Tribunal: TJES
Processo: 5008140-70.2022.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2023-11-28

Ementa:
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Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº
5008140-70.2022.8.08.0000
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
REQUERENTE: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REQUERIDO: CAMARA MUNICIPAL DE ANCHIETA e outros
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR QUE PREVIU ISENÇÃO DE TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO EM FAVOR DO HOSPITAL OFICIAL DE ANCHIETA. VIOLAÇÃO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITO EX NUNC.
A lei impugnada representa invasão da competência do Chefe do Poder Executivo local. A uma, porque cabe a ele dispor sobre a prestação de serviço público de água e esgoto. A duas, porque a natureza do serviço prestado submete-se a regime contratual, o que demanda a observância de princípios como a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, de forma que não pode haver a previsão de isenção por ente alheio a esta relação jurídico-contratual. A três, porque, com o desrespeito à iniciativa do Poder Executivo, houve violação à separação dos poderes. Todavia, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade, tenho que esta deve se dar de maneira ex nunc, ou seja, com modulação dos efeitos temporais a partir do trânsito em julgado da ação por razões de relevante interesse social.
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar procedente a ação, e por maioria de votos com efeitos ex nunc, preservadas as ações anteriores a presente ação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Impedido ou Suspeito
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5008140-70.2022.8.08.0000

SESSÃO DO DIA: 16/03/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de
Ação Direta de Inconstitucionalidade,
ajuizada pelo
Exmo. Governador do Estado,
em face da Lei do Município de Anchieta (Lei 585/09), que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município.

Segundo a inicial (documento 3211316), a aludida norma é formalmente e materialmente inconstitucional, pois:
a)
houve invasão da competência privativa do Chefe do Poder Executivo para disciplinar matéria tipicamente administrativa, vale dizer, a gestão de contratos administrativos de serviços públicos, nos termos do art. o art. 61, §1º, inciso II, alíneas “b” e “e”, da CF , de reprodução obrigatória (por simetria) pelos Estados (art. 63, parágrafo único, III, e 91, inciso I, da CE);

b)
de acordo com a jurisprudência do STF, compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão de contratos de concessão de serviços públicos;
c)
a norma configura desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, em contradição ao art. 210, caput, e incisos I, III, IV e art. 32, XXI, ambos da Constituição do Estado do Espirito Santo;
d)
o dispositivo impugnado padece, também, de vício de inconstitucionalidade material decorrente da violação ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, uma vez que, ao isentar a cobrança, pela concessionária, da tarifa devida do respectivo Hospital, a disposição legal, nada mais fez do que alterar as disposições do contrato outrora firmado.

A liminar foi indeferida (documento 3285295).

A Câmara Municipal de Anchieta, devidamente intimada, deixou transcorrer
in albis
o prazo para manifestação.

A procuradoria de justiça, em parecer, opinou pela
procedência da ação
.

É o breve relatório.

*

O SR. ADVOGADO RAPAHEL DREWS:-

Sr. Presidente.

Apenas uma correção, é o Município de Anchieta.

Excelentíssimo Sr. Presidente, Exmºs. Srs. Desembargadores.

O objeto dessa Ação Direta de Inconstitucionalidade já foi abordado por essa corte em ocasiões pretéritas, por isso limitarei a um discurso bem objetivo.

Trata-se de Ação Direta que questiona a Lei nº 585 de 2009, do Município de Anchieta, que concedeu ao hospital Oficial Municipal, isenção do pagamento da tarifa das prestações de serviço de água e esgoto, naquela municipalidade.

O artigo 1º da lei citada diz o seguinte: Fica o hospital Oficial Municipal isento da cobrança da taxa ou tarifa pela prestação de serviço de água ou esgoto.

Parágrafo único: A isenção conferida pelo caput deste artigo aplica-se a prestação de serviço realizado diretamente pela administração ou por meio da concessionária de serviço público.

Como disse, essa matéria já foi objeto de análise por essa corte em demandas semelhantes que, respeitosamente, acolheu em substância aqueles fundamentos postos na inicial que podem ser sumarizados em três pontos e que denotam a inconstitucionalidade da norma impugnada.

O primeiro ponto, diz desrespeito a invasão da competência privativa do chefe do Poder Executivo para iniciar projeto de lei que digam respeito e que influenciam em contratos de concessão em curso, violando, portanto, não só a competência para deflagração do processo legislativo como também princípio da separação de poderes.

A Suprema Corte, a esse respeito, aliás, fixou o entendimento “De que compete ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão de contratos de concessão de serviços públicos”. Cito o Agravo no Recurso Extraordinário nº 107.573, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso.

E também, o Agravo no Recurso Extraordinário 929591, de relatoria do ministro Dias Toffoli, que se decidiu que: “O Supremo Tribunal Federal tem declarado incondicionalidade de lei de iniciativa do Poder Legislativo, que prevê em determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido, tendo em vista a interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada ao poder executivo, estando evidenciada a ofensa ao princípio da separação dos poderes.

O segundo ponto diz respeito, exatamente, à influência no equilíbrio econômico financeiro desse contrato, com a violação dos artigos 32, da Constituição Estadual e 210.

Isto porque, ao se conceder uma isenção não prevista na matriz econômica no contrato de concessão, obviamente há um impacto sobre esse equilíbrio econômico financeiro do contrato.

A Suprema Corte também tem precedentes nesse sentido. Citou a ADI 2733, de relatoria do ministro Eros Grau, e 2399 do ministro Luís Roberto Barroso.

O terceiro ponto, seria a violação do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, uma vez que o contrato em curso não poderia ser objeto de alteração por lei municipal, posterior lei, diga-se de passagem de iniciativa parlamentar.

Essa matéria, como dito, já foi objeto de análise por essa egrégia corte em inúmeras oportunidades. Cito apenas o precedente que me parece ter sido o mais recente, de relatoria do Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, na Ação Direta de Incondicionalidade nº 100.21.00043-45, mas há precedentes também de relatoria dos Desembargadores Jorge Nascimento Viana, Samuel Meira Brasil Júnior, Carlos Simões Fonseca, Robson Luiz Albanez.

Com base nesses fundamentos, Sr. Presidente, Srs. Desembargadores, pede, respeitosamente, o Governador do Estado do Espírito Santo a procedência da demanda para declarar inconstitucional a lei impugnada.

Muito obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Como visto, cuida-se de A
ção Direta de Inconstitucionalidade
ajuizada pelo
Exmo. Governador do Estado
em face da Lei do Município de Anchieta (Lei 585/09) que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município.

De acordo com o requerente, em síntese, a lei impugnada dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município. Contudo, entende que a legislação é materialmente inconstitucional, por violação dos arts. 3o, 32, inciso XXI, e 210, caput e incisos I, III e IV, todos da Constituição Estadual do Estado do Espírito Santo. Além disso, considera que há a vício de inconstitucionalidade formal, em razão da violação da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo municipal para disciplinar matéria tipicamente administrativa, vale dizer, a gestão de contratos administrativos de serviços públicos, nos termos do art. 63, p.u., III, art. 91, inciso I e art. 17, todos da CE/ES.

Pois bem.

Vejamos, inicialmente, o teor da lei apontada como inconstitucional:

LEI Nº 585, DE 23 DE DEZEMBRO 2009

DISPÕE SOBRE A CONCESSÃO DE ISENÇÃO DE TAXAS/TARIFA SOBRE SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO AO HOSPITAL OFICIAL DO MUNICÍPIO.

O Prefeito Municipal de Anchieta, Estado do Espírito Santo, faz saber que a Câmara Municipal aprovou e ele sanciona a seguinte Lei Municipal:

Art. 1º Fica o Hospital Oficial Municipal isento da cobrança de taxa ou tarifa pela prestação de serviço da água e esgoto.

Parágrafo Único - A Isenção conferida pelo caput deste artigo aplica-se à prestação de serviço realizado diretamente pela Administração ou por meio de concessionária de serviço público.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.

Vê-se, portanto, que a aludida norma, de iniciativa da câmara legislativa municipal, passou a estabelecer a isenção de taxa ou tarifa nas prestações de serviço público de água e esgoto, seja pela Administração, seja por concessionária.

Frise-se que a jurisprudência do STF possui entendimento sedimentado de que "
a cobrança pelos serviços de água e esgoto não consubstancia tributo. Natureza jurídica de tarifa ou preço público
" (ARE 995.762-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 10/12/2019).

Na mesma linha:

A cobrança pelos serviços de água e esgoto não consubstancia tributo. Trata-se de preço público. Precedentes. (AI 784.175-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 26/02/2013)

Logo, por tratar-se de tarifa ou preço público, tal cobrança é fruto de um
regime contratual
.

Cumpre analisarmos, então,
sobre qual ente recai a iniciativa de conceder benefícios
que possam influir no contrato firmado entre o poder público e a concessionária de serviço público.

De acordo com a Constituição Federal (art. 61, §1º, II), leis que versem sobre serviços públicos são de iniciativa do
Chefe do Poder Executivo
.

Na mesma linha, a Constituição do Estado do Espírito Santo dispõe que:

Art. 210 Incumbe ao Estado e aos Municípios, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público, na forma da lei, que estabelecerá: [...] III - política tarifária que permita o melhoramento e a expansão dos serviços;

Além disso, especificamente sobre a efetivação do saneamento básico, com a oferta dos serviços de água e esgoto, há a seguinte disposição:

Art. 244 A política e as ações de saneamento básico são de natureza pública, competindo ao Estado e aos Municípios a oferta, a execução, a manutenção e o controle de qualidade dos serviços delas decorrentes.

§ 1º - Constitui-se direito de todos o recebimento dos serviços de saneamento básico.

§ 2º - A política de saneamento básico, no âmbito da competência do Estado, integrará a política de desenvolvimento estadual, abrangendo as áreas urbanas e rurais.

§ 3º - A política de saneamento básico, de responsabilidade dos Municípios, respeitadas as diretrizes do Estado e da União, garantirá:

I - o fornecimento de água potável às cidades, vilas e povoados;

II - a instituição, a manutenção e o controle de sistemas:

a) de coleta, tratamento e disposição de esgoto sanitário e domiciliar;

[...]

Diante de uma leitura das normas acima, nota-se que a prestação do serviço de esgoto e fornecimento de água recai, primordialmente,
sobre o Município (Poder Executivo Municipal)
, o qual deverá compatibilizar a política de saneamento com as diretrizes dos Estados e da União.

Conclui-se, portanto, que: a) a prestação do serviço de água e esgoto é regida por regime contratual, de direito privado e b) a prestação desse serviço recai sobre o poder executivo local (prestação indireta).

A respeito do tema - incursão em regime contratual firmado pelo Poder Executivo - o STF possui o entendimento sedimentado no seguinte sentido:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 5.280, DE 07 DE MAIO DE 2019, DO MUNICÍPIO DE MOGI GUAÇU, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO § 3° DO ART. 41 DA LEI MUNICIPAL 2.083/1987, VEDANDO A COBRANÇA DE QUALQUER VALOR, TAXA OU TARIFA A TÍTULO DE RELIGAÇÃO OU RESTABELECIMENTO DE SERVIÇO DE ESGOTO. COBRANÇA PELOS SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA DE TARIFA OU PREÇO PÚBLICO. CONTRAPRESTAÇÃO DE CARÁTER NÃO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES. LEI DE ORIGEM PARLAMENTAR QUE PREVÊ A ISENÇÃO DE TARIFA. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. OCORRÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. Na origem, o Prefeito do Município de Mogi Guaçu/SP ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Lei 5.280, de 7 de maio de 2019, que alterou a redação do § 3° do artigo 41 da Lei 2.083/1987, para isentar a cobrança de taxa, ou tarifa, pela religação ou restabelecimento de serviço de esgoto. 2. Esta SUPREMA CORTE tem entendimento consolidado no sentido de que a cobrança pela prestação de serviços de água e esgoto tem natureza de tarifa/preço público, de forma que não se aplica o regime jurídico tributário das taxas de serviço público. Precedentes. 3.
Pertence ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre serviços públicos, no que se inclui a revisão das tarifas de água e esgoto. Precedentes
. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1283445 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 12-02-2021 PUBLIC 17-02-2021)

LEI 300/2010, DO MUNICÍPIO DE FERRAZ DE VASCONCELOS QUE ISENTA AS GESTANTES DO PAGAMENTO DE TAXAS E TARIFAS DE TRANSPORTE PÚBLICO MUNICIPAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. INICIATIVA PARLAMENTAR. MATÉRIA REFERENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VÍCIO DE INICIATIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.” Nas razões recursais, a parte recorrente aponta violação a dispositivos constitucionais, ao fundamento de que o Tribunal de origem julgou procedente ação direta de inconstitucionalidade que teve por objeto lei municipal que concede isenção às gestantes do pagamento de taxas e tarifas de transporte público coletivo municipal e dá outras providências. É o relatório. Decido. Razão não assiste à parte recorrente.
O Tribunal de origem considerou inconstitucional a Lei Municipal 3.000/2010 por vício de iniciativa, consignando que a matéria disciplinada na norma é referente à prestação de serviço público cuja competência para legislar é exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL
. (RE 680425. Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES. Julgamento: 08/05/2018. Publicação: 14/05/2018)

Este Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de leis de iniciativa do poder legislativo que previam determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido.
Nestes casos, a Corte entendeu haver interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada ao Poder Executivo, restando evidenciada ofensa ao princípio da separação dos poderes
. (RE 1383363. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 01/07/2022. Publicação: 04/07/2022)

Assim, nota-se que, efetivamente,
houve uma invasão da competência do Chefe do Poder Executivo local
.

A uma, porque cabe a ele dispor sobre a prestação de serviço público de água e esgoto.

A duas, porque a natureza do serviço prestado submete-se a regime contratual, o que demanda a observância de princípios como a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, de forma que não pode haver a previsão de isenção por ente alheio a esta relação jurídico-contratual.

A três, porque, com o desrespeito à iniciativa do Poder Executivo, houve violação à separação dos poderes.

Ademais, deve-se rememorar, ainda, que não obstante seja nobre a previsão de isenção da cobrança da tarifa/preço público em relação ao Hospital Oficial, a ausência de um estudo acerca das consequências da aludida isenção poderá repercutir negativamente sobre os demais entes pagantes do serviço, que poderiam arcar com a diferença de custo.

Mais uma vez, sobre o tema:

A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação. 2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos celebrados. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente. (ADI 2.733, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJ de 3/2/2006)

Pelas razões expostas,
deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da norma impugnada
.

Na mesma linha, manifestou-se a procuradoria de justiça, para quem "
a imposição de obrigações nos contratos de concessões poderá, eventualmente, causar o desequilíbrio de relações contratuais, e afetar diretamente a gestão da matéria por parte do Poder Executivo, em interferência nos atos próprios de governo, razão pela qual entendo que a norma impugnada caracteriza também violação ao art. 91, I, da Constituição Estadual, de aplicação sistêmica também no âmbito dos municípios
".

Todavia, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade,
tenho que esta deve se dar de maneira ex nunc
, ou seja, com modulação dos efeitos temporais a partir do trânsito em julgado da ação.

De acordo com o art. 27 da Lei 9868, poderá haver modulação dos efeitos nos casos de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

No caso, observa-se que a isenção da cobrança de tarifa de água e esgoto se deu em favor do Hospital Oficial de Anchieta, estabelecimento que presta importante serviço à comunidade local.

Além disso, tal isenção perdura desde o ano de 2009, ou seja, há aproximadamente 14 (quatorze anos), de modo que a incidência de efeito ex tunc do reconhecimento da inconstitucionalidade poderá ensejar eventual cobrança hábil a
comprometer significativamente as finanças do hospital
.

Diante do exposto, sem maiores delongas,
julgo procedente
o pedido para reconhecer a inconstitucionalidade da Lei 585/09, do Município de Anchieta,
com efeitos a partir do trânsito em julgado da presente ação
.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo Governador do estado do Espírito Santo na qual impugna a Lei 585/09 do município de Anchieta/ES.

Sustenta o Chefe do Poder Executivo que a referida lei afronta o equilíbrio econômico-financeiro nos serviços públicos; viola o ato jurídico perfeito e direito adquirido pelo fato da legislação alterar relação jurídica contratual já firmada anteriormente; desrespeita a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo municipal e, por conseguinte, o princípio constitucional da Separação dos Poderes.

A referida legislação, de iniciativa de parlamentar, concedeu isenção ao Hospital Oficial Municipal de cobrança de tarifas oriundas do uso dos serviços públicos de água e esgoto.

Indeferido o pedido de concessão de medida cautelar pelo nobre Relator por evidente ausência de urgência, uma vez que se trata de uma lei do distante ano de 2009.

O Ministério Público opinou pela procedência do pedido. O município de Anchieta e a Câmara Municipal não se manifestaram quando intimados.

Antes de me deter ao mérito, analiso a legitimidade do senhor Governador do estado para o ajuizamento desta ação.

É de todos sabido que o artigo 112, I da Constituição Estadual prevê expressamente a figura do Governador do estado como legitimado para propositura de ADI.

No entanto, o presente caso versa sobre
lei municipal
que isenta o
Hospital Municipal
de tarifas decorrentes do uso do serviço público de água e esgoto
cujo fornecimento recai primordialmente sobre o município
, como sabiamente demonstrado pelo voto do Ilustre Relator.

Em outras palavras, trata-se de relações jurídicas, tanto a legislativa quanto a contratual, das quais o Chefe do Poder Executivo estadual não faz parte.

Em outro giro, é consolidada a construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) segundo a qual os legitimados para a propositura de ADI na esfera federal se dividem em universais e especiais.

Os universais podem sempre propor ADI nos casos autorizados pela Constituição Federal, independentemente de maiores exigências. Já os especiais, devem demonstrar a chamada pertinência temática. Em outras palavras, é preciso que o ato impugnado guarde relação com a esfera de competência do legitimado.

O Governador do estado consta, na Constituição da República, como um dos legitimados especiais para propositura de ADI na esfera federal, conforme o entendimento consolidado do STF.

Tal situação poderia gerar alguns equívocos no presente caso. Por esse motivo, gasto essas breves linhas à guisa de esclarecer essa questão.

Em uma análise menos atenta, poder-se-ia concluir rapidamente pela ilegitimidade do Governador do estado, uma vez que o ato impugnado não guarda pertinência temática com as suas competências constitucionais.

O caso, como já dito, versa sobre lei municipal que concede isenção tarifária a um hospital igualmente municipal em relação ao uso de serviços cujo fornecimento recai primordialmente sobre o município.

Contudo, é sempre válido lembrar que o papel que o Governador do estado desempenha no que tange à legitimidade para a propositura de ADI é diferente na esfera federal quando comparada com a esfera estadual.

Naquela, como já dito, o STF entende ser o Chefe do Poder Executivo estadual um legitimado especial, devendo, por isso, demonstrar a pertinência temática.

Já no que toca à esfera estadual, o Governador, à luz do princípio da simetria, ocupa o mesmo lugar que o Presidente da República na propositura de ADI na esfera federal.

Na construção jurisprudencial do Pretório Excelso, o Presidente da República é um legitimado universal.

Desse modo, se o Chefe do Poder Executivo federal é legitimado universal para a propositura de ADI no STF, o Chefe do Poder Executivo estadual é legitimado universal para propositura de ADI no Tribunal de Justiça.

Não é outro o entendimento deste Egrégio Tribunal, como destacado pela parte autora n o item 1.1 da petição inicial.

Portanto, não há que se falar em necessidade de demonstração de pertinência temática no presente caso: o Governador do estado é parte legítima para propor ADI em face de lei municipal que verse sobre relações jurídicas materiais das quais ele não faça parte.

Uma vez esclarecido esse ponto, passo à análise do mérito.

O senhor Governador do estado sustenta que o processo de formação da Lei 585/09 desrespeitou o regramento constante na Constituição Federal, e menciona expressamente o artigo 61, §1º, II, “b” e “e” que seriam, segundo ele, de reprodução obrigatória e encontraria seu correspondente no artigo 63, parágrafo único, III da Constituição do estado do Espírito Santo.

Esse fundamento em específico, invocado pela parte autora, não merece prosperar.

No que tange à alínea “e” do dispositivo citado da Carta da República, não observo aplicação ao presente caso, uma vez que a municipalidade não criou órgão ou secretaria da Administração Pública.

No que pertine à alínea "b", é necessária uma digressão.

O STF possui entendimento firmado no sentido de que,
em geral
, as normas atinentes ao processo legislativo são de reprodução obrigatória.

Por esse motivo, a parte autora apressadamente concluiu que a alínea “b” do artigo 61, §2º, II da Carta Maior teria sua reprodução no artigo 63, parágrafo único, III da Constituição Estadual.

No entanto, tal raciocínio não se sustenta quando confrontados os dispositivos. Vejamos.

O artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal possui a seguinte redação:

Art. 61.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II - disponham sobre:

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

Já o artigo 63, III da Constituição Estadual dispõe que:

Art. 63

Parágrafo único -
São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

III - organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo;

A atual redação do dispositivo estadual tem sua origem na Emenda Constitucional de número 30 do ano de 2001. Originalmente, a redação do dispositivo, alterado pela emenda, de fato, era a reprodução adaptada do dispositivo da Constituição da República.

Transcrevo abaixo a redação original do dispositivo estadual:

III - organização administrativa, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração;

A Emenda Constitucional 30/2001 foi objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2755/ES) ajuizada no STF pelo então Governador do estado. Sustentava ele que alteração na Carta estadual retiraria sua iniciativa privativa para deflagrar processo legislativo que versasse sobre matéria orçamentária e serviços públicos.

