Tribunal: TJES
Processo: 0018867-72.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR - NULIDADE -
INGRESSO ILÍCITO EM RESIDÊNCIA
- ACOLHIDA - MÉRITO - CONDENAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVAS -
ABSOLVIÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA DA PENA DO CORRÉU - CAUSA DE AUMENTO - DISCRICIONARIEDADE – RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. Reconhece-se a nulidade da prova encontrada na residência do corréu, uma vez que não era caso de flagrante delito, bem como não houve a comprovação da permissão dos moradores para a entrada dos policiais. Preliminar acolhida.

2. Não há provas capazes de confirmar a autoria do corréu, razão pela qual, em conformidade com o princípio do “
In Dubio Pro Reo
”, mantém-se sua absolvição.

3.
O
quantum
de aumento a ser empregado no reconhecimento das causas de aumento, constitui discricionariedade do magistrado, e, restando
fundamentada sua decisão, deve esta ser mantida
.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018867-72.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO:
CHARLES HENRIQUES LAGASSA e outros

RELATOR(A):
DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR - NULIDADE -
INGRESSO ILÍCITO EM RESIDÊNCIA
- ACOLHIDA - MÉRITO - CONDENAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVAS -
ABSOLVIÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA DA PENA DO CORRÉU - CAUSA DE AUMENTO - DISCRICIONARIEDADE – RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. Reconhece-se a nulidade da prova encontrada na residência do corréu, uma vez que não era caso de flagrante delito, bem como não houve a comprovação da permissão dos moradores para a entrada dos policiais. Preliminar acolhida.

2. Não há provas capazes de confirmar a autoria do corréu, razão pela qual, em conformidade com o princípio do “
In Dubio Pro Reo
”, mantém-se sua absolvição.

3.
O
quantum
de aumento a ser empregado no reconhecimento das causas de aumento, constitui discricionariedade do magistrado, e, restando
fundamentada sua decisão, deve esta ser mantida
.

4. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, acolher a preliminar de nulidade arguida pelo Apelado CHARLES HENRIQUES LAGASSA e negar provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V
OTO

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado,
t
rata-se
de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta
p
elo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,

em face da
r. s
entença
que condenou
o Apelado
LEANDRO RIBEIRO MOTTA MIRANDA

à pena de
9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 20
(
vinte
)
dias de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa,
em regime inicial
fechado
,
pelo cometimento das condutas descritas no
s

a
rt
igo
s 157, § 2º, II e artigo 311, ambos do Código Penal e artigo 244-B da Lei n.º 8.069/1990, na forma do artigo 69, do Código Penal,
bem como
absolv
eu
o acusado CHARLES HENRIQUES LAGASSA.

E
m suas razões
recursais
o
parquet

requer a condenação do acusado
CHARLES HENRIQUES LAGASSA
, na
s sanções do ar
tigo
. 157, 2°, II, do Código Penal, em concurso formal com o delito previsto no art
igo
244-B da Lei no 8.069/90, em concurso material co
m
o crime do art
igo
311, també
m
do Código Penal,
bem como
a reforma da dosimetria da pena em relação
ao Apelado
LEANDRO RIBEIRO MOTTA MIRANDA
,
a fim de majorar a pena em decorrência da causa de aumento referente ao concurso de pessoas.

I –
PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA
DO
PROCEDIMENTO DE
INGRESSO
POLICIAL N
A RESIDÊNCIA DO APELADO.

A defesa do Apelado
CHARLES HENRIQUES LAGASSA
, preliminarmente, suscita a nulidade do procedimento de ingresso policial em sua residência, ao fundamento de que não tinham mandado que permitisse a entrada e nem provas de que foram, efetivamente, permitidos a adentrar à residência.

Observa-se
que
os policiais alegam terem sido autorizados a
entrar na residência, p
ela mãe do acusado,
e que,
no momento da busca e apreensão
encontraram um
celular
IPhone 11, sendo esse
aparelho
pertencente à vítima,
roubado junto com seu carro
.

No entanto, a
Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça,
ao julgar o
HC 598.051
,
firmou o entendimento
de que
n
os casos em que

agentes policiais
não tenham mandado judicia
l
para ad
entrar em uma residência, com o fim de investigar a ocorrência do crime
, devem registrar a autorização do morador em vídeo e áudio, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento,
além de constar a autorização escrita,
sempre que possível,
o que não foi realizado no presente caso concreto.

