orla de Camburi, até ulterior manifestação deste Juízo”.

Em sede de contrarrazões (ID nº 3628966),

ECOS EVENTOS LTDA
suscitou

preliminar de inovação recursal, que ensejaria supressão de instância, pois
“se a Agravante ainda não foi citada para contestar a presente demanda, resta evidente que não pode trazer matérias para conhecimento desse Egrégio Tribunal de Justiça que ainda não foram objeto de análise pelo Magistrado Singular”.

Todavia, compreendo que a referida preliminar não merece prosperar.

Isso porque, conforme narrado, a decisão objeto do presente recurso foi prolatada antes da citação da requerida, ora agravante, tratando-se de tutela de urgência concedida de forma liminar, hipótese excepcional na qual o contraditório a ser exercido pela parte adversa é diferido para momento posterior à prolação do comando decisório.

Deste modo, por óbvio, até a interposição do presente recurso, não tinha ocorrido qualquer manifestação da recorrente na presente demanda, pois, como dito, essa não havia sido citada.

Via de consequência, as alegações da recorrente no bojo do presente recurso devem limitar-se, por certo, à matéria debatida no bojo da decisão objurgada. Contudo, respeitado tal ponto, não há que se falar em supressão de instância, pois esta é a primeira oportunidade que a requerida possui de manifestar-se na demanda. Assim, a agravante está livre para impugnar o comando decisório, desde que respeite os limites de seu conteúdo.

Notadamente, a supressão de instância que deve ser evitada nos julgamentos dos agravos de instrumento é aquela em que a parte traz ao conhecimento do Tribunal alegação de fato que, embora pudesse, não foi submetida ao julgador
a quo,
ou ainda aquelas matérias que, embora submetidas ao crivo do juízo singular, não foram objeto de apreciação porque acabam por antecipar o mérito da demanda de origem.

Não serve, todavia, para impedir a apreciação da correção da decisão proferida contra a parte requerida, principalmente se o pronunciamento foi concedido sem a sua oitiva e quando a irresignação se limite aos contornos da decisão já proferida.

Isso porque, não fosse assim, grande parte ou até a totalidade dos agravos interpostos pelas partes requeridas, quando impugnassem decisões concedidas sem o prévio contraditório, importaria em supressão de instância, pois considerando que a parte ré não havia se manifestado nos autos, suas alegações visando a reforma da decisão seriam, naturalmente, alegadas em primeira oportunidade perante o Tribunal.

A propósito, não é outro o entendimento jurisprudencial, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. PRELIMINAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REJEITADA. PRESTAÇÃO DE SEGURO-GARANTIA PELO CONTRIBUINTE. REQUISITOS PARA ACEITAÇÃO. ESPECIFICIDADES DO CASO. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO. POSSIBILIDADE DE SANAR DEFEITOS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITOS DE NEGATIVA.
1. Afasta-se alegação de supressão de instância se a decisão contra a qual se insurge a parte na instância recursal restou concedida inaudita altera pars, de modo que essa sequer havia sido citada no feito ou se manifestado nos autos.
2. (...).
(TJDF; Proc 07128.86-91.2018.8.07.0000; Ac. 113.4790; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Flavio Rostirola; Julg. 04/11/2018; DJDFTE 08/11/2018)

__________________

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. OMISSÕES E CONTRADIÇÕES. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. É perfeitamente possível que a parte prejudicada por decisão interlocutória proferida
in limine litis
e inaudita altera parte se valha, quando da interposição do recurso de agravo de instrumento, de elementos de convicção ainda não submetidos ao crivo do juízo a quo, hipótese na qual, tanto o CPC/73, quanto o de 2015, excepcionam a vedação de inovação fática na via recursal mencionada
. 2. (...).
(TJES; EDcl-AI 0008266-55.2016.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 30/01/2018; DJES 07/02/2018).
grifei.

Na hipótese em exame, verifico que as razões recursais limitam-se a combater a decisão que deferiu a tutela de urgência, atentando-se aos seus limites, motivo pelo qual
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
CIA DE DESENVOLVIMENTO, TURISMO E INOVAÇÃO DE VITÓRIA - CDTIV
contra a r. decisão reproduzida no ID nº 3204146, que, nos autos da
ação declaratória c/c anulatória de ato administrativo
ajuizada por
ECOS EVENTOS LTDA
, deferiu o pedido antecipatório “
para suspender os efeitos do Ato Administrativo materializado no Ofício nº 008/2022, mantendo em vigor o Contrato Administrativo de Concessão de Uso de Bens Públicos nº 11/2018, bem como para suspender eventual deflagração de novo certame licitatório tendo por objeto a concessão de uso dos quiosques da Orla de Camburi, até ulterior manifestação deste Juízo”.