Tal alteração acarretaria, segundo ele, a sobreposição de um Poder sobre o outro, o que afetaria diretamente o princípio da Separação dos Poderes.

O STF julgou improcedente a referida ADI sob o fundamento de que - no que toca especificamente ao artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal - não há que se falar em norma de reprodução obrigatória pelos estados-membros, mas tão somente em relação aos Territórios.

Reproduzo abaixo as palavras do voto da Ministra-Relatora Cármen Lúcia que foi seguido por unanimidade do Plenário do Pretório Excelso em julgamento datado de 06/11/2014:

“A alegação de que a Emenda Constitucional capixaba n. 30/2001 teria afrontado o art. 60, inc. II, alínea b, da Constituição da República não pode prosperar.”

“A discussão sobre a aplicabilidade dessa norma constitucional aos Estados-membros não é nova no Supremo Tribunal Federal, que tem assentada jurisprudência no sentido de que a reserva de lei de iniciativa do Chefe do Executivo, prevista no art. 61, § 1º, inc. II, alínea b, da Constituição, somente se aplica aos Territórios federais.”

Portanto, em atenção à decisão do STF na ADI 2755/ES,
pode-se depreender que a regra geral da reprodução obrigatória das normas de processo legislativo não se aplica ao específico conteúdo do artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal.

Assim, os estados-membros e, por consequência, os municípios seguem livres para dispor em sentido diverso daquele previsto na Constituição Federal no que tange à iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo para deflagrar processo legislativo relativo à “organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração”.

No caso do estado do Espírito Santo, o Legislador Constituinte Derivado Decorrente optou por criar regramento diverso daquele constante na Constituição da República sem que, com isso, afrontasse o Direito pátrio.

É o que decorre do entendimento firmado pelo STF na ADI 2755/ES.

Em consequência disso, não há afronta à Constituição Estadual em lei municipal de iniciativa de parlamentar que versa sobre serviço público, uma vez que a própria Carta estadual não reserva tal iniciativa privativamente ao Chefe do Poder Executivo.

Nesse ponto em específico, peço vênia ao Ilustre Relator para dele divergir.

A disposição da Constituição Federal (artigo 61, §1º, II, “b”) segundo a qual é privativa do Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que versam sobre serviço público não se reproduz na Constituição Estadual (artigo 63, parágrafo único, III) tampouco é norma de reprodução obrigatória, segundo o entendimento do STF (ADI 2755/ES).

A iniciativa parlamentar, portanto, do projeto do qual resultou a Lei 585/09 não tem, por si só, o condão de macular tal diploma normativo com a grave pecha de inconstitucionalidade.

No entanto, os argumentos trazidos pela parte autora não se resumem ao suposto vício de iniciativa.

Apesar de não se observar a inconstitucionalidade formal à norma atacada, o mesmo não se pode dizer acerca da inconstitucionalidade material, oriunda da inobservância do princípio da reserva de Administração.

Sobre o tema, é salutar rememorar a lição do saudoso ministro Celso de Mello acerca desse tema:

“O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. (STF, ADI-MC nº 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23)

A esse respeito, vejo interferência de um Poder sobre o outro quando as regras de um contrato administrativo são alteradas por meio de lei.

“Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais.” (STF, ADI-MC nº 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).

De fato, vejo claramente que há uma interferência por parte do Poder Legislativo no exercício de uma função típica do Poder Executivo, mais especificamente nas regras do contrato de concessão do serviço público de água e esgoto, violando ato jurídico perfeito (contrato de concessão) e direitos adquiridos.

Certamente, tal alteração contratual indevida, muito embora possua a nobre intenção de desonerar o Hospital Municipal do pagamento das tarifas pelos serviços de água e esgoto, acaba por afetar o equilíbrio econômico e financeiro em desfavor da empresa concessionária.

Ao proceder dessa forma, a lei municipal não está apenas causando prejuízos financeiros a uma empresa, mas sim atingindo a toda população que é usuária dos serviços.

O desequilíbrio perpetrado pela Lei 585/09 entrará como um passivo na contabilidade da empresa que, naturalmente, buscará meios para reequilibrar as suas contas.

Como o meio de captação de ativos da concessionária se dá pelo recebimento de contraprestação do serviço público por ela disponibilizado, fatalmente o prejuízo causado pela isenção criada pela Lei 585/09 impactará no preço final do serviço.

Portanto, quem está pagando o prejuízo causado à empresa concessionária do serviço de água e esgoto é a população usuária.

Por todas essas razões, ressalvadas as divergências quanto à
ratio decidendi
, acompanho o Ilustre Relator para JULGAR PROCEDENTE o pedido formulado na inicial e DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE da Lei 585/09 do município de Anchieta/ES com efeitos a partir do trânsito em julgado da decisão deste Egrégio Tribunal, nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/99.

É como voto.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

ANNIBAL DE REZENDE LIMA;

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA;

CARLOS SIMÕES FONSECA;

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA;

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO.

*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente.

Estou acompanhando o eminente Relator, mas estou fazendo uma nova proposta quanto à modulação.

A modulação proposta pelo Relator é que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade seja a partir do trânsito em julgado, com base no art. 27, da Lei nº 9.868.

Só que o art. 27, ele permite que a gente estabeleça um outro momento.

Como essa inconstitucionalidade, ela já vigora, como disse o Relator há quase 14 anos, jogar isso para o trânsito em julgado, pode jogar isso para mais 10 anos. Porque se houve um REsp ou um RE, a inconstitucionalidade permanece produzindo efeito.

A minha proposta é com o permissivo do art. 27, da própria lei que diz: ou outro momento, fixado pelo tribunal. Proponho que seja a partir da conclusão do julgamento. Uma constitucionalidade reconhecida com efeitos a partir da conclusão deste julgamento.

É a proposta que faço ao eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Eminente Presidente, pela ordem.

Estou aderindo.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Sr. Presidente, pela ordem.

O Desembargador Pedro Valls Feu Rosa fez uma fundamentação um tanto quanto diferente, e a fundamentação foi disponibilizada e tive a oportunidade de ler e estou aderindo à fundamentação do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa e, na conclusão estou acompanhando o Relator.

Então, quero que fique registrado que quanto a fundamentação estou acompanhando o Desembargador Pedro Valls Feu Rosa. Quanto à conclusão, acompanho o Relator e agora com os adendos feitos pela Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Voto no mesmo sentido, acompanhando a Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira no que foi acolhido pelo eminente Relator.

*

O SR, DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Voto no mesmo sentido.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA:-

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 30/03/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Rememoro que cuida-se de representação de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da Lei nº 585/09, do Município de Anchieta, que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município.

Na sessão datada de 16/03/2023, o nobre Relator, Desembargador Willian Silva, reconheceu a inconstitucionalidade da norma impugnada, fundamentando, em suma, que “houve uma invasão da competência do Chefe do Poder Executivo local”.

Em arremate, o eminente Relator sustentou a necessidade da atribuição de efeito
ex nunc
à decretação da nulidade da norma, tendo em vista que “tal isenção perdura desde o ano de 2009, ou seja, há aproximadamente 14 (quatorze anos), de modo que a incidência de efeito ex tunc do reconhecimento da inconstitucionalidade poderá ensejar eventual cobrança hábil a comprometer significativamente as finanças do hospital”.

Após proferido o voto de relatoria, a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira ponderou sobre a modulação dos efeitos temporais da decisão, com proposição da atribuição de efeito
ex nunc
a partir da conclusão do julgamento da representação por este egrégio Tribunal Pleno, o que foi acolhido pelo nobre Relator.

O voto de relatoria foi acompanhado pelos eminentes Desembargadores Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Pedro Valls Feu Rosa, Annibal de Rezende Lima, José Paulo Nogueira da Gama, Carlos Simões Fonseca, Dair José Bregunce de Oliveira, Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Eliana Junqueira Munhós Ferreira, José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Walace Pandolpho Kiffer, e Jorge Nascimento Viana.

Cumpre ressalvar que o douto Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, embora tenha acompanhado a conclusão do voto de relatoria, apresentou fundamentos diversos, no sentido de rejeitar a tese de inconstitucionalidade formal, porém, com acolhimento dos argumentos relativos à inconstitucionalidade material, decorrente “da inobservância do princípio da reserva de Administração”.

As razões de decidir assentadas pelo culto Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, foram encampadas pelo culto Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Na oportunidade, solicitei vista dos autos especialmente com o propósito de refletir sobre o efeito temporal da declaração da inconstitucionalidade da norma determinado até o momento por este egrégio Tribunal Pleno, ou seja, a partir da conclusão deste julgamento.

Ocorre que em 24/03/2023, o
GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
peticionou no evento nº 4584734, trouxe fatos que reputou pertinentes ao deslinde deste feito.

Informa a autoridade requerente a existência de ação de cobrança (registrada sob o nº 0003014-59.2015.8.08.0004, ajuizada pela CESAN em desfavor do hospital beneficiário da norma impugnada (Movimento de Educação Promocional do Espírito Santo – MEPES), com base no Relatório de Auditoria Ordinária – RAO 10-2015, de lavra do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (Processo TC nº 5623/2015), que apontou como irregularidade a omissão da concessionária pela ausência da cobrança dos débitos relativos ao serviço de água e esgoto do Hospital Oficial de Anchieta.

A aludida ação de cobrança foi sentenciada favoravelmente à CESAN em 25/03/2022, com declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 589/2009 e condenação do nosocômio ao pagamento da quantia de R$803.133,22 (oitocentos e três mil, cento e trinta e três reais e vinte e dois centavos), alusivo ao período de abril/2010 a 06/2015.

Relata, também, que o Hospital Oficial de Anchieta (MEPES) passou a pagar pelos serviços de água e esgoto voluntariamente a partir de maio de 2022.

Tais circunstâncias, principalmente o ajuizamento de ação de cobrança após a irregularidade da isenção indicada pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, são de especial relevo para fins de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma, uma vez que a declaração
pro futuro
acabaria por esvaziar o conteúdo daquela demanda, em que já houve o reconhecimento, em primeiro grau, do direito da concessionária à contraprestação pelos serviços de água e esgoto fornecidos ao hospital.

Assim, embora nobres os fundamentos lançados pelo eminente Relator para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos
ex nunc
, não se pode desprezar que o saldo devedor decorrente da isenção ilegal conferida pela norma municipal já está sendo discutido em juízo desde o ano de 2015 pela CESAN, que inclusive obteve provimento favorável em primeira instância.

Ademais, identifiquei que a Lei nº 585/2009, do Município de Anchieta, objeto da presente representação,
foi revogada
pela Lei nº 1.581, editada em 16/12/2022, ou seja, em data posterior ao ajuizamento deste feito e até mesmo ao lançamento do relatório pelo eminente Desembargador Relator, o que ocorreu em 29/11/2022 (evento nº 3836041), o que demanda a análise de uma possível perda do objeto da presente ação de controle concentrado, sem prejuízo da discussão da inconstitucionalidade daquela norma em sede de controle incidental, já que a sentença da ação de cobrança proposta pela CESAN encontra-se pendente de julgamento do recurso de apelação interposto pelo Hospital.

Diante de tais circunstâncias, voto por afastar a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, mantendo-os por força legal
ex tunc
, ao tempo que submeto à elevada apreciação do eminente Relator tanto as relevantes circunstâncias delineadas no evento nº 4584734 pela autoridade requerente, quanto a revogação da norma objeto desta representação de inconstitucionalidade.

É, respeitosamente, como me manifesto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Eminente Presidente, eminentes pares, eu até estava preparado para votar esta questão, porque também fui procurado pelo ilustre Procurador do Estado que informou a respeito de uma ação no primeiro grau reconhecendo um débito, mas o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy traz uma outra questão que eu não tinha conhecimento.

Exatamente por isso, peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, só para aclarar a situação de fato, a ação que se coloca agora, por petição, é uma ação de 2015, que já foi até julgada na primeira instância, e a revogação da norma se deu por uma norma municipal de 16 de dezembro de 2022, depois do relatório do eminente e culto Desembargador Relator.

Só esclarecendo a situação de fato.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Os autos retornam ao gabinete do Eminente Relator.

*

lsl*

SESSÃO DIA: 13/04/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Eminentes Pares.

Na sessão passada, embora estivesse apto a proferir meu voto relativo à questão de ordem arguida pelo Exm.º Governador do Estado,
pedi o retorno dos autos para apreciar nova questão suscitada pelo Exm.º Des. Fernando Estevam Bravin Ruy.

Sua Excelência, na última manifestação, registrou que a lei objeto da ADI foi revogada pelo Município de Anchieta. Contudo,
proferiu voto de mérito
pela declaração de inconstitucionalidade sem modulação de efeitos.

Sobre isso, a meu ver, não houve perda de objeto.

Como constatei por meio de busca junto ao
site
da Câmara de Anchieta,
a Lei 585/2009 foi revogada pela Lei 1.581,
de 16 de dezembro de 2022
. Por isso, constatando que a norma impugnada foi revogada a
penas após o lançamento de relatório nesta ADI
, o que ocorreu em 29/11/2022, permanece hígido o objeto da ação, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Isso se dá porque, em casos tais, resta evidenciado que a revogação da norma ocorre justamente com o intento de
evitar que o Tribunal de Justiça, em controle abstrato de constitucionalidade, atinja as situações jurídicas consolidadas sob a égide da lei revogada
,
esvaziando, por mero interesse político, a competência atribuída a esta Corte Estadual de controle constitucional das normas estaduais e municipais
.

Assim já decidiu o STF nas
ADIs 3306 e 3232
. Nesta última, como bem observou o Eminente Ministro Relator, “o
fato de a lei objeto da impugnação ter sido revogada, não diria no curso dos processos,
mas já ao cabo deles
, não subtrai à Corte a jurisdição nem a competência para examinar a constitucionalidade da lei até então vigente e suas consequências jurídicas
.”

No caso, observa-se que a
manobra
relativa à revogação da lei (16/12/2022) deu-se no
dia exatamente seguinte à inclusão da ADI em pauta de julgamento
(15/12/2022).
Por isso, não há perda de objeto.

De todo modo, resta a questão de ordem suscitada pelo Exm.º Governador do Estado. Trata-se de
um breve ponto, que, ao final, levará à correção da parte dispositiva de meu voto
.

Em minha manifestação, fui claro ao reconhecer a
inconstitucionalidade
da norma impugnada. Como decidi:

Efetivamente, houve uma invasão da competência do Chefe do Poder Executivo local.

A uma, porque cabe a ele dispor sobre a prestação de serviço público de água e esgoto.

A duas, porque a natureza do serviço prestado submete-se a regime contratual, o que demanda a observância de princípios como a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, de forma que não pode haver a previsão de isenção por ente alheio a esta relação jurídico-contratual.

A três, porque, com o desrespeito à iniciativa do Poder Executivo, houve violação à separação dos poderes.

Ademais, deve-se rememorar, ainda, que não obstante seja nobre a previsão de isenção da cobrança da tarifa/preço público em relação ao Hospital Oficial, a ausência de um estudo acerca das consequências da aludida isenção poderá repercutir negativamente sobre os demais entes pagantes do serviço, que poderiam arcar com a diferença de custo.

Quanto aos
efeitos da decisão
, contudo,
fiz a seguinte ressalva
:

Ainda que reconhecida a inconstitucionalidade,
tenho que esta deve se dar de maneira
ex nunc
, ou seja, com modulação dos efeitos temporais a partir do trânsito em julgado da ação.

De acordo com o art. 27 da Lei 9868, poderá haver modulação dos efeitos nos casos de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

No caso, observa-se que
a isenção da cobrança de tarifa de água e esgoto se deu em favor do Hospital Oficial de Anchieta, estabelecimento que presta importante serviço à comunidade local.

Além disso,
tal isenção perdura desde o ano de 2009, ou seja, há aproximadamente 14 (quatorze anos)
, de modo que
a incidência de efeito
ex tunc
do reconhecimento da inconstitucionalidade poderá ensejar eventual cobrança hábil a comprometer significativamente as finanças do hospital
.

Mas fatos novos, agora comunicados pelo Exm.º Governador do Estado do Espírito Santo, levam-me a uma conclusão parcialmente distinta.

Mesmo que ponderando a relevância social dos serviços prestados pelo hospital, a qual não nego,
também é grande, para o Estado, o impacto financeiro da referida isenção.
Não apenas para o Estado:
todo o prejuízo decorrente do desequilíbrio contratual advindo da isenção inconstitucional é necessariamente suportado pelos demais usuários do serviço de água e esgoto e, em última análise, pelos contribuintes capixabas, considerando a CESAN uma empresa estatal
(de economia mista).

Ao que se vê da nova documentação acostada aos autos,
já há ação de cobrança ajuizada pela CESAN compreendendo valores devidos entre 2010 e 2015
. Na oportunidade, reconheceu-se, de modo difuso, ou concreto, a inconstitucionalidade da norma aqui abstratamente impugnada,
abarcando-se valores superiores a R$800.000,00.
Diga-se, ainda, que a cobrança judicial de valores foi circunstância essencial para que o Tribunal de Contas do Estado afastasse possível irregularidade decorrente de renúncia de receita, já que a CESAN teria tomado as providências cabíveis para a recuperação dos débitos em questão.

Por isso, ao tratarmos da
modulação dos efeitos
, devemos, de fato, considerar os efeitos deletérios que poderiam decorrer para as contas estaduais.
Contudo, se tais efeitos são prejudiciais aos cofres estaduais,
também o são –
e em grau infinitamente superior
– ao orçamento do hospital beneficiado pela isenção.
Aliás,
foi justamente essa possibilidade de cobrança dos valores pretéritos que haviam justificado a modulação dos efeitos
, em primeiro lugar, motivo pelo qual as razões trazidas pelo Estado do Espírito Santo, neste momento, não afastam, ao menos integralmente, o entendimento que esposei anteriormente.

Isso me leva à seguinte conclusão: considerando as possibilidades de modulação dos efeitos,
que permitem não apenas a definição da eficácia por um determinado marco temporal,
mas, também, a restrição dos efeitos da declaração conforme seja necessário ao excepcional interesse social
, entendo razoável que, visando à segurança jurídica,
a declaração de inconstitucionalidade permaneça com efeitos
ex nunc
,
mas preservadas as ações ajuizadas antes da propositura da presente ação direta de inconstitucionalidade com o fim de reaver os valores isentados, independentemente da fase em que se encontrem.

É como me manifesto, ratificando os demais termos de meu voto já prolatado.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

gvg*

SESSÃO DIA: 27/07/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Senhor Presidente, este processo pautado sob o número 9 (Nº 5008140-70.2022.8.08.0000) é exatamente idêntico aquele outro processo que já foi julgado a respeito da modulação dos efeitos, em que o Desembargador Fernando Bravin vota por efeito
ex-tunc
. O Desembargador William Silva manteve o voto para manter efeito
ex-nunc
porém, preservadas todas as ações movidas pelo Estado.

O processo é idêntico ao outro que proferi voto. Voto acompanhando o posicionamento do Desembargador William Silva, com a modulação
ex-nunc
, porém, preservando todas as ações ajuizadas antes da propositura da presente ação.

É o voto, Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O eminente Desembargador Pedro Valls ainda não se manifestou a respeito dessa modulação proposta pelo Eminente Relator, Desembargador Willian.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Senhor Presidente diante dessa mudança de posição, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Farei um breve esclarecimento Desembargador Pedro, pois me equivoquei.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Consta que já votei, eminente Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Sim, vossa Excelência já tinha votado e o eminente Desembargador Bravin abriu uma divergência. O eminente Desembargador Willian pediu o retorno dos autos, declarou a inconstitucionalidade, mas com efeitos ex-nunc, preservando as ações ajuizadas antes da propositura da presente ação de Direta de Inconstitucionalidade. E agora, o eminente Desembargador Samuel que havia pedido vista, adere ao voto do eminente Desembargador Willian.

Vossa Excelência pede vista?

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Peço vista diante da mudança de posição do eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Eminente Presidente, se o eminente Desembargador Pedro permitir, gostaria de manifestar quanto a essa modulação, porque quando votei, foi antes do eminente Desembargador Relator reformular.

Desembargador Willian apresentou um primeiro voto com efeito ex-nunc e eu divergi. Sua Excelência reformulou e adotou a posição atual do Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações ajuizadas.

Sua Excelência trouxe essa reformulação e não fui consultada. Como iria me ausentar, achei que poderia precisar de quórum e retornei para pedir a Vossa Excelência, eminente Presidente, que considere a minha reformulção. Não tenho mais divergência com o Relator. Depois que eu divergi, o Relator reformulou.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Eminente Presidente, para agilizar a votação, revisitei a matéria e adiro ao novo posicionamento do Eminente Relator, Desembargador Willian Silva.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

ANNIBAL DE REZENDE LIMA;

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA e

CARLOS SIMÕES FONSECA.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes Pares,

Cuida a hipótese de
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
proposta pelo
Exmo. Sr. GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, tendo por objeto a
Lei nº 585/2009, do MUNICÍPIO DE ANCHIETA
, que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre o serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial daquela Municipalidade.

Após examinar as especificidades do caso, por não ter identificado, no contexto fático-jurídico constante dos autos, qualquer motivo para dissentir,
ACOMPANHO a conclusão do Voto do Desembargador WILLIAM SILVA quanto à procedência do pedido inicial
para declarar a inconstitucionalidade da aludida Lei Municipal objeto de impugnação neste processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade.

No que concerne à
modulação de efeitos
, peço vênia a Sua Excelência para
ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA capitaneada pelo

Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY para pronunciar a inconstitucionalidade do referido Diploma Legal com efeitos
ex tunc
.

Na medida em que prevalece, no Direito Brasileiro, a
tese da nulidade do ato inconstitucional
, a pronúncia de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato produz, via de regra, efeitos retroativos (
ex tunc
), daí a ineficácia do ato inconstitucional desde a sua origem.

