Tribunal: TJES
Processo: 5003236-77.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Bancários; Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003236-77.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CARLOS DE OLIVEIRA
RECORRIDO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5003236-77.2023.8.08.0030

RECTE.: CARLOS DE OLIVEIRA

RECDO.: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA DE IMPROVIMENTO. NÃO RECONHECIMENTO DE FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. FRAUDE BANCÁRIA CARACTERIZADA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. NULIDADE CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS EM DOBRO. NEGATIVAÇÃO POR DÍVIDA INDEVIDA. DANOS MORAIS
IN RE
IP
SA
.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 6568354. Contrarrazões Id. 6568357, estando o Recorrido assistido por advogado desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 6568354), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, bem como concedo ao Recorrente os benefícios da Justiça Gratuita nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC), uma vez que o conjunto fático-probatório dos autos evidenciam a necessidade de tal concessão.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 6568352), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “Isto posto, na forma do art. 487, inc. I do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial. REVOGO A DECISÃO DE ID - 23364823.
”

Em suma, a sentença entendeu não ser crível a alegação do autor de que teve o cartão clonado, pois os valores foram creditados em sua conta e somente dez dias depois alguém fez um saque.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito tutela de urgência e danos morais – com pedido liminar, sob argumento que a instituição financeira requerida/recorrida teria realizado contrato de empréstimo em nome da parte autora/recorrente de forma unilateral em 18/01/2022. Acredita que seu cartão foi clonado. Dez dias depois, também foi realizado um saque de R$ 800,00 do qual ele não reconhece. Alega ter descoberto o empréstimo após tentar fazer uma compra, quando descobriu que sua conta estava com insuficiência de saldo devido aos descontos ocorridos por causa da contratação. Afirma que registrou boletim de ocorrência e foi ao Procon. Requereu demonstração das imagens de videomonitoramento da agência, declaração de inexistência do débito, retirada do cadastro de inadimplentes, devolução dos valores em dobro e danos morais.

O Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, reforçando a tese inicial de que não realizou o contrato de empréstimo objeto dos autos, em que requer o reconhecimento de fraude no negócio jurídico com a consequente nulidade, além de condenação do réu/recorrido ao pagamento de indenização por danos materiais em dobro relativos a descontos promovidos pelo banco, do saque de R$ 800,00 e indenização por danos morais.

Em breve síntese dos relatos inciais, tem-se que o demandante descobriu ter sido realizado empréstimo de cerca de R$ 1.647,44 em sua conta bancária no dia 18/01/2022. Além disso, também foram sacados R$ 800,00 no dia 28/01/2022.

Pois bem. Com efeito, em que pese as alegações recursais do requerido de regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, é possível notar que não consta no contrato de empréstimo objeto dos autos (Id. 6568338) assinatura do consumidor que expõe de forma expressa a devida anuência e concordância.

O banco recorrente afirma que o requerente realizou empréstimo em caixa eletrônico. Entendo que a prova de que houve contratação de serviço deve ser realizada pelo requerido, pois não há como o requerente produzir prova negativa. O autor durante todo o processo disse não saber manusear o caixa eletrônico e que sempre pede ajuda de algum funcionário. Enquanto a prova trazida pelo requerido é de sistema interno (Id. 6568334 - Págs. 4/5), sendo que sequer há informação de que foi utilizada senha na transação, não há como o requerente fazer a prova negativa de que não contraiu novo empréstimo.

Ainda, o fato de os valores terem sido creditados na conta do autor, não se revela suficiente para afastar a aparência de fraude da contratação, na medida em que a regularidade das operações poderia ser facilmente comprovada, por exemplo, com a juntada de registro da operação efetuada em sua máquina ou imagens do momento em que o recorrido realizava a contratação. Ademais, há inúmeros casos de fraudes perpetradas com o crédito na conta dos consumidores de valores relativos a empréstimos que nunca contrataram, especialmente de idosos como o autor.

Assim, caberia à demandada juntar prova do real interesse do autor em contratar o serviço, sem vícios, em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, ou seja, meios capazes de atestarem a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes. Se a ré fornece empréstimo sem a segurança necessária, deve arcar com o ônus da fragilidade desse tipo de contratação, haja vista que é o banco quem arca com o risco do negócio. Colaciono julgados no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO REALIZADO EM CAIXA ELETRÔNICO NÃO RECONHECIDO PELA AUTORA, CUJAS PRESTAÇÕES ERAM DESCONTADAS EM CONTA-CORRENTE, NA QUAL RECEBE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1.
Ausência de prova da contratação. Reprodução pelo banco réu de telas de computador, demonstrando a movimentação bancária da conta-corrente da autora com a contratação do empréstimo não reconhecido. 2. Documento produzido unilateralmente que não tem força probante. Art. 37, II, do CPC/15. 3.

