Tribunal: TJES
Processo: 5002192-28.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA: ACOLHIDA. FUNDAMENTAÇÃO CARENTE C/C COM NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, NO PRESENTE, RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PARA ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, BEM COMO PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA INSTRUÇÃO.

1. Dilação probatória que se fazia necessária para o deslinde da controvérsia – Afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa – Anulação da sentença

(TJ-SP – AC: 10011131120178260152 SP 1001113-11.2017.8.26.0152, Relator: Carlos Nunes, Data de Julgamento: 25/08/2020, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/08/2020)

2. Recurso conhecido e provido para acolher a preliminar arguida e, por conseguinte, anular a sentença para determinar o prosseguimento da instrução.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002192-28.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LEAO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA.
APELADO: Município de Linhares (Fazenda Municipal) e outros
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002192-28.2020.8.08.0030

APELANTE: LEÃO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES, ES

RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível manejado por LEÃO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA, em desfavor de sentença proferida nos autos desta ação anulatória, que julgou improcedente o pedido da ora recorrente, sob o entendimento de que “cabe à parte autora o ônus de provas o fato constitutivo de seu direito, sendo que, no caso dos autos, apenas demonstrou a existência do direito – que é incontroverso –, contudo não anexou à petição inicial as provas (Notas Fiscais) relativas aos materiais que ela alega ter empregado na obra”.

Narra a empresa recorrente que trata-se, na origem, de Ação Anulatória ajuizada com o objetivo de cancelar os débitos constituídos nos Autos de Infração nºs 107/2017, 109/2017 e 110/2017, lavrados pelo Município de Linhares, em decorrência do suposto recolhimento a menor do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) incidente sobre os serviços tomados pela Embargante das empresas Solidus Serviços Construções Ltda. (“SOLIDUS”), Antônio Barros Construtora Eireli (“A. BARROS”) e Mantova Engenharia e Planejamento Ltda. (“MANTOVA”).

Informa que teria sido surpreendida com a lavratura dos supracitados Autos de Infração, sob a acusação de infringência aos artigos 38; 51, parágrafo único; 57, inciso II e 59, inciso I, da Lei Complementar Municipal nº 10 de 23.12.2011 (“LC 10/2011”), que ensejou, ainda, a aplicação de multa punitiva equivalente a 50% do tributo supostamente devido, juros e multa moratória.

Argui ausentes os elementos previstos em lei municipal para que as autuações pudessem ser efetuadas, no caso.

Entende que teria demonstrado a ilegitimidade das autuações fazendárias, pois a Fazenda Municipal não levou em consideração o valor líquido das Notas Fiscais emitidas por SOLIDUS, A. BARROS e MANTOVA, tendo em vista que a parcela descontada se refere à aquisição de materiais de construção, o que afastaria a incidência do ISS, nos termos da LC 116/03 e jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores.

Feito o relato supra, argui nulidade da sentença por ausência de enfrentamento sobre todas as razões deduzidas pela apelante, capazes de darem azo a procedência da ação.

Conclui que: (i) da confusa e incongruente caracterização dos fatos geradores que deram origem aos Autos de Infração; (ii) da inexistência de uma metodologia de cálculo que revela a composição dos débitos; (iii) da ausência de lastro documental para as acusações formuladas pela Fazenda Municipal, a Apelante se viu impedida de exercer plenamente seu direito de defesa das autuações, o que levam ao cancelamento integral das autuações.

Após, argui nulidade dos autos de infração, pelas razões delineadas em tal tópico.