Nada obstante, na ponderação entre valores constitucionais, como a supremacia da norma constitucional, a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, admite-se,
em caráter excepcional
, a modulação dos efeitos da pronúncia de constitucionalidade.

Neste particular, o
artigo 27, da Lei Federal nº 9.868/1999
, aplicável subsidiariamente à espécie, estabelece que “
ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social
, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado
”.

Desta feita, sem descurar-se da excepcionalidade da modulação temporal dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, o que exige elevado grau de parcimônia no emprego da referida técnica, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
tem assentado que "
a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
é medida extrema
, a qual somente se justifica se estiver indicado e
comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social
" (
STF
- RE 595838 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 24-02-2015 PUBLIC 25-02-2015).

Na espécie, além de não demonstrado tal risco à ordem social, não se pode desconsiderar, consoante demonstrado pelo
Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, que o saldo devedor decorrente da isenção, cuja inconstitucionalidade ora se pronuncia, está sendo discutido em Juízo desde 2015 em demanda intentada pela CESAN, inclusive com pronunciamento judicial favorável em primeiro grau, de modo que eventual modulação acabaria por esvaziar a pretensão da referida demanda, a qual restou proposta a tempo e modo, inclusive com alicerce em apontamento do Tribunal de Contas deste Estado que identificou a irregularidade da aludida isenção.

Isto posto, (I) em relação ao mérito da ação, ACOMPANHO o Eminente Relator, Desembargador WILLIAM SILVA, para julgar procedente o pedido e declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 585/2009, do MUNICÍPIO DE ANCHIETA; e (II) quanto à modulação dos efeitos, ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA inaugurada pelo Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, para pronunciar a inconstitucionalidade da referida Lei Municipal com efeitos
ex tunc
.

É como voto
,
respeitosamente.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do eminente Relator com a reformulação.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

FERNANDO ZARDINI ANTONIO;

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA;

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS;

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA;

HELIMAR PINTO e

ÉDER PONTES DA SILVA.

*

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Voto com a divergência do eminente Desembargador Fernando Bravin.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

É também como voto.

*

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5008140-70.2022.8.08.0000

SESSÃO DO DIA: 16/03/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de
Ação Direta de Inconstitucionalidade,
ajuizada pelo
Exmo. Governador do Estado,
em face da Lei do Município de Anchieta (Lei 585/09), que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município.

Segundo a inicial (documento 3211316), a aludida norma é formalmente e materialmente inconstitucional, pois:
a)
houve invasão da competência privativa do Chefe do Poder Executivo para disciplinar matéria tipicamente administrativa, vale dizer, a gestão de contratos administrativos de serviços públicos, nos termos do art. o art. 61, §1º, inciso II, alíneas “b” e “e”, da CF , de reprodução obrigatória (por simetria) pelos Estados (art. 63, parágrafo único, III, e 91, inciso I, da CE);

b)
de acordo com a jurisprudência do STF, compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão de contratos de concessão de serviços públicos;
c)
a norma configura desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, em contradição ao art. 210, caput, e incisos I, III, IV e art. 32, XXI, ambos da Constituição do Estado do Espirito Santo;
d)
o dispositivo impugnado padece, também, de vício de inconstitucionalidade material decorrente da violação ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, uma vez que, ao isentar a cobrança, pela concessionária, da tarifa devida do respectivo Hospital, a disposição legal, nada mais fez do que alterar as disposições do contrato outrora firmado.

A liminar foi indeferida (documento 3285295).

A Câmara Municipal de Anchieta, devidamente intimada, deixou transcorrer
in albis
o prazo para manifestação.

A procuradoria de justiça, em parecer, opinou pela
procedência da ação
.

É o breve relatório.

*

O SR. ADVOGADO RAPAHEL DREWS:-

Sr. Presidente.

Apenas uma correção, é o Município de Anchieta.

Excelentíssimo Sr. Presidente, Exmºs. Srs. Desembargadores.

O objeto dessa Ação Direta de Inconstitucionalidade já foi abordado por essa corte em ocasiões pretéritas, por isso limitarei a um discurso bem objetivo.

Trata-se de Ação Direta que questiona a Lei nº 585 de 2009, do Município de Anchieta, que concedeu ao hospital Oficial Municipal, isenção do pagamento da tarifa das prestações de serviço de água e esgoto, naquela municipalidade.

O artigo 1º da lei citada diz o seguinte: Fica o hospital Oficial Municipal isento da cobrança da taxa ou tarifa pela prestação de serviço de água ou esgoto.

Parágrafo único: A isenção conferida pelo caput deste artigo aplica-se a prestação de serviço realizado diretamente pela administração ou por meio da concessionária de serviço público.

Como disse, essa matéria já foi objeto de análise por essa corte em demandas semelhantes que, respeitosamente, acolheu em substância aqueles fundamentos postos na inicial que podem ser sumarizados em três pontos e que denotam a inconstitucionalidade da norma impugnada.

O primeiro ponto, diz desrespeito a invasão da competência privativa do chefe do Poder Executivo para iniciar projeto de lei que digam respeito e que influenciam em contratos de concessão em curso, violando, portanto, não só a competência para deflagração do processo legislativo como também princípio da separação de poderes.

A Suprema Corte, a esse respeito, aliás, fixou o entendimento “De que compete ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão de contratos de concessão de serviços públicos”. Cito o Agravo no Recurso Extraordinário nº 107.573, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso.

E também, o Agravo no Recurso Extraordinário 929591, de relatoria do ministro Dias Toffoli, que se decidiu que: “O Supremo Tribunal Federal tem declarado incondicionalidade de lei de iniciativa do Poder Legislativo, que prevê em determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido, tendo em vista a interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada ao poder executivo, estando evidenciada a ofensa ao princípio da separação dos poderes.

O segundo ponto diz respeito, exatamente, à influência no equilíbrio econômico financeiro desse contrato, com a violação dos artigos 32, da Constituição Estadual e 210.

Isto porque, ao se conceder uma isenção não prevista na matriz econômica no contrato de concessão, obviamente há um impacto sobre esse equilíbrio econômico financeiro do contrato.

A Suprema Corte também tem precedentes nesse sentido. Citou a ADI 2733, de relatoria do ministro Eros Grau, e 2399 do ministro Luís Roberto Barroso.

O terceiro ponto, seria a violação do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, uma vez que o contrato em curso não poderia ser objeto de alteração por lei municipal, posterior lei, diga-se de passagem de iniciativa parlamentar.

Essa matéria, como dito, já foi objeto de análise por essa egrégia corte em inúmeras oportunidades. Cito apenas o precedente que me parece ter sido o mais recente, de relatoria do Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, na Ação Direta de Incondicionalidade nº 100.21.00043-45, mas há precedentes também de relatoria dos Desembargadores Jorge Nascimento Viana, Samuel Meira Brasil Júnior, Carlos Simões Fonseca, Robson Luiz Albanez.

Com base nesses fundamentos, Sr. Presidente, Srs. Desembargadores, pede, respeitosamente, o Governador do Estado do Espírito Santo a procedência da demanda para declarar inconstitucional a lei impugnada.

Muito obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Como visto, cuida-se de A
ção Direta de Inconstitucionalidade
ajuizada pelo
Exmo. Governador do Estado
em face da Lei do Município de Anchieta (Lei 585/09) que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município.

De acordo com o requerente, em síntese, a lei impugnada dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município. Contudo, entende que a legislação é materialmente inconstitucional, por violação dos arts. 3o, 32, inciso XXI, e 210, caput e incisos I, III e IV, todos da Constituição Estadual do Estado do Espírito Santo. Além disso, considera que há a vício de inconstitucionalidade formal, em razão da violação da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo municipal para disciplinar matéria tipicamente administrativa, vale dizer, a gestão de contratos administrativos de serviços públicos, nos termos do art. 63, p.u., III, art. 91, inciso I e art. 17, todos da CE/ES.

Pois bem.

Vejamos, inicialmente, o teor da lei apontada como inconstitucional:

LEI Nº 585, DE 23 DE DEZEMBRO 2009

DISPÕE SOBRE A CONCESSÃO DE ISENÇÃO DE TAXAS/TARIFA SOBRE SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO AO HOSPITAL OFICIAL DO MUNICÍPIO.

O Prefeito Municipal de Anchieta, Estado do Espírito Santo, faz saber que a Câmara Municipal aprovou e ele sanciona a seguinte Lei Municipal:

Art. 1º Fica o Hospital Oficial Municipal isento da cobrança de taxa ou tarifa pela prestação de serviço da água e esgoto.

Parágrafo Único - A Isenção conferida pelo caput deste artigo aplica-se à prestação de serviço realizado diretamente pela Administração ou por meio de concessionária de serviço público.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.

Vê-se, portanto, que a aludida norma, de iniciativa da câmara legislativa municipal, passou a estabelecer a isenção de taxa ou tarifa nas prestações de serviço público de água e esgoto, seja pela Administração, seja por concessionária.

Frise-se que a jurisprudência do STF possui entendimento sedimentado de que "
a cobrança pelos serviços de água e esgoto não consubstancia tributo. Natureza jurídica de tarifa ou preço público
" (ARE 995.762-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 10/12/2019).

Na mesma linha:

A cobrança pelos serviços de água e esgoto não consubstancia tributo. Trata-se de preço público. Precedentes. (AI 784.175-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 26/02/2013)

Logo, por tratar-se de tarifa ou preço público, tal cobrança é fruto de um
regime contratual
.

Cumpre analisarmos, então,
sobre qual ente recai a iniciativa de conceder benefícios
que possam influir no contrato firmado entre o poder público e a concessionária de serviço público.

De acordo com a Constituição Federal (art. 61, §1º, II), leis que versem sobre serviços públicos são de iniciativa do
Chefe do Poder Executivo
.

Na mesma linha, a Constituição do Estado do Espírito Santo dispõe que:

Art. 210 Incumbe ao Estado e aos Municípios, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público, na forma da lei, que estabelecerá: [...] III - política tarifária que permita o melhoramento e a expansão dos serviços;

Além disso, especificamente sobre a efetivação do saneamento básico, com a oferta dos serviços de água e esgoto, há a seguinte disposição:

Art. 244 A política e as ações de saneamento básico são de natureza pública, competindo ao Estado e aos Municípios a oferta, a execução, a manutenção e o controle de qualidade dos serviços delas decorrentes.

§ 1º - Constitui-se direito de todos o recebimento dos serviços de saneamento básico.

§ 2º - A política de saneamento básico, no âmbito da competência do Estado, integrará a política de desenvolvimento estadual, abrangendo as áreas urbanas e rurais.

§ 3º - A política de saneamento básico, de responsabilidade dos Municípios, respeitadas as diretrizes do Estado e da União, garantirá:

I - o fornecimento de água potável às cidades, vilas e povoados;

II - a instituição, a manutenção e o controle de sistemas:

a) de coleta, tratamento e disposição de esgoto sanitário e domiciliar;

[...]

Diante de uma leitura das normas acima, nota-se que a prestação do serviço de esgoto e fornecimento de água recai, primordialmente,
sobre o Município (Poder Executivo Municipal)
, o qual deverá compatibilizar a política de saneamento com as diretrizes dos Estados e da União.

Conclui-se, portanto, que: a) a prestação do serviço de água e esgoto é regida por regime contratual, de direito privado e b) a prestação desse serviço recai sobre o poder executivo local (prestação indireta).

A respeito do tema - incursão em regime contratual firmado pelo Poder Executivo - o STF possui o entendimento sedimentado no seguinte sentido:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 5.280, DE 07 DE MAIO DE 2019, DO MUNICÍPIO DE MOGI GUAÇU, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO § 3° DO ART. 41 DA LEI MUNICIPAL 2.083/1987, VEDANDO A COBRANÇA DE QUALQUER VALOR, TAXA OU TARIFA A TÍTULO DE RELIGAÇÃO OU RESTABELECIMENTO DE SERVIÇO DE ESGOTO. COBRANÇA PELOS SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA DE TARIFA OU PREÇO PÚBLICO. CONTRAPRESTAÇÃO DE CARÁTER NÃO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES. LEI DE ORIGEM PARLAMENTAR QUE PREVÊ A ISENÇÃO DE TARIFA. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. OCORRÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. Na origem, o Prefeito do Município de Mogi Guaçu/SP ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Lei 5.280, de 7 de maio de 2019, que alterou a redação do § 3° do artigo 41 da Lei 2.083/1987, para isentar a cobrança de taxa, ou tarifa, pela religação ou restabelecimento de serviço de esgoto. 2. Esta SUPREMA CORTE tem entendimento consolidado no sentido de que a cobrança pela prestação de serviços de água e esgoto tem natureza de tarifa/preço público, de forma que não se aplica o regime jurídico tributário das taxas de serviço público. Precedentes. 3.
Pertence ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre serviços públicos, no que se inclui a revisão das tarifas de água e esgoto. Precedentes
. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1283445 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 12-02-2021 PUBLIC 17-02-2021)

LEI 300/2010, DO MUNICÍPIO DE FERRAZ DE VASCONCELOS QUE ISENTA AS GESTANTES DO PAGAMENTO DE TAXAS E TARIFAS DE TRANSPORTE PÚBLICO MUNICIPAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. INICIATIVA PARLAMENTAR. MATÉRIA REFERENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VÍCIO DE INICIATIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.” Nas razões recursais, a parte recorrente aponta violação a dispositivos constitucionais, ao fundamento de que o Tribunal de origem julgou procedente ação direta de inconstitucionalidade que teve por objeto lei municipal que concede isenção às gestantes do pagamento de taxas e tarifas de transporte público coletivo municipal e dá outras providências. É o relatório. Decido. Razão não assiste à parte recorrente.
O Tribunal de origem considerou inconstitucional a Lei Municipal 3.000/2010 por vício de iniciativa, consignando que a matéria disciplinada na norma é referente à prestação de serviço público cuja competência para legislar é exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL
. (RE 680425. Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES. Julgamento: 08/05/2018. Publicação: 14/05/2018)

Este Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de leis de iniciativa do poder legislativo que previam determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido.
Nestes casos, a Corte entendeu haver interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada ao Poder Executivo, restando evidenciada ofensa ao princípio da separação dos poderes
. (RE 1383363. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 01/07/2022. Publicação: 04/07/2022)

Assim, nota-se que, efetivamente,
houve uma invasão da competência do Chefe do Poder Executivo local
.

A uma, porque cabe a ele dispor sobre a prestação de serviço público de água e esgoto.

A duas, porque a natureza do serviço prestado submete-se a regime contratual, o que demanda a observância de princípios como a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, de forma que não pode haver a previsão de isenção por ente alheio a esta relação jurídico-contratual.

A três, porque, com o desrespeito à iniciativa do Poder Executivo, houve violação à separação dos poderes.

Ademais, deve-se rememorar, ainda, que não obstante seja nobre a previsão de isenção da cobrança da tarifa/preço público em relação ao Hospital Oficial, a ausência de um estudo acerca das consequências da aludida isenção poderá repercutir negativamente sobre os demais entes pagantes do serviço, que poderiam arcar com a diferença de custo.

Mais uma vez, sobre o tema:

A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação. 2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos celebrados. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente. (ADI 2.733, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJ de 3/2/2006)

Pelas razões expostas,
deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da norma impugnada
.

Na mesma linha, manifestou-se a procuradoria de justiça, para quem "
a imposição de obrigações nos contratos de concessões poderá, eventualmente, causar o desequilíbrio de relações contratuais, e afetar diretamente a gestão da matéria por parte do Poder Executivo, em interferência nos atos próprios de governo, razão pela qual entendo que a norma impugnada caracteriza também violação ao art. 91, I, da Constituição Estadual, de aplicação sistêmica também no âmbito dos municípios
".

Todavia, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade,
tenho que esta deve se dar de maneira ex nunc
, ou seja, com modulação dos efeitos temporais a partir do trânsito em julgado da ação.

De acordo com o art. 27 da Lei 9868, poderá haver modulação dos efeitos nos casos de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

No caso, observa-se que a isenção da cobrança de tarifa de água e esgoto se deu em favor do Hospital Oficial de Anchieta, estabelecimento que presta importante serviço à comunidade local.

Além disso, tal isenção perdura desde o ano de 2009, ou seja, há aproximadamente 14 (quatorze anos), de modo que a incidência de efeito ex tunc do reconhecimento da inconstitucionalidade poderá ensejar eventual cobrança hábil a
comprometer significativamente as finanças do hospital
.

Diante do exposto, sem maiores delongas,
julgo procedente
o pedido para reconhecer a inconstitucionalidade da Lei 585/09, do Município de Anchieta,
com efeitos a partir do trânsito em julgado da presente ação
.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo Governador do estado do Espírito Santo na qual impugna a Lei 585/09 do município de Anchieta/ES.

Sustenta o Chefe do Poder Executivo que a referida lei afronta o equilíbrio econômico-financeiro nos serviços públicos; viola o ato jurídico perfeito e direito adquirido pelo fato da legislação alterar relação jurídica contratual já firmada anteriormente; desrespeita a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo municipal e, por conseguinte, o princípio constitucional da Separação dos Poderes.

A referida legislação, de iniciativa de parlamentar, concedeu isenção ao Hospital Oficial Municipal de cobrança de tarifas oriundas do uso dos serviços públicos de água e esgoto.

Indeferido o pedido de concessão de medida cautelar pelo nobre Relator por evidente ausência de urgência, uma vez que se trata de uma lei do distante ano de 2009.

O Ministério Público opinou pela procedência do pedido. O município de Anchieta e a Câmara Municipal não se manifestaram quando intimados.

Antes de me deter ao mérito, analiso a legitimidade do senhor Governador do estado para o ajuizamento desta ação.

É de todos sabido que o artigo 112, I da Constituição Estadual prevê expressamente a figura do Governador do estado como legitimado para propositura de ADI.

No entanto, o presente caso versa sobre
lei municipal
que isenta o
Hospital Municipal
de tarifas decorrentes do uso do serviço público de água e esgoto
cujo fornecimento recai primordialmente sobre o município
, como sabiamente demonstrado pelo voto do Ilustre Relator.

Em outras palavras, trata-se de relações jurídicas, tanto a legislativa quanto a contratual, das quais o Chefe do Poder Executivo estadual não faz parte.

Em outro giro, é consolidada a construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) segundo a qual os legitimados para a propositura de ADI na esfera federal se dividem em universais e especiais.

Os universais podem sempre propor ADI nos casos autorizados pela Constituição Federal, independentemente de maiores exigências. Já os especiais, devem demonstrar a chamada pertinência temática. Em outras palavras, é preciso que o ato impugnado guarde relação com a esfera de competência do legitimado.

O Governador do estado consta, na Constituição da República, como um dos legitimados especiais para propositura de ADI na esfera federal, conforme o entendimento consolidado do STF.

Tal situação poderia gerar alguns equívocos no presente caso. Por esse motivo, gasto essas breves linhas à guisa de esclarecer essa questão.

Em uma análise menos atenta, poder-se-ia concluir rapidamente pela ilegitimidade do Governador do estado, uma vez que o ato impugnado não guarda pertinência temática com as suas competências constitucionais.

O caso, como já dito, versa sobre lei municipal que concede isenção tarifária a um hospital igualmente municipal em relação ao uso de serviços cujo fornecimento recai primordialmente sobre o município.

Contudo, é sempre válido lembrar que o papel que o Governador do estado desempenha no que tange à legitimidade para a propositura de ADI é diferente na esfera federal quando comparada com a esfera estadual.

Naquela, como já dito, o STF entende ser o Chefe do Poder Executivo estadual um legitimado especial, devendo, por isso, demonstrar a pertinência temática.

Já no que toca à esfera estadual, o Governador, à luz do princípio da simetria, ocupa o mesmo lugar que o Presidente da República na propositura de ADI na esfera federal.

Na construção jurisprudencial do Pretório Excelso, o Presidente da República é um legitimado universal.

Desse modo, se o Chefe do Poder Executivo federal é legitimado universal para a propositura de ADI no STF, o Chefe do Poder Executivo estadual é legitimado universal para propositura de ADI no Tribunal de Justiça.

Não é outro o entendimento deste Egrégio Tribunal, como destacado pela parte autora n o item 1.1 da petição inicial.

Portanto, não há que se falar em necessidade de demonstração de pertinência temática no presente caso: o Governador do estado é parte legítima para propor ADI em face de lei municipal que verse sobre relações jurídicas materiais das quais ele não faça parte.

Uma vez esclarecido esse ponto, passo à análise do mérito.

O senhor Governador do estado sustenta que o processo de formação da Lei 585/09 desrespeitou o regramento constante na Constituição Federal, e menciona expressamente o artigo 61, §1º, II, “b” e “e” que seriam, segundo ele, de reprodução obrigatória e encontraria seu correspondente no artigo 63, parágrafo único, III da Constituição do estado do Espírito Santo.

Esse fundamento em específico, invocado pela parte autora, não merece prosperar.

No que tange à alínea “e” do dispositivo citado da Carta da República, não observo aplicação ao presente caso, uma vez que a municipalidade não criou órgão ou secretaria da Administração Pública.

No que pertine à alínea "b", é necessária uma digressão.

O STF possui entendimento firmado no sentido de que,
em geral
, as normas atinentes ao processo legislativo são de reprodução obrigatória.

Por esse motivo, a parte autora apressadamente concluiu que a alínea “b” do artigo 61, §2º, II da Carta Maior teria sua reprodução no artigo 63, parágrafo único, III da Constituição Estadual.

No entanto, tal raciocínio não se sustenta quando confrontados os dispositivos. Vejamos.

O artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal possui a seguinte redação:

Art. 61.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II - disponham sobre:

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

Já o artigo 63, III da Constituição Estadual dispõe que:

Art. 63

Parágrafo único -
São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

III - organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo;

A atual redação do dispositivo estadual tem sua origem na Emenda Constitucional de número 30 do ano de 2001. Originalmente, a redação do dispositivo, alterado pela emenda, de fato, era a reprodução adaptada do dispositivo da Constituição da República.

Transcrevo abaixo a redação original do dispositivo estadual:

III - organização administrativa, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração;

A Emenda Constitucional 30/2001 foi objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2755/ES) ajuizada no STF pelo então Governador do estado. Sustentava ele que alteração na Carta estadual retiraria sua iniciativa privativa para deflagrar processo legislativo que versasse sobre matéria orçamentária e serviços públicos.

Tal alteração acarretaria, segundo ele, a sobreposição de um Poder sobre o outro, o que afetaria diretamente o princípio da Separação dos Poderes.

O STF julgou improcedente a referida ADI sob o fundamento de que - no que toca especificamente ao artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal - não há que se falar em norma de reprodução obrigatória pelos estados-membros, mas tão somente em relação aos Territórios.

Reproduzo abaixo as palavras do voto da Ministra-Relatora Cármen Lúcia que foi seguido por unanimidade do Plenário do Pretório Excelso em julgamento datado de 06/11/2014:

“A alegação de que a Emenda Constitucional capixaba n. 30/2001 teria afrontado o art. 60, inc. II, alínea b, da Constituição da República não pode prosperar.”

“A discussão sobre a aplicabilidade dessa norma constitucional aos Estados-membros não é nova no Supremo Tribunal Federal, que tem assentada jurisprudência no sentido de que a reserva de lei de iniciativa do Chefe do Executivo, prevista no art. 61, § 1º, inc. II, alínea b, da Constituição, somente se aplica aos Territórios federais.”

Portanto, em atenção à decisão do STF na ADI 2755/ES,
pode-se depreender que a regra geral da reprodução obrigatória das normas de processo legislativo não se aplica ao específico conteúdo do artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal.

Assim, os estados-membros e, por consequência, os municípios seguem livres para dispor em sentido diverso daquele previsto na Constituição Federal no que tange à iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo para deflagrar processo legislativo relativo à “organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração”.

No caso do estado do Espírito Santo, o Legislador Constituinte Derivado Decorrente optou por criar regramento diverso daquele constante na Constituição da República sem que, com isso, afrontasse o Direito pátrio.

É o que decorre do entendimento firmado pelo STF na ADI 2755/ES.

Em consequência disso, não há afronta à Constituição Estadual em lei municipal de iniciativa de parlamentar que versa sobre serviço público, uma vez que a própria Carta estadual não reserva tal iniciativa privativamente ao Chefe do Poder Executivo.

Nesse ponto em específico, peço vênia ao Ilustre Relator para dele divergir.

A disposição da Constituição Federal (artigo 61, §1º, II, “b”) segundo a qual é privativa do Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que versam sobre serviço público não se reproduz na Constituição Estadual (artigo 63, parágrafo único, III) tampouco é norma de reprodução obrigatória, segundo o entendimento do STF (ADI 2755/ES).

A iniciativa parlamentar, portanto, do projeto do qual resultou a Lei 585/09 não tem, por si só, o condão de macular tal diploma normativo com a grave pecha de inconstitucionalidade.

No entanto, os argumentos trazidos pela parte autora não se resumem ao suposto vício de iniciativa.

Apesar de não se observar a inconstitucionalidade formal à norma atacada, o mesmo não se pode dizer acerca da inconstitucionalidade material, oriunda da inobservância do princípio da reserva de Administração.

Sobre o tema, é salutar rememorar a lição do saudoso ministro Celso de Mello acerca desse tema:

“O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. (STF, ADI-MC nº 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23)

A esse respeito, vejo interferência de um Poder sobre o outro quando as regras de um contrato administrativo são alteradas por meio de lei.

“Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais.” (STF, ADI-MC nº 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).

De fato, vejo claramente que há uma interferência por parte do Poder Legislativo no exercício de uma função típica do Poder Executivo, mais especificamente nas regras do contrato de concessão do serviço público de água e esgoto, violando ato jurídico perfeito (contrato de concessão) e direitos adquiridos.

Certamente, tal alteração contratual indevida, muito embora possua a nobre intenção de desonerar o Hospital Municipal do pagamento das tarifas pelos serviços de água e esgoto, acaba por afetar o equilíbrio econômico e financeiro em desfavor da empresa concessionária.

Ao proceder dessa forma, a lei municipal não está apenas causando prejuízos financeiros a uma empresa, mas sim atingindo a toda população que é usuária dos serviços.

O desequilíbrio perpetrado pela Lei 585/09 entrará como um passivo na contabilidade da empresa que, naturalmente, buscará meios para reequilibrar as suas contas.

Como o meio de captação de ativos da concessionária se dá pelo recebimento de contraprestação do serviço público por ela disponibilizado, fatalmente o prejuízo causado pela isenção criada pela Lei 585/09 impactará no preço final do serviço.

Portanto, quem está pagando o prejuízo causado à empresa concessionária do serviço de água e esgoto é a população usuária.

Por todas essas razões, ressalvadas as divergências quanto à
ratio decidendi
, acompanho o Ilustre Relator para JULGAR PROCEDENTE o pedido formulado na inicial e DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE da Lei 585/09 do município de Anchieta/ES com efeitos a partir do trânsito em julgado da decisão deste Egrégio Tribunal, nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/99.

É como voto.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

ANNIBAL DE REZENDE LIMA;

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA;

CARLOS SIMÕES FONSECA;

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA;

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO.

*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente.

Estou acompanhando o eminente Relator, mas estou fazendo uma nova proposta quanto à modulação.

A modulação proposta pelo Relator é que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade seja a partir do trânsito em julgado, com base no art. 27, da Lei nº 9.868.

Só que o art. 27, ele permite que a gente estabeleça um outro momento.

Como essa inconstitucionalidade, ela já vigora, como disse o Relator há quase 14 anos, jogar isso para o trânsito em julgado, pode jogar isso para mais 10 anos. Porque se houve um REsp ou um RE, a inconstitucionalidade permanece produzindo efeito.

A minha proposta é com o permissivo do art. 27, da própria lei que diz: ou outro momento, fixado pelo tribunal. Proponho que seja a partir da conclusão do julgamento. Uma constitucionalidade reconhecida com efeitos a partir da conclusão deste julgamento.

É a proposta que faço ao eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Eminente Presidente, pela ordem.

Estou aderindo.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Sr. Presidente, pela ordem.

O Desembargador Pedro Valls Feu Rosa fez uma fundamentação um tanto quanto diferente, e a fundamentação foi disponibilizada e tive a oportunidade de ler e estou aderindo à fundamentação do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa e, na conclusão estou acompanhando o Relator.

Então, quero que fique registrado que quanto a fundamentação estou acompanhando o Desembargador Pedro Valls Feu Rosa. Quanto à conclusão, acompanho o Relator e agora com os adendos feitos pela Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Voto no mesmo sentido, acompanhando a Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira no que foi acolhido pelo eminente Relator.

*

O SR, DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Voto no mesmo sentido.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA:-

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 30/03/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Rememoro que cuida-se de representação de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da Lei nº 585/09, do Município de Anchieta, que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município.

Na sessão datada de 16/03/2023, o nobre Relator, Desembargador Willian Silva, reconheceu a inconstitucionalidade da norma impugnada, fundamentando, em suma, que “houve uma invasão da competência do Chefe do Poder Executivo local”.

Em arremate, o eminente Relator sustentou a necessidade da atribuição de efeito
ex nunc
à decretação da nulidade da norma, tendo em vista que “tal isenção perdura desde o ano de 2009, ou seja, há aproximadamente 14 (quatorze anos), de modo que a incidência de efeito ex tunc do reconhecimento da inconstitucionalidade poderá ensejar eventual cobrança hábil a comprometer significativamente as finanças do hospital”.

Após proferido o voto de relatoria, a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira ponderou sobre a modulação dos efeitos temporais da decisão, com proposição da atribuição de efeito
ex nunc
a partir da conclusão do julgamento da representação por este egrégio Tribunal Pleno, o que foi acolhido pelo nobre Relator.

O voto de relatoria foi acompanhado pelos eminentes Desembargadores Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Pedro Valls Feu Rosa, Annibal de Rezende Lima, José Paulo Nogueira da Gama, Carlos Simões Fonseca, Dair José Bregunce de Oliveira, Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Eliana Junqueira Munhós Ferreira, José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Walace Pandolpho Kiffer, e Jorge Nascimento Viana.

Cumpre ressalvar que o douto Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, embora tenha acompanhado a conclusão do voto de relatoria, apresentou fundamentos diversos, no sentido de rejeitar a tese de inconstitucionalidade formal, porém, com acolhimento dos argumentos relativos à inconstitucionalidade material, decorrente “da inobservância do princípio da reserva de Administração”.

As razões de decidir assentadas pelo culto Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, foram encampadas pelo culto Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Na oportunidade, solicitei vista dos autos especialmente com o propósito de refletir sobre o efeito temporal da declaração da inconstitucionalidade da norma determinado até o momento por este egrégio Tribunal Pleno, ou seja, a partir da conclusão deste julgamento.

Ocorre que em 24/03/2023, o
GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
peticionou no evento nº 4584734, trouxe fatos que reputou pertinentes ao deslinde deste feito.

Informa a autoridade requerente a existência de ação de cobrança (registrada sob o nº 0003014-59.2015.8.08.0004, ajuizada pela CESAN em desfavor do hospital beneficiário da norma impugnada (Movimento de Educação Promocional do Espírito Santo – MEPES), com base no Relatório de Auditoria Ordinária – RAO 10-2015, de lavra do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (Processo TC nº 5623/2015), que apontou como irregularidade a omissão da concessionária pela ausência da cobrança dos débitos relativos ao serviço de água e esgoto do Hospital Oficial de Anchieta.

A aludida ação de cobrança foi sentenciada favoravelmente à CESAN em 25/03/2022, com declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 589/2009 e condenação do nosocômio ao pagamento da quantia de R$803.133,22 (oitocentos e três mil, cento e trinta e três reais e vinte e dois centavos), alusivo ao período de abril/2010 a 06/2015.

Relata, também, que o Hospital Oficial de Anchieta (MEPES) passou a pagar pelos serviços de água e esgoto voluntariamente a partir de maio de 2022.

Tais circunstâncias, principalmente o ajuizamento de ação de cobrança após a irregularidade da isenção indicada pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, são de especial relevo para fins de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma, uma vez que a declaração
pro futuro
acabaria por esvaziar o conteúdo daquela demanda, em que já houve o reconhecimento, em primeiro grau, do direito da concessionária à contraprestação pelos serviços de água e esgoto fornecidos ao hospital.

Assim, embora nobres os fundamentos lançados pelo eminente Relator para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos
ex nunc
, não se pode desprezar que o saldo devedor decorrente da isenção ilegal conferida pela norma municipal já está sendo discutido em juízo desde o ano de 2015 pela CESAN, que inclusive obteve provimento favorável em primeira instância.

Ademais, identifiquei que a Lei nº 585/2009, do Município de Anchieta, objeto da presente representação,
foi revogada
pela Lei nº 1.581, editada em 16/12/2022, ou seja, em data posterior ao ajuizamento deste feito e até mesmo ao lançamento do relatório pelo eminente Desembargador Relator, o que ocorreu em 29/11/2022 (evento nº 3836041), o que demanda a análise de uma possível perda do objeto da presente ação de controle concentrado, sem prejuízo da discussão da inconstitucionalidade daquela norma em sede de controle incidental, já que a sentença da ação de cobrança proposta pela CESAN encontra-se pendente de julgamento do recurso de apelação interposto pelo Hospital.

Diante de tais circunstâncias, voto por afastar a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, mantendo-os por força legal
ex tunc
, ao tempo que submeto à elevada apreciação do eminente Relator tanto as relevantes circunstâncias delineadas no evento nº 4584734 pela autoridade requerente, quanto a revogação da norma objeto desta representação de inconstitucionalidade.

É, respeitosamente, como me manifesto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Eminente Presidente, eminentes pares, eu até estava preparado para votar esta questão, porque também fui procurado pelo ilustre Procurador do Estado que informou a respeito de uma ação no primeiro grau reconhecendo um débito, mas o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy traz uma outra questão que eu não tinha conhecimento.

Exatamente por isso, peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, só para aclarar a situação de fato, a ação que se coloca agora, por petição, é uma ação de 2015, que já foi até julgada na primeira instância, e a revogação da norma se deu por uma norma municipal de 16 de dezembro de 2022, depois do relatório do eminente e culto Desembargador Relator.

Só esclarecendo a situação de fato.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Os autos retornam ao gabinete do Eminente Relator.

*

lsl*

SESSÃO DIA: 13/04/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Eminentes Pares.

Na sessão passada, embora estivesse apto a proferir meu voto relativo à questão de ordem arguida pelo Exm.º Governador do Estado,
pedi o retorno dos autos para apreciar nova questão suscitada pelo Exm.º Des. Fernando Estevam Bravin Ruy.

Sua Excelência, na última manifestação, registrou que a lei objeto da ADI foi revogada pelo Município de Anchieta. Contudo,
proferiu voto de mérito
pela declaração de inconstitucionalidade sem modulação de efeitos.

Sobre isso, a meu ver, não houve perda de objeto.

Como constatei por meio de busca junto ao
site
da Câmara de Anchieta,
a Lei 585/2009 foi revogada pela Lei 1.581,
de 16 de dezembro de 2022
. Por isso, constatando que a norma impugnada foi revogada a
penas após o lançamento de relatório nesta ADI
, o que ocorreu em 29/11/2022, permanece hígido o objeto da ação, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Isso se dá porque, em casos tais, resta evidenciado que a revogação da norma ocorre justamente com o intento de
evitar que o Tribunal de Justiça, em controle abstrato de constitucionalidade, atinja as situações jurídicas consolidadas sob a égide da lei revogada
,
esvaziando, por mero interesse político, a competência atribuída a esta Corte Estadual de controle constitucional das normas estaduais e municipais
.

Assim já decidiu o STF nas
ADIs 3306 e 3232
. Nesta última, como bem observou o Eminente Ministro Relator, “o
fato de a lei objeto da impugnação ter sido revogada, não diria no curso dos processos,
mas já ao cabo deles
, não subtrai à Corte a jurisdição nem a competência para examinar a constitucionalidade da lei até então vigente e suas consequências jurídicas
.”

No caso, observa-se que a
manobra
relativa à revogação da lei (16/12/2022) deu-se no
dia exatamente seguinte à inclusão da ADI em pauta de julgamento
(15/12/2022).
Por isso, não há perda de objeto.

De todo modo, resta a questão de ordem suscitada pelo Exm.º Governador do Estado. Trata-se de
um breve ponto, que, ao final, levará à correção da parte dispositiva de meu voto
.

Em minha manifestação, fui claro ao reconhecer a
inconstitucionalidade
da norma impugnada. Como decidi:

Efetivamente, houve uma invasão da competência do Chefe do Poder Executivo local.

A uma, porque cabe a ele dispor sobre a prestação de serviço público de água e esgoto.

A duas, porque a natureza do serviço prestado submete-se a regime contratual, o que demanda a observância de princípios como a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, de forma que não pode haver a previsão de isenção por ente alheio a esta relação jurídico-contratual.

A três, porque, com o desrespeito à iniciativa do Poder Executivo, houve violação à separação dos poderes.

Ademais, deve-se rememorar, ainda, que não obstante seja nobre a previsão de isenção da cobrança da tarifa/preço público em relação ao Hospital Oficial, a ausência de um estudo acerca das consequências da aludida isenção poderá repercutir negativamente sobre os demais entes pagantes do serviço, que poderiam arcar com a diferença de custo.

Quanto aos
efeitos da decisão
, contudo,
fiz a seguinte ressalva
:

Ainda que reconhecida a inconstitucionalidade,
tenho que esta deve se dar de maneira
ex nunc
, ou seja, com modulação dos efeitos temporais a partir do trânsito em julgado da ação.

De acordo com o art. 27 da Lei 9868, poderá haver modulação dos efeitos nos casos de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

No caso, observa-se que
a isenção da cobrança de tarifa de água e esgoto se deu em favor do Hospital Oficial de Anchieta, estabelecimento que presta importante serviço à comunidade local.

Além disso,
tal isenção perdura desde o ano de 2009, ou seja, há aproximadamente 14 (quatorze anos)
, de modo que
a incidência de efeito
ex tunc
do reconhecimento da inconstitucionalidade poderá ensejar eventual cobrança hábil a comprometer significativamente as finanças do hospital
.

Mas fatos novos, agora comunicados pelo Exm.º Governador do Estado do Espírito Santo, levam-me a uma conclusão parcialmente distinta.

Mesmo que ponderando a relevância social dos serviços prestados pelo hospital, a qual não nego,
também é grande, para o Estado, o impacto financeiro da referida isenção.
Não apenas para o Estado:
todo o prejuízo decorrente do desequilíbrio contratual advindo da isenção inconstitucional é necessariamente suportado pelos demais usuários do serviço de água e esgoto e, em última análise, pelos contribuintes capixabas, considerando a CESAN uma empresa estatal
(de economia mista).

Ao que se vê da nova documentação acostada aos autos,
já há ação de cobrança ajuizada pela CESAN compreendendo valores devidos entre 2010 e 2015
. Na oportunidade, reconheceu-se, de modo difuso, ou concreto, a inconstitucionalidade da norma aqui abstratamente impugnada,
abarcando-se valores superiores a R$800.000,00.
Diga-se, ainda, que a cobrança judicial de valores foi circunstância essencial para que o Tribunal de Contas do Estado afastasse possível irregularidade decorrente de renúncia de receita, já que a CESAN teria tomado as providências cabíveis para a recuperação dos débitos em questão.

Por isso, ao tratarmos da
modulação dos efeitos
, devemos, de fato, considerar os efeitos deletérios que poderiam decorrer para as contas estaduais.
Contudo, se tais efeitos são prejudiciais aos cofres estaduais,
também o são –
e em grau infinitamente superior
– ao orçamento do hospital beneficiado pela isenção.
Aliás,
foi justamente essa possibilidade de cobrança dos valores pretéritos que haviam justificado a modulação dos efeitos
, em primeiro lugar, motivo pelo qual as razões trazidas pelo Estado do Espírito Santo, neste momento, não afastam, ao menos integralmente, o entendimento que esposei anteriormente.

Isso me leva à seguinte conclusão: considerando as possibilidades de modulação dos efeitos,
que permitem não apenas a definição da eficácia por um determinado marco temporal,
mas, também, a restrição dos efeitos da declaração conforme seja necessário ao excepcional interesse social
, entendo razoável que, visando à segurança jurídica,
a declaração de inconstitucionalidade permaneça com efeitos
ex nunc
,
mas preservadas as ações ajuizadas antes da propositura da presente ação direta de inconstitucionalidade com o fim de reaver os valores isentados, independentemente da fase em que se encontrem.

É como me manifesto, ratificando os demais termos de meu voto já prolatado.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

gvg*

SESSÃO DIA: 27/07/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Senhor Presidente, este processo pautado sob o número 9 (Nº 5008140-70.2022.8.08.0000) é exatamente idêntico aquele outro processo que já foi julgado a respeito da modulação dos efeitos, em que o Desembargador Fernando Bravin vota por efeito
ex-tunc
. O Desembargador William Silva manteve o voto para manter efeito
ex-nunc
porém, preservadas todas as ações movidas pelo Estado.

O processo é idêntico ao outro que proferi voto. Voto acompanhando o posicionamento do Desembargador William Silva, com a modulação
ex-nunc
, porém, preservando todas as ações ajuizadas antes da propositura da presente ação.

É o voto, Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O eminente Desembargador Pedro Valls ainda não se manifestou a respeito dessa modulação proposta pelo Eminente Relator, Desembargador Willian.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Senhor Presidente diante dessa mudança de posição, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Farei um breve esclarecimento Desembargador Pedro, pois me equivoquei.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Consta que já votei, eminente Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Sim, vossa Excelência já tinha votado e o eminente Desembargador Bravin abriu uma divergência. O eminente Desembargador Willian pediu o retorno dos autos, declarou a inconstitucionalidade, mas com efeitos ex-nunc, preservando as ações ajuizadas antes da propositura da presente ação de Direta de Inconstitucionalidade. E agora, o eminente Desembargador Samuel que havia pedido vista, adere ao voto do eminente Desembargador Willian.

Vossa Excelência pede vista?

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Peço vista diante da mudança de posição do eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Eminente Presidente, se o eminente Desembargador Pedro permitir, gostaria de manifestar quanto a essa modulação, porque quando votei, foi antes do eminente Desembargador Relator reformular.

Desembargador Willian apresentou um primeiro voto com efeito ex-nunc e eu divergi. Sua Excelência reformulou e adotou a posição atual do Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações ajuizadas.

Sua Excelência trouxe essa reformulação e não fui consultada. Como iria me ausentar, achei que poderia precisar de quórum e retornei para pedir a Vossa Excelência, eminente Presidente, que considere a minha reformulção. Não tenho mais divergência com o Relator. Depois que eu divergi, o Relator reformulou.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Eminente Presidente, para agilizar a votação, revisitei a matéria e adiro ao novo posicionamento do Eminente Relator, Desembargador Willian Silva.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

ANNIBAL DE REZENDE LIMA;

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA e

CARLOS SIMÕES FONSECA.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes Pares,

Cuida a hipótese de
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
proposta pelo
Exmo. Sr. GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, tendo por objeto a
Lei nº 585/2009, do MUNICÍPIO DE ANCHIETA
, que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre o serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial daquela Municipalidade.