Hipótese clássica e corriqueira de disponibilização de serviço de empréstimo sem as cautelas necessárias, devendo a parte ré arcar, em razão da teoria do risco do empreendimento, com a insegurança da celebração de contratos desta forma.
4.Declaração de inexistência do débito que se impõe, assim como de repetição de indébito, que, no entanto, deve ocorrer na forma simples e não em dobro como determinado pelo juízo de 1º grau, à luz do entendimento desta Corte e do STJ, uma vez não comprovada a má-fé. 5.Dano moral evidente que se mantém em R$ 7.000,00, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RJ - APL: 01016868620188190038, Relator: Des(a). FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS, Data de Julgamento: 11/03/2021, DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/10/2020) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL – Fraude bancária - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito e indenização por danos morais – Sentença de improcedência – Inconformismo da autora – 1. Contrarrazões. Preliminar de inépcia recursal rejeitada. Recurso que ataca os fundamentos da sentença – 2. Cerceamento de defesa não caracterizado. Prova pericial grafotécnica que, na espécie, se revela inócua, na medida em que o banco réu sustenta a regularidade da contratação eletrônica do empréstimo bancário em caixa eletrônico de autoatendimento – 3. Alegação da autora de que não contratou o empréstimo consignado objeto da lide. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Súmula nº 297, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Inversão do ônus da prova segundo o artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor. Réu que não logrou comprovar a regularidade da contratação do empréstimo por meio eletrônico.
Caso dos autos em que não restou minimamente evidenciada a contratação do empréstimo consignado em caixa eletrônico de autoatendimento, ante a falta de qualquer documento apto a comprovar tal alegação – 4. Invalidade do contrato evidenciada – Disponibilização do crédito em favor da autora que não constitui prova da existência e validade dos contratos, diante dos inúmeros casos de fraude em que ocorre a disponibilização de valores sem a prévia contratação pelo consumidor
– Autorizada, contudo, a compensação entre o crédito e débito existente entre as partes, diante do incontroverso depósito da quantia mutuada em conta corrente de titularidade da autora, além do restabelecimento dos contratos renegociados pelo contrato fraudulento – 5. Restituição em dobro incabível. Conquanto o cabimento da restituição em dobro prescinda de elemento volitivo do fornecedor de serviços, afigurando-se cabível quando a cobrança constituir conduta contrária à boa-fé objetiva, é certo que este entendimento, consolidado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (EAREsp. nº 676.608-RS), foi objeto de modulação de efeitos, cuja aplicação fica restrita aos contratos bancários firmados após 30/03/2021, hipótese não configurada porque o contrato fora celebrado em janeiro de 2019 e não vislumbrada a má-fé da instituição financeira, no caso – 6. Danos morais caracterizados. Indenização arbitrada por esta d. Turma Julgadora no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em atenção aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade - Sentença reformada com inversão do ônus sucumbencial – Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10037198520228260071 SP 1003719-85.2022.8.26.0071, Relator: Daniela Menegatti Milano, Data de Julgamento: 14/10/2022, 19ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/10/2022) (grifo nosso)

Não distante, considerando a existência de flagrante indicativo de fraude e falha na prestação de serviço do banco réu de não verificar as minuciosidades dos elementos probatórios inerentes a contratação a fim de conferir a devida legitimidade e conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, responde a instituição financeira de forma objetiva.

Nesse cenário, conforme exposto alhures, chego a conclusão de que a contratação imputada a parte requerente/recorrente decorreu de fraude, entendimento firmado pela ausência de provas cabais a fim de demostrar a inequívoca contratação, em especial porque o autor é pessoa idosa e hipossuficiente.

Assim, em que pese o respeito pelo Ilmo. Juízo Sentenciante, vê-se fortes indícios de fraude,
voto pela reforma da r. sentença para
declara
r
inexistência de relação jurídica entre as partes,
e, por consequência, condenar
o requerido a promover o cancelamento definitivo do contrato objeto dos autos.

Nessa esteira,
conden
o o réu
ao pagamento de indenização por danos materiais
no valor de R$ 314,26

(Id. 6568102 - Pág. 21 e Id. 6568108, à exceção do saque de R$ 800,00 - ou R$ 1.600,00 em dobro)
pelos descontos realizados em virtude do contrato de empréstimo
,
na forma dobrada,
de acordo com a disposição do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, bem como parcelas vincendas e que forem descontadas no curso do processo
com juros moratórios a partir da citação (artigo 405 do Código Civil) e correção monetária a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ)
, consigno por fim que o cálculo deverá ser realizado em sede de execução.
Não há que se falar em compensação, pois
no cálculo apresentado pelo autor já foi considerado o valor de empréstimo recebido.
Também determino
a exclusão do nome d
o Recorrente/
Requerente dos órgãos de proteção ao crédito.

