Tribunal: TJES
Processo: 5005120-37.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5005120-37.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MOISÉS DE ANDRADE SANTOS

Advogados do(a) AGRAVANTE: EMANUEL MEZADRE VIEIRA - ES31590-A, MATHEUS ANGELETI CASTILHO - ES33429-A, FELIPE CHICON SANDRINI - ES33101-A

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
C
ONDENAÇÃO EM CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE.
REINCIDÊNCIA
.
NOVAS FRAÇÕES DE PROGRESSÃO DE REGIME.
LEI Nº 13.964/2019. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA.
RECURSO PROVIDO.

1. Da análise dos autos, verifica-se que o agravado é considerado reincidente, eis que, quando praticou o crime hediondo com resultado morte, era condenado por crime comum anterior (art. 63, do Código Penal).

2. Há evidente
reformatio in pejus
quando o apenado, com a vigência de lei nova, é obrigado a cumprir lapso maior de tempo para obtenção de progressão de regime em relação ao crime comum.

3. Diante da lacuna jurídica sobre a temática do caso analisado, e em analogia
in bonan partem,
concluo que não é possível aplicar o percentual de 50% (cinquenta por cento) da pena para progressão de regime por implicar tratamento mais rigoroso e prejudicial ao reeducando, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, previsto no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal

4. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005120-37.2023.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MOISES DE ANDRADE SANTOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5005120-37.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MOISÉS DE ANDRADE SANTOS

Advogados do(a) AGRAVANTE: EMANUEL MEZADRE VIEIRA - ES31590-A, MATHEUS ANGELETI CASTILHO - ES33429-A, FELIPE CHICON SANDRINI - ES33101-A

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
C
ONDENAÇÃO EM CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE.
REINCIDÊNCIA
.
NOVAS FRAÇÕES DE PROGRESSÃO DE REGIME.
LEI Nº 13.964/2019. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA.
RECURSO PROVIDO.

1. Da análise dos autos, verifica-se que o agravado é considerado reincidente, eis que, quando praticou o crime hediondo com resultado morte, era condenado por crime comum anterior (art. 63, do Código Penal).

2. Há evidente
reformatio in pejus
quando o apenado, com a vigência de lei nova, é obrigado a cumprir lapso maior de tempo para obtenção de progressão de regime em relação ao crime comum.

3. Diante da lacuna jurídica sobre a temática do caso analisado, e em analogia
in bonan partem,
concluo que não é possível aplicar o percentual de 50% (cinquenta por cento) da pena para progressão de regime por implicar tratamento mais rigoroso e prejudicial ao reeducando, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, previsto no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal

4. Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5005120-37.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MOISÉS DE ANDRADE SANTOS

Advogados do(a) AGRAVANTE: EMANUEL MEZADRE VIEIRA - ES31590-A, MATHEUS ANGELETI CASTILHO - ES33429-A, FELIPE CHICON SANDRINI - ES33101-A

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de
Agravo em Execução Penal
interposto por
MOISES DE ANDRADE SANTOS
em face da r. Decisão (Id. 4990281), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos do processo de execução tombado sob nº 0017332-60.2014.8.08.0011, por meio da qual foi indeferida a retificação da fração para fins de progressão de regime, mantendo-se o percentual de 50% (cinquenta por cento) tendo em vista a reincidência genérica do apenado.

Nas razões recursais (Id. 4990282), a d. Defesa requer a incidência do percentual de 40% (quarenta por cento) da pena, para fins de contagem do requisito objetivo para a progressão de regime, sob o argumento de que a lei mais gravosa não pode retroagir.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A controvérsia recursal reside na discussão sobre a retroatividade, ou não, das novas frações de progressão de regime (art. 112, da Lei de Execuções Penais), estabelecidas pela Lei nº 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”), para crimes praticados anteriormente à vigência da referida reforma.

Em casos tais, é cediço que a aplicação retroativa de norma penal superveniente está vinculada à constatação de efeitos benéficos ao réu ou apenado, conforme se extrai do inciso XL, do art. 5º, da Constituição da República, e do parágrafo único, do art. 2º, do Código Penal, sendo vedada, contudo, a combinação de leis.