Após examinar as especificidades do caso, por não ter identificado, no contexto fático-jurídico constante dos autos, qualquer motivo para dissentir,
ACOMPANHO a conclusão do Voto do Desembargador WILLIAM SILVA quanto à procedência do pedido inicial
para declarar a inconstitucionalidade da aludida Lei Municipal objeto de impugnação neste processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade.

No que concerne à
modulação de efeitos
, peço vênia a Sua Excelência para
ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA capitaneada pelo

Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY para pronunciar a inconstitucionalidade do referido Diploma Legal com efeitos
ex tunc
.

Na medida em que prevalece, no Direito Brasileiro, a
tese da nulidade do ato inconstitucional
, a pronúncia de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato produz, via de regra, efeitos retroativos (
ex tunc
), daí a ineficácia do ato inconstitucional desde a sua origem.

Nada obstante, na ponderação entre valores constitucionais, como a supremacia da norma constitucional, a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, admite-se,
em caráter excepcional
, a modulação dos efeitos da pronúncia de constitucionalidade.

Neste particular, o
artigo 27, da Lei Federal nº 9.868/1999
, aplicável subsidiariamente à espécie, estabelece que “
ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social
, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado
”.

Desta feita, sem descurar-se da excepcionalidade da modulação temporal dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, o que exige elevado grau de parcimônia no emprego da referida técnica, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
tem assentado que "
a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
é medida extrema
, a qual somente se justifica se estiver indicado e
comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social
" (
STF
- RE 595838 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 24-02-2015 PUBLIC 25-02-2015).

Na espécie, além de não demonstrado tal risco à ordem social, não se pode desconsiderar, consoante demonstrado pelo
Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, que o saldo devedor decorrente da isenção, cuja inconstitucionalidade ora se pronuncia, está sendo discutido em Juízo desde 2015 em demanda intentada pela CESAN, inclusive com pronunciamento judicial favorável em primeiro grau, de modo que eventual modulação acabaria por esvaziar a pretensão da referida demanda, a qual restou proposta a tempo e modo, inclusive com alicerce em apontamento do Tribunal de Contas deste Estado que identificou a irregularidade da aludida isenção.

Isto posto, (I) em relação ao mérito da ação, ACOMPANHO o Eminente Relator, Desembargador WILLIAM SILVA, para julgar procedente o pedido e declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 585/2009, do MUNICÍPIO DE ANCHIETA; e (II) quanto à modulação dos efeitos, ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA inaugurada pelo Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, para pronunciar a inconstitucionalidade da referida Lei Municipal com efeitos
ex tunc
.

É como voto
,
respeitosamente.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do eminente Relator com a reformulação.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

FERNANDO ZARDINI ANTONIO;

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA;

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS;

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA;

HELIMAR PINTO e

ÉDER PONTES DA SILVA.

*

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Voto com a divergência do eminente Desembargador Fernando Bravin.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

É também como voto.

*

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5008140-70.2022.8.08.0000

SESSÃO DO DIA: 16/03/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de
Ação Direta de Inconstitucionalidade,
ajuizada pelo
Exmo. Governador do Estado,
em face da Lei do Município de Anchieta (Lei 585/09), que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município.

Segundo a inicial (documento 3211316), a aludida norma é formalmente e materialmente inconstitucional, pois:
a)
houve invasão da competência privativa do Chefe do Poder Executivo para disciplinar matéria tipicamente administrativa, vale dizer, a gestão de contratos administrativos de serviços públicos, nos termos do art. o art. 61, §1º, inciso II, alíneas “b” e “e”, da CF , de reprodução obrigatória (por simetria) pelos Estados (art. 63, parágrafo único, III, e 91, inciso I, da CE);

b)
de acordo com a jurisprudência do STF, compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão de contratos de concessão de serviços públicos;
c)
a norma configura desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, em contradição ao art. 210, caput, e incisos I, III, IV e art. 32, XXI, ambos da Constituição do Estado do Espirito Santo;
d)
o dispositivo impugnado padece, também, de vício de inconstitucionalidade material decorrente da violação ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, uma vez que, ao isentar a cobrança, pela concessionária, da tarifa devida do respectivo Hospital, a disposição legal, nada mais fez do que alterar as disposições do contrato outrora firmado.

A liminar foi indeferida (documento 3285295).

A Câmara Municipal de Anchieta, devidamente intimada, deixou transcorrer
in albis
o prazo para manifestação.

A procuradoria de justiça, em parecer, opinou pela
procedência da ação
.

É o breve relatório.

*

O SR. ADVOGADO RAPAHEL DREWS:-

Sr. Presidente.

Apenas uma correção, é o Município de Anchieta.

Excelentíssimo Sr. Presidente, Exmºs. Srs. Desembargadores.

O objeto dessa Ação Direta de Inconstitucionalidade já foi abordado por essa corte em ocasiões pretéritas, por isso limitarei a um discurso bem objetivo.

Trata-se de Ação Direta que questiona a Lei nº 585 de 2009, do Município de Anchieta, que concedeu ao hospital Oficial Municipal, isenção do pagamento da tarifa das prestações de serviço de água e esgoto, naquela municipalidade.

O artigo 1º da lei citada diz o seguinte: Fica o hospital Oficial Municipal isento da cobrança da taxa ou tarifa pela prestação de serviço de água ou esgoto.

Parágrafo único: A isenção conferida pelo caput deste artigo aplica-se a prestação de serviço realizado diretamente pela administração ou por meio da concessionária de serviço público.

Como disse, essa matéria já foi objeto de análise por essa corte em demandas semelhantes que, respeitosamente, acolheu em substância aqueles fundamentos postos na inicial que podem ser sumarizados em três pontos e que denotam a inconstitucionalidade da norma impugnada.

O primeiro ponto, diz desrespeito a invasão da competência privativa do chefe do Poder Executivo para iniciar projeto de lei que digam respeito e que influenciam em contratos de concessão em curso, violando, portanto, não só a competência para deflagração do processo legislativo como também princípio da separação de poderes.

A Suprema Corte, a esse respeito, aliás, fixou o entendimento “De que compete ao chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que interfiram na gestão de contratos de concessão de serviços públicos”. Cito o Agravo no Recurso Extraordinário nº 107.573, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso.

E também, o Agravo no Recurso Extraordinário 929591, de relatoria do ministro Dias Toffoli, que se decidiu que: “O Supremo Tribunal Federal tem declarado incondicionalidade de lei de iniciativa do Poder Legislativo, que prevê em determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido, tendo em vista a interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada ao poder executivo, estando evidenciada a ofensa ao princípio da separação dos poderes.

O segundo ponto diz respeito, exatamente, à influência no equilíbrio econômico financeiro desse contrato, com a violação dos artigos 32, da Constituição Estadual e 210.

Isto porque, ao se conceder uma isenção não prevista na matriz econômica no contrato de concessão, obviamente há um impacto sobre esse equilíbrio econômico financeiro do contrato.

A Suprema Corte também tem precedentes nesse sentido. Citou a ADI 2733, de relatoria do ministro Eros Grau, e 2399 do ministro Luís Roberto Barroso.

O terceiro ponto, seria a violação do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, uma vez que o contrato em curso não poderia ser objeto de alteração por lei municipal, posterior lei, diga-se de passagem de iniciativa parlamentar.

Essa matéria, como dito, já foi objeto de análise por essa egrégia corte em inúmeras oportunidades. Cito apenas o precedente que me parece ter sido o mais recente, de relatoria do Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, na Ação Direta de Incondicionalidade nº 100.21.00043-45, mas há precedentes também de relatoria dos Desembargadores Jorge Nascimento Viana, Samuel Meira Brasil Júnior, Carlos Simões Fonseca, Robson Luiz Albanez.

Com base nesses fundamentos, Sr. Presidente, Srs. Desembargadores, pede, respeitosamente, o Governador do Estado do Espírito Santo a procedência da demanda para declarar inconstitucional a lei impugnada.

Muito obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Como visto, cuida-se de A
ção Direta de Inconstitucionalidade
ajuizada pelo
Exmo. Governador do Estado
em face da Lei do Município de Anchieta (Lei 585/09) que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município.

De acordo com o requerente, em síntese, a lei impugnada dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município. Contudo, entende que a legislação é materialmente inconstitucional, por violação dos arts. 3o, 32, inciso XXI, e 210, caput e incisos I, III e IV, todos da Constituição Estadual do Estado do Espírito Santo. Além disso, considera que há a vício de inconstitucionalidade formal, em razão da violação da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo municipal para disciplinar matéria tipicamente administrativa, vale dizer, a gestão de contratos administrativos de serviços públicos, nos termos do art. 63, p.u., III, art. 91, inciso I e art. 17, todos da CE/ES.

Pois bem.

Vejamos, inicialmente, o teor da lei apontada como inconstitucional:

LEI Nº 585, DE 23 DE DEZEMBRO 2009

DISPÕE SOBRE A CONCESSÃO DE ISENÇÃO DE TAXAS/TARIFA SOBRE SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO AO HOSPITAL OFICIAL DO MUNICÍPIO.

O Prefeito Municipal de Anchieta, Estado do Espírito Santo, faz saber que a Câmara Municipal aprovou e ele sanciona a seguinte Lei Municipal:

Art. 1º Fica o Hospital Oficial Municipal isento da cobrança de taxa ou tarifa pela prestação de serviço da água e esgoto.

Parágrafo Único - A Isenção conferida pelo caput deste artigo aplica-se à prestação de serviço realizado diretamente pela Administração ou por meio de concessionária de serviço público.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.

Vê-se, portanto, que a aludida norma, de iniciativa da câmara legislativa municipal, passou a estabelecer a isenção de taxa ou tarifa nas prestações de serviço público de água e esgoto, seja pela Administração, seja por concessionária.

Frise-se que a jurisprudência do STF possui entendimento sedimentado de que "
a cobrança pelos serviços de água e esgoto não consubstancia tributo. Natureza jurídica de tarifa ou preço público
" (ARE 995.762-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 10/12/2019).

Na mesma linha:

A cobrança pelos serviços de água e esgoto não consubstancia tributo. Trata-se de preço público. Precedentes. (AI 784.175-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 26/02/2013)

Logo, por tratar-se de tarifa ou preço público, tal cobrança é fruto de um
regime contratual
.

Cumpre analisarmos, então,
sobre qual ente recai a iniciativa de conceder benefícios
que possam influir no contrato firmado entre o poder público e a concessionária de serviço público.

De acordo com a Constituição Federal (art. 61, §1º, II), leis que versem sobre serviços públicos são de iniciativa do
Chefe do Poder Executivo
.

Na mesma linha, a Constituição do Estado do Espírito Santo dispõe que:

Art. 210 Incumbe ao Estado e aos Municípios, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público, na forma da lei, que estabelecerá: [...] III - política tarifária que permita o melhoramento e a expansão dos serviços;

Além disso, especificamente sobre a efetivação do saneamento básico, com a oferta dos serviços de água e esgoto, há a seguinte disposição:

Art. 244 A política e as ações de saneamento básico são de natureza pública, competindo ao Estado e aos Municípios a oferta, a execução, a manutenção e o controle de qualidade dos serviços delas decorrentes.

§ 1º - Constitui-se direito de todos o recebimento dos serviços de saneamento básico.

§ 2º - A política de saneamento básico, no âmbito da competência do Estado, integrará a política de desenvolvimento estadual, abrangendo as áreas urbanas e rurais.

§ 3º - A política de saneamento básico, de responsabilidade dos Municípios, respeitadas as diretrizes do Estado e da União, garantirá:

I - o fornecimento de água potável às cidades, vilas e povoados;

II - a instituição, a manutenção e o controle de sistemas:

a) de coleta, tratamento e disposição de esgoto sanitário e domiciliar;

[...]

Diante de uma leitura das normas acima, nota-se que a prestação do serviço de esgoto e fornecimento de água recai, primordialmente,
sobre o Município (Poder Executivo Municipal)
, o qual deverá compatibilizar a política de saneamento com as diretrizes dos Estados e da União.

Conclui-se, portanto, que: a) a prestação do serviço de água e esgoto é regida por regime contratual, de direito privado e b) a prestação desse serviço recai sobre o poder executivo local (prestação indireta).

A respeito do tema - incursão em regime contratual firmado pelo Poder Executivo - o STF possui o entendimento sedimentado no seguinte sentido:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 5.280, DE 07 DE MAIO DE 2019, DO MUNICÍPIO DE MOGI GUAÇU, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO § 3° DO ART. 41 DA LEI MUNICIPAL 2.083/1987, VEDANDO A COBRANÇA DE QUALQUER VALOR, TAXA OU TARIFA A TÍTULO DE RELIGAÇÃO OU RESTABELECIMENTO DE SERVIÇO DE ESGOTO. COBRANÇA PELOS SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA DE TARIFA OU PREÇO PÚBLICO. CONTRAPRESTAÇÃO DE CARÁTER NÃO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES. LEI DE ORIGEM PARLAMENTAR QUE PREVÊ A ISENÇÃO DE TARIFA. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. OCORRÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. Na origem, o Prefeito do Município de Mogi Guaçu/SP ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Lei 5.280, de 7 de maio de 2019, que alterou a redação do § 3° do artigo 41 da Lei 2.083/1987, para isentar a cobrança de taxa, ou tarifa, pela religação ou restabelecimento de serviço de esgoto. 2. Esta SUPREMA CORTE tem entendimento consolidado no sentido de que a cobrança pela prestação de serviços de água e esgoto tem natureza de tarifa/preço público, de forma que não se aplica o regime jurídico tributário das taxas de serviço público. Precedentes. 3.
Pertence ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre serviços públicos, no que se inclui a revisão das tarifas de água e esgoto. Precedentes
. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1283445 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 12-02-2021 PUBLIC 17-02-2021)

LEI 300/2010, DO MUNICÍPIO DE FERRAZ DE VASCONCELOS QUE ISENTA AS GESTANTES DO PAGAMENTO DE TAXAS E TARIFAS DE TRANSPORTE PÚBLICO MUNICIPAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. INICIATIVA PARLAMENTAR. MATÉRIA REFERENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VÍCIO DE INICIATIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.” Nas razões recursais, a parte recorrente aponta violação a dispositivos constitucionais, ao fundamento de que o Tribunal de origem julgou procedente ação direta de inconstitucionalidade que teve por objeto lei municipal que concede isenção às gestantes do pagamento de taxas e tarifas de transporte público coletivo municipal e dá outras providências. É o relatório. Decido. Razão não assiste à parte recorrente.
O Tribunal de origem considerou inconstitucional a Lei Municipal 3.000/2010 por vício de iniciativa, consignando que a matéria disciplinada na norma é referente à prestação de serviço público cuja competência para legislar é exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL
. (RE 680425. Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES. Julgamento: 08/05/2018. Publicação: 14/05/2018)

Este Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de leis de iniciativa do poder legislativo que previam determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido.
Nestes casos, a Corte entendeu haver interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada ao Poder Executivo, restando evidenciada ofensa ao princípio da separação dos poderes
. (RE 1383363. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 01/07/2022. Publicação: 04/07/2022)

Assim, nota-se que, efetivamente,
houve uma invasão da competência do Chefe do Poder Executivo local
.

A uma, porque cabe a ele dispor sobre a prestação de serviço público de água e esgoto.

A duas, porque a natureza do serviço prestado submete-se a regime contratual, o que demanda a observância de princípios como a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, de forma que não pode haver a previsão de isenção por ente alheio a esta relação jurídico-contratual.

A três, porque, com o desrespeito à iniciativa do Poder Executivo, houve violação à separação dos poderes.

Ademais, deve-se rememorar, ainda, que não obstante seja nobre a previsão de isenção da cobrança da tarifa/preço público em relação ao Hospital Oficial, a ausência de um estudo acerca das consequências da aludida isenção poderá repercutir negativamente sobre os demais entes pagantes do serviço, que poderiam arcar com a diferença de custo.

Mais uma vez, sobre o tema:

A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação. 2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos celebrados. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente. (ADI 2.733, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJ de 3/2/2006)

Pelas razões expostas,
deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da norma impugnada
.

Na mesma linha, manifestou-se a procuradoria de justiça, para quem "
a imposição de obrigações nos contratos de concessões poderá, eventualmente, causar o desequilíbrio de relações contratuais, e afetar diretamente a gestão da matéria por parte do Poder Executivo, em interferência nos atos próprios de governo, razão pela qual entendo que a norma impugnada caracteriza também violação ao art. 91, I, da Constituição Estadual, de aplicação sistêmica também no âmbito dos municípios
".

Todavia, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade,
tenho que esta deve se dar de maneira ex nunc
, ou seja, com modulação dos efeitos temporais a partir do trânsito em julgado da ação.

De acordo com o art. 27 da Lei 9868, poderá haver modulação dos efeitos nos casos de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

No caso, observa-se que a isenção da cobrança de tarifa de água e esgoto se deu em favor do Hospital Oficial de Anchieta, estabelecimento que presta importante serviço à comunidade local.

Além disso, tal isenção perdura desde o ano de 2009, ou seja, há aproximadamente 14 (quatorze anos), de modo que a incidência de efeito ex tunc do reconhecimento da inconstitucionalidade poderá ensejar eventual cobrança hábil a
comprometer significativamente as finanças do hospital
.

Diante do exposto, sem maiores delongas,
julgo procedente
o pedido para reconhecer a inconstitucionalidade da Lei 585/09, do Município de Anchieta,
com efeitos a partir do trânsito em julgado da presente ação
.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo Governador do estado do Espírito Santo na qual impugna a Lei 585/09 do município de Anchieta/ES.

Sustenta o Chefe do Poder Executivo que a referida lei afronta o equilíbrio econômico-financeiro nos serviços públicos; viola o ato jurídico perfeito e direito adquirido pelo fato da legislação alterar relação jurídica contratual já firmada anteriormente; desrespeita a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo municipal e, por conseguinte, o princípio constitucional da Separação dos Poderes.

A referida legislação, de iniciativa de parlamentar, concedeu isenção ao Hospital Oficial Municipal de cobrança de tarifas oriundas do uso dos serviços públicos de água e esgoto.

Indeferido o pedido de concessão de medida cautelar pelo nobre Relator por evidente ausência de urgência, uma vez que se trata de uma lei do distante ano de 2009.

O Ministério Público opinou pela procedência do pedido. O município de Anchieta e a Câmara Municipal não se manifestaram quando intimados.

Antes de me deter ao mérito, analiso a legitimidade do senhor Governador do estado para o ajuizamento desta ação.

É de todos sabido que o artigo 112, I da Constituição Estadual prevê expressamente a figura do Governador do estado como legitimado para propositura de ADI.

No entanto, o presente caso versa sobre
lei municipal
que isenta o
Hospital Municipal
de tarifas decorrentes do uso do serviço público de água e esgoto
cujo fornecimento recai primordialmente sobre o município
, como sabiamente demonstrado pelo voto do Ilustre Relator.

Em outras palavras, trata-se de relações jurídicas, tanto a legislativa quanto a contratual, das quais o Chefe do Poder Executivo estadual não faz parte.

Em outro giro, é consolidada a construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) segundo a qual os legitimados para a propositura de ADI na esfera federal se dividem em universais e especiais.

Os universais podem sempre propor ADI nos casos autorizados pela Constituição Federal, independentemente de maiores exigências. Já os especiais, devem demonstrar a chamada pertinência temática. Em outras palavras, é preciso que o ato impugnado guarde relação com a esfera de competência do legitimado.

O Governador do estado consta, na Constituição da República, como um dos legitimados especiais para propositura de ADI na esfera federal, conforme o entendimento consolidado do STF.

Tal situação poderia gerar alguns equívocos no presente caso. Por esse motivo, gasto essas breves linhas à guisa de esclarecer essa questão.

Em uma análise menos atenta, poder-se-ia concluir rapidamente pela ilegitimidade do Governador do estado, uma vez que o ato impugnado não guarda pertinência temática com as suas competências constitucionais.

O caso, como já dito, versa sobre lei municipal que concede isenção tarifária a um hospital igualmente municipal em relação ao uso de serviços cujo fornecimento recai primordialmente sobre o município.

Contudo, é sempre válido lembrar que o papel que o Governador do estado desempenha no que tange à legitimidade para a propositura de ADI é diferente na esfera federal quando comparada com a esfera estadual.

Naquela, como já dito, o STF entende ser o Chefe do Poder Executivo estadual um legitimado especial, devendo, por isso, demonstrar a pertinência temática.

Já no que toca à esfera estadual, o Governador, à luz do princípio da simetria, ocupa o mesmo lugar que o Presidente da República na propositura de ADI na esfera federal.

Na construção jurisprudencial do Pretório Excelso, o Presidente da República é um legitimado universal.

Desse modo, se o Chefe do Poder Executivo federal é legitimado universal para a propositura de ADI no STF, o Chefe do Poder Executivo estadual é legitimado universal para propositura de ADI no Tribunal de Justiça.

Não é outro o entendimento deste Egrégio Tribunal, como destacado pela parte autora n o item 1.1 da petição inicial.

Portanto, não há que se falar em necessidade de demonstração de pertinência temática no presente caso: o Governador do estado é parte legítima para propor ADI em face de lei municipal que verse sobre relações jurídicas materiais das quais ele não faça parte.

Uma vez esclarecido esse ponto, passo à análise do mérito.

O senhor Governador do estado sustenta que o processo de formação da Lei 585/09 desrespeitou o regramento constante na Constituição Federal, e menciona expressamente o artigo 61, §1º, II, “b” e “e” que seriam, segundo ele, de reprodução obrigatória e encontraria seu correspondente no artigo 63, parágrafo único, III da Constituição do estado do Espírito Santo.

