Tribunal: TJES
Processo: 0006008-69.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS
DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE. DECOTE
DA CULPABILIDADE.
APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA.

AFASTAMENTO DA AGRAVANTE RELATIVA À CALAMIDADE PÚBLICA EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19.
TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. DANO MORAL COLETIVO. EXCLUSÃO.

RECURSO CONHECIDO PROVIDO.

1 – Na primeira fase, o magistrado valorou a culpabilidade, bem como a natureza da droga, fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão. A culpabilidade não foi devidamente valorada já que esconder a droga em um buraco do imóvel é inerente ao tipo penal, bem como o material para embalo não revela maior reprovabilidade da sua conduta. Por outro lado, em observância ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, entendo que a natureza da droga justifica a exasperação da pena-base. Pena-base redimensionada para 6 (seis) anos de reclusão.

2 - A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea
“j”
, do CP, deve ser aplicada somente quando demonstrado o nexo causal entre a pandemia e a conduta do réu, não sendo observado nos autos. Dessa forma, afastada a agravante
e
reduzida a pena em 1/6 em razão da atenuante da menoridade relativa, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão.

3 - Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas., imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3.

4 - Pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

5 - Inexiste nos autos debate relativo aos prejuízos ocasionados pela traficância de drogas exercida pelo apelante, a embasar a quantificação do dano causado. Esta Corte possui entendimento firme atribuindo ao Juízo Cível eventual discussão acerca do montante indenizatório a título de danos morais coletivos.

6 - Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006008-69.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VALDINEI PEREIRA GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE. DECOTE DA CULPABILIDADE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE RELATIVA À CALAMIDADE PÚBLICA EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. DANO MORAL COLETIVO. EXCLUSÃO. RECURSO CONHECIDO PROVIDO.

1 – Na primeira fase, o magistrado valorou a culpabilidade, bem como a natureza da droga, fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão. A culpabilidade não foi devidamente valorada já que esconder a droga em um buraco do imóvel é inerente ao tipo penal, bem como o material para embalo não revela maior reprovabilidade da sua conduta. Por outro lado, em observância ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, entendo que a natureza da droga justifica a exasperação da pena-base. Pena-base redimensionada para 6 (seis) anos de reclusão.

2 - A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea
“j”
, do CP, deve ser aplicada somente quando demonstrado o nexo causal entre a pandemia e a conduta do réu, não sendo observado nos autos. Dessa forma, afastada a agravante
e
reduzida a pena em 1/6 em razão da atenuante da menoridade relativa, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão.

3 - Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas., imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3.

4 - Pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

5 - Inexiste nos autos debate relativo aos prejuízos ocasionados pela traficância de drogas exercida pelo apelante, a embasar a quantificação do dano causado. Esta Corte possui entendimento firme atribuindo ao Juízo Cível eventual discussão acerca do montante indenizatório a título de danos morais coletivos.

6 - Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
VALDINEI PEREIRA GOMES

em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena definitiva total de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto. O réu ainda foi condenado ao pagamento da quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de dano moral coletivo.

Em suas razões recursais, a defesa pleiteia a redução da pena-base, o decote da agravante do art. 61, inciso II, "j", do CP, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a exclusão da condenação por danos morais.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 4305384).

Eis o breve relatório.

À revisão
.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
VALDINEI PEREIRA GOMES

em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena definitiva total de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto. O réu ainda foi condenado ao pagamento da quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de dano moral coletivo.

Em suas razões recursais, a defesa pleiteia a redução da pena-base, o decote da agravante do art. 61, inciso II, j, do CP, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a exclusão da condenação por danos morais.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 4305384).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“
(...) n
o dia 21 de agosto de 2021, por volta das 19h 19min, durante patrulhamento preventivo na Rua Hélio Martins, bairro Shell - "pó do Shell" - nesta urbe, policiais militares avistaram o denunciado em atitude suspeita.

Infere-se dos autos que, após ser realizada a abordagem e revista pessoal em VALDINEI, a guarnição logrou êxito em encontrar uma sacola contendo 30 (trinta) papelotes de cocaína e, seu bolso, bem como 01 (um) pino da mesma droga, tudo embalado para comercialização e em desacordo com a determinação legal/regulamentar.

Emerge-se dos autos ainda que o denunciado confessou a propriedade dos entorpecentes encontrados e, além disso, revelou à força tática onde escondia outra quantidade de drogas, qual seja, em sua residência. Ato contínuo, imóvel informado por VALDINEI foram encontradas 06 (seis) buchas de maconha, bem como 02 (dois) saquinhos contendo cocaína, pesando aproximadamente 19g (dezenove gramas), além de inúmeras sacolinhas de chup chup.
(...)”

A irresignação da defesa cinge-se à dosimetria da pena, a qual passo a analisar.

No que se refere a primeira fase, verifico que o magistrado valorou a culpabilidade, bem como a natureza da droga, fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão. Vejamos:

Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, haja vista a alta intensidade do dolo do agente na prática criminosa, o qual chegou a esconder

parte das drogas em um buraco do imóvel, e, além disso, ainda possuía 100 (cem) unidades de sacolas plásticas para o embalo de mais drogas. Em relação aos seus
antecedentes
, não há nos autos comprovação de serem maculados.

