Tribunal: TJES
Processo: 5011650-53.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento; SIMPLES
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE SONEGAÇÃO. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE ENTRADA E SAÍDA DE MERCADORIAS. PESSOA JURÍDICA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. PERDA DA BENESSE ALUSIVA AO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. PEDIDO EXORDIAL ALUSIVO AO RECONHECIMENTO DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA NÃO APRECIADO EM RAZÃO DE PREJUDICIALIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.013. § 3º, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. ADEQUAÇÃO PARA O VALOR DE 100% DO TRIBUTO DEVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS EXORDIAIS. REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I.
Nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional n
a
“operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”.

II.

A Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSM – tal como também estabelecia a Resolução nº 94/2011 [art. 5º, inc. X, alínea “f”] - determina que se aplica às Pessoas Jurídicas optantes pelo Simples Nacional a legislação aplicável às demais Pessoas Jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente.

III.
A Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem reconhecido que as operações mercantis, que não estiverem lastreadas em documento fiscal, afastam a aplicação do regime tributário diferenciado às Pessoas Jurídicas optantes do Simples Nacional, de modo que a elas se aplicam a alíquota geral (17%). Precedentes.

IV.
Na hipótese, verificou-se que a Recorrida restou autuada na forma do Auto de Infração nº 5.038.661-1 (Id. 4499242 - pág. 3/4) por
“Deixar de emitir documento fiscal, fato presumido e caracterizado pela falta de registro, na escrita fiscal, das notas fiscais de entrada relacionadas em demonstrativo anexo”
e do Auto de Infração nº 5.038.686-6 (Id. 4499243 - pág. 2) por
“Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada e os informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito a SEFAZ”
, não se identifica eventual plausibilidade jurídica para afastar a validade das referidas autuações, com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), relativa ao ICMS.

V.
Não se identificou qualquer elemento apto a evidenciar que a Recorrida seria também contribuinte do ISS, conforme inclusive se infere de seu objeto social explicitado no Contrato Social colacionado aos autos (Id. 449237 - pág. 2), de modo que não se lhe aplicam as normas explicitadas no artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06 e artigo 83, da Resolução nº 94/2011, do CGSN, notadamente restando caracterizada que a atividade da Recorrida é abarcada integralmente pela hipótese de incidência afeta ao ICMS.

VI.
Verificada a validade dos Autos de Infração, passa-se ao exame do pedido exordial que restou prejudicado, notadamente, relacionados ao item “c”, da Petição Inicial, referente à impugnação da multa aplicada, o que se faz com suporte no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, sob pena de, em não fazendo, restar caracterizada negativa de prestação jurisdicional.

VII.
Em relação à aplicação de sanção administrativa, caracterizada por multa, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a mesma não deve superar o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto. Precedente.

VIII.
verificada a mencionada característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, impositiva a sua redução para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar.

IX.
Recurso conhecido e parcialmente provido

para restabelecer os Autos de Infração nº 5.038.661-1 e 5.038.686-6, bem como, com supedâneo no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedentes os pedidos exordiais, exclusivamente, para limitar a sanção pecuniária aplicada no bojo dos mencionados Autos de Infração a 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, redistribuindo os ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, fixando os honorários advocatícios de sucumbência no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido com a presente demanda.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011650-53.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: I. N. V. MACHADO SUPERMERCADOS EIRELI
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE SONEGAÇÃO. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE ENTRADA E SAÍDA DE MERCADORIAS. PESSOA JURÍDICA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. PERDA DA BENESSE ALUSIVA AO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. PEDIDO EXORDIAL ALUSIVO AO RECONHECIMENTO DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA NÃO APRECIADO EM RAZÃO DE PREJUDICIALIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.013. § 3º, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. ADEQUAÇÃO PARA O VALOR DE 100% DO TRIBUTO DEVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS EXORDIAIS. REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I.
Nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional n
a
“operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”.