Nesse sentido,
é a jurisprudência d
o
colendo
Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. POSSE E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ORIENTAÇÃO FIXADA NO HABEAS CORPUS N. 598.051/SP. NÃO CONSTATADA SITUAÇÃO EXCEPCIONAL E URGENTE APTA A DISPENSAR O MANDADO JUDICIAL. ABSOLVIÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. O ingresso forçado na residência do Acusado está fundamentado em seu reconhecimento prévio como suposto autor do crime de furto de arma de fogo pertencente à polícia, por meio de filmagem. No entanto, o suposto crime de furto ocorrera no dia 30/06/2019 e o ingresso dos policiais no domicílio do Réu deu-se dois dias depois, em 02/07/2019, elemento central a demonstrar que não apenas era plenamente possível, como também era necessária a requisição de mandado judicial, pois já cessado o estado flagrancial do crime de furto (delito instantâneo).
2. Em outras palavras, o Réu não foi surpreendido cometendo o delito de furto ou quando acabara de cometê-lo (art. 302, incisos I e II, do Código de Processo Penal), também não houve perseguição "logo após" a ocorrência do crime (art. 302, inciso III, do mesmo diploma processual) e, por último, não ficou configurada a hipótese de flagrante presumido (inciso IV do mesmo dispositivo legal), porque a abordagem policial não ocorreu "logo depois" da infração e, inclusive, quando da entrada dos policiais na residência do Paciente, já havia decorrido tempo suficiente para que ele se desvencilhasse do objeto furtado
. 3. A natureza permanente do crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo, cuja consumação se protrai no tempo,
não afasta a obrigatoriedade do mandado judicial para o ingresso domiciliar, sendo indispensável que as fundadas razões para a entrada na residência revelem que, naquele momento, se está diante de uma situação de flagrante delito, o que não ocorreu no caso dos autos
. Precedentes. 4. Consoante a orientação fixada no HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021),
por não transparecer a premência da invasão ao domicílio, devem ser anuladas todas as provas obtidas mediante o ingresso ilícito em residência e as suas derivações
. Em consequência, impõe-se a absolvição do Paciente, por ausência de provas da materialidade delitiva, em relação a ambas as imputações (art. 12, caput, e art. 14, caput, ambos da Lei n. 10.826/03). 5. Ordem de habeas corpus concedida para anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como as provas delas decorrentes e, em consequência, absolver o Réu das imputações feitas nos autos da Ação Penal n. 0006334-26.2019.8.24.0039, com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.
(STJ - HC: 615693 SC 2020/0252148-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/02/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2023).

Ausente o
mandado judicial para o ingresso domiciliar e as fundadas razões para a entrada na residência
em
situação de flagrante delito,
faz-se necessária a anulação de
todas as provas obtidas mediante o ingresso ilícito em residência e as suas derivações.

Ressalte-se, por oportuno, que
todas as demais provas obtidas
nos autos foram reveladas
de maneira independente.

Por tais razões, acolho a preliminar, para declarar nula a prova obtida mediante ingresso policial na residência de
CHARLES HENRIQUES LAGASSA

É como voto.

I
I - MÉRITO

Quanto ao mérito,
destaca-se,
inicialmente,
que narra a
den
ú
ncia (fl. 02-v):

[...]
Provam os presentes autos que,
o
s denunciados LEANDRO e CHARLES, o adolescente Saulo dos Reis Cavalcante, nascido em 16/01/2003, e outros dois elementos ainda n
ã
o identificados, de comum acordo e com uni
ã
o de vontades, no dia 09 de novembro de 2020, em horário não especificado, co
m
ânimo de roubar, vendo as vítimas Andreia de Souza Rocha, sua irm
ã
e seus sobrinhos no interior do veículo Ford/Ka, placa PPO-3510, na Avenida An
i
sio Fernandes Coelho, também conhecida como "Rua da Lama", bairro Jardim da Penha, neste município de Vitória/ES, se aproximaram delas em u
m
veículo de cor branca e, enquanto CHARLES ficou dando cobertura a ação criminosa do interior do carro no qual haviam chegado, LEANDRO,
o
adolescente SANDRO e outros dois comparsas, desceram do veículo no qual chegaram e o primeiro co
m
grave ameaça efetivada
com
o uso de u
m
simulacro de arma de fogo e dizendo
“sai do carro porra, sai do carro desgrama”,

“sai logo antes que eu dê um tiro em sua cara”
(sic.), anunciou o assalto, rendeu Andreia e depois as demais vítimas, as obrigou a sair do carro, e, após embarcarem os quatro no veículo Ford/Ka, empreendeu fuga do local levando também a bolsa de Andreia, que continha em seu interior seus documentos pessoais, seu aparelho celular iPhone 11 e a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais)
[...].

No que se refere
a
materialidade
delitiva
esta
ficou devidamente demonstrada d
i
ante dos Boletins Unificados anexados
a
fls.
65
/
71
, pelo Auto de Apreensão
a
fls.
19/20
,
e pelo
Relatório Final de
Inquérito
Policial
a
f
ls
. 74/75.

N
o entanto, no que se refere a
autoria
do Apelado
CHARLES HENRIQUES LAGASSA
,
embora o Ministério Público alegue que as provas existentes n
os
autos são capazes de gerar a condenação,
não observa-se
razão.

