Tribunal: TJES
Processo: 0000397-25.2019.8.08.0057
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 306, § 1º, INCISO II, DA LEI Nº 9.503/97. RECURSO DA DEFESA. 1. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. 3. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. NÃO ACOLHIDO. RÉU REINCIDENTE. 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. 5. CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. PEDIDO NÃO ACOLHIDO. 6. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ATUAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO EM ESFERA RECURSAL. 7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos moldes da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “o crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato. Sendo assim, a ocorrência de perigo concreto, causado pela conduta do agente, não é elemento inerente ao tipo penal [...]” (STJ; AgRg-AREsp 1.741.148; Proc. 2020/0203499-8; SE; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 20/06/2023; DJE 26/06/2023). Desse modo, no caso em tela, restou devidamente comprovado que o apelante conduziu veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, ressaltando-se que, ainda que não seja necessária a comprovação de perigo concreto da conduta do agente, na hipótese, restou comprovado que o acusado dirigia em alta velocidade, pulando quebra-molas, causando riscos à segurança viária. Portanto, inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Inviável a redução da pena-base fixada quando essa se encontra devidamente fundamentada com base em elementos concretos constantes nos autos. Ressalta-se que, “havendo múltiplas condenações, não há ilegalidade ou
bis in idem
na consideração de fatos distintos para fins de maus antecedentes e reincidência” (STJ; AgRg-HC 783.786; Proc. 2022/0358905-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023). 3. Muito embora a pena imposta ao apelante seja inferior a 04 (quatro) anos, o acusado ostenta condição de reincidente, de modo que se mostra adequado para o início de cumprimento da pena o regime semiaberto. Tal conduta está amplamente tutelada pelo artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, e pela Súmula nº 269 do STJ, que prevê que “é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. 4. O apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, pois não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso II, do referido artigo, que impede a concessão da substituição ao reincidente em crime doloso. 5. É inviável a concessão da suspensão da execução da pena privativa de liberdade no presente caso, uma vez que, conforme previsto no artigo 77, inciso I, do Código Penal, um dos requisitos para tal concessão é o de que “o condenado não seja reincidente em crime doloso”, o que não é o caso do apelante, que possui duas condenações anteriores com trânsito em julgado, razão pela qual não faz jus à benesse. 6. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000397-25.2019.8.08.0057

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JUNIOR DE JESUS PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 306, § 1º, INCISO II, DA LEI Nº 9.503/97. RECURSO DA DEFESA. 1. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. 3. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. NÃO ACOLHIDO. RÉU REINCIDENTE. 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. 5. CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. PEDIDO NÃO ACOLHIDO. 6. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ATUAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO EM ESFERA RECURSAL. 7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos moldes da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “o crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato. Sendo assim, a ocorrência de perigo concreto, causado pela conduta do agente, não é elemento inerente ao tipo penal [...]” (STJ; AgRg-AREsp 1.741.148; Proc. 2020/0203499-8; SE; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 20/06/2023; DJE 26/06/2023). Desse modo, no caso em tela, restou devidamente comprovado que o apelante conduziu veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, ressaltando-se que, ainda que não seja necessária a comprovação de perigo concreto da conduta do agente, na hipótese, restou comprovado que o acusado dirigia em alta velocidade, pulando quebra-molas, causando riscos à segurança viária. Portanto, inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Inviável a redução da pena-base fixada quando essa se encontra devidamente fundamentada com base em elementos concretos constantes nos autos. Ressalta-se que, “havendo múltiplas condenações, não há ilegalidade ou
bis in idem
na consideração de fatos distintos para fins de maus antecedentes e reincidência” (STJ; AgRg-HC 783.786; Proc. 2022/0358905-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023). 3. Muito embora a pena imposta ao apelante seja inferior a 04 (quatro) anos, o acusado ostenta condição de reincidente, de modo que se mostra adequado para o início de cumprimento da pena o regime semiaberto. Tal conduta está amplamente tutelada pelo artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, e pela Súmula nº 269 do STJ, que prevê que “é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. 4. O apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, pois não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso II, do referido artigo, que impede a concessão da substituição ao reincidente em crime doloso. 5. É inviável a concessão da suspensão da execução da pena privativa de liberdade no presente caso, uma vez que, conforme previsto no artigo 77, inciso I, do Código Penal, um dos requisitos para tal concessão é o de que “o condenado não seja reincidente em crime doloso”, o que não é o caso do apelante, que possui duas condenações anteriores com trânsito em julgado, razão pela qual não faz jus à benesse. 6. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP. 7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Junior de Jesus Pereira
,
em face da sentença de fls. 118/121 dos autos físicos, prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Águia Branca.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

“[...] no dia 08 de junho de 2019, às 18:00 horas, na Rua Francisco Alves Couto, neste Município, o denunciado conduziu sua motocicleta em alta velocidade, placa HKD5822, com capacidade psicomotora alterada em razão influência de álcool, gerando perigo de dano.