II.

A Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSM – tal como também estabelecia a Resolução nº 94/2011 [art. 5º, inc. X, alínea “f”] - determina que se aplica às Pessoas Jurídicas optantes pelo Simples Nacional a legislação aplicável às demais Pessoas Jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente.

III.
A Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem reconhecido que as operações mercantis, que não estiverem lastreadas em documento fiscal, afastam a aplicação do regime tributário diferenciado às Pessoas Jurídicas optantes do Simples Nacional, de modo que a elas se aplicam a alíquota geral (17%). Precedentes.

IV.
Na hipótese, verificou-se que a Recorrida restou autuada na forma do Auto de Infração nº 5.038.661-1 (Id. 4499242 - pág. 3/4) por
“Deixar de emitir documento fiscal, fato presumido e caracterizado pela falta de registro, na escrita fiscal, das notas fiscais de entrada relacionadas em demonstrativo anexo”
e do Auto de Infração nº 5.038.686-6 (Id. 4499243 - pág. 2) por
“Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada e os informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito a SEFAZ”
, não se identifica eventual plausibilidade jurídica para afastar a validade das referidas autuações, com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), relativa ao ICMS.

V.
Não se identificou qualquer elemento apto a evidenciar que a Recorrida seria também contribuinte do ISS, conforme inclusive se infere de seu objeto social explicitado no Contrato Social colacionado aos autos (Id. 449237 - pág. 2), de modo que não se lhe aplicam as normas explicitadas no artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06 e artigo 83, da Resolução nº 94/2011, do CGSN, notadamente restando caracterizada que a atividade da Recorrida é abarcada integralmente pela hipótese de incidência afeta ao ICMS.

VI.
Verificada a validade dos Autos de Infração, passa-se ao exame do pedido exordial que restou prejudicado, notadamente, relacionados ao item “c”, da Petição Inicial, referente à impugnação da multa aplicada, o que se faz com suporte no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, sob pena de, em não fazendo, restar caracterizada negativa de prestação jurisdicional.

VII.
Em relação à aplicação de sanção administrativa, caracterizada por multa, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a mesma não deve superar o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto. Precedente.

VIII.
verificada a mencionada característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, impositiva a sua redução para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar.

IX.
Recurso conhecido e parcialmente provido

para restabelecer os Autos de Infração nº 5.038.661-1 e 5.038.686-6, bem como, com supedâneo no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedentes os pedidos exordiais, exclusivamente, para limitar a sanção pecuniária aplicada no bojo dos mencionados Autos de Infração a 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, redistribuindo os ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, fixando os honorários advocatícios de sucumbência no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido com a presente demanda.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e conferir parcial provimento ao Recurso de Apelação Voluntária para restabelecer os Autos de Infração nº 5.038.661-1 e 5.038.686-6, bem como, com supedâneo no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedentes os pedidos exordiais, exclusivamente, para limitar a sanção pecuniária aplicada no bojo dos mencionados Autos de Infração a 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, redistribuindo os ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, fixando os honorários advocatícios de sucumbência no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido com a presente demanda, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
formalizou a interposição de
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
acompanhada de
Remessa Necessária
, em face da
SENTENÇA
(Id. 4499268, integralizada nos Ids. 4499284 e 4499289) proferida pelo
JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL
ajuizada por
I.N.V MACHADO SUPERMERCADOS EIRELI ME
, cujo
decisum
acolheu os pedidos exordiais para “
anular os autos de infração de número 5.038.661-1 e 5.038.686-6 e, se for o caso, das CDA’s correspondentes, sem qualquer prejuízo de que o réu confeccione novos autos de infração, observando, contudo, o disposto na Lei Complementar nº 123/2006, por se tratar a demandante de empresa afeta ao Simples Nacional.
”, bem como fixou os honorários advocatícios de sucumbência nos seguintes moldes:
“I) 10% (dez por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos, que corresponde a R$ 24.240,00 (vinte e quatro mil duzentos e quarenta reais) e II) 8% (oito por cento) sobre o valor que excedeu 200 (duzentos) salários mínimos até o limite de 2.000 (dois mil) salários mínimos, que corresponde a R$ 190.933,39 (cento e noventa mil novecentos e trinta e três reais e trinta e nove centavos). Logo, o valor total de honorários sucumbenciais em desfavor do ente público requerido é de R$ 215.173,39 (duzentos e quinze mil cento e setenta e três reais e trinta e nove centavos).”

