Tribunal: TJES
Processo: 0000989-15.2021.8.08.0020
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
Acórdão

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL- TRÁFICO DE DROGAS- ABSOLVIÇÃO- IMPOSSIBILIDADE- P
ROVA POLICIAL- TESTEMUNHA- TRÁFICO PRIVILEGIADO-
INAPLICÁVEL- HABITUALIDADE DELITIVA- DOSIMETRIA-
PROPORCIONAL- CORREÇÃO DA PENA DEFINITIVA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos.

2. Embora não seja caso de reincidência, nota-se a impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que foram observadas a habitualidade e a dedicação às práticas criminosas.

3. Impossibilidade de alteração da pena-base, visto que todas as circunstâncias foram justificadas de maneira adequada e em observância ao caso concreto e exasperada de forma razoável e proporcional.

4. Necessária a correção da pena final quanto ao crime de tráfico de drogas, uma vez que ao final da dosimetria foram acrescidos 15 (quinze) dias sem qualquer justificativa.

5. Pena final em 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 1 (um) ano de detenção, bem como ao pagamento de 573 (quinhentos e setenta e três) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo, vigente à época dos fatos.

6. Os honorários devem seguir os parâmetros definidos no
Decreto Estadual nº 2821-R/2011,
seja porque os valores
constantes na tabela do referido Decreto
foram definidos pela Fazenda Pública, a quem c
abe

o ônus de pagar os honorários do advogado dativo, seja porque
atualizados por meio de Decreto recente.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000989-15.2021.8.08.0020
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
DANIEL JOSE LESSA DA SILVA
APELADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL- TRÁFICO DE DROGAS- ABSOLVIÇÃO- IMPOSSIBILIDADE- P
ROVA POLICIAL- TESTEMUNHA- TRÁFICO PRIVILEGIADO-
INAPLICÁVEL- HABITUALIDADE DELITIVA- DOSIMETRIA-
PROPORCIONAL- CORREÇÃO DA PENA DEFINITIVA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos.

2. Embora não seja caso de reincidência, nota-se a impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que foram observadas a habitualidade e a dedicação às práticas criminosas.

3. Impossibilidade de alteração da pena-base, visto que todas as circunstâncias foram justificadas de maneira adequada e em observância ao caso concreto e exasperada de forma razoável e proporcional.

4. Necessária a correção da pena final quanto ao crime de tráfico de drogas, uma vez que ao final da dosimetria foram acrescidos 15 (quinze) dias sem qualquer justificativa.

5. Pena final em 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 1 (um) ano de detenção, bem como ao pagamento de 573 (quinhentos e setenta e três) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo, vigente à época dos fatos.

6. Os honorários devem seguir os parâmetros definidos no
Decreto Estadual nº 2821-R/2011,
seja porque os valores
constantes na tabela do referido Decreto
foram definidos pela Fazenda Pública, a quem c
abe

o ônus de pagar os honorários do advogado dativo, seja porque
atualizados por meio de Decreto recente.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000989-15.2021.8.08.0020
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
DANIEL JOSÉ LESSA DA SILVA
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE:
RÍZZIA MIRANDA ROCHA - ES24393-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo
DANIEL JOSE LESSA DA SILVA
contra sentença a fls. 151/155 proferida pela Douta Juíza de Direito da 4° Vara Criminal do Juízo de Serra/ES, Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal,
condenando-o à pena de 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 573 (quinhentos e setenta e três) dias-multa,
pela prática dos crimes previstos no Artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no Artigo 12, da Lei 10.826/2003.

Em suas razões, a Defesa pugna pela

absolvição do apelante em relação ao crime de tráfico, alegando a insuficiência probatória.

Além disso, caso tal pleito não seja atendido, requer o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, aplicando, também o tráfico privilegiado, previsto Artigo 33, §4° da Lei 1.343/06, no seu grau máximo.

Por fim, pleiteou a correção do erro na fixação da pena referente ao tráfico de drogas.

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente destaque-se que narra a denúncia a fl. 02-v:

[...] Consta do Inquérito Policial em referência, suporte desta peça acusatória, que no dia 21 de outubro de 2021, por volta das 09 h, na Rua Abel Barbosa Lima, n. O 26, Bairro Centro, em Guaçuí/ES, o ora denunciado, agindo com consciência e vontade, sem autorização e mediante mais de uma ação, tinha em depósito uma porção de substância entorpecente análoga à maconha, 91 (noventa e um) pinos de substância entorpecente análogos à cocaína; uma balança de precisão e 07 (sete) munições ogival, calibre 38, conforme auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 35/37 e laudo da seção de laboratório de química forense de fl. 55 [...].

No que se refere à
materialidade
do crime, esta ficou evidente pelo Auto de Apreensão a fls. 35/36; Boletim Unificado N° 46151795 a fls. 12/15; Auto de Constatação Provisória de Drogas à fl. 40; Auto Circunstanciado de Cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão à fl. 41 e Laudo toxicológico à fl. 58.

