Tribunal: TJES
Processo: 0009953-29.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Pagamento em Consignação
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009953-29.2018.8.08.0011

APELANTE: LUCINEIDE TOMAZINI RIGOTTI e ADELMO ALMEIDA SILVA

APELAD
O:
BANCO DO BRASIL S.A.

RELATOR
A
:
DES
EMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: APELAÇ
ÃO

CÍVE
L
– AÇÃO ANULATÓRIA
DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL
–
CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMÓVEL COM GARANTIA DE
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA –
LEI Nº 9.514/97 -

INADIMPLEMENTO DAS PARCELAS
–
ÔNUS DA PARTE AUTORA DE COMPROVAR O FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO CONSISTENTE NA AUSÊNCIA OU IRREGULARIDADE DA NOTIFICAÇÃO PARA CONSTITUIÇÃO EM MORA – PREVISÃO DO ART. 373, I, CPC -
ADVENTO DA LEI Nº 13.465/2017 - SOMENTE ASSEGURADO O DIREITO DE PREFERÊNCIA NO BOJO DO PROCEDIMENTO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 27, §2º-A E B DA LEI 9.514/97 – – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

O
ônus da prova da nulidade/ausência de notificação extrajudicial válida é da parte autora, ora apelante, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, pois
representa o fato constitutivo do direito alegado (nulidade do
procedimento de
leilão extrajudicial),
de modo que deveria a parte ora apelante
colacionar à petição inicial a cópia da matrícula do imóvel objeto da alienação fiduciária, bem como do procedimento de notificação extrajudicial vinculado, conforme artigo 26, da Lei nº 9.514/97, a fim de comprovar a ausência de regularidade/nulidade da referida notificação.

2.

A
fastada também a necessidade de conversão do julgamento em diligência ou de cerceamento de defesa, na medida em que
consta expressamente do termo de audiência, na qual foi proferida a decisão de organização e saneamento do processo que a parte apelante informou o desinteresse na produção de outras provas.

3.
Rechaçada a
alegação de que com a
consolidação do imóvel, tendo a instituição financeira retomado o bem como pagamento, houve a extinção do débito, não podendo o valor depositado pelos apelantes serem convertidos para o Banco apelado,
já que foi reconhecida a nulidade do procedimento de leilão extrajudicial pela falta de notificação prévia dos ora apelantes, motivo pelo qual não houve a retomada do imóvel pela parte apelada.

4.
N
ão é possível verificar que
os
valores depositados pelos
apelantes
em juízo
no curso da ação

a fim de purgar a mora
correspondem ao valor total da dívida (parcelas vencidas, juros, multa e demais encargos)
,
de modo que
após a entrada em vigor da Lei nº 13.465/2017,
é
assegura
do ao fiduciante
tão somente
o direito de preferência para adquirir o imóvel
por preço correspondente ao valor
total
da dívida
somado aos encargos e despesas indicadas,
de acordo com a
novel
disposição do artigo 27, §2º-B, da Lei nº 9.514/1997,
no bojo do procedimento de leilão extrajudicial
.

5.

R
ecurso
s
conhecido e
im
provido.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade,
conhecer e
negar

provimento ao recurso
,
nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009953-29.2018.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LUCINEIDE TOMAZINI RIGOTTI SILVA e outros
APELADO: BANCO DO BRASIL SA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009953-29.2018.8.08.0011

APELANTE: LUCINEIDE TOMAZINI RIGOTTI e ADELMO ALMEIDA SILVA

APELAD
O:
BANCO DO BRASIL S.A.

RELATOR
A
:
DES
EMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

LUCINEIDE TOMAZINI RIGOTTI e ADELMO ALMEIDA SILVA

em face da r. sentença proferida às fls. 249/252 pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Cachoeiro do Itaperimim/ES na
ação
anulatória de leilão extrajudicial c/c consignação em pagamento
por eles

ajuizada em face do
BANCO
DO BRASIL
S/A

que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: a) ratificando a liminar a seu tempo deferida, obstar definitivamente a realização do leilão extrajudicial objeto do edital cuja cópia está coligida às fls. 73/88; e b) dar por quitada parte da dívida dos fiduciantes, observadas as somas cujos depósitos se informam às fls. 125, 179, 182, 185, 188, 190, 192, 194, 196, 198, 202, 208, 210, 212, 214, 216, 217 e 219 e 229 dos autos.

Em suas razões recursais (fls. 273/287), a parte apelante sustenta a ausência de notificação de consolidação e da realização de hasta pública, motivo pelo qual deve ser anulada a sentença pois a falta de notificação impede a certificação da mora contratual.