A respeito da aplicabilidade do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, veja-se jurisprudências:

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS –
DEVOLUÇÃO EM DOBRO – Devolução em dobro da quantia cobrada em excesso pela concessionária – art. 42 do CDC não exige a má-fé para devolução em dobro: - Recente julgamento de caso repetitivo do Superior Tribunal de Justiça fixando a tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
– Danos morais configurados, majorados para R$8.000,00. RECURSO DO AUTOR PROVIDO RECURSO DA RÉ IMPROVIDO (TJ-SP - AC: 10003056720208260615 SP 1000305-67.2020.8.26.0615, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 06/11/2020, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/11/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
COBRANÇA INDEVIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ART. 42 DO CDC
. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 497, STJ).
A instituição financeira que desconta do correntista parcelas relativos a pagamento de empréstimo não contratado é responsável pela devolução em dobro do valor pago, a teor do art. 42 do CDC
. Não comprovada, pela instituição financeira, a legitimidade da assinatura do contrato pelo consumidor, em razão do qual foram efetivados descontos indevidos em prejuízo do cliente, emerge, in re ipsa, o dano moral. (TJ-DF 20161610018957 DF 0001142-51.2016.8.07.0020, Relator: CARMELITA BRASIL, Data de Julgamento: 05/09/2018, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 19/09/2018. Pág.: 204/208)

Quanto ao saque de R$ 800,00, o banco não juntou um único documento para comprovar como o procedimento foi realizado, tendo apenas juntado extratos bancários, consoante contestação Id. 6568334 - Pág. 6 e documentos Id. 6568335, 6568336 e 6568337. Se foi o cliente quem retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de aparatos tecnológicos seguros para provar de forma inegável tal ocorrência. Assim,
vota-se pela reforma da sentença para condenar o banco ao pagamento de danos m
ateriais
no valor de R$ 800,00,
mas de forma simples, por não se tratar de cobrança indevida,
com juros moratórios a partir da citação (artigo 405 do Código Civil) e correção monetária a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ).

De outra quadra, quanto ao pedido de reparação moral, considerando que restou comprovado ato ilícito praticado (contrato fraudulento) pela instituição bancária, não se pode considerar tudo que se registrou acima como sendo situação capaz de gerar mero aborrecimento, mero transtorno, pois o autor foi vítima de fraude e se submete a verdadeira via sacra judicial para se livrar de contrato que não celebrou, além de que teve o nome negativado por dívida indevida, o que por si só é capaz de lesar personalidade jurídica (
in re ipsa)
,
razão pela qual se reconhece a lesão imaterial.

Por fim, em relação fixação do montante, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa, entende-se correto e proporcional
fixar em R$
6
.000,00 (
seis
mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral
, quantia acrescida de juros de mora a partir do ato ilícito (responsabilidade extracontratual) e correção monetária a partir do arbitramento, conforme súmula 362 do STJ.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e lhe
CONFIRO PROVIMENTO
, reformando a r. sentença impugnada, para
JULGAR PROCEDENTE
o pedido inicial, ratificando em definitivo a decisão liminar do ID 6568117, declarando inexistência de relação jurídica entre as partes, obrigando-se o recorrido/requerido a promover o cancelamento do contrato e baixa das cobranças/descontos, nos termos da fundamentação, cabendo as baixas em 30 (trinta) dias, evitando outros transtornos jurídicos, sob pena de multa em fase executória, não distante,
CONDENO
o Recorrido BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ao pagamento de indenização por danos materiais no importe de R$ 314,26 já na forma dobrada, na forma artigo 42, do CDC, bem como parcelas vincendas e que forem descontadas no curso do processo com juros moratórios a partir da citação e correção monetária a partir do efetivo prejuízo ao Recorrente CARLOS DE OLIVEIRA.
DETERMINO
a retirada do nome do Recorrente CARLOS DE OLIVEIRA dos órgãos de proteção ao crédito, em definitivo, e a suspensão de toda e qualquer cobrança do débito discutido nos autos, cabendo ao Recorrido BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. a baixa em seu sistema, em 30 (trinta) dias.
CONDENO
ainda o Recorrido BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. ao pagamento de danos materiais no valor de R$ 800,00, mas de forma simples, com juros moratórios a partir da citação (artigo 405 do Código Civil) e correção monetária a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ). Por fim,
RECONHEÇO
a existência de ato ilícito indenizável e condeno o Recorrido BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., a indenizar o Recorrente CARLOS DE OLIVEIRA, na quantia de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título indenização por danos morais, quantia acrescida de juros de mora a partir do ato ilícito (responsabilidade extracontratual) e correção monetária a partir do arbitramento, conforme súmula 362 do STJ.

Sem condenação em custas e honorários, ante o provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)