Nesse contexto, embora o Apelante ressalte a insuficiência de provas para fins de caracterização da
autoria
do crime descrito, observa-se os depoimentos prestados em juízo a fls. 149/150:

[...] Que não acompanhou as diligências policiais; QUE não estava próximo aos locais; QUE é dependente químico; QUE comprou drogas no estabelecimento, mas não sabe o nome de quem vendeu; QUE era um ponto de drogas, na rua da palha, onde o Réu foi preso;
QUE o local onde o réu foi preso era onde ele ia comprar drogas;
QUE comprava drogas uma vez por semana mais ou menos; QUE um amigo dele deu o telefone do acusado; Que não se recorda quem era a pessoa que estava vendendo droga; QUE as negociações eram feitas por telefone;
QUE após a prisão do acusado acabou o tráfico no local.
[...]

(Delcio Coelho Nunes)

[...] já foi usuário de droga;
QUE comprava droga do Réu por alguns meses; QUE comprava cocaína; QUE o réu entregava as drogas;
QUE após a prisão parou de comprar; QUE vendia o pino de cocaína a 25 reais; [...] (Cláudio Lopes de Miranda)

Nesse contexto, observa-se que a testemunha Cláudio Lopes de Miranda, assumiu que era usuário e que conseguia as substâncias entorpecentes com o acusado, demonstrando que este praticava o tráfico ilícito de drogas.

Além disso, os policiais militares testemunham em juízo a fls. 149/150:

[...] QUE não viu o acusado dispensado as drogas, mas teve como escutar o barulho da janela abrindo e dele arremessando; QUE não foi possível ver porque a casa fica no andar de cima e visando não danificar a porte eles o chamaram; QUE nesse momento ele dispensou as drogas; QUE a janela do acusado dava para a residência de duas senhoras e dessa janela foi possível observar a sacola arremessada no terreno da vizinha; QUE o escrivão foi pegar a sacola e apreendeu os pinos de cocaína; QUE tinha uma balança dentro da residência, junto com as munições; QUE já foi encontrado drogas outras vezes em seu apartamento; QUE no local tinham três casas, uma em cima da outra, e que morava sozinho em uma delas. [...] (Marcos Luiz Nery Filho)

[...] QUE viu o acusado arremessando a sacola com pinos de cocaína pela janela; QUE já foi apreendido droga na casa desse réu; QUE todos os policiais visualizaram ele arremessando a sacola; QUE ficou no quarto tentando esconder as drogas. [...] (Fábio José de Rezende)

Nessa lógica, os policiais foram claros quanto a certeza de ser o Acusado o dono da sacola com os pinos de cocaína, além de ter outros elementos que robustecem a palavra dos policiais, como a presença de balança de precisão, elemento comum para aqueles que praticam o crime de tráfico, bem como a presença de outras drogas dentro da casa.

Nesse contexto, ressalte-se que a testemunha oral, policial, é cabalmente válida para fins de prova do delito, visto que muitas vezes são os únicos que presenciam a ocorrência do crime de tráfico de drogas.

Sob esse viés, é o entendimento desse egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO PELOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06 - 1. PROVAS INCONTESTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS PELOS QUAIS OS APELANTES FORAM CONDENADOS - IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO - EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIAIS - RELEVÂNCIA DA TESTEMUNHA POLICIAL - CONSTATAÇÃO DE ÂNIMO ASSOCIATIVO - 2. DOSIMETRIAS FEITAS NA FORMA DOS ARTIGOS 59 E 68 DO CP E ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06 - PENAS-BASE FIXADAS EM PATAMAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - QUANTIDADE DE DROGAS - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS - MATÉRIAS PREQUESTIONADAS - 3. RECURSO IMPROVIDO.
1. Observa-se dos depoimentos prestados pelos policiais a coerência nas declarações, principalmente ao indicar com detalhes todo o procedimento de abordagem dos acusados, visualizando a movimentação da Boate e a presença de embalagens de maconha vazias pelo chão, balança de precisão e a quantidade de drogas apreendidas, aproximadamente 355 gramas de maconha, correspondentes a 220 buchas. O local já era conhecido da Polícia por ser ponto de tráfico de drogas e ambos apelantes são proprietários e laboravam na Boate, razão pela qual tinham amplo conhecimento das atividades realizadas naquele ambiente. Quanto ao valor probatório do depoimento de policiais o entendimento desta Câmara,
é o de que, principalmente em crimes contextualizados pelo tráfico ilícito de entorpecentes, o depoimento dos policiais que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes

serem os únicos presentes na cena do crime.
2. Não há que se falar em redução da pena-base dos apelantes, pois nota-se que a dosimetria confeccionada em primeiro grau de jurisdição foi muito bem elaborada e não merece qualquer tipo de reparos, uma vez que os ditames legais dos artigos 59 e 68 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 foram seguidos e todas as etapas da dosimetria foram realizadas de forma bem fundamentada pelo magistrado competente. 3. Recurso Improvido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 038200019081, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 06/07/2022, Data da Publicação no Diário: 12/07/2022) [destaque]

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Entende esta Corte que "
os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). 2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.) [destaque].