Diante do exposto, a Apelante requer que seja DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, para que (i) em caráter preliminar, seja declarada a nulidade da r. sentença apelada, em razão da violação o princípio do contraditório; (ii) seja reformada a r. sentença apelada, de modo que seja reconhecida (a) a nulidade dos Autos de Infração 107/2017, 109/2017 e 110/2017, diante da fundamentação genérica dos lançamentos; (b) a nulidade específica dos Auto de Infração 109/2017, diante da ocorrência de dupla exigência do ISS sobre as mesmas Notas Fiscais; ou, ainda, (iii) no mérito, sejam definitivamente cancelados os créditos tributários consignados nos Autos de Infração 107/2017, 109/2017 e 110/2017, uma vez que ilegítima a exigência do ISS sobre os custos dos materiais de construção empregados na prestação dos serviços construção civil, conforme artigo 7º, §2º da LC 116/03 e em consonância com a jurisprudência pacificada dos Egrégios STF e STJ.

Em sede de resposta, o recorrido defende a regularidade dos autos de infração.

Após, aduz a necessidade de comprovação dos materiais empregados na construção civil para efeito de dedução do imposto devido.

Defende ausência de prova pré-constituída nesta ação anulatória.

Ao final, pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso.

Pois bem.

Como relatado, o apelante arguiu, preliminarmente, nulidade da sentença.

PRELIMINARMENTE
.

DA SUPOSTA NULIDADE DA SENTENÇA VERGASTADA
.

Nesse tópico, narra a recorrente que é empresa pertencente ao Grupo Coca-Cola que tem como principais atividades a fabricação e a distribuição de toda a linha de bebidas não carbonatadas (isto é, sem gás) do Grupo, entre os quais estão néctares, sucos, bebidas mistas, energéticos, isotônicos, achocolatado, chás secos, solúveis e prontos para beber das seguintes marcas Del Valle Mais, Del Valle Kapo, Del Valle Frut, Laranja Caseira, Burn, Powerade, I9, Matte Leão, Chá Leão, Leão Ice Tea, Chimarrão Pampas e Guaraná Power, entre outras.

Afirma que, na situação posta, “foi surpreendida com a lavratura dos supracitados Autos de Infração, sob a acusação de infringência aos artigos 38; 51, parágrafo único; 57, inciso II e 59, inciso I, da Lei Complementar Municipal nº 10 de 23.12.2011 (“LC 10/2011”), que ensejou, ainda, a aplicação de multa punitiva equivalente a 50% do tributo supostamente devido, juros e multa moratória”.

Registra, na sequência, que “Do pouco que foi possível depreender das autuações, pois ausentes os elementos obrigatórios exigidos pela legislação municipal para lavratura dos Autos de Infração, o Fisco Municipal apurou que o ISS recolhido pela Apelante seria supostamente incompatível com a base de cálculo informada em algumas das Notas Fiscais emitidas no contexto dos serviços prestados pela SOLIDUS, A. BARROS e MANTOVA”.

Relata que teria demonstrado a nulidade dos autos de infração, por ausência de requisitos legais que os sustentem, bem como teria demonstrado a ilegitimidade das autuações fazendárias, “pois a Fazenda Municipal não levou em consideração o valor líquido das Notas Fiscais emitidas por SOLIDUS, A. BARROS e MANTOVA, tendo em vista que a parcela descontada se refere à aquisição de materiais de construção, o que afastaria a incidência do ISS, nos termos da LC 116/03 e jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores”.

A sentença, ao analisar a questão, “julgou improcedente o pedido inicial, sob o entendimento de que “cabe à parte autora o ônus de provas o fato constitutivo de seu direito, sendo que, no caso dos autos, apenas demonstrou a existência do direito – que é incontroverso –, contudo não anexou à petição inicial as provas (Notas Fiscais) relativas aos materiais que ela alega ter empregado na obra”, a qual foi enfrentada por embargos de declaração, recurso que a magistrada negou provimento.

Alega que a r. sentença apelada deve ser cassada por este Egrégio TJES, por violação ao princípio do contraditório, uma vez que a decisão apelada teria deixado de enfrentar todos os argumentos apresentados pela Apelante na inicial, em especial, em relação à nulidade dos Autos de Infração em referência, bem como se teria se furtado de apreciar as razões constantes nos embargos declaratórios, em desacordo com a norma do artigo 489, §1º, inciso IV, do CPC.