Esse fundamento em específico, invocado pela parte autora, não merece prosperar.

No que tange à alínea “e” do dispositivo citado da Carta da República, não observo aplicação ao presente caso, uma vez que a municipalidade não criou órgão ou secretaria da Administração Pública.

No que pertine à alínea "b", é necessária uma digressão.

O STF possui entendimento firmado no sentido de que,
em geral
, as normas atinentes ao processo legislativo são de reprodução obrigatória.

Por esse motivo, a parte autora apressadamente concluiu que a alínea “b” do artigo 61, §2º, II da Carta Maior teria sua reprodução no artigo 63, parágrafo único, III da Constituição Estadual.

No entanto, tal raciocínio não se sustenta quando confrontados os dispositivos. Vejamos.

O artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal possui a seguinte redação:

Art. 61.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II - disponham sobre:

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

Já o artigo 63, III da Constituição Estadual dispõe que:

Art. 63

Parágrafo único -
São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

III - organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo;

A atual redação do dispositivo estadual tem sua origem na Emenda Constitucional de número 30 do ano de 2001. Originalmente, a redação do dispositivo, alterado pela emenda, de fato, era a reprodução adaptada do dispositivo da Constituição da República.

Transcrevo abaixo a redação original do dispositivo estadual:

III - organização administrativa, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração;

A Emenda Constitucional 30/2001 foi objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2755/ES) ajuizada no STF pelo então Governador do estado. Sustentava ele que alteração na Carta estadual retiraria sua iniciativa privativa para deflagrar processo legislativo que versasse sobre matéria orçamentária e serviços públicos.

Tal alteração acarretaria, segundo ele, a sobreposição de um Poder sobre o outro, o que afetaria diretamente o princípio da Separação dos Poderes.

O STF julgou improcedente a referida ADI sob o fundamento de que - no que toca especificamente ao artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal - não há que se falar em norma de reprodução obrigatória pelos estados-membros, mas tão somente em relação aos Territórios.

Reproduzo abaixo as palavras do voto da Ministra-Relatora Cármen Lúcia que foi seguido por unanimidade do Plenário do Pretório Excelso em julgamento datado de 06/11/2014:

“A alegação de que a Emenda Constitucional capixaba n. 30/2001 teria afrontado o art. 60, inc. II, alínea b, da Constituição da República não pode prosperar.”

“A discussão sobre a aplicabilidade dessa norma constitucional aos Estados-membros não é nova no Supremo Tribunal Federal, que tem assentada jurisprudência no sentido de que a reserva de lei de iniciativa do Chefe do Executivo, prevista no art. 61, § 1º, inc. II, alínea b, da Constituição, somente se aplica aos Territórios federais.”

Portanto, em atenção à decisão do STF na ADI 2755/ES,
pode-se depreender que a regra geral da reprodução obrigatória das normas de processo legislativo não se aplica ao específico conteúdo do artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal.

Assim, os estados-membros e, por consequência, os municípios seguem livres para dispor em sentido diverso daquele previsto na Constituição Federal no que tange à iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo para deflagrar processo legislativo relativo à “organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração”.

No caso do estado do Espírito Santo, o Legislador Constituinte Derivado Decorrente optou por criar regramento diverso daquele constante na Constituição da República sem que, com isso, afrontasse o Direito pátrio.

É o que decorre do entendimento firmado pelo STF na ADI 2755/ES.

Em consequência disso, não há afronta à Constituição Estadual em lei municipal de iniciativa de parlamentar que versa sobre serviço público, uma vez que a própria Carta estadual não reserva tal iniciativa privativamente ao Chefe do Poder Executivo.

Nesse ponto em específico, peço vênia ao Ilustre Relator para dele divergir.

A disposição da Constituição Federal (artigo 61, §1º, II, “b”) segundo a qual é privativa do Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que versam sobre serviço público não se reproduz na Constituição Estadual (artigo 63, parágrafo único, III) tampouco é norma de reprodução obrigatória, segundo o entendimento do STF (ADI 2755/ES).

A iniciativa parlamentar, portanto, do projeto do qual resultou a Lei 585/09 não tem, por si só, o condão de macular tal diploma normativo com a grave pecha de inconstitucionalidade.

No entanto, os argumentos trazidos pela parte autora não se resumem ao suposto vício de iniciativa.

Apesar de não se observar a inconstitucionalidade formal à norma atacada, o mesmo não se pode dizer acerca da inconstitucionalidade material, oriunda da inobservância do princípio da reserva de Administração.

Sobre o tema, é salutar rememorar a lição do saudoso ministro Celso de Mello acerca desse tema:

“O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. (STF, ADI-MC nº 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23)

A esse respeito, vejo interferência de um Poder sobre o outro quando as regras de um contrato administrativo são alteradas por meio de lei.

“Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais.” (STF, ADI-MC nº 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).

De fato, vejo claramente que há uma interferência por parte do Poder Legislativo no exercício de uma função típica do Poder Executivo, mais especificamente nas regras do contrato de concessão do serviço público de água e esgoto, violando ato jurídico perfeito (contrato de concessão) e direitos adquiridos.

Certamente, tal alteração contratual indevida, muito embora possua a nobre intenção de desonerar o Hospital Municipal do pagamento das tarifas pelos serviços de água e esgoto, acaba por afetar o equilíbrio econômico e financeiro em desfavor da empresa concessionária.

Ao proceder dessa forma, a lei municipal não está apenas causando prejuízos financeiros a uma empresa, mas sim atingindo a toda população que é usuária dos serviços.

O desequilíbrio perpetrado pela Lei 585/09 entrará como um passivo na contabilidade da empresa que, naturalmente, buscará meios para reequilibrar as suas contas.

Como o meio de captação de ativos da concessionária se dá pelo recebimento de contraprestação do serviço público por ela disponibilizado, fatalmente o prejuízo causado pela isenção criada pela Lei 585/09 impactará no preço final do serviço.

Portanto, quem está pagando o prejuízo causado à empresa concessionária do serviço de água e esgoto é a população usuária.

Por todas essas razões, ressalvadas as divergências quanto à
ratio decidendi
, acompanho o Ilustre Relator para JULGAR PROCEDENTE o pedido formulado na inicial e DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE da Lei 585/09 do município de Anchieta/ES com efeitos a partir do trânsito em julgado da decisão deste Egrégio Tribunal, nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/99.

É como voto.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

ANNIBAL DE REZENDE LIMA;

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA;

CARLOS SIMÕES FONSECA;

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA;

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO.

*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente.

Estou acompanhando o eminente Relator, mas estou fazendo uma nova proposta quanto à modulação.

A modulação proposta pelo Relator é que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade seja a partir do trânsito em julgado, com base no art. 27, da Lei nº 9.868.

Só que o art. 27, ele permite que a gente estabeleça um outro momento.

Como essa inconstitucionalidade, ela já vigora, como disse o Relator há quase 14 anos, jogar isso para o trânsito em julgado, pode jogar isso para mais 10 anos. Porque se houve um REsp ou um RE, a inconstitucionalidade permanece produzindo efeito.

A minha proposta é com o permissivo do art. 27, da própria lei que diz: ou outro momento, fixado pelo tribunal. Proponho que seja a partir da conclusão do julgamento. Uma constitucionalidade reconhecida com efeitos a partir da conclusão deste julgamento.

É a proposta que faço ao eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Eminente Presidente, pela ordem.

Estou aderindo.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Sr. Presidente, pela ordem.

O Desembargador Pedro Valls Feu Rosa fez uma fundamentação um tanto quanto diferente, e a fundamentação foi disponibilizada e tive a oportunidade de ler e estou aderindo à fundamentação do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa e, na conclusão estou acompanhando o Relator.

Então, quero que fique registrado que quanto a fundamentação estou acompanhando o Desembargador Pedro Valls Feu Rosa. Quanto à conclusão, acompanho o Relator e agora com os adendos feitos pela Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Voto no mesmo sentido, acompanhando a Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira no que foi acolhido pelo eminente Relator.

*

O SR, DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Voto no mesmo sentido.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA:-

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 30/03/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Rememoro que cuida-se de representação de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da Lei nº 585/09, do Município de Anchieta, que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município.

Na sessão datada de 16/03/2023, o nobre Relator, Desembargador Willian Silva, reconheceu a inconstitucionalidade da norma impugnada, fundamentando, em suma, que “houve uma invasão da competência do Chefe do Poder Executivo local”.

Em arremate, o eminente Relator sustentou a necessidade da atribuição de efeito
ex nunc
à decretação da nulidade da norma, tendo em vista que “tal isenção perdura desde o ano de 2009, ou seja, há aproximadamente 14 (quatorze anos), de modo que a incidência de efeito ex tunc do reconhecimento da inconstitucionalidade poderá ensejar eventual cobrança hábil a comprometer significativamente as finanças do hospital”.

Após proferido o voto de relatoria, a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira ponderou sobre a modulação dos efeitos temporais da decisão, com proposição da atribuição de efeito
ex nunc
a partir da conclusão do julgamento da representação por este egrégio Tribunal Pleno, o que foi acolhido pelo nobre Relator.

O voto de relatoria foi acompanhado pelos eminentes Desembargadores Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Pedro Valls Feu Rosa, Annibal de Rezende Lima, José Paulo Nogueira da Gama, Carlos Simões Fonseca, Dair José Bregunce de Oliveira, Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Eliana Junqueira Munhós Ferreira, José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Walace Pandolpho Kiffer, e Jorge Nascimento Viana.

Cumpre ressalvar que o douto Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, embora tenha acompanhado a conclusão do voto de relatoria, apresentou fundamentos diversos, no sentido de rejeitar a tese de inconstitucionalidade formal, porém, com acolhimento dos argumentos relativos à inconstitucionalidade material, decorrente “da inobservância do princípio da reserva de Administração”.

As razões de decidir assentadas pelo culto Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, foram encampadas pelo culto Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Na oportunidade, solicitei vista dos autos especialmente com o propósito de refletir sobre o efeito temporal da declaração da inconstitucionalidade da norma determinado até o momento por este egrégio Tribunal Pleno, ou seja, a partir da conclusão deste julgamento.

Ocorre que em 24/03/2023, o
GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
peticionou no evento nº 4584734, trouxe fatos que reputou pertinentes ao deslinde deste feito.

Informa a autoridade requerente a existência de ação de cobrança (registrada sob o nº 0003014-59.2015.8.08.0004, ajuizada pela CESAN em desfavor do hospital beneficiário da norma impugnada (Movimento de Educação Promocional do Espírito Santo – MEPES), com base no Relatório de Auditoria Ordinária – RAO 10-2015, de lavra do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (Processo TC nº 5623/2015), que apontou como irregularidade a omissão da concessionária pela ausência da cobrança dos débitos relativos ao serviço de água e esgoto do Hospital Oficial de Anchieta.

A aludida ação de cobrança foi sentenciada favoravelmente à CESAN em 25/03/2022, com declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 589/2009 e condenação do nosocômio ao pagamento da quantia de R$803.133,22 (oitocentos e três mil, cento e trinta e três reais e vinte e dois centavos), alusivo ao período de abril/2010 a 06/2015.

Relata, também, que o Hospital Oficial de Anchieta (MEPES) passou a pagar pelos serviços de água e esgoto voluntariamente a partir de maio de 2022.

Tais circunstâncias, principalmente o ajuizamento de ação de cobrança após a irregularidade da isenção indicada pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, são de especial relevo para fins de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma, uma vez que a declaração
pro futuro
acabaria por esvaziar o conteúdo daquela demanda, em que já houve o reconhecimento, em primeiro grau, do direito da concessionária à contraprestação pelos serviços de água e esgoto fornecidos ao hospital.

Assim, embora nobres os fundamentos lançados pelo eminente Relator para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos
ex nunc
, não se pode desprezar que o saldo devedor decorrente da isenção ilegal conferida pela norma municipal já está sendo discutido em juízo desde o ano de 2015 pela CESAN, que inclusive obteve provimento favorável em primeira instância.

Ademais, identifiquei que a Lei nº 585/2009, do Município de Anchieta, objeto da presente representação,
foi revogada
pela Lei nº 1.581, editada em 16/12/2022, ou seja, em data posterior ao ajuizamento deste feito e até mesmo ao lançamento do relatório pelo eminente Desembargador Relator, o que ocorreu em 29/11/2022 (evento nº 3836041), o que demanda a análise de uma possível perda do objeto da presente ação de controle concentrado, sem prejuízo da discussão da inconstitucionalidade daquela norma em sede de controle incidental, já que a sentença da ação de cobrança proposta pela CESAN encontra-se pendente de julgamento do recurso de apelação interposto pelo Hospital.

Diante de tais circunstâncias, voto por afastar a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, mantendo-os por força legal
ex tunc
, ao tempo que submeto à elevada apreciação do eminente Relator tanto as relevantes circunstâncias delineadas no evento nº 4584734 pela autoridade requerente, quanto a revogação da norma objeto desta representação de inconstitucionalidade.

É, respeitosamente, como me manifesto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Eminente Presidente, eminentes pares, eu até estava preparado para votar esta questão, porque também fui procurado pelo ilustre Procurador do Estado que informou a respeito de uma ação no primeiro grau reconhecendo um débito, mas o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy traz uma outra questão que eu não tinha conhecimento.

Exatamente por isso, peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, só para aclarar a situação de fato, a ação que se coloca agora, por petição, é uma ação de 2015, que já foi até julgada na primeira instância, e a revogação da norma se deu por uma norma municipal de 16 de dezembro de 2022, depois do relatório do eminente e culto Desembargador Relator.

Só esclarecendo a situação de fato.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Os autos retornam ao gabinete do Eminente Relator.

*

lsl*

SESSÃO DIA: 13/04/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Eminentes Pares.

Na sessão passada, embora estivesse apto a proferir meu voto relativo à questão de ordem arguida pelo Exm.º Governador do Estado,
pedi o retorno dos autos para apreciar nova questão suscitada pelo Exm.º Des. Fernando Estevam Bravin Ruy.

Sua Excelência, na última manifestação, registrou que a lei objeto da ADI foi revogada pelo Município de Anchieta. Contudo,
proferiu voto de mérito
pela declaração de inconstitucionalidade sem modulação de efeitos.

Sobre isso, a meu ver, não houve perda de objeto.

Como constatei por meio de busca junto ao
site
da Câmara de Anchieta,
a Lei 585/2009 foi revogada pela Lei 1.581,
de 16 de dezembro de 2022
. Por isso, constatando que a norma impugnada foi revogada a
penas após o lançamento de relatório nesta ADI
, o que ocorreu em 29/11/2022, permanece hígido o objeto da ação, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Isso se dá porque, em casos tais, resta evidenciado que a revogação da norma ocorre justamente com o intento de
evitar que o Tribunal de Justiça, em controle abstrato de constitucionalidade, atinja as situações jurídicas consolidadas sob a égide da lei revogada
,
esvaziando, por mero interesse político, a competência atribuída a esta Corte Estadual de controle constitucional das normas estaduais e municipais
.

Assim já decidiu o STF nas
ADIs 3306 e 3232
. Nesta última, como bem observou o Eminente Ministro Relator, “o
fato de a lei objeto da impugnação ter sido revogada, não diria no curso dos processos,
mas já ao cabo deles
, não subtrai à Corte a jurisdição nem a competência para examinar a constitucionalidade da lei até então vigente e suas consequências jurídicas
.”

No caso, observa-se que a
manobra
relativa à revogação da lei (16/12/2022) deu-se no
dia exatamente seguinte à inclusão da ADI em pauta de julgamento
(15/12/2022).
Por isso, não há perda de objeto.

De todo modo, resta a questão de ordem suscitada pelo Exm.º Governador do Estado. Trata-se de
um breve ponto, que, ao final, levará à correção da parte dispositiva de meu voto
.

Em minha manifestação, fui claro ao reconhecer a
inconstitucionalidade
da norma impugnada. Como decidi:

Efetivamente, houve uma invasão da competência do Chefe do Poder Executivo local.

A uma, porque cabe a ele dispor sobre a prestação de serviço público de água e esgoto.

A duas, porque a natureza do serviço prestado submete-se a regime contratual, o que demanda a observância de princípios como a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, de forma que não pode haver a previsão de isenção por ente alheio a esta relação jurídico-contratual.

A três, porque, com o desrespeito à iniciativa do Poder Executivo, houve violação à separação dos poderes.

Ademais, deve-se rememorar, ainda, que não obstante seja nobre a previsão de isenção da cobrança da tarifa/preço público em relação ao Hospital Oficial, a ausência de um estudo acerca das consequências da aludida isenção poderá repercutir negativamente sobre os demais entes pagantes do serviço, que poderiam arcar com a diferença de custo.

Quanto aos
efeitos da decisão
, contudo,
fiz a seguinte ressalva
:

Ainda que reconhecida a inconstitucionalidade,
tenho que esta deve se dar de maneira
ex nunc
, ou seja, com modulação dos efeitos temporais a partir do trânsito em julgado da ação.

De acordo com o art. 27 da Lei 9868, poderá haver modulação dos efeitos nos casos de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

No caso, observa-se que
a isenção da cobrança de tarifa de água e esgoto se deu em favor do Hospital Oficial de Anchieta, estabelecimento que presta importante serviço à comunidade local.

Além disso,
tal isenção perdura desde o ano de 2009, ou seja, há aproximadamente 14 (quatorze anos)
, de modo que
a incidência de efeito
ex tunc
do reconhecimento da inconstitucionalidade poderá ensejar eventual cobrança hábil a comprometer significativamente as finanças do hospital
.

Mas fatos novos, agora comunicados pelo Exm.º Governador do Estado do Espírito Santo, levam-me a uma conclusão parcialmente distinta.

Mesmo que ponderando a relevância social dos serviços prestados pelo hospital, a qual não nego,
também é grande, para o Estado, o impacto financeiro da referida isenção.
Não apenas para o Estado:
todo o prejuízo decorrente do desequilíbrio contratual advindo da isenção inconstitucional é necessariamente suportado pelos demais usuários do serviço de água e esgoto e, em última análise, pelos contribuintes capixabas, considerando a CESAN uma empresa estatal
(de economia mista).

Ao que se vê da nova documentação acostada aos autos,
já há ação de cobrança ajuizada pela CESAN compreendendo valores devidos entre 2010 e 2015
. Na oportunidade, reconheceu-se, de modo difuso, ou concreto, a inconstitucionalidade da norma aqui abstratamente impugnada,
abarcando-se valores superiores a R$800.000,00.
Diga-se, ainda, que a cobrança judicial de valores foi circunstância essencial para que o Tribunal de Contas do Estado afastasse possível irregularidade decorrente de renúncia de receita, já que a CESAN teria tomado as providências cabíveis para a recuperação dos débitos em questão.

Por isso, ao tratarmos da
modulação dos efeitos
, devemos, de fato, considerar os efeitos deletérios que poderiam decorrer para as contas estaduais.
Contudo, se tais efeitos são prejudiciais aos cofres estaduais,
também o são –
e em grau infinitamente superior
– ao orçamento do hospital beneficiado pela isenção.
Aliás,
foi justamente essa possibilidade de cobrança dos valores pretéritos que haviam justificado a modulação dos efeitos
, em primeiro lugar, motivo pelo qual as razões trazidas pelo Estado do Espírito Santo, neste momento, não afastam, ao menos integralmente, o entendimento que esposei anteriormente.

Isso me leva à seguinte conclusão: considerando as possibilidades de modulação dos efeitos,
que permitem não apenas a definição da eficácia por um determinado marco temporal,
mas, também, a restrição dos efeitos da declaração conforme seja necessário ao excepcional interesse social
, entendo razoável que, visando à segurança jurídica,
a declaração de inconstitucionalidade permaneça com efeitos
ex nunc
,
mas preservadas as ações ajuizadas antes da propositura da presente ação direta de inconstitucionalidade com o fim de reaver os valores isentados, independentemente da fase em que se encontrem.

É como me manifesto, ratificando os demais termos de meu voto já prolatado.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

gvg*

SESSÃO DIA: 27/07/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Senhor Presidente, este processo pautado sob o número 9 (Nº 5008140-70.2022.8.08.0000) é exatamente idêntico aquele outro processo que já foi julgado a respeito da modulação dos efeitos, em que o Desembargador Fernando Bravin vota por efeito
ex-tunc
. O Desembargador William Silva manteve o voto para manter efeito
ex-nunc
porém, preservadas todas as ações movidas pelo Estado.

O processo é idêntico ao outro que proferi voto. Voto acompanhando o posicionamento do Desembargador William Silva, com a modulação
ex-nunc
, porém, preservando todas as ações ajuizadas antes da propositura da presente ação.

É o voto, Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O eminente Desembargador Pedro Valls ainda não se manifestou a respeito dessa modulação proposta pelo Eminente Relator, Desembargador Willian.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Senhor Presidente diante dessa mudança de posição, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Farei um breve esclarecimento Desembargador Pedro, pois me equivoquei.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Consta que já votei, eminente Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Sim, vossa Excelência já tinha votado e o eminente Desembargador Bravin abriu uma divergência. O eminente Desembargador Willian pediu o retorno dos autos, declarou a inconstitucionalidade, mas com efeitos ex-nunc, preservando as ações ajuizadas antes da propositura da presente ação de Direta de Inconstitucionalidade. E agora, o eminente Desembargador Samuel que havia pedido vista, adere ao voto do eminente Desembargador Willian.

Vossa Excelência pede vista?

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Peço vista diante da mudança de posição do eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Eminente Presidente, se o eminente Desembargador Pedro permitir, gostaria de manifestar quanto a essa modulação, porque quando votei, foi antes do eminente Desembargador Relator reformular.