Em suas razões recursais, sustenta o Recorrente, em síntese, que:
(I)

“a Empresa Apelada foi autuada no Auto de Infração nº 5.038.661-1 por ‘Deixar de emitir documento fiscal, fato presumido e caracterizado pela falta de registro, na escrita fiscal, das notas fiscais de entrada relacionadas em demonstrativo anexo’ e do Auto de Infração nº 5.038.686-6 por ‘Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada e os informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito a SEFAZ
’”;
(II)
tais constatações implicam em exclusão do regime do Simples Nacional, consoante disposição do artigo 29, inciso II, da Lei Complementar 123/2006, atraindo a aplicação das regras próprias do tributo sonegado;
(III)
“
ao deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, deve-se aplicar o referido artigo 75-A, §3º, I, “a”: multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTE ́s por operação ou prestação”;
(IV)
a atividade da Recorrida, atuante no comércio varejista impõe a aplicação das regras atinentes ao ICMS, exclusivamente.;
(V)
sucessivamente, em caso de manutenção da Sentença, a necessidade de fixação dos honorários advocatícios de sucumbência no equivalente a R$10.000,00 (dez mil reais), estabelecendo-os de forma equitativa.

Cinge-se a controvérsia em saber se a Pessoa Jurídica optante do Simples Nacional, ao deixar de emitir documento fiscal, permanece submetida ao regime tributário diferenciado, com a incidência de alíquota menor (3,95%), ou se deve lhe ser aplicada a alíquota geral (17%) das Pessoas Jurídicas não submetidas ao aludido regime especial.

Neste passo, impõe-se assentar, de plano, que, nos termos do
artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006
, aplica-se o disposto na
legislação geral
que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional n
a
“
operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
”
,
in verbis:

Lei Complementar nº 123/2006

“
Artigo 13
. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1
o

O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII
-
ICMS devido:

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
(...)”.

Em reforço ao aludido regramento legal, a
Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSM
– tal como também estabelecia a
Resolução nº 94/2011
[art. 5º, inc. X, alínea “f”] - determina que se aplica às Pessoas Jurídicas optantes pelo Simples Nacional a legislação aplicável às demais Pessoas Jurídicas nas hipóteses de
operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente
,
in litteris:

Resolução CGSN nº 140/2018

“
Artigo 5º.
O recolhimento na forma prevista no art. 4º não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos pela ME ou EPP na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XII
-
ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
”.

Frente às delineadas normas, a jurisprudência deste
Egrégio Tribunal de Justiça
tem reconhecido que
as operações mercantis, que não estiverem lastreadas em documento fiscal, afastam a aplicação do regime tributário diferenciado às Pessoas Jurídicas optantes do Simples Nacional, de modo que a elas se aplicam a alíquota geral (17%)
,
in litteris:

EMENTA:
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. VENDA DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS REFERENTES ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

Nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
.

II.

A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSM nº 140/2018 também determina a aplicação às Empresas optantes pelo Simples Nacional da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente
.

III.

In casu
, na medida em que a Empresa Recorrida restou autuada por deixar emitir nota fiscal em suas atividades, uma vez constatada a diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, verifica-se correta a atuação do Ente Estatal ao determinar a cobrança do ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), tendo em vista que, conforme demonstrado, a legislação expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal
.