Superado tal ponto, passa-se ao exame da dosimetria.

Na primeira fase, a magistrada estabeleceu a pena-base em 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses,
sopesando negativamente a quantidade e natureza da droga aprendida
(42, Lei 11.343/06), patamar que se verifica proporcional, tendo em vista que foram apreendidos com o apelante 91 (noventa e um) pinos de cocaína, embalados e prontos para venda, droga conhecida pelo seu alto poder viciante.

Considerando que a pena mínima é de 5 (cinco) anos e a máxima de 15 (quinze),
o aumento de 7 (sete) meses não demonstra qualquer violação à razoabilidade e à proporcionalidade
.

Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase,
almeja a defesa a aplicação da causa de diminuição referente ao
tráfico privilegiado
. Sobre este ponto, de igual modo, não merece prosperar a tese defensiva, tendo em vista que
embora o réu não seja reincidente, pode-se afirmar que este se dedicava as atividades criminosas, isso porque o próprio acusado confessa que já foi preso por tráfico de drogas, possuindo duas condenações na primeira instância, referentes aos processos 0002048-43.2018.8.08.0020 e 0002166-19.2016.8.08.0020.

Além disso, uma das testemunhas ouvidas alegou que constantemente comprava entorpecentes com o acusado, demonstrando, que ainda se dedicava as práticas delitivas.

Nesse contexto, é o entendimento da Jurisprudência Pátria:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ATOS INFRACIONAIS. ELEMENTOS IDÔNEOS A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II # Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4°. do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 12,8 g de crack e 5,9 g de cocaína.
IV - De mais a mais, "a jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que a existência de atos infracionais anteriores, apesar de não configurar maus antecedentes ou induzir reincidência, pode indicar a dedicação do agente a práticas delitivas, como na espécie, constituindo fundamento idôneo para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006"
(AgRg no AREsp n. 1.812.378/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/04/2021). V # Nesse contexto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. VI # Pleito de abrandamento do modo inicial de resgate de pena. A quantidade e a natureza do entorpecente - 12,8 g de crack e 5,9 g de cocaína - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 670.305/SP, relator Ministro
Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 27/9/2021.)

No entanto, observa-se que na sentença consta um erro material no momento de fixação da pena definitiva para o crime de tráfico de drogas, em razão do que, o magistrado acrescentou 15 (quinze) dias de reclusão, sem nenhuma fundamentação anterior, razão pela qual deve ser decotada, assistindo razão a defesa quanto a este ponto.

Considerando que o acusado também praticou o delito previsto do Artigo 12, da Lei 10.826/2003, aplica-se o concurso material previsto no Artigo 69, do Código Penal, fixando a pena definitiva em
5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 1 (um) ano de detenção, bem como ao pagamento de 573 (quinhentos e setenta e três) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário-mínimo, vigente à época dos fatos.

No tocante ao pedido de fixação dos honorários advocatícios em segunda instância ao advogado dativo que patrocinou sua defesa, importante consignar, inicialmente, não desconhecer o entendimento de ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser confrontada com o princípio da proporcionalidade.

Todavia, entendo que os honorários devem seguir os parâmetros definidos no Decreto Estadual nº 2.821-R/2011, seja porque os valores constantes da tabela do referido Decreto foram definidos pela Fazenda Pública Estadual, a quem cabe o ônus de pagar os honorários do advogado dativo, seja porque atualizados por meio do Decreto nº 4.987/2021, datado de 14/10/2021.

Em sendo assim, em que pese o julgamento dos Embargos de Declaração nº 50150110703, de Relatoria do em. Desembargador Fernando Zardini Antônio, no sentido de que
“devem ser aplicadas as normas do Código de Processo Civil, que por serem gerais e de índole federal, prevalecem em detrimento do Decreto Estadual nº 2821-R/2011”,
com base no supracitado fundamento e com esteio no Decreto Estadual nº 2.821-R/2011, atualizado por meio do Decreto nº 4.987/2021, datado de 14/10/2021, reputo como devida a fixação de honorários no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Mediante tais fundamentos, conheço do apelo e

DOU PARCIAL

PROVIMENTO
,
alterando a pena final para 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 1 (um) ano de detenção, bem como ao pagamento de 573 (quinhentos e setenta e três) dias-multa, fixando os honorários advocatícios no valor de
R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) em favor da advogada dativa
Rízzia Miranda Rocha, OAB/ES 24.393.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.