Em suas razões (ID nº 3204141), a agravante sustenta que (
i
) tanto o edital da Licitação, quanto o contrato firmado entre as partes estabeleceram prazo de concessão de 02 (dois) anos, podendo ser prorrogado por iguais e sucessivos períodos até alcançar o período de até 10 (dez) anos,
“desde que haja conveniência para a Administração e, sobretudo, que tenha sido implementada a condição exigida pela União, acerca da homologação do PGI”
e que (
ii
)
“a decisão de prorrogar, ou não, o vínculo contratual, é ato discricionário da Administração concedente, submetendo-se, a Concessionária, ao juízo de conveniência e oportunidade Administrativa”.

Alega, ainda, (
iii
) que a tese de necessidade de manutenção do contrato para que a agravada obtenha retorno financeiro decorrente dos investimentos feitos não merece prosperar, pois
“o contrato não traz imposição quanto à realização de investimento – à exceção das obras dos quiosques nº 25 a 31, que foram objeto de amortização”
e porque
“os investimentos mais vultosos não são feitos pela concessionária agravada”,
mas sim pelos locatários dos quiosques.

Também aduz que (
iv
)
“ao Judiciário não cabe substituir a discricionariedade administrativa, mas apenas afastar eventuais ilegalidades por ela cometidas, sob pena de invasão de competências, o que afrontaria o princípio constitucional da separação de poderes. No caso em discussão, não há, nem houve, ilegalidade cometida pela CDTIV”.

Com base em tais fundamentos, pugnou pela concessão de efeito suspensivo à decisão objurgada e, a título de provimento final, a sua reforma,
“autorizando-se, por corolário, a deflagração de novo certame licitatório, e determinando-se, ainda, a prorrogação do prazo de vigência do aditamento ao Contrato de Concessão nº 11/2018, limitada a 06 (seis) meses, ou pelo prazo necessário à conclusão do certame licitatório”.

Subsidiariamente, pleiteia que
“na eventualidade de ser mantida a decisão liminar recorrida (...) que seja determino a agravada/ECOS o cumprimento de todas as obrigações contratuais, o que não se restringe ao pagamento mensal pela outorga de uso, mas também às demais obrigações previstas no referido instrumento, em especial a renovação da garantia contratual (...), do seguro de incêndio, (...) o repasse de 15% das receitas acessórias, dentre outras obrigações previstas no referido contrato”.

Recebido o recurso, esta Relatoria entendeu por postergar a análise do pedido de efeito suspensivo, oportunizando à agravada a oferta de contrarrazões (ID nº 3255589).

Intimada,
ECOS EVENTOS LTDA
apresentou contrarrazões ao ID nº 3628966.

Em virtude da complexidade da demanda, reputo pertinente rememorar brevemente os fatos que circundam a lide.

Em 18.05.2018, a
COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DE VITÓRIA – CDTIV
divulgou edital de licitação na modalidade concorrência nº 01/2018 (ID nº 3204152) cujo objeto era a outorga da concessão de uso
“de espaço públicos para exploração imobiliária e comercial, a título oneroso, dos 14 (quatorze) quiosques localizados na Praia de Camburi, nesta capital, com a atribuição de encargos relacionado à gestão comercial, incluindo o desenvolvimento, a reforma, a implantação, a comercialização, a manutenção dos estabelecimentos, para atendimento das necessidades e conveniências de consumo dos usuários da Praia de Camburi”.

Ainda, o referido edital estabelecia disposições relevantes concernentes às expensas referentes à execução da concessão e ao seu prazo de duração – as quais foram posteriormente repetidas no contrato administrativo –, dentre as quais destaco as seguintes:

1.2.3.1. A
Concessionária deverá executar às suas expensas quaisquer alterações que considerar necessárias
, podendo atribuir tal responsabilidade aos seus locatários, nos contratos que vier a celebrar individualmente com cada um deles. (...)