A
o s
er
ou
vi
da
em
Juízo,
à fl.
306, a vítima Andreia de Souza Rocha,
relatou
qu
e:

[...]
parou u
m
carro branco atrás d
e
s
e
u automóvel e
desceram
quatro indivíduos permanecendo u
m
a pessoa na condução daquele, deixando evidente qu
e
teria
m
participado do assalto ao menos cinco pessoas. A informante relatou també
m
que conseguiu ver
m
uito be
m
o rosto do acusado
Leandro Ribeiro Mota Viana,
pois foi qu
em

lhe
apontou a arma d
e
fogo, destacando que
ele
tinha pele morena, era magro e tinha bigode. Afirmou que foi possível reconhecer o adolescente Saulo, pois
ele
puxou
seu
braço quando tentou
verificar
s
e
s
e
u sobrinho havia saído do carro.
QUE não conseguiu ver quem estava dirigindo.

QUE só conseguiu reconhecer duas pessoas do assalto; QUE não conseguiu ver nada da pessoa que estava dirigindo;

[...]

C
omo se observa, a vítima rela
t
a que foi capaz de reconhecer apenas dois dos agentes que realizaram o roubo, quais sejam o Apelado
LEANDRO RIBEIRO MOTTA MIRANDA
e o menor Saulo, afirmando
ainda
, em sede administrativa, não ser capaz de reconhecer o Apelado
CHARLES HENRIQUES LAGASSA
.

Além disso, o corréu
LEANDRO RIBEIRO MOTTA MIRANDA
,
em juízo, à fl. 360, confessou as práticas delitivas, a
firmando
que:

[...]
praticou o roubo contra a vítima Andreia de Sou
z
a Ro
ch
a, mas afi
rm
ou qu
e
o

réu
Charles Henrique Lagassa não estava
presente;

QUE
participaram do roubo quatro pessoas, sendo que o adolescente Saulo dos Reis Cavalcante
era quem portava
da arma de fogo;
QUE
Charles Henrique Lagassa estava dirigindo o carro no dia
em que
fora
m
parados pela polícia, mas que disse a ele que o auto
m
óvel havia sido alugado.
[...]

Nesse contexto, observa-se que
o
corréu além de ter confessado a
prática
do crime, também afirmou
que o acusado
CHARLES HENRIQUES LAGASSA

não estava presente no momento do roubo.

Diante disso, embora
o
Apelado
tenha
sido encontrado conduzindo o veículo roubado um dia após a ocorrência dos fatos,
não há como afirmar, com precisão e certeza, que
participou do delito de
roubo.

Por isso, em conformidade com o princípio norteador do direito penal
“In Dubio pro Reo”,
mantém-se a absolvição do Apelado CHARLES HENRIQUES LAGASSA.

No que tange ao pleito referente a majoração da dosimetria do Apelado
LEANDRO RIBEIRO MOTTA MIRANDA
, observa-se que também não assiste razão ao órgão ministerial.

O
Ministério Público
requereu a
majoração da fração fixada n
a causa de aumento refe
re
nte ao
concurso de agente
s
no crime de roubo
. No enta
nto, ao observar o
artigo 157, §2°, II, verifica-se que o legislador
definiu que a pena pode ser aumentada de 1/3 (um terço) até a 1/2(metade), caso incorr
a
alguma das situações previstas no parágrafo, deixando, a cargo do Juiz a escolha
do
quantum
de aumento, constituindo, dessa forma, discricionariedade do magistrado.

Esse é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO MENOR. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. DETRAÇÃO. MANTIDO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSOS IMPROVIDOS.
1. Não há que se falar em absolvição, eis que o conjunto probatório revela de forma inequívoca a autoria dos apelantes. 2. Não há como reduzir a pena-base, diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, nos termos do art. 59 do CP, devidamente valoradas e fundamentadas. 3.
O quantum de aumento a ser empregado no reconhecimento das causas de aumento, constitui discricionariedade do magistrado, que deverá fundamentar sua decisão, tal como feito no caso em tela.
4. O tempo de prisão provisória cumprida pelos apelantes, não é passível de alterar o regime inicial de cumprimento de pena, que deve-se manter como sendo fechado. Recursos Improvidos.
(TJ-ES - APR: 00005848520168080009, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 01/07/2020, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 05/10/2020).

Pelo exposto, mantém-se a fração de 1/3(um terço),
em virtude da
majorante prevista no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal,
restando a pena definitiva do
Apelado
LEANDRO RIBEIRO MOTTA MIRANDA,
em
9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Mediante tais fundamentos,
acolho a preliminar suscitada pelo Apelado
CHARLES HENRIQUES LAGASSA
,
para declarar a nulidade das provas obtidas com o ingresso policial
em sua residência
e
NEGO

PROVIMENTO
ao apelo ministerial
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.