IV.
Merece reforma a Sentença combatida, neste ponto, para afastar a nulidade dos Autos de Infração nº 5.053.375-5 e 5.053.485-5, determinando a validade do cálculo do tributo devido a título de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento).

V.
Em relação à multa aplicada, de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação, a mesma tem nítido caráter confiscatório, uma vez que o valor aplicado supera o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto.

VI.
Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. Precedentes do STF. (TJES, Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap - Reex, 49110021323 0002132-98.2011.8.08.0049, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016).

VII.
Verificada a característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, a mesma deve ser reduzida para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar.

VIII.
Repisa-se, porém, que uma vez constatada a licitude na cobrança do ICMS com a alíquota de 17% (dezessete por cento), a multa deve ser reduzida para 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo calculado com esta alíquota, e não para 100% do valor do tributo devido com aplicação da maior alíquota do SIMPLES NACIONAL, como consignado pelo Magistrado de Piso.

IX.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

(
TJ-ES
- AC: 00247552320198080035, Relator Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 10/08/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2021)

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA.

1. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal
.

2.
O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06.

3.
A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES.

4.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada.”

(
TJES
, Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

“
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.

I Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.

II - Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.
(...)”

(
TJES,
Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.

I- Tratando-se o Agravo de Instrumento de um recurso secundum eventum litis , o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância.

II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

IV- Recurso provido.”

(
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Na hipótese, verificou-se que a Recorrida restou autuada na forma do Auto de Infração nº 5.038.661-1 (Id. 4499242 - pág. 3/4) por
“Deixar de emitir documento fiscal, fato presumido e caracterizado pela falta de registro, na escrita fiscal, das notas fiscais de entrada relacionadas em demonstrativo anexo”
e do Auto de Infração nº 5.038.686-6 (Id. 4499243 - pág. 2) por
“Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada e os informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito a SEFAZ”
, não se identifica eventual plausibilidade jurídica para afastar a validade das referidas autuações, com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), relativa ao ICMS.

Por outro turno, não se identificou qualquer elemento apto a evidenciar que a Recorrida seria também contribuinte do ISS, conforme inclusive se infere de seu objeto social explicitado no Contrato Social colacionado aos autos (Id. 449237 - pág. 2), de modo que não se lhe aplicam as normas explicitadas no artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06 e artigo 83, da Resolução nº 94/2011, do CGSN, notadamente restando caracterizada que a atividade da Recorrida é abarcada integralmente pela hipótese de incidência afeta ao ICMS.

Portanto, identificada a validade dos Autos de Infração, passo ao exame do pedido exordial que restou prejudicado, notadamente, relacionados ao item “c”, da Petição Inicial, referente a impugnação da multa aplicada, o que se faz com suporte no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, sob pena de, em não fazendo, restar caracterizada negativa de prestação jurisdicional.

Nestes termos, em relação à multa aplicada, de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação, a mesma tem nítido caráter confiscatório, uma vez que o valor aplicado supera o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto, não merecendo respaldo, a princípio, a tese recursal de que a referida multa teria natureza “qualificada” a permitir a autuação no valor em que estabelecida na atividade administrativa fiscal.

Com efeito, no que pertine à aplicação de sanção administrativa, caracterizada por multa, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a mesma não deve superar o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto,
in litteris:

“
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES.

1
. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.

2.
O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.

3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.

4.
Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”

(
STF
- ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

Nessa esteira, verificada a mencionada característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, impositiva a sua redução para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar.

Isto posto, conheço e confiro provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, para restabelecer os Autos de Infração nº 5.038.661-1 e 5.038.686-6, bem como com supedâneo no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedentes os pedidos exordiais, exclusivamente, para limitar a sanção pecuniária aplicada no bojo dos mencionados Autos de Infração a 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, redistribuindo os ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, fixando os honorários advocatícios de sucumbência no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido com a presente demanda, julgando prejudicada a Remessa Necessária, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)