Segundo o c. STJ,
“
a
pós as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez - quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado”
(AgRg no HC n. 707.364/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/
0
2/2022, DJe de 24/
0
2/2022).

A fim de averiguar tais elementos, observa-se que o apenado possui em seu desfavor as seguintes condenações (movimento 1.1, do SEEU):

Ação Penal nº 0017556-03.2011.8.08.0011 - condenação à pena de 06 (seis) meses de detenção em regime inicial aberto, pelo cometimento do crime previsto no
art.
310
,

caput,

da Lei n°
9.503
/
97
;
Data do Fato: 21/08/2011; Data do Trânsito em Julgado: 15/10/2014;

Ação Penal nº 0003818-26.2015.8.08.0069 - condenação à pena de 02 (dois) anos 06 (seis) meses de detenção em regime inicial semiaberto, pelo cometimento do crime previsto no
art.
12
,

caput,

da Lei n°
10.826/03
;
Data do Fato:
23/03/2015
; Data do Trânsito em Julgado:
não consta
;

Ação Penal nº 0005969-62.2015.8.08.0069 - condenação à pena de 21 (vinte e um) anos de reclusão em regime inicial fechado, pelo cometimento do crime previsto no
art.
12
1
,
§2°,

d
o Código Penal
;

Data do Fato:
18/04/2015
; Data do Trânsito em Julgado:
não consta
;

Ação Penal nº 0004277-28.2015.8.08.0069 - condenação à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, pelo cometimento do crime previsto no
art.
14
,

caput,

da Lei n°
10.826/03
;

Data do Fato:
01/05/2015
; Data do Trânsito em Julgado:
não consta
;

Verifica-se, na hipótese, que, ainda que o agravado tenha sido condenado por diversos crimes comuns e um crime hediondo com resultado morte (homicídio qualificado),
está configurada a reincidência
que, consoante art. 63, do Código Penal, consiste na prática de um novo delito após o agente já ter sido condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior. Isto porque quando os crimes foram cometidos (2015), havia condenação definitiva pela prática de crime anterior (a primeira condenação a transitar em julgado ocorreu em 2014).

Antes da Lei nº 13.964/2019 (“Pacote Anticrime”), a redação antiga do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) dispunha que, em casos de condenação por
crimes hediondos
e
equiparados

a hediondos
, a progressão de regime ocorreria após o cumprimento de
3/5 (três quintos)
,
se

reincidente.

Após a inovação legislativa do “Pacote Anticrime”, o art. 112, da Lei e Execuções Penais passou a prever, para fins de contagem de progressão de regime, somente a porcentagem em casos de primariedade do apenado, conforme se observa no inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execuções Penais. Confira-se:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

Entretanto, verifica-se que o reeducando praticou crime hediondo com resultado morte (art. 121, §2°,