Alega que se ocorreu a consolidação do imóvel, tendo a instituição financeira retomado o bem como pagamento, houve a extinção do débito, não podendo o valor depositado pelos apelantes serem convertidos para o Banco apelado.

Suscita a ocorrência de cerceamento de defesa, bem como a necessidade de conversão do julgamento em diligência a fim de que fossem localizadas as informações sobre as notificações na matrícula do imóvel, em atenção aos princípios da boa-fé e da busca da verdade real, porém, tal pedido foi indeferido.

Assim, requer a anulação da sentença para que seja convertido o julgamento em diligência para seja oficiado o Cartório de Registro Geral de Imóveis da 1ª Zona da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES para que exiba os documentos que comprovem a legalidade da consolidação da propriedade, leilão e transferência, especialmente as notificações devidamente assinadas pelos recorrentes, nos termos do art. 370 do CPC.

No mérito, pleiteia o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar totalmente procedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões apresentadas pelo Banco Apelado às fls. 289/290 pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 28 de fevereiro de 2023.

M
ARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 14/03/2023

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009953-29.2018.8.08.0011

APELANTE: LUCINEIDE TOMAZINI RIGOTTI e ADELMO ALMEIDA SILVA

APELAD
O:
BANCO DO BRASIL S.A.

RELATOR
A
:
DES
EMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

C
uida-
se
de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto
po
r

LUCINEIDE TOMAZINI RIGOTTI e ADELMO ALMEIDA SILVA

em face da r. sentença
proferida
às fls.
249/252
pelo Juízo da
5
ª
Vara
Cível de Cachoeir
o
do Itaperimim
/ES
na

ação
anulatória de leilão extrajudicial c/c consignação em pagamento

por eles

ajuizada
em face do

BANCO
DO BRASIL
S/A

que julgo
u
parcialmente
procedentes os pedidos iniciais,
pugnando pela declaração de nulidade da sentença por
ausência de notificação de consolidação e da realização de hasta pública,
bem como por cerceamento de defesa diante da necessidade de conversão do julgamento em diligência, e no mérito, requer a total procedência dos pedidos iniciais.

P
ois bem, a r. sentença recorrida julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais,
e
com relação à alegação de nulidade
por ausência de
notificação extrajudicial
para a constituição em mora, afastou sua ocorrência, e acolheu a falta de notificação do leilão extrajudicial, reconhecendo a procedência do pedido de obstar a sua realização.

O cerne
da controvérsia e matéria de
fundo
do recurso diz respeito à regularidade da notificação extrajudicial
dos apelantes, nos termos do regramento previsto na Lei nº 9.514/97.

Ao contrário do defendido pela parte apelante, o ônus da prova da nulidade/ausência de notificação extrajudicial válida é da parte autora, ora apelante, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, pois
representa o fato constitutivo do direito alegado (nulidade do leilão extrajudicial).

Desta feita, deveria a parte apelante colacionar à petição inicial a cópia da matrícula do imóvel objeto da alienação fiduciária, bem como do procedimento de notificação extrajudicial vinculado, conforme artigo 26, da Lei nº 9.514/97, a fim de comprovar a ausência de regularidade/nulidade da referida notificação.

Todavia, a parte apelante não se desincumbiu do seu ônus processual
de comprovar o
s fatos constitutivos do direito que alega possuir e dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar por meio da tutela jurisdicional,
devendo arcar com a consequência jurídica de sua desídia probatória.

Nesse particular, afastada também a necessidade de conversão do julgamento em diligência ou de cerceamento de defesa, na medida em que
consta expressamente do termo de audiência, na qual foi proferida a decisão de organização e saneamento do processo que a parte apelante informou o desinteresse na produção de outras provas.

E mesmo que assim não fosse, a cópia da matrícula do imóvel em discussão e do procedimento de notificação extrajudicial na hipótese de inadimplemento d
o contrato de mútuo imobiliário com garantia de alienação fiduciária
é de fácil obtenção, e conforme consignado, deveria ter instruído a petição inicial, nos termos do art. 373, I do CPC.

Ademais
, não merece acolhida a alegação de que com a
consolidação do imóvel, tendo a instituição financeira retomado o bem como pagamento, houve a extinção do débito, não podendo o valor depositado pelos apelantes serem convertidos para o Banco apelado,
já que foi reconhecida a nulidade do procedimento de leilão extrajudicial pela falta de notificação prévia dos ora apelantes, motivo pelo qual não houve a retomada do imóvel pela parte apelada.