1.2.3.2. Nos referidos contratos,
deverá haver previsão expressa de perdimento, em favor da Concedente, de quaisquer benfeitorias realizadas nos espaços objeto da presente concessão onerosa de uso, sejam úteis, necessárias ou voluptuárias, sem que assista aos locatários ou à concessionária, ainda, qualquer direito de retenção, cabendo-lhes o retorno do estado anterior, caso exigido pela Concedente
. Ressalva-se que as benfeitorias meramente voluptuárias e removíveis poderão ser removidas pelos locatários ou pela Concessionária, às suas exclusivas expensas, e desde que essa remoção não provoque nenhum dano aos imóveis objeto de concessão de uso, observadas as ressalvas da cláusula 9.2. deste edital. (...)

9.1. DOS PRAZOS

9.1.1. O
prazo de vigência da Concessão de Uso
, conforme indicado no Termo de Adesão à Gestão das Praias celebrado entre Município de Vitória e a União Federal,
será de 02 anos contados a partir da assinatura o contrato decorrente desta licitação
.

9.1.1.1.
Referido prazo poderá ser prorrogado por iguais e sucessivos períodos, desde que haja conveniência para a Administração, até que seja completado o período de 10 anos, e, sobretudo, que tenha sido homologado o Plano de Gestão Integrada da Orla Marítima (PGI)
do Município de Vitória pela União Federal.

Após os trâmites licitatórios,
ECOS EVENTOS LTDA
consagrou-se vencedora do certame, formalizando o contrato administrativo com a agravante em 27.07.2018, o qual, como narrado, previa as mesmas cláusulas supratranscritas (ID nº 3204167).

Com efeito, à época, o contrato entabulado entre as partes teria validade de 27.07.2018 a 26.07.2020, com possibilidade de prorrogação nos termos já mencionados.

Naquele período, a concessionária formalizou contratos de locação com particulares que pretendiam explorar os quiosques em questão (ID’s nº 3204158 a 3204166).

Ato contínuo, em 2020, a agravada formulou pedido administrativo de prorrogação do referido contrato, por mais 02 (dois) anos. Na oportunidade, a assessoria jurídica da agravante apresentou parecer manifestando-se positivamente da seguinte forma (ID nº 3204179):

Não havendo dano ao erário ou inconformidade jurídica que possa impedir este ato, a Gerência de Concessões e Diretor Presidente, que assinam juntos este parecer técnico, não se opõem ao pleito do concessionário, imitindo parecer de interesse público a extensão da vigência contratual para 8 anos a partir da assinatura do termo de aditivo contratual, tendo em vista a possibilidade da real efetivação dos investimentos nos equipamentos públicos da Orla da Praia de Camburi, considerando novo prazo para cálculo de pay back pelo investidor. (...)

A despeito do parecer manifestando-se pela prorrogação por 8 (oito) anos, o termo aditivo firmado em 27.07.2020 entre as partes prorrogou o contrato de concessão por apenas 02 (dois) anos. Com efeito, a concessão seria encerrada em 26.07.2022 (ID nº 3204169).

No referido aditivo ainda restou estabelecido que o contrato não mais seria prorrogado, veja-se:

1.1. Por meio do presente instrumento, fica prorrogada pelo prazo de 02 (dois) anos a vigência do Contrato de Concessão de Uso nº 11/2018, a partir de sua assinatura, com base no disposto no item 2.1. da cláusula segunda do contrato acima mencionado. (...)

1.5. Ainda que ocorra nova prorrogação do prazo de obrigação de elaboração ou revisão do Plano de Gestão Integrada – PGI, conforme mencionado na cláusula 1.3. acima,
a vigência do presente instrumento estará limitada ao período de 02 (dois) anos previsto na Cláusula 1.1. acima
.

No ano de 2022, a recorrida formulou novo pedido administrativo de prorrogação do prazo de vigência do contrato de concessão, o qual, contudo, fora indeferido administrativamente (ID nº 3204180).

Em virtude do referido indeferimento,
ECOS EVENTOS LTDA
ajuizou a demanda na origem, buscando demonstrar que faz
jus
a prorrogação do contrato por sucessivos períodos de 02 (dois) anos até que se complete o prazo de concessão de 10 (dez) anos.