Na ocasião, a Polícia Militar se deslocou até a Rua Francisco Alves Couto, Bairro Nossa Senhora Aparecida, uma vez que obtiveram informações de que um cidadão estava conduzindo uma motocicleta em alta velocidade, pulando quebra-molas, porém, chegando ao local ninguém foi localizado. Ao retornar para o centro da cidade, encontraram duas motocicletas, onde foi dada ordem de parada, a qual não foi respeitada por ambos. Após perseguição, foi feita abordagem do acusado, que afirmou ter ingerido bebida alcoólica”.

Pela prática dos fatos supramencionados, o recorrente
Junior de Jesus Pereira
foi condenado nas sanções do artigo 306, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.503/97, à pena de 01 (um) ano de detenção e 20 (vinte) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime semiaberto para início de cumprimento de pena, além de ter sido fixada a pena de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 06 (seis) meses.

Nas
razões recursais
apresentadas no id. 5012520, o apelante requer sua absolvição, nos termos do inciso VII, do art. 386, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, postula pela redução da pena-base para o mínimo legal, a fixação de regime aberto para início de cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a aplicação subsidiária da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, do Código Penal. Por fim, postula a fixação de honorários ao advogado dativo atuante nesta esfera recursal.

Demonstrados os fatos contidos na exordial, bem como a condenação imposta ao acusado, necessário adentrar ao mérito da causa, a fim de verificar a eventual existência de mácula na sentença proferida em 1° grau de jurisdição.

Primeiramente,
a defesa requer a absolvição do apelante em relação ao crime previsto no
artigo 306, da Lei nº 9.503/97.

Para tanto, fundamenta que, para a consumação de tal delito, não basta ingerir, ou fazer uso de alguma substância, mas é imperativa a comprovação de que o agente, no caso o recorrente, estando sob influência psicoativa, manifestou uma conduta fora do controle, ou seja, estava com a capacidade psicomotora alterada, contudo,
não lhe assiste razão.

Isso porque, “nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "
o crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato. Sendo assim, a ocorrência de perigo concreto, causado pela conduta do agente, não é elemento inerente ao tipo penal
, e autoriza a negativação da culpabilidade e o aumento da pena-base. Precedentes da Quinta e da Sexta Turma desta Corte Superior" (AGRG no RESP n. 1.895.296/PR, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 16/12/2021). [...].” (STJ; AgRg-AREsp 1.741.148; Proc. 2020/0203499-8; SE; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 20/06/2023; DJE 26/06/2023).

Logo, depreende-se que o crime previsto no artigo 306 dispensa a comprovação de perigo concreto na conduta do agente, bastando a comprovação da embriaguez do réu, sendo o risco de lesão ao bem jurídico presumido pelo legislador.

Dito isso, verifico que, no caso, a autoria e a materialidade delitivas do crime previsto no artigo 306 da Lei nº 9.503/97 restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio do Boletim Unificado de fls. 08/09 dos autos físicos, do Exame de Alcoolemia nº 145855 de fls. 16/17 dos autos físicos e da prova testemunhal acostada ao presente feito.

Nesse particular, o policial militar Alexsandro Cardoso, às fls. 10/10-verso dos autos físicos, declarou o seguinte, ainda em esfera investigativa:

[...] QUE o declarante relata ao deslocar até a rua francisco alves couto, bairro aparecida; QUE segundo informações havia várias ligações via 190 relatando que um cidadão estava conduzindo uma motocicleta em alta velocidade, pulando quebra-molas; QUE a guarnição deslocou ao local citado porém ninguém foi localizado; QUE ao retornar para o centro da cidade, duas motocicletas passaram pela viatura em alta velocidade; QUE foi feito o acompanhamento até o bairro joão paulo II; QUE foi dado ordem de parada a uma das motocicletas não sendo esta respeitada pelo condutor; QUE continuamos o acompanhamento, onde foi feito a abordagem sendo o condutor identificado como sendo o senhor junior de jesus pereira; QUE este ao ser abordado ainda ameaçou a guarnição, sendo ele algemado para resguardar a guarnição; QUE ao ser informado que iria ser conduzido a delegacia de polícia civil; QUE o acusado tentou danificar o interior da viatura desferindo vários chutes e cabeçadas contra o cofre da vtr; QUE ao ser questionado o acusado afirmou diante da guarnição que ingeriu bebida alcoólica; QUE a motocicleta encontra-se no pátio da 3ª cia águia branca a disposição do delegado; QUE durante o trajeto de águia branca até barra de são francisco por duas vezes foi necessário parar a vtr pois o senhor junior novamente estava tentando danificar a viatura com chutes e cabeçadas; QUE informo ainda que a outra motocicleta evadiu-se do local tomando destino ignorado.