Desembargador Willian apresentou um primeiro voto com efeito ex-nunc e eu divergi. Sua Excelência reformulou e adotou a posição atual do Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações ajuizadas.

Sua Excelência trouxe essa reformulação e não fui consultada. Como iria me ausentar, achei que poderia precisar de quórum e retornei para pedir a Vossa Excelência, eminente Presidente, que considere a minha reformulção. Não tenho mais divergência com o Relator. Depois que eu divergi, o Relator reformulou.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Eminente Presidente, para agilizar a votação, revisitei a matéria e adiro ao novo posicionamento do Eminente Relator, Desembargador Willian Silva.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

ANNIBAL DE REZENDE LIMA;

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA e

CARLOS SIMÕES FONSECA.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes Pares,

Cuida a hipótese de
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
proposta pelo
Exmo. Sr. GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, tendo por objeto a
Lei nº 585/2009, do MUNICÍPIO DE ANCHIETA
, que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre o serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial daquela Municipalidade.

Após examinar as especificidades do caso, por não ter identificado, no contexto fático-jurídico constante dos autos, qualquer motivo para dissentir,
ACOMPANHO a conclusão do Voto do Desembargador WILLIAM SILVA quanto à procedência do pedido inicial
para declarar a inconstitucionalidade da aludida Lei Municipal objeto de impugnação neste processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade.

No que concerne à
modulação de efeitos
, peço vênia a Sua Excelência para
ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA capitaneada pelo

Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY para pronunciar a inconstitucionalidade do referido Diploma Legal com efeitos
ex tunc
.

Na medida em que prevalece, no Direito Brasileiro, a
tese da nulidade do ato inconstitucional
, a pronúncia de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato produz, via de regra, efeitos retroativos (
ex tunc
), daí a ineficácia do ato inconstitucional desde a sua origem.

Nada obstante, na ponderação entre valores constitucionais, como a supremacia da norma constitucional, a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, admite-se,
em caráter excepcional
, a modulação dos efeitos da pronúncia de constitucionalidade.

Neste particular, o
artigo 27, da Lei Federal nº 9.868/1999
, aplicável subsidiariamente à espécie, estabelece que “
ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social
, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado
”.

Desta feita, sem descurar-se da excepcionalidade da modulação temporal dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, o que exige elevado grau de parcimônia no emprego da referida técnica, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
tem assentado que "
a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
é medida extrema
, a qual somente se justifica se estiver indicado e
comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social
" (
STF
- RE 595838 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 24-02-2015 PUBLIC 25-02-2015).

Na espécie, além de não demonstrado tal risco à ordem social, não se pode desconsiderar, consoante demonstrado pelo
Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, que o saldo devedor decorrente da isenção, cuja inconstitucionalidade ora se pronuncia, está sendo discutido em Juízo desde 2015 em demanda intentada pela CESAN, inclusive com pronunciamento judicial favorável em primeiro grau, de modo que eventual modulação acabaria por esvaziar a pretensão da referida demanda, a qual restou proposta a tempo e modo, inclusive com alicerce em apontamento do Tribunal de Contas deste Estado que identificou a irregularidade da aludida isenção.

Isto posto, (I) em relação ao mérito da ação, ACOMPANHO o Eminente Relator, Desembargador WILLIAM SILVA, para julgar procedente o pedido e declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 585/2009, do MUNICÍPIO DE ANCHIETA; e (II) quanto à modulação dos efeitos, ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA inaugurada pelo Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, para pronunciar a inconstitucionalidade da referida Lei Municipal com efeitos
ex tunc
.

É como voto
,
respeitosamente.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do eminente Relator com a reformulação.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

FERNANDO ZARDINI ANTONIO;

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA;

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS;

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA;

HELIMAR PINTO e

ÉDER PONTES DA SILVA.

*

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Voto com a divergência do eminente Desembargador Fernando Bravin.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

É também como voto.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)5008140-70.2022.8.08.0000

REQUERENTE: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: Tribunal Pleno

VO
TO

Como visto, cuida-se de A
ção Direta de Inconstitucionalidade
ajuizada pelo
Exmo. Governador do Estado
em face da Lei do Município de Anchieta (Lei 585/09) que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município.

De acordo com o requerente, em síntese, a lei impugnada dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município. Contudo, entende que a legislação é materialmente inconstitucional, por violação dos arts. 3o, 32, inciso XXI, e 210, caput e incisos I, III e IV, todos da Constituição Estadual do Estado do Espírito Santo. Além disso, considera que há a vício de inconstitucionalidade formal, em razão da violação da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo municipal para disciplinar matéria tipicamente administrativa, vale dizer, a gestão de contratos administrativos de serviços públicos, nos termos do art. 63, p.u., III, art. 91, inciso I e art. 17, todos da CE/ES.

Pois bem.

Vejamos, inicialmente, o teor da lei apontada como inconstitucional:

LEI Nº 585, DE 23 DE DEZEMBRO 2009

DISPÕE SOBRE A CONCESSÃO DE ISENÇÃO DE TAXAS/TARIFA SOBRE SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO AO HOSPITAL OFICIAL DO MUNICÍPIO.

O Prefeito Municipal de Anchieta, Estado do Espírito Santo, faz saber que a Câmara Municipal aprovou e ele sanciona a seguinte Lei Municipal:

Art. 1º Fica o Hospital Oficial Municipal isento da cobrança de taxa ou tarifa pela prestação de serviço da água e esgoto.

Parágrafo Único - A Isenção conferida pelo caput deste artigo aplica-se à prestação de serviço realizado diretamente pela Administração ou por meio de concessionária de serviço público.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.

Vê-se, portanto, que a aludida norma, de iniciativa da câmara legislativa municipal, passou a estabelecer a isenção de taxa ou tarifa nas prestações de serviço público de água e esgoto, seja pela Administração, seja por concessionária.

Frise-se que a jurisprudência do STF possui entendimento sedimentado de que "
a cobrança pelos serviços de água e esgoto não consubstancia tributo. Natureza jurídica de tarifa ou preço público
" (ARE 995.762-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 10/12/2019).

Na mesma linha:

A cobrança pelos serviços de água e esgoto não consubstancia tributo. Trata-se de preço público. Precedentes. (AI 784.175-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 26/02/2013)

Logo, por tratar-se de tarifa ou preço público, tal cobrança é fruto de um
regime contratual
.

Cumpre analisarmos, então,
sobre qual ente recai a iniciativa de conceder benefícios
que possam influir no contrato firmado entre o poder público e a concessionária de serviço público.

De acordo com a Constituição Federal (art. 61, §1º, II), leis que versem sobre serviços públicos são de iniciativa do
Chefe do Poder Executivo
.

Na mesma linha, a Constituição do Estado do Espírito Santo dispõe que:

Art. 210 Incumbe ao Estado e aos Municípios, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público, na forma da lei, que estabelecerá: [...] III - política tarifária que permita o melhoramento e a expansão dos serviços;

Além disso, especificamente sobre a efetivação do saneamento básico, com a oferta dos serviços de água e esgoto, há a seguinte disposição:

Art. 244 A política e as ações de saneamento básico são de natureza pública, competindo ao Estado e aos Municípios a oferta, a execução, a manutenção e o controle de qualidade dos serviços delas decorrentes.

§ 1º - Constitui-se direito de todos o recebimento dos serviços de saneamento básico.

§ 2º - A política de saneamento básico, no âmbito da competência do Estado, integrará a política de desenvolvimento estadual, abrangendo as áreas urbanas e rurais.

§ 3º - A política de saneamento básico, de responsabilidade dos Municípios, respeitadas as diretrizes do Estado e da União, garantirá:

I - o fornecimento de água potável às cidades, vilas e povoados;

II - a instituição, a manutenção e o controle de sistemas:

a) de coleta, tratamento e disposição de esgoto sanitário e domiciliar;

[...]

Diante de uma leitura das normas acima, nota-se que a prestação do serviço de esgoto e fornecimento de água recai, primordialmente,
sobre o Município (Poder Executivo Municipal)
, o qual deverá compatibilizar a política de saneamento com as diretrizes dos Estados e da União.

Conclui-se, portanto, que: a) a prestação do serviço de água e esgoto é regida por regime contratual, de direito privado e b) a prestação desse serviço recai sobre o poder executivo local (prestação indireta).

A respeito do tema - incursão em regime contratual firmado pelo Poder Executivo - o STF possui o entendimento sedimentado no seguinte sentido:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 5.280, DE 07 DE MAIO DE 2019, DO MUNICÍPIO DE MOGI GUAÇU, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO § 3° DO ART. 41 DA LEI MUNICIPAL 2.083/1987, VEDANDO A COBRANÇA DE QUALQUER VALOR, TAXA OU TARIFA A TÍTULO DE RELIGAÇÃO OU RESTABELECIMENTO DE SERVIÇO DE ESGOTO. COBRANÇA PELOS SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA DE TARIFA OU PREÇO PÚBLICO. CONTRAPRESTAÇÃO DE CARÁTER NÃO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES. LEI DE ORIGEM PARLAMENTAR QUE PREVÊ A ISENÇÃO DE TARIFA. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. OCORRÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. Na origem, o Prefeito do Município de Mogi Guaçu/SP ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Lei 5.280, de 7 de maio de 2019, que alterou a redação do § 3° do artigo 41 da Lei 2.083/1987, para isentar a cobrança de taxa, ou tarifa, pela religação ou restabelecimento de serviço de esgoto. 2. Esta SUPREMA CORTE tem entendimento consolidado no sentido de que a cobrança pela prestação de serviços de água e esgoto tem natureza de tarifa/preço público, de forma que não se aplica o regime jurídico tributário das taxas de serviço público. Precedentes. 3.
Pertence ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre serviços públicos, no que se inclui a revisão das tarifas de água e esgoto. Precedentes
. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1283445 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 12-02-2021 PUBLIC 17-02-2021)

LEI 300/2010, DO MUNICÍPIO DE FERRAZ DE VASCONCELOS QUE ISENTA AS GESTANTES DO PAGAMENTO DE TAXAS E TARIFAS DE TRANSPORTE PÚBLICO MUNICIPAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. INICIATIVA PARLAMENTAR. MATÉRIA REFERENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VÍCIO DE INICIATIVA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.” Nas razões recursais, a parte recorrente aponta violação a dispositivos constitucionais, ao fundamento de que o Tribunal de origem julgou procedente ação direta de inconstitucionalidade que teve por objeto lei municipal que concede isenção às gestantes do pagamento de taxas e tarifas de transporte público coletivo municipal e dá outras providências. É o relatório. Decido. Razão não assiste à parte recorrente.
O Tribunal de origem considerou inconstitucional a Lei Municipal 3.000/2010 por vício de iniciativa, consignando que a matéria disciplinada na norma é referente à prestação de serviço público cuja competência para legislar é exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL
. (RE 680425. Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES. Julgamento: 08/05/2018. Publicação: 14/05/2018)

Este Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de leis de iniciativa do poder legislativo que previam determinado benefício tarifário no acesso a serviço público concedido.
Nestes casos, a Corte entendeu haver interferência indevida na gestão do contrato administrativo de concessão, matéria reservada ao Poder Executivo, restando evidenciada ofensa ao princípio da separação dos poderes
. (RE 1383363. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 01/07/2022. Publicação: 04/07/2022)

Assim, nota-se que, efetivamente,
houve uma invasão da competência do Chefe do Poder Executivo local
.

A uma, porque cabe a ele dispor sobre a prestação de serviço público de água e esgoto.

A duas, porque a natureza do serviço prestado submete-se a regime contratual, o que demanda a observância de princípios como a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, de forma que não pode haver a previsão de isenção por ente alheio a esta relação jurídico-contratual.

A três, porque, com o desrespeito à iniciativa do Poder Executivo, houve violação à separação dos poderes.

Ademais, deve-se rememorar, ainda, que não obstante seja nobre a previsão de isenção da cobrança da tarifa/preço público em relação ao Hospital Oficial, a ausência de um estudo acerca das consequências da aludida isenção poderá repercutir negativamente sobre os demais entes pagantes do serviço, que poderiam arcar com a diferença de custo.

Mais uma vez, sobre o tema:

A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação. 2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos celebrados. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente. (ADI 2.733, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJ de 3/2/2006)

Pelas razões expostas,
deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da norma impugnada
.

Na mesma linha, manifestou-se a procuradoria de justiça, para quem "
a imposição de obrigações nos contratos de concessões poderá, eventualmente, causar o desequilíbrio de relações contratuais, e afetar diretamente a gestão da matéria por parte do Poder Executivo, em interferência nos atos próprios de governo, razão pela qual entendo que a norma impugnada caracteriza também violação ao art. 91, I, da Constituição Estadual, de aplicação sistêmica também no âmbito dos municípios
".

Todavia, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade,
tenho que esta deve se dar de maneira ex nunc
, ou seja, com modulação dos efeitos temporais a partir do trânsito em julgado da ação.

De acordo com o art. 27 da Lei 9868, poderá haver modulação dos efeitos nos casos de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.

No caso, observa-se que a isenção da cobrança de tarifa de água e esgoto se deu em favor do Hospital Oficial de Anchieta, estabelecimento que presta importante serviço à comunidade local.

Além disso, tal isenção perdura desde o ano de 2009, ou seja, há aproximadamente 14 (quatorze anos), de modo que a incidência de efeito ex tunc do reconhecimento da inconstitucionalidade poderá ensejar eventual cobrança hábil a
comprometer significativamente as finanças do hospital
.

Diante do exposto, sem maiores delongas,
julgo procedente
o pedido para reconhecer a inconstitucionalidade da Lei 585/09, do Município de Anchieta,
com efeitos a partir do trânsito em julgado da presente ação
.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo Governador do estado do Espírito Santo na qual impugna a Lei 585/09 do município de Anchieta/ES.

Sustenta o Chefe do Poder Executivo que a referida lei afronta o equilíbrio econômico-financeiro nos serviços públicos; viola o ato jurídico perfeito e direito adquirido pelo fato da legislação alterar relação jurídica contratual já firmada anteriormente; desrespeita a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo municipal e, por conseguinte, o princípio constitucional da Separação dos Poderes.

A referida legislação, de iniciativa de parlamentar, concedeu isenção ao Hospital Oficial Municipal de cobrança de tarifas oriundas do uso dos serviços públicos de água e esgoto.

Indeferido o pedido de concessão de medida cautelar pelo nobre Relator por evidente ausência de urgência, uma vez que se trata de uma lei do distante ano de 2009.

O Ministério Público opinou pela procedência do pedido. O município de Anchieta e a Câmara Municipal não se manifestaram quando intimados.

Antes de me deter ao mérito, analiso a legitimidade do senhor Governador do estado para o ajuizamento desta ação.

É de todos sabido que o artigo 112, I da Constituição Estadual prevê expressamente a figura do Governador do estado como legitimado para propositura de ADI.

No entanto, o presente caso versa sobre
lei municipal
que isenta o
Hospital Municipal
de tarifas decorrentes do uso do serviço público de água e esgoto

cujo fornecimento recai primordialmente sobre o município
, como sabiamente demonstrado pelo voto do Ilustre Relator.

Em outras palavras, trata-se de relações jurídicas, tanto a legislativa quanto a contratual, das quais o Chefe do Poder Executivo estadual não faz parte.

Em outro giro, é consolidada a construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) segundo a qual os legitimados para a propositura de ADI na esfera federal se dividem em universais e especiais.

Os universais podem sempre propor ADI nos casos autorizados pela Constituição Federal, independentemente de maiores exigências. Já os especiais, devem demonstrar a chamada pertinência temática. Em outras palavras, é preciso que o ato impugnado guarde relação com a esfera de competência do legitimado.

O Governador do estado consta, na Constituição da República, como um dos legitimados especiais para propositura de ADI na esfera federal, conforme o entendimento consolidado do STF.

Tal situação poderia gerar alguns equívocos no presente caso. Por esse motivo, gasto essas breves linhas à guisa de esclarecer essa questão.

Em uma análise menos atenta, poder-se-ia concluir rapidamente pela ilegitimidade do Governador do estado, uma vez que o ato impugnado não guarda pertinência temática com as suas competências constitucionais.

O caso, como já dito, versa sobre lei municipal que concede isenção tarifária a um hospital igualmente municipal em relação ao uso de serviços cujo fornecimento recai primordialmente sobre o município.

Contudo, é sempre válido lembrar que o papel que o Governador do estado desempenha no que tange à legitimidade para a propositura de ADI é diferente na esfera federal quando comparada com a esfera estadual.

Naquela, como já dito, o STF entende ser o Chefe do Poder Executivo estadual um legitimado especial, devendo, por isso, demonstrar a pertinência temática.

Já no que toca à esfera estadual, o Governador, à luz do princípio da simetria, ocupa o mesmo lugar que o Presidente da República na propositura de ADI na esfera federal.

Na construção jurisprudencial do Pretório Excelso, o Presidente da República é um legitimado universal.

Desse modo, se o Chefe do Poder Executivo federal é legitimado universal para a propositura de ADI no STF, o Chefe do Poder Executivo estadual é legitimado universal para propositura de ADI no Tribunal de Justiça.

Não é outro o entendimento deste Egrégio Tribunal, como destacado pela parte autora n o item 1.1 da petição inicial.

Portanto, não há que se falar em necessidade de demonstração de pertinência temática no presente caso: o Governador do estado é parte legítima para propor ADI em face de lei municipal que verse sobre relações jurídicas materiais das quais ele não faça parte.

Uma vez esclarecido esse ponto, passo à análise do mérito.

O senhor Governador do estado sustenta que o processo de formação da Lei 585/09 desrespeitou o regramento constante na Constituição Federal, e menciona expressamente o artigo 61, §1º, II, “b” e “e” que seriam, segundo ele, de reprodução obrigatória e encontraria seu correspondente no artigo 63, parágrafo único, III da Constituição do estado do Espírito Santo.

Esse fundamento em específico, invocado pela parte autora, não merece prosperar.

No que tange à alínea “e” do dispositivo citado da Carta da República, não observo aplicação ao presente caso, uma vez que a municipalidade não criou órgão ou secretaria da Administração Pública.

No que pertine à alínea "b", é necessária uma digressão.

O STF possui entendimento firmado no sentido de que,
em geral
, as normas atinentes ao processo legislativo são de reprodução obrigatória.

Por esse motivo, a parte autora apressadamente concluiu que a alínea “b” do artigo 61, §2º, II da Carta Maior teria sua reprodução no artigo 63, parágrafo único, III da Constituição Estadual.

No entanto, tal raciocínio não se sustenta quando confrontados os dispositivos. Vejamos.

O artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal possui a seguinte redação:

Art. 61.

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II - disponham sobre:

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

Já o artigo 63, III da Constituição Estadual dispõe que:

Art. 63

Parágrafo único -
São de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:

III - organização administrativa e pessoal da administração do Poder Executivo;

A atual redação do dispositivo estadual tem sua origem na Emenda Constitucional de número 30 do ano de 2001. Originalmente, a redação do dispositivo, alterado pela emenda, de fato, era a reprodução adaptada do dispositivo da Constituição da República.

Transcrevo abaixo a redação original do dispositivo estadual:

III - organização administrativa, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração;

A Emenda Constitucional 30/2001 foi objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2755/ES) ajuizada no STF pelo então Governador do estado. Sustentava ele que alteração na Carta estadual retiraria sua iniciativa privativa para deflagrar processo legislativo que versasse sobre matéria orçamentária e serviços públicos.

Tal alteração acarretaria, segundo ele, a sobreposição de um Poder sobre o outro, o que afetaria diretamente o princípio da Separação dos Poderes.

O STF julgou improcedente a referida ADI sob o fundamento de que - no que toca especificamente ao artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal - não há que se falar em norma de reprodução obrigatória pelos estados-membros, mas tão somente em relação aos Territórios.

Reproduzo abaixo as palavras do voto da Ministra-Relatora Cármen Lúcia que foi seguido por unanimidade do Plenário do Pretório Excelso em julgamento datado de 06/11/2014:

“A alegação de que a Emenda Constitucional capixaba n. 30/2001 teria afrontado o art. 60, inc. II, alínea b, da Constituição da República não pode prosperar.”

“A discussão sobre a aplicabilidade dessa norma constitucional aos Estados-membros não é nova no Supremo Tribunal Federal, que tem assentada jurisprudência no sentido de que a reserva de lei de iniciativa do Chefe do Executivo, prevista no art. 61, § 1º, inc. II, alínea b, da Constituição, somente se aplica aos Territórios federais.”

Portanto, em atenção à decisão do STF na ADI 2755/ES,
pode-se depreender que a regra geral da reprodução obrigatória das normas de processo legislativo não se aplica ao específico conteúdo do artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal.

Assim, os estados-membros e, por consequência, os municípios seguem livres para dispor em sentido diverso daquele previsto na Constituição Federal no que tange à iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo para deflagrar processo legislativo relativo à “
organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração”.

No caso do estado do Espírito Santo, o Legislador Constituinte Derivado Decorrente optou por criar regramento diverso daquele constante na Constituição da República sem que, com isso, afrontasse o Direito pátrio.

É o que decorre do entendimento firmado pelo STF na ADI 2755/ES.

Em consequência disso, não há afronta à Constituição Estadual em lei municipal de iniciativa de parlamentar que versa sobre serviço público, uma vez que a própria Carta estadual não reserva tal iniciativa privativamente ao Chefe do Poder Executivo.

Nesse ponto em específico, peço vênia ao Ilustre Relator para dele divergir.