O
utrossim, n
o caso em julgamento,
não é possível verificar que
os
valores depositados pelos
apelantes
em juízo
no curso da ação

a fim de purgar a mora
correspondem ao valor total da dívida (parcelas vencidas, juros, multa e demais encargos)
,
de modo que
após a entrada em vigor da Lei nº 13.465/2017,
é
assegura
do ao fiduciante
tão somente
o direito de preferência para adquirir o imóvel por
preço correspondente ao valor
total
da dívida
somado aos encargos e despesas indicadas,
de acordo com a
novel
disposição do artigo 27, §2º-B, da Lei nº 9.514/1997,
no bojo do procedimento de leilão extrajudicial
.

P
or fim,

importa salientar que
diante do reconhecimento judicial na r. sentença da irregularidade do procedimento de leilão extrajudicial por inobservância da previsão do artigo 27, §2º-A, da Lei nº 9.514/97 (
notificação do fiduciante da data do leilão mediante correspondência dirigida aos endereços constantes do contrato
), poderá a parte apelante após o recálculo do valor do débito, descontando os valores depositados judicialmente
e convertidos em renda em favor do Banco Apelado
,
exercer o direito de preferência na aquisição do imóvel conforme acima delineado.

Por todas as razões expostas,

CONHEÇO
e

N
EG
O
PROVIMENTO
ao recurso de apelação
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009953-29.2018.8.08.0011

APELANTE: LUCINEIDE TOMAZINI RIGOTTI e ADELMO ALMEIDA SILVA

APELAD
O:
BANCO DO BRASIL S.A.

RELATOR
A
:
DES
EMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: APELAÇ
ÃO

CÍVE
L
– AÇÃO ANULATÓRIA
DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL
–
CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMÓVEL COM GARANTIA DE
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA –
LEI Nº 9.514/97 -

INADIMPLEMENTO DAS PARCELAS
–
ÔNUS DA PARTE AUTORA DE COMPROVAR O FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO CONSISTENTE NA AUSÊNCIA OU IRREGULARIDADE DA NOTIFICAÇÃO PARA CONSTITUIÇÃO EM MORA – PREVISÃO DO ART. 373, I, CPC -
ADVENTO DA LEI Nº 13.465/2017 - SOMENTE ASSEGURADO O DIREITO DE PREFERÊNCIA NO BOJO DO PROCEDIMENTO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 27, §2º-A E B DA LEI 9.514/97 – – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

O
ônus da prova da nulidade/ausência de notificação extrajudicial válida é da parte autora, ora apelante, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, pois
representa o fato constitutivo do direito alegado (nulidade do
procedimento de
leilão extrajudicial),
de modo que deveria a parte ora apelante
colacionar à petição inicial a cópia da matrícula do imóvel objeto da alienação fiduciária, bem como do procedimento de notificação extrajudicial vinculado, conforme artigo 26, da Lei nº 9.514/97, a fim de comprovar a ausência de regularidade/nulidade da referida notificação.

2.

A
fastada também a necessidade de conversão do julgamento em diligência ou de cerceamento de defesa, na medida em que
consta expressamente do termo de audiência, na qual foi proferida a decisão de organização e saneamento do processo que a parte apelante informou o desinteresse na produção de outras provas.

3.
Rechaçada a
alegação de que com a
consolidação do imóvel, tendo a instituição financeira retomado o bem como pagamento, houve a extinção do débito, não podendo o valor depositado pelos apelantes serem convertidos para o Banco apelado,
já que foi reconhecida a nulidade do procedimento de leilão extrajudicial pela falta de notificação prévia dos ora apelantes, motivo pelo qual não houve a retomada do imóvel pela parte apelada.

4.
N
ão é possível verificar que
os
valores depositados pelos
apelantes
em juízo
no curso da ação

a fim de purgar a mora
correspondem ao valor total da dívida (parcelas vencidas, juros, multa e demais encargos)
,
de modo que
após a entrada em vigor da Lei nº 13.465/2017,
é
assegura
do ao fiduciante
tão somente
o direito de preferência para adquirir o imóvel
por preço correspondente ao valor
total
da dívida
somado aos encargos e despesas indicadas,
de acordo com a
novel
disposição do artigo 27, §2º-B, da Lei nº 9.514/1997,
no bojo do procedimento de leilão extrajudicial
.

5.

R
ecurso
s
conhecido e
im
provido.

VIS
TOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade,
conhecer e
negar

provimento ao recurso
,
nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.