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o policial militar Cristiano Oliosi Santana às fls. 11/11-verso dos autos físicos.

Em juízo, o agente público Alexsandro Cardoso
confirmou suas declarações prestadas em esfera investigativa

Por sua vez, em sua oitiva judicial, o agente público Cristiano Oliosi Santana também
confirmou
suas declarações prestadas em esfera policial.

Já o acusado, em seu interrogatório judicial, confessou os fatos narrados na denúncia.

Portanto, no caso, restou devidamente comprovado que o apelante conduziu veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, ressaltando-se que, ainda que não seja necessária a comprovação de perigo concreto da conduta do agente, no caso em tela, restou comprovado que o acusado dirigia em alta velocidade, pulando quebra-molas, causando riscos à segurança viária.

Assim sendo,
a manutenção da condenação de Júnior de Jesus Pereira nas sanções do artigo 306, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.503/97, é a medida que se impõe
, não podendo prosperar o pleito absolutório da defesa.

Prosseguindo, passo à análise da
dosimetria da pena
imposta ao apelante, o qual pleiteia a redução da pena-base fixada para o mínimo legal.

Nesse contexto, cumpre ressaltar que esta fase da sentença destinada à dosimetria da pena requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve, “ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime” (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007).

Dito isso, tenho que, na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do mesmo Código, concluiu por valorar uma circunstância judicial em desfavor do réu, consistente nos antecedentes do agente.

Diante disso, considerando que a pena do referido crime varia de seis meses a três anos de detenção, o juiz sentenciante fixou a pena-base em 01 (um) ano de detenção, com base nos seguintes fundamentos:

Inicialmente, não se reconhece circunstância que aumente o grau de culpabilidade do réu, pois seu
modus operandi
foi comum em relação à prática do crime em apreço.
Quanto aos antecedentes, o réu possui outras condenações (uma pelo crime previsto no art. 155, §4º, I e IV, do Código Penal, cujo trânsito em julgado para o acusado ocorreu em 07 de novembro de 2016 e para o
Parquet
em 21 de outubro de 2016; outra, também, pelo crime previsto no art. 155, §1º do Código Penal Brasileiro, cujo trânsito em julgado se deu para o acusado em 27 de março de 2017 e para a acusação em 27 de julho de 2017), com registro de que os fatos nesta ação ocorreram em 08 de junho de 2019, isto é, se trata de réu reincidente, o que caracteriza maus antecedentes e lhe é desfavorável.
Em relação à conduta social e a personalidade, não há provas suficientes para agravar a pena base, uma vez que o STJ tem entendido que condenações pretéritas, por si só, não implicam em má conduta social e que a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria a título de antecedentes criminais. Os motivos do crime são inerentes a seus elementos essenciais: condução de veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool. As circunstâncias do crime não são notadamente desfavoráveis. As consequências também não são especialmente desfavoráveis. O comportamento da vítima, que é a coletividade, não pode desfavorecer o réu.

Nesse particular, verifico que, de fato, o acusado possui duas condenações anteriores com trânsito em julgado, nos Autos nº 0000008-50.2013.8.08.0057 e nos Autos nº 0000046-62.2013.8.08.0057, tratando-se, assim, de réu reincidente, sendo uma das condenações utilizadas para exasperar a pena-base e outra para majorar a pena na segunda fase da dosimetria, conforme permitido por nossa jurisprudência pátria. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. 1.
Havendo múltiplas condenações, não há ilegalidade ou
bis in idem
na consideração de fatos distintos para fins de maus antecedentes e reincidência.
2. Apesar de fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, possuindo o acusado circunstância judicial desfavorável além da reincidência, é inaplicável o comando da Súmula n. 269/STJ, sendo, pois, devida a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, §§ 3º e 2º, b, do Código Penal. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 783.786; Proc. 2022/0358905-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023).