A disposição da Constituição Federal (artigo 61, §1º, II, “b”) segundo a qual é privativa do Chefe do Poder Executivo a iniciativa de leis que versam sobre serviço público não se reproduz na Constituição Estadual (artigo 63, parágrafo único, III) tampouco é norma de reprodução obrigatória, segundo o entendimento do STF (ADI 2755/ES).

A iniciativa parlamentar, portanto, do projeto do qual resultou a Lei 585/09 não tem, por si só, o condão de macular tal diploma normativo com a grave pecha de inconstitucionalidade.

No entanto, os argumentos trazidos pela parte autora não se resumem ao suposto vício de iniciativa.

Apesar de não se observar a inconstitucionalidade formal à norma atacada, o mesmo não se pode dizer acerca da inconstitucionalidade material, oriunda da inobservância do princípio da reserva de Administração.

Sobre o tema, é salutar rememorar a lição do saudoso ministro Celso de Mello acerca desse tema:

“
O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. (STF, ADI-MC nº 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23)

A esse respeito, vejo interferência de um Poder sobre o outro quando as regras de um contrato administrativo são alteradas por meio de lei.

“Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais.” (STF, ADI-MC nº 2.364-AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 01-08-2001, DJ 14-12-2001, p. 23).

De fato, vejo claramente que há uma interferência por parte do Poder Legislativo no exercício de uma função típica do Poder Executivo, mais especificamente nas regras do contrato de concessão do serviço público de água e esgoto, violando ato jurídico perfeito (contrato de concessão) e direitos adquiridos.

Certamente, tal alteração contratual indevida, muito embora possua a nobre intenção de desonerar o Hospital Municipal do pagamento das tarifas pelos serviços de água e esgoto, acaba por afetar o equilíbrio econômico e financeiro em desfavor da empresa concessionária.

Ao proceder dessa forma, a lei municipal não está apenas causando prejuízos financeiros a uma empresa, mas sim atingindo a toda população que é usuária dos serviços.

O desequilíbrio perpetrado pela Lei 585/09 entrará como um passivo na contabilidade da empresa que, naturalmente, buscará meios para reequilibrar as suas contas.

Como o meio de captação de ativos da concessionária se dá pelo recebimento de contraprestação do serviço público por ela disponibilizado, fatalmente o prejuízo causado pela isenção criada pela Lei 585/09 impactará no preço final do serviço.

Portanto, quem está pagando o prejuízo causado à empresa concessionária do serviço de água e esgoto é a população usuária.

Por todas essas razões, ressalvadas as divergências quanto à
ratio decidendi
, acompanho o Ilustre Relator para JULGAR PROCEDENTE o pedido formulado na inicial e DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE da Lei 585/09 do município de Anchieta/ES com efeitos a partir do trânsito em julgado da decisão deste Egrégio Tribunal, nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/99.

É como voto.

Eminentes Pares,

Consoante norma regimental, averbo o meu impedimento para julgar o feito em epígrafe.

É como voto.

Acompanho o voto do E. Relator para julgar procedente o pedido e reconhecer a inconstitucionalidade da LEi 585/09, do Município de Anchieta, com efeitos ex nunc.

Acompanho o em. Relator.

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO PARA RECONHECER A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 585/09, COM EFEITOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA PRESENTE AÇÃO.

Sessão: 09/03/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
.

MANIFESTAÇÃO

Rememoro que cuida-se de representação de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da Lei nº 585/09, do Município de Anchieta, que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial do Município.

Na sessão datada de 16/03/2023, o nobre Relator, Desembargador Willian Silva, reconheceu a inconstitucionalidade da norma impugnada, fundamentando, em suma, que “houve uma invasão da competência do Chefe do Poder Executivo local”.

Em arremate, o eminente Relator sustentou a necessidade da atribuição de efeito
ex nunc
à decretação da nulidade da norma, tendo em vista que “tal isenção perdura desde o ano de 2009, ou seja, há aproximadamente 14 (quatorze anos), de modo que a incidência de efeito ex tunc do reconhecimento da inconstitucionalidade poderá ensejar eventual cobrança hábil a comprometer significativamente as finanças do hospital”.

Após proferido o voto de relatoria, a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira ponderou sobre a modulação dos efeitos temporais da decisão, com proposição da atribuição de efeito
ex nunc
a partir da conclusão do julgamento da representação por este egrégio Tribunal Pleno, o que foi acolhido pelo nobre Relator.

O voto de relatoria foi acompanhado pelos eminentes Desembargadores Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Pedro Valls Feu Rosa, Annibal de Rezende Lima, José Paulo Nogueira da Gama, Carlos Simões Fonseca, Dair José Bregunce de Oliveira, Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Eliana Junqueira Munhós Ferreira, José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Walace Pandolpho Kiffer, e Jorge Nascimento Viana.

Cumpre ressalvar que o douto Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, embora tenha acompanhado a conclusão do voto de relatoria, apresentou fundamentos diversos, no sentido de rejeitar a tese de inconstitucionalidade formal, porém, com acolhimento dos argumentos relativos à inconstitucionalidade material, decorrente “da inobservância do princípio da reserva de Administração”.

As razões de decidir assentadas pelo culto Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, foram encampadas pelo culto Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Na oportunidade, solicitei vista dos autos especialmente com o propósito de refletir sobre o efeito temporal da declaração da inconstitucionalidade da norma determinado até o momento por este egrégio Tribunal Pleno, ou seja, a partir da conclusão deste julgamento.

Ocorre que em 24/03/2023, o
GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
peticionou no evento nº 4584734, trouxe fatos que reputou pertinentes ao deslinde deste feito.

Informa a autoridade requerente a existência de ação de cobrança (registrada sob o nº 0003014-59.2015.8.08.0004, ajuizada pela CESAN em desfavor do hospital beneficiário da norma impugnada (Movimento de Educação Promocional do Espírito Santo – MEPES), com base no Relatório de Auditoria Ordinária – RAO 10-2015, de lavra do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (Processo TC nº 5623/2015), que apontou como irregularidade a omissão da concessionária pela ausência da cobrança dos débitos relativos ao serviço de água e esgoto do Hospital Oficial de Anchieta.

A aludida ação de cobrança foi sentenciada favoravelmente à CESAN em 25/03/2022, com declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 589/2009 e condenação do nosocômio ao pagamento da quantia de R$803.133,22 (oitocentos e três mil, cento e trinta e três reais e vinte e dois centavos), alusivo ao período de abril/2010 a 06/2015.

Relata, também, que o Hospital Oficial de Anchieta (MEPES) passou a pagar pelos serviços de água e esgoto voluntariamente a partir de maio de 2022.

Tais circunstâncias, principalmente o ajuizamento de ação de cobrança após a irregularidade da isenção indicada pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, são de especial relevo para fins de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma, uma vez que a declaração
pro futuro
acabaria por esvaziar o conteúdo daquela demanda, em que já houve o reconhecimento, em primeiro grau, do direito da concessionária à contraprestação pelos serviços de água e esgoto fornecidos ao hospital.

Assim, embora nobres os fundamentos lançados pelo eminente Relator para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos
ex nunc
, não se pode desprezar que o saldo devedor decorrente da isenção ilegal conferida pela norma municipal já está sendo discutido em juízo desde o ano de 2015 pela CESAN, que inclusive obteve provimento favorável em primeira instância.

Ademais, identifiquei que a Lei nº 585/2009, do Município de Anchieta, objeto da presente representação,
foi revogada
pela Lei nº 1.581, editada em 16/12/2022, ou seja, em data posterior ao ajuizamento deste feito e até mesmo ao lançamento do relatório pelo eminente Desembargador Relator, o que ocorreu em 29/11/2022 (evento nº 3836041), o que demanda a análise de uma possível perda do objeto da presente ação de controle concentrado, sem prejuízo da discussão da inconstitucionalidade daquela norma em sede de controle incidental, já que a sentença da ação de cobrança proposta pela CESAN encontra-se pendente de julgamento do recurso de apelação interposto pelo Hospital.

Diante de tais circunstâncias, voto por afastar a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, mantendo-os por força legal
ex tunc
, ao tempo que submeto à elevada apreciação do eminente Relator tanto as relevantes circunstâncias delineadas no evento nº 4584734 pela autoridade requerente, quanto a revogação da norma objeto desta representação de inconstitucionalidade.

É, respeitosamente, como me manifesto.

Acompanho o eminente Desembargador Relator, para julgar procedente o pedido, reconhecendo
a inconstitucionalidade da Lei 585/09, do Município de Anchieta,
com efeitos a partir do trânsito em julgado da presente ação
.

VOTO

Eminentes Pares,

Cuida a hipótese de
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
proposta pelo
Exmo. Sr. GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, tendo por objeto a
Lei nº 585/2009, do MUNICÍPIO DE ANCHIETA
, que dispõe sobre a concessão de isenção de taxas/tarifa sobre o serviço de água e esgoto ao Hospital Oficial daquela Municipalidade.

Após examinar as especificidades do caso, por não ter identificado, no contexto fático-jurídico constante dos autos, qualquer motivo para dissentir,
ACOMPANHO a conclusão do Voto do Desembargador WILLIAM SILVA quanto à procedência do pedido inicial
para declarar a inconstitucionalidade da aludida Lei Municipal objeto de impugnação neste processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade.

No que concerne à
modulação de efeitos
, peço vênia a Sua Excelência para
ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA capitaneada pelo

Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY para
pronunciar a inconstitucionalidade do referido Diploma Legal com efeitos
ex tunc
.

Na medida em que prevalece, no Direito Brasileiro, a
tese da nulidade do ato inconstitucional
, a pronúncia de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato produz, via de regra, efeitos retroativos (
ex tunc
), daí a ineficácia do ato inconstitucional desde a sua origem.

Nada obstante, na ponderação entre valores constitucionais, como a supremacia da norma constitucional, a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, admite-se,
em caráter excepcional
, a modulação dos efeitos da pronúncia de constitucionalidade.

Neste particular, o
artigo 27, da Lei Federal nº 9.868/1999
, aplicável subsidiariamente à espécie, estabelece que “
ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social
, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado
”.

Desta feita, sem descurar-se da excepcionalidade da modulação temporal dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, o que exige elevado grau de parcimônia no emprego da referida técnica, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
tem assentado que "
a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
é medida extrema
, a qual somente se justifica se estiver indicado e
comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social
" (
STF
- RE 595838 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036

DIVULG 24-02-2015

PUBLIC 25-02-2015).

Na espécie, além de não demonstrado tal risco à ordem social, não se pode desconsiderar, consoante demonstrado pelo
Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, que o saldo devedor decorrente da isenção, cuja inconstitucionalidade ora se pronuncia, está sendo discutido em Juízo desde 2015 em demanda intentada pela CESAN, inclusive com pronunciamento judicial favorável em primeiro grau, de modo que eventual modulação acabaria por esvaziar a pretensão da referida demanda, a qual restou proposta a tempo e modo, inclusive com alicerce em apontamento do Tribunal de Contas deste Estado que identificou a irregularidade da aludida isenção.

Isto posto, (I) em relação ao mérito da ação, ACOMPANHO o Eminente Relator, Desembargador WILLIAM SILVA, para julgar procedente o pedido e declarar a inconstitucionalidade
da Lei nº 585/2009, do MUNICÍPIO DE ANCHIETA; e (II) quanto à modulação dos efeitos, ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA inaugurada pelo Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, para pronunciar a inconstitucionalidade da referida Lei Municipal com efeitos
ex tunc
.

É como voto
,
respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5008140-70.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. WILLIAN SILVA

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

REQUERENTE : GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO : CÂMARA MUNICIPAL DE ANCHIETA

MUNICÍPIO DE ANCHIETA

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos para apreciar com cautela os autos, notadamente em razão da Questão de Ordem suscitada em sessão pretérita e, ainda, pela divergência quanto à modulação dos efeitos no julgamento desta demanda.

Apenas para relembrar, destaco que se trata da análise da (in) constitucionalidade da Lei nº 589/2009, do Município de Anchieta, de iniciativa do Poder Legislativo local, que concedeu isenção de pagamento de tarifas de água e esgoto ao Hospital Oficial Municipal, entidade privada favorecida com a previsão.

No voto inaugural, o eminente Relator, em habitualmente judicioso pronunciamento, votou pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Exmo. Sr. Governador do Estado, com efeitos a partir do trânsito em julgado.

Em voto vista, por sua vez, o preclaro Des. Fernando Estevam Bravin Ruy pontuou duas questões relevantes: (i) possível perda superveniente do interesse de agir da demanda, caracterizada pela posterior revogação da lei municipal; e (ii) a procedência da pretensão, conforme voto do e. Relator, entretanto com divergência para o afastamento da modulação apresentada e a prevalência da eficácia
ex tunc

do controle de constitucionalidade.

Diante da manifestação, o ilustre Relator solicitou o retorno dos autos, oportunidade em que manteve o voto inicial, rejeitando também a questão de ordem.

Pois bem.

Em primeiro lugar, quanto à questão de ordem, acompanho o voto do e. Relator, para afastar a preliminar.

De fato, muito embora não tenha havido alteração do posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a revogação da lei objeto do controle concentrado de constitucionalidade implica, em regra, a perda do interesse de agir relativo ao julgamento da demanda, a jurisprudência da Corte evidencia a existência de
distinguishing
capaz de afastar o entendimento em situações excepcionais.

Na linha do entendimento do Supremo, quando a revogação da lei for realizada com o intuito de fraude processual, na tentativa de, por exemplo, burlar a jurisdição constitucional da Corte e possíveis efeitos concretos do pronunciamento, permanece hígido o interesse no julgamento da ação. Vejam o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL. FIXAÇÃO DO PISO SALARIAL. SUPRESSÃO DA EXPRESSÃO ORA IMPUGNADA POR LEI POSTERIOR. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. PREJUDICIALIDADE. 1.
A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a intercorrência de revogação da norma impugnada gera a prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade, em decorrência da perda superveniente do objeto. Precedentes.
2.
Exceção à referida diretriz jurisprudencial diante dos casos de eventual fraude processual, ou seja, quando a revogação dos atos normativos visa burlar a jurisdição constitucional da Corte, ocasião em que o julgamento final da ação não fica prejudicado.
Hipótese não verificada no presente caso concreto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ADI 4939 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 06-09-2019 PUBLIC 09-09-2019)

No mesmo sentido:
ADI 3306, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2011, DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011 EMENT VOL-02538-01 PP-00009;
ADI 3232, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2008, DJe-187 DIVULG 02-10-2008 PUBLIC 03-10-2008 EMENT VOL-02335-01 PP-00044 RTJ VOL-00206-03 PP-00983.

Sobre o tema, destaco manifestação brilhante do Ministro Gilmar Mendes na ADI nº 1244 QO que, com absoluta propriedade, pontuou:

“
A renúncia a uma aferição de constitucionalidade da lei revogada não se deixa compatibilizar facilmente com a natureza e os objetivos do controle abstrato de normas, que se destina, fundamentalmente, à defesa da Constituição e ao estabelecimento de segurança jurídica
.

A posição firmada a partir da ADI nº 709 parte de um pressuposto que se afigura equivocado, qual seja a concepção de que o pronunciamento da Corte, nas ações diretas, alcança os atos normativos tão-somente no plano da vigência. E é a própria jurisprudência desta Corte que evidencia tal equívoco, bastando lembrar as hipóteses em que o Tribunal concede liminares em ação direta, em que se atinge, especialmente, a dimensão de eficácia da lei impugnada.

A utilização do controle de constitucionalidade para a fiscalização dos efeitos concretos de atos normativos também não é estranha no Direito alemão. De fato, no Direito alemão é reconhecido, em geral, o cabimento da ação do controle abstrato em relação a direito revogado, tendo em vista especificamente a circunstância de que a lei revogada pode ser aplicada além do tempo de sua revogação.
Entende-se que a aferição de sua constitucionalidade, na hipótese, não violenta a natureza do controle abstrato de normas (
Cf. BVerfGE 35, 193 (196); Erichsen, Die einstweilige Anordnung, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 170 (186); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 226 (230); Klein, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 32, n. 32
). Decisivo é, no caso de normas materiais, se elas ainda têm eficácia e, no caso de normas formais, se elas ainda preservam significado específico no âmbito da organização estatal (
BVerfGE 5, 25 (28); BVerfGE 20, 56 (94); Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungs-gericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (315); Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 258; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BverfGG § 76, n. 18.)
. Esse é o caso, por exemplo, das leis orçamentárias até o reconhecimento de sua observância pelo Parlamento e pelo Conselho Federal (
BVerfGE 5, 25 (28); BVerfGE 20, 56 (94); cf. também Stern, Bonner Kommentar art. 93, n. 258
).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera inadmissível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo já revogado (Rp. 1.034, Relator: Ministro Soares Muñoz, RTJ n. 111, p. 546; Rp. 1.120, Relator: Ministro Decio Miranda, RTJ n. 107, p. 928-30; Rp. 1.110, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 25 mar. 1983). Todavia,
sob o império da Constituição de 1967/69 entendia-se que, se a revogação ocorresse após a propositura da ação, era possível que o Tribunal procedesse à aferição da constitucionalidade da lei questionada, desde que a norma tivesse produzido algum efeito no passado. Caso contrário, proceder-se-ia à extinção do processo por falta de objeto
(Rp. 876, Relator: Ministro Bilac Pinto, DJ, 15 jun. 1973; Rp. 974,Relator: Ministro Cunha Peixoto, RTJ n. 84, p. 39; Rp. 1.161, Relator: Ministro Néri da Silveira, RTJ n. 115, p. 576-89). Elidia-se, assim, a possibilidade de que o legislador viesse a prejudicar o exame da questão pelo Tribunal mediante a simples revogação.

Esse entendimento do Tribunal impôs-se contra a resistência de algumas vozes. Sustentou-se a opinião de que se a lei não está mais em vigor, isto é, se ela não mais existe, não haveria razão para que se aferisse a sua validade no âmbito do controle de constitucionalidade (Voto vencido do Ministro Moreira Alves, Rp. 971, Relator: Ministro Djaci Falcão, RTJ n. 87, p. 758 (765)).

O entendimento dominante subsistiu, ainda, sob o regime da Constituição de 1988
(ADIn 434, Relator: Ministro Octavio Gallotti, DJ, 17 jun. 1991, p. 8171; ADIn 502, Relator: Ministro Paulo Brossard, DJ, 27 maio 1991, p. 6906).

Essa orientação sofreu mudança a partir do julgamento da já referida ADI n
º
709 (Questão de Ordem), quando o Supremo Tribunal Federal passou a admitir que a revogação superveniente da norma impugnada, independentemente da existência, ou não, de efeitos residuais e concretos, prejudica o andamento da ação direta
(ADIn 709, Relator: Ministro Paulo Brossard, DJ, 20 maio 1992, p. 12248; ADIn 262, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 8 mar. 1993; ADIn 712, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 25 fev. 1993, p. 2287).

Mas o fato é que a extinção de uma ação direta, por prejudicialidade, nem sempre significa a eliminação de todas as controvérsias de índole constitucional relacionadas à aplicação do ato normativo que perdeu vigência.
No plano da eficácia, pode-se verificar que determinada norma que não mais vige produziu e, eventualmente, continua a produzir efeitos inconstitucionais.
E não parece adequado que essas eventuais controvérsias, que poderiam de imediato ser solvidas em sede de controle abstrato, sejam encaminhadas ao sistema de controle difuso.
Não está demonstrada nenhuma razão, de base constitucional, a evidenciar que tão-somente no âmbito do controle difuso é possível aferir a constitucionalidade dos efeitos concretos de uma lei. Em sentido contrário, conforme exposto, não é difícil encontrar na praxe desta Corte a utilização das ações diretas para suspender especificamente a eficácia de atos normativos.

Contra essa renúncia em favor do sistema de controle difuso há um argumento, a meu ver decisivo, que decorre do sistema adotado pela Constituição de 1988.

(
omissis
)

(ADI 1244 QO-segunda, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 09-11-2020 PUBLIC 10-11-2020)

O caso em julgamento retrata a identificação do referido
distinguishing
, como bem explicitou o eminente Relator, na medida em que a revogação da Lei Municipal em apreço, perpetrada após o lançamento do relatório para o julgamento por este Plenário configurou possível tentativa de esvaziamento do julgamento, de maneira que, também no meu sentir, permanece irretocável o interesse na análise da demanda.

Nesse sentido, acompanho o voto do e. Relator, o que também o faço quanto ao mérito da pretensão. Não pretendendo me estender acerca da controvérsia principal, já esmiuçada com detalhe no voto condutor do julgado, acompanho o preclaro Relator quanto à procedência da pretensão e declaração de inconstitucionalidade da lei municipal em exame.

Entretanto, peço
venia
para aderir à divergência no que tange à modulação dos efeitos. De fato, considerando que a entidade favorecida pela previsão notadamente inconstitucional detém cunho
privado
e, além disso, dada a existência de ação de cobrança perpetrada pela CESAN desde 2015, inclusive com sentença favorável, tenho que devem prevalecer os efeitos
ex tunc
deste controle concentrado de constitucionalidade.

Em verdade, não se pode dizer que uma norma seria menos inconstitucional por implicar efeitos financeiros pretéritos de alguma relevância. Ainda que a entidade favorecida fosse pública, permaneceria a eficácia retroativa do julgado, dada possibilidade de diálogo posterior entre os entes públicos impactados para o necessário acerto de contas.

Logo, penso que deve ser afastada a eficácia prospectiva do julgamento.

Ante o exposto,
rejeito a Questão de Ordem
para
julgar procedente
a pretensão e declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal, entretanto
sem modulação de efeitos
(eficácia
ex tunc
).

Respeitosamente, é como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Acompanho o voto do relator para reconhecer a inconstitucionalidade da norma, com efeito
ex nunc.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.