do Código Penal),
quando já era reincidente em crime comum

(
art.
310
,

caput,

da Lei n°
9.503
/
97
)
. Nessa esteira, tendo em vista a lacuna jurídica diante da temática, observo que o tema foi analisado pelo c. Superior Tribunal de Justiça da seguinte forma:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. CUMPRIMENTO DE PENA. CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM. ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI N. 13.964/2019. CRIME COMUM. RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO DE 1/6. ULTRATIVIDADE BENÉFICA. HIPÓTESE DE REFORMATIO IN PEJUS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1.
Não há combinação de leis na aplicação da progressão de regime em 40% (quarenta por cento) para o crime hediondo ou equiparado, sem reincidência específica, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei 7.210/1984 (LEP), incluído pela Lei n. 13.964/2019, e na manutenção da fração de 1/6 (um sexto) para o crime comum, praticado antes da referida alteração
. 2. "O que ocorre é que o legislador, na atual redação do art. 112 da LEP, elencou várias frações aplicáveis a delitos comuns ou hediondos, violentos ou com resultado morte, praticados por réus primários ou reincidentes etc. O regramento próprio deve ser observado para cada crime, em atividade inerente à individualização da pena. A execução continua una (art. 111 da LEP) e, por isso, será obrigatório resgatar os percentuais relacionados a cada ilícito para a transferência a regime mais brando. O que há de ser observado, sob pena de incidir na vedada combinação de leis penais no tempo, é a incidência, na íntegra, de um ou outro inciso do art. 112 da LEP, sem possibilidade de seccionar o texto legal para aproveitar somente a parte favorável ao apenado" (AgRg no HC n. 707.263SC, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21/02/2022). 3.
Há evidente reformatio in pejus quando o apenado, com a vigência de lei nova, é obrigado a cumprir lapso maior de tempo para obtenção de progressão de regime em relação ao crime comum. 4. Cabível se faz o restabelecimento da fração de 1/6 (ultratividade benéfica) de cumprimento de pena para permitir a progressão de regime relativamente a crime comum praticado antes da vigência da Lei n. 13.964/2019.
5. Agravo regimental provido. Determinada a exigência da fração de 1/6 (ultratividade benéfica) de cumprimento de pena em relação crime comum praticado antes da vigência da Lei n. 13.964/2019. Manutenção da fração de 40% para o crime hediondo ou equiparado. (STJ AgR no HC n° 202200142830, Relator: DES. OLINDO MENEZES, Data de Julgamento: 09/08/2022, Data de Publicação: 15/08/2022)

Observa-se também que tal temática foi analisada pelo e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Confira-se:

RECURSO DE AGRAVO NA EXECUÇÃO PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA EM RAZÃO DO COMETIMENTO DE CRIME COMUM ANTERIOR. PERCENTUAL PARA PROGRESSÃO DE REGIME. 40% (QUARENTA POR CENTO). PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, também conhecida como Pacote Anticrime, a progressão de regime na hipótese de condenados por crimes hediondos era regulada pelo § 2º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, que previa a fração de 2/5 (dois quintos) para o apenado primário e de 3/5 (três quintos) para o reincidente (tanto na redação dada pela Lei 11.464/07 como na conferida pela Lei 13.769/18). 2. A Lei nº 13.964/2019 trouxe nova disciplina para a progressão de regime, tendo revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei 8.072/90 e alterado o art. 112, da LEP, criando diversas categorias com diferentes percentuais de progressão de regime. 3. O art. 112, incisos V e VII, da LEP, com a redação dada pelo Pacote Anticrime prevê como requisito objetivo para a progressão de regime a fração de 40% (quarenta por cento) para o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja primário e a fração de 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, inferindo-se da preposição contraída na, que a reincidência deve ser específica em crime de natureza hedionda ou equiparado, porquanto na prática destes.
4. À míngua de regramento legal específico, e por força da analogia in bonan partem, os condenados por crime hediondo ou equiparado reincidentes pelo cometimento de crime comum anterior devem ter como requisito objetivo para a progressão de regime a mesma fração prevista para os condenados por crime hediondo ou equiparado primários, qual seja, 40% (quarenta por cento) da pena, conforme previsto no inciso V, do art. 112, da LEP. Precedentes do STJ
.
5. Verificado que o condenado por crime hediondo ou equiparado é reincidente pelo cometimento de crime comum anterior, deve-lhe ser aplicada a fração de 40% (quarenta por cento), prevista no inciso V, do art. 112, da LEP, que, na condição de lei penal posterior mais benéfica, deve retroagir, conforme estabelecem o art. 5º, inciso XL, da CF, o art. 2º, §2º, do CP e o art. 66, inciso I, da LEP.
6. Recurso conhecido. Negou-se provimento. (A
córdão
N°
1371050
,
Agravo n°
07250343220218070000, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 9/9/2021, publicado no PJe: 22/9/2021
)

Nestes termos, diante da lacuna jurídica sobre a temática do caso analisado, e em analogia

in bonan partem,
concluo que
não é possível aplicar o percentual de 50% (cinquenta por cento) da pena para progressão de regime
por implicar tratamento mais rigoroso e prejudicial ao reeducando, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, previsto no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso, para determinar a retificação da fração para fins de progressão de regime, devendo ser adotado o percentual de 40% (quarenta por cento).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)