Assim, sob a égide da leitura doutrinária e jurisprudencial hodierna e do princípio da razoabilidade, bem como diante do postulado constitucional acerca da necessidade de expressa fundamentação nas decisões judiciais, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Carta Magna, verifico que a pena-base fixada ao apelante se encontra proporcional, necessária e adequada ao caso em tela,
devendo ser mantida
, eis que baseada em elementos concretos constantes nos autos.

Prosseguindo, na
segunda fase
da dosimetria, foram reconhecidas a circunstância atenuante da confissão espontânea a circunstância agravante da reincidência, as quais foram devidamente compensadas, nos moldes do entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça, permanecendo a pena intermediária em
01 (um) ano de detenção
.

Enfim, na
terceira fase
da dosimetria, inexistindo causas de diminuição e de aumento de pena,
a pena final foi fixada em 01 (um) ano de detenção e 20 (vinte) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, não merecendo, pois, qualquer retoque nesta seara recursal.

Quanto ao pleito de fixação de regime menos gravoso, entendo que não assiste razão à defesa.

No caso dos autos, muito embora a pena corpórea imposta ao apelante tenha sido 01 (um) ano de detenção, ou seja, inferior a quatro anos, o fato de o acusado ser reincidente faz com que o regime cabível seja o
semiaberto
.

Isso porque, o próprio artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, prevê a fixação de regime inicial de cumprimento aberto para o condenado
não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos. Logo, a
contrario sensu
, os condenados reincidentes, ainda que lhes seja aplicada pena inferior a quatro anos, não poderão cumprir a pena em regime inicial aberto.

Tal entendimento também está amplamente tutelado pela Súmula nº 269, do STJ, que prevê que “é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

Assim, como aconteceu no caso, ainda que a pena fixada ao apelante seja inferior a quatro anos e que as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, tenham sido consideradas em sua maioria favoráveis, é possível a fixação de regime semiaberto em razão da reincidência do réu.

Nesse sentido:

No que se refere ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a pena base foi estabelecida acima do piso legal com fundamento lícito, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula nº 269/STJ.
(STJ; AgRg-HC 804.667; Proc. 2023/0057240-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 29/06/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DETRAÇÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME MAIS GRAVOSO. SÚMULA Nº 269/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos do entendimento consolidado na Súmula nº 269/STJ, É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à inicial de quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.
2. Mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do CPP, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena, tendo em vista que, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois o agravamento do regime está baseado na reincidência do acusado. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-AREsp 2.299.225; Proc. 2023/0047702-6; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/05/2023; DJE 22/05/2023).

Portanto, no caso em análise, a
manutenção do regime semiaberto
para início de cumprimento de pena é a medida que se impõe.

Por sua vez, embora requerido pela defesa,
o apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos
, pois não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso II, do referido artigo, que impede a concessão da substituição quando o réu é reincidente em crime doloso.

Do mesmo modo, também é
inviável a concessão da suspensão da execução da pena privativa de liberdade no presente caso,
uma vez que, conforme previsto no artigo 77, inciso I, do Código Penal, um dos requisitos para tal concessão é o de que “o condenado não seja reincidente em crime doloso”, o que não é o caso do apelante, que possui duas condenações anteriores com trânsito em julgado, razão pela qual não faz jus à benesse.

Por fim, a defesa pleiteia a
fixação de honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeado pelo juiz de 1º grau para atuar na defesa do réu o Dr. Gustavo Fanti de Resende, OAB/ES nº 16.347.

Na esteira do entendimento deste e. Tribunal de Justiça, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação da Dr. Gustavo Fanti de Resende, que, após a prolação da sentença, apresentou as razões recursais em favor do réu Júnior de Jesus Pereira.

Apreciando a hipótese concreta, vislumbro tratar-se de uma causa com simples complexidade, sendo imputado ao apelante o crime previsto no artigo 306, § 1º, inciso II, da Lei nº 9.503/97.

Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico que a fixação de honorários se refere a

um único ato praticado – apresentação de razões recursais.

Nesse contexto,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, c/c com o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que a Dr.
Gustavo Fanti de Resende
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
entendo devida a fixação de honorários advocatícios em seu favor,
concernentes à sua atuação em âmbito recursal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Além disso,
fixo honorários advocatícios de R$ 800,00 (oitocentos reais)
ao Dr.
Gustavo Fanti de Resende
, OAB/ES nº
16.347
,

por sua atuação nesta esfera recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)