Para tanto, alegou, em apertada síntese, que (
i
) já houve parecer totalmente favorável emitido pela
CDTIV
pela prorrogação do contrato pelo prazo que ainda resta do contrato; (
ii
) o referido prazo seria necessário para que haja retorno dos investimentos feitos; (
iii
) os contratos de concessão devem possuir prazos longos; (
iv
) inexistiria interesse público na realização de nova licitação; e (
v
) o indeferimento da prorrogação não foi motivado e violou a boa-fé.

Assim, formulou os seguintes pedidos antecipatórios:

i) Afastar/suspender o Ato Administrativo materializado no Ofício nº 008/2022, determinando, via de consequência e independentemente da nulidade do ato, que a requerida respeite o prazo decenal conferido pela legislação de regência e constante do Contrato Administrativo de Concessão de Uso de Bens Públicos nº 11/2018, prorrogando-o por pelo menos 2 (dois) ano, ou por outro prazo que Vossa Excelência entenda necessário (...)

ii) Concomitantemente ao pedido acima, e em havendo, no curso desse processo, deflagração de novo certame/convite com o mesmo objeto do contrato discutido nestes autos, que se suspenda/paralise, de igual moo, todos os atos desse novo certame/licitação/convite/contratação, bem como todo e qualquer ato de retomada dos quiosques pela CDTIV e/ou Prefeitura de Vitória/ES, até decisão final (...)

A tutela de urgência foi deferida pelo Juízo
a quo,
fato que ensejou a interposição do presente recurso, nos termos relatados.

De plano, destaco que as cláusulas constantes no edital de licitação, no contrato de concessão e no aditivo – todas devidamente aceitas pela agravada e não impugnadas – são de clareza ao dispor que
o prazo d
a
referida concessão seria de 02 (dois) anos,
o qual poderia
,
a critério da Administração Pública
, ser prorrogado por igual período, sucessivamente, até o limite de 10 (dez) anos
.

Vê-se, pois, que,
desde a publicação do edital da licitação, já havia a previsão expressa de que eventuais prorrogações seriam sempre condicionadas à discricionariedade administrativa
.

Certamente, a prorrogação de contratos administrativos insere-se no âmbito de conveniência e oportunidade ínsitos à Administração, não havendo que se falar em direito adquirido.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o Pretório Excelso, veja-se:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, QUE DETERMINOU A NÃO PRORROGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO CONFIGURADA. 1.
Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se inscreve no âmbito da discricionariedade da Administração Pública
. 2. Sendo a relação jurídica travada entre o Tribunal de Contas e a Administração Pública, não há que se falar em desrespeito às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. Segurança denegada.

(MS 26250, Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00294)

Deste modo,
o fato de ser possível a prorrogação do contrato de concessão por períodos de 02 (dois) anos sucessivos até que se complete 10 (dez) anos não torna obrigatória a adoção da referida medida pela Administração Pública.

A rigor, diversamente do alegado pela agravada, tenho que a existência de parecer administrativo pela prorrogação pelo prazo total previsto no contrato de concessão não vincula a Administração, tendo caráter meramente opinativo.

A propósito, assim é o entendimento jurisprudencial:

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE IBIMIRIM. PROFESSORA MUNICIPAL. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS ALEGADOS ATRAVÉS DE PROVA INEQUÍVOCA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO OBSERVÂNCIA. APELO NÃO PROVIDO. (...)
2. A administração não se vincula aos termos de parecer jurídico emitido por sua assessoria revestindo-se ele, apenas, de cunho meramente opinativo
. (...)
(TJPE; APL 0000767-69.2014.8.17.0690; Rel. Des. Demócrito Ramos Reinaldo; Julg. 07/12/2017; DJEPE 10/01/2018)

_____________

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO. PREGÃO. (...)
Parecer

jurídico de caráter opinativo

e que não vincula

o administrador.
(...)
(TJSP; APL 0002160-05.2012.8.26.0575; Ac. 9499125; São José do Rio Pardo; Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Antonio Celso Faria; Julg. 08/06/2016; DJESP 28/07/2016)