Não há elementos para valorar negativamente

a
conduta social

e a
personalidade

do acusado. O
motivo

do crime não foge à normalidade do tipo. As
circunstâncias

e as

consequências

do crime são inerentes ao tipo. O
comportamento da vítima

resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A
natureza

da droga é desfavorável ao acusado, haja vista que

uma

das

substâncias

se tratava

de

cocaína, isto é, substância entorpecente

devastadora e de alto poder viciante. A

quantidade

de drogas é normal à espécie delitiva.

Verifico que a culpabilidade não foi devidamente valorada já que esconder a droga em um buraco do imóvel é inerente ao tipo penal, bem como o material para embalo não revela maior reprovabilidade da sua conduta.

Por outro lado, em observância ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, entendo que a natureza da droga justifica a exasperação da pena-base.

Assim, redimensiono a pena-base para 06 (seis) anos de reclusão.

Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa.

Quanto a agravante do art. 61, inciso II, “j” do CP, entendo não ser possível seu reconhecimento já que só deve ser aplicada somente quando demonstrado o nexo causal entre a pandemia e a conduta do réu. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. ARTIGO 329, DO CP. 1. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 2. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI Nº. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. 3. RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E RESISTÊNCIA. INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DO DELITO DE RESISTÊNCIA PRESCINDE DE LAUDO PERICIAL. 4. AFASTAMENTO DE AGRAVANTE LIGADA À CALAMIDADE PÚBLICA EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19. PROVIMENTO. 5. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS À ADVOGADA DATIVA. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4. A aplicação da agravante prevista pelo art. 61, II, j, do CP só pode se dar mediante demonstração do nexo de causalidade entre o estado de calamidade pública e a conduta do apelante. Nesse sentido, como não é possível apontar que a prática dos delitos foi influenciada de alguma forma pela pandemia do novo coronavírus, não é cabível a incidência da agravante citada. Afasta-se, pois, a agravante relacionada ao estado de calamidade pública do cálculo penal. (...) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014200195619, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/03/2022, Data da Publicação no Diário: 22/03/2022).

Analisando os autos, não observo qualquer elemento que demonstre ter o réu prevalecido do estado de calamidade pública decorrente da pandemia ocasionada pela COVID-19 para a prática do delito. Dessa forma, afasto a agravante
e
reduzo a pena em 1/6 em razão da atenuante da menoridade relativa, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, vale registrar que os argumentos utilizados pelo magistrado não servem para afastar a benesse. Conforme vem decidindo o STJ,
a existência de ações penais em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
(AgRg no AREsp n. 2.068.669/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

Assim, considerando a primariedade do réu e ainda a pequena quantidade de droga apreendida, entendo pela aplicação do redutor na fração máxima de 2/3.

Desta forma, reduzo a pena em 2/3,
fi
xando-a definitivamente em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

No que tange à condenação por dano moral coletivo, pude verificar que, embora o Ministério Público tenha feito pedido expresso na exordial acusatória no sentido de se aplicar o artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, a questão não fora discutida no curso da instrução processual.

Inexiste nos autos debate relativo aos prejuízos ocasionados pela traficância de drogas exercida pelo apelante, a embasar a quantificação do dano causado.

Nesse passo, não se nega que o tráfico de drogas gera danos à coletividade em diversos aspectos. A questão é que há nos autos parâmetros e balizas para a fixação do montante mínimo, o que inviabiliza, inclusive, ao apelante o exercício do contraditório.

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci assevera que:
“(...) A parte que fizer
[o pedido de indenização]
precisa indicar os valores e provas suficientes para a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida a infringência ao princípio da ampla defesa”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. – 15. ed rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016).

É importante ressaltar que esta Corte possui entendimento firme atribuindo ao Juízo Cível eventual discussão acerca do montante indenizatório a título de danos morais coletivos, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DE DOIS RÉUS E RECURSO MINISTERIAL. 1. RECURSOS DA DEFESA. 1.2. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. 1.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 1.3. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1.4. REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. 1.5. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO À CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ. 1.6. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J, DO CP (TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM OCASIÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA). POSSIBILIDADE. 1.7. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, EM PATAMAR MÁXIMO. PREJUDICADO. 1.8. PREQUESTIONAMENTO. 2. RECURSO MINISTERIAL. 2.1. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. 2.2. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADOS PELO DELITO DE TRÁFICO. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (...) 2.2.
Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe
. 3. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ), à unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022) GRIFEI.

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS IMPOSSIBILIDADE RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE IMPOSSIBILIDADE DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO POSSIBILIDADE DEMONSTRAÇÃO DE ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES CRIMINOSAS - FIXAÇÃO DE DANO MORAL COLETIVO INCABÍVEL RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO E DEFENSIVO IMPROVIDO. 1. 1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver o apelante, nem desclassificar a conduta para o crime de uso de drogas. 2. Não acolhido o pleito ministerial pelo afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei de Drogas), em razão da inconstitucionalidade do mencionado dispositivo. A Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de parte do texto normativo, no que tange, exclusivamente, a impossibilidade de substituição da pena, mantendo a validade e a eficácia da causa de diminuição da pena. 3. Possível o decote da causa especial de diminuição de pena, prevista no §4º do artigo 33, da Lei 11.343/06, uma vez que devidamente demonstrado o envolvimento do réu em atividades criminosas. 4.
Diante da complexidade que a matéria exige, a fixação de indenização a título de danos morais coletivos deve ser analisada na esfera cível
. 5. Recurso ministerial parcialmente provido e recurso defensivo improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190006438, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021) GRIFEI.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO,
para redimensionar a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução, bem como excluir a condenação por danos morais coletivos.

É como voto.