___
__________

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXONERAÇÃO DE SERVIDOR A BEM DO SERVIÇO PÚBLICO. CONFIGURAÇÃO DE FALTA GRAVE. LÍCITO CRITÉRIO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO NA VIA PROCESSUAL ELEITA. VINCULAÇÃO DA AUTORIDADE QUE IMPÕE A PENA AOS FATOS APURADOS, MAS NÃO À CAPITULAÇÃO LEGAL PROPOSTA PELA COMISSÃO PROCESSANTE. (...)
Destarte, o parecer

da comissão processante é meramente opinativo

e não vincula

a autoridade competente para a deliberação final. Precedentes
. 5. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg-RMS 28.674; Proc. 2009/0010187-0; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 17/12/2015)

O caráter opinativo do parecer ressoa claro no caso em concreto, pois, a despeito do referido documento já transcrito neste voto manifestar-se pela prorrogação do contrato por mais 08 (oito) anos, a Administração optou pela manutenção do contrato apenas por 02 (dois) anos, valendo-se, novamente, da discricionariedade que lhe é inerente.

Dando prosseguimento, também entendo que o fundamento utilizado para fins de deferimento do pedido liminar consubstanciado na necessidade de prorrogação do contrato para que possa haver retorno financeiro dos investimentos feitos por
ECOS EVENTOS LTDA
não guarda correlação com a realidade fática demonstrada até o presente momento.

Isso porque, conforme indicado nas cláusulas transcritas, não foi imposta pelo Poder Concedente qualquer exigência à concessionária de promover investimentos nos quiosques objeto da concessão.

Destarte, até o presente momento, a recorrida sequer demonstrou quais seriam os referidos investimentos feitos e quando havia previsão de receber retorno financeiro por eles.

Inclusive, a própria concessionária agravada repassou os todos os custos concernentes a reformas e aprimoramento dos quiosques aos locatários, como se pode ver nos contratos de locação acostados aos ID’s nº 3204158 a 3204166.

Notadamente, caso os locatários entendam que houve eventual prejuízo por eles experimentados em virtude de eventual rescisão contratual, devem eles valer-se das vias judiciais cabíveis, não podendo a ora agravada pretender defender direito alheio nos presentes autos.

Por tal motivo, ao menos no presente momento, entendo que a questão afeta à razoabilidade do prazo do contrato para que haja retorno financeiro não pode servir como argumento para manutenção do contrato.

Tampouco há que se falar em má-fé por parte do Poder Concedente que optou pela rescisão contratual.

Além de o referido prazo ter sido estipulado desde a primeira tratativa, certo é que a decisão por não mais prorrogar o contrato foi noticiada no próprio aditivo contratual, conforme relatado.

Para além deste ponto, a agravante enviou notificações extrajudiciais tanto para a agravada quanto para os locatários dos quiosques informando, ainda em 2021, a respeito da rescisão do contrato em 2022 (ID nº 3204157). Deste modo, há de se reconhecer que a agravada tem conhecimento que o contrato de concessão se encerraria em 2022 desde 2020.

Inclusive, a própria agravada firmou os contratos de locação com os particulares com vigência até 27/07/2022, como se vê na cláusula 6.1. das indigitadas avenças (ID’s nº 3204158 a 3204166).

Portanto, compreendo que não houve comportamento contraditório por parte da recorrente, a qual, atentando-se aos parâmetros da boa-fé objetiva, afirmou ao longo dos anos a respeito do seu desinteresse na prorrogação do prazo contratual.

A propósito, os motivos pelos quais a Administração não possui mais interesse em prorrogar a concessão em questão e busca realizar nova licitação, a meu ver, não comportam análise pelo Poder Judiciário, pois se trata do mérito administrativo.

Nesse contexto, estando o ato administrativo questionado em consonância com os parâmetros de legalidade e licitude, nos termos já expostos, não cabe ao Judiciário imiscuir-se no núcleo mínimo de discricionariedade na atuação administrativa, dentro do qual o administrador é livre para, em nome do interesse público, fazer escolhas a partir de critérios de conveniência e oportunidade.

Firme em tais premissas, em sede de cognição sumária própria desta fase da demanda, reputo que a decisão da agravante por não prorrogar o contrato de concessão não padece de vício a ensejar a manutenção indeterminada do contrato entabulado.

Não obstante, em virtude da necessária proteção ao interesse público, tenho que a extinção imediata do contrato, enquanto ausente processo licitatório para execução de nova concessão, causaria danos desnecessários à sociedade e à prestação do serviço em questão.

Por este motivo, nesta fase da demanda, tenho que
a manutenção do contrato de concessão firmado entre as partes até que se conclua o novo procedimento licitatório para concessão do direito de uso da referida área é medida que melhor atende às circunstâncias da demanda.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
CONFIRO-LHE PROVIMENTO,
para reformar a decisão objurgada e determinar a prorrogação do Contrato de Cessão nº 11/2018 até que se conclua a nova licitação para concessão do direito de uso do objeto do contrato em questão.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA E DECLARATÓRIA –
PRELIMINAR DE
INOVAÇÃO RECURSAL – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
– REJEITADA – L
ICITAÇÃO – CONTRATO DE CONCESSÃO DE DIREITO DE USO – PREVISÃO DE PRAZO DE 02 ANOS PRORROGÁVEIS A CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA – PARECER ADMINISTRATIVO – CARÁTER OPINATIVO – RETORNO FINANCEIRO – AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA DE INVESTIMENTOS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO – CUSTOS REPASSADOS AOS LOCATÁRIOS –
INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ – DESINTERESSE NA PRORROGAÇÃO DO CONTRATO PREVIAMENTE MANIFESTADO – DESINTERESSE AFETO AO MÉRITO ADMINISTRATIVO – IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO – NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO CONTRATO ATÉ QUE SE CONCLUA A NOVA LICITAÇÃO - DECISÃO REFORMADA –
RECURSO PROVIDO.

1.
A supressão de instância que deve ser evitada nos julgamentos dos agravos de instrumento é aquela em que a parte traz ao conhecimento do Tribunal alegação de fato que, embora pudesse, não foi submetida ao julgador
a quo,
ou ainda aquelas matérias que, embora submetidas ao crivo do juízo singular, não foram objeto de apreciação porque acabam por antecipar o mérito da demanda de origem. Não serve para impedir a apreciação da correção da decisão proferida contra a parte requerida, principalmente se o pronunciamento foi concedido sem a sua oitiva e quando a irresignação se limite aos contornos da decisão já proferida.

2.
Preliminar de inovação recursal rejeitada.

3.
As cláusulas constantes no edital de licitação, no contrato de concessão e no aditivo – todas devidamente aceitas pela agravada e não impugnadas – são de clareza ao dispor que o prazo da concessão seria de 02 (dois) anos, o qual poderia, a critério da Administração Pública, ser prorrogado por igual período, sucessivamente, até o limite de 10 (dez) anos.

4.
“
Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se inscreve no âmbito da discricionariedade da Administração Pública
” (MS 26250, Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00294)

5.
A existência parecer administrativo pela prorrogação pelo prazo total previsto no contrato de concessão não vincula a Administração, tendo caráter meramente opinativo.

6.
Não foi imposta pelo Poder Concedente qualquer exigência à concessionária de promover investimentos nos quiosques objeto da cessão. Até o presente momento, a recorrida sequer demonstrou quais seriam os referidos investimentos feitos e quando havia previsão de receber retorno financeiro por eles. Os custos concernentes a reformas e aprimoramento dos quiosques foram repassados aos locatários.

7.
Não há que se falar em má-fé por parte da Administração ao não pretender prorrogar a avença, na medida em que essa afirmou, dos mais diversos modos, ao longo dos anos a respeito do seu desinteresse na prorrogação do prazo contratual.

8.
Os motivos pelos quais a Administração não possui mais interesse em prorrogar a concessão em questão e objetiva a realização de nova licitação não comportam análise pelo Poder Judiciário, pois se trata do mérito administrativo.

9.
Estando o ato administrativo questionado em consonância com os parâmetros de legalidade e licitude, não cabe ao Judiciário imiscuir-se no núcleo mínimo de discricionariedade na atuação administrativa, dentro do qual o administrador é livre para, em nome do interesse público, fazer escolhas a partir de critérios de conveniência e oportunidade.

10.
Em virtude da necessária proteção ao interesse público, a extinção imediata do contrato, enquanto ausente processo licitatório para execução de nova concessão, causaria danos desnecessários à sociedade e à prestação do serviço em questão.

11.
A manutenção do contrato de concessão firmado entre as partes até que se conclua o novo procedimento licitatório para concessão do direito de uso da referida área é medida que melhor atende às circunstâncias da demanda.

12.
Recurso provido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, conferir provimento ao recurso.