Pois bem.

Não verifico procedente a arguição de nulidade aqui ventilada.

Explico.

A Magistrada Singular, em sua sentença, deu conta que “No caso em tela,
verifico que o Município de Linhares não contestou o direito da parte autora em fazer a dedução dos materiais utilizados como insumos nas obras no momento do recolhimento do imposto
, todavia, opõe-se a ele pelo fato da parte autora não ter demonstrado que a quantia dos materiais empregados pelos prestadores de serviços no local onde os serviços foram tributados” e, na sequência, ainda esclareceu que a municipalidade oportunizou à ora recorrente as notas fiscais relativas aos serviços, bem como as relativas aos materiais empregados na obra, o que poderia garantir, em tese, a dedução invocada, todavia, referida documentação não foi apresentada, no prazo de lei, o que teria, segundo entendeu, justificado as autuações.

De fato, a Magistrada apreciou, de forma superficial, as alegações da parte autora, ora recorrente, de que os autos de infração teriam lançamentos irregulares.

Há nos autos notícia de que a Fiscalização teria computado um suposto ‘desconto’ no valor da Nota Fiscal nº 554 que, ao que parece, nunca teria sido realizado, visto que o ISS retido na fonte foi recolhido sobre o valor total da nota, o que torna a cobrança em questão, ao que parece, irregular.

A recorrente, no AI 109/2017, constatou problema semelhante, qual seja, de que teria ocorrido o recolhimento do ISS sobre o valor total de alguns desses documentos fiscais, o que significa que não subsistiria qualquer diferença recolhida a menor.

No ‘Quadro Demonstrativo de Atualização de Débitos nº 3439’ anexo ao AI 109/2017 consta a apuração referente ao ano de 2016 e a informação de que as Notas Fiscais nºs 800, 814, 827 e 828, foram abarcadas pelo levantamento fiscal. Contudo, a Autora junta as cópias das referidas notas (doc.16), de forma meramente exemplificativa, para comprovar que o ISS foi recolhido sobre o valor total do serviço, já que não houve valor pago a título de aquisição de material de construção.

A apelante prossegue na fundamentação supra, demonstrando que, em alguns casos, sequer teria havido dedução do ISS, e, por isso, as afirmações acima, bem como as no mesmo sentido na peça de irresignação, dão conta que o fato das notas fiscais relativas aos materiais não terem sido apresentadas, não seria um motivo suficiente para gerar a improcedência desta demanda, havendo, a meu sentir, para fins de possível repetição do indébito, necessidade de realização de uma prova pericial nas notas, para fins de apurar a regularidade do imposto recolhido sobre elas, pois, em algumas, ao que parece, sequer teria havido dedução.

Em razão da evidente necessidade de dilação probatória, no caso, bem como da carência de fundamentação da sentença acerca dos pontos debatidos, a anulação desta última é medida que se impõe.

A respeito, confira-se:

Dilação probatória que se fazia necessária para o deslinde da controvérsia – Afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa – Anulação da sentença (TJ-SP – AC: 10011131120178260152 SP 1001113-11.2017.8.26.0152, Relator: Carlos Nunes, Data de Julgamento: 25/08/2020, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/08/2020)

A preliminar de nulidade da sentença deve, portanto, ser acolhida.

Pelo dito, sem mais delongas,
CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO PARA DAR-LHE PROVIMENTO PARA ACOLHER A PRELIMINAR ARGUIDA E, POR CONSEGUINTE, ANULAR A SENTENÇA PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA INSTRUÇÃO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA: ACOLHIDA. FUNDAMENTAÇÃO CARENTE C/C COM NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, NO PRESENTE, RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PARA ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, BEM COMO PARA DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DA INSTRUÇÃO.

1. Dilação probatória que se fazia necessária para o deslinde da controvérsia – Afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa – Anulação da sentença

(TJ-SP – AC: 10011131120178260152 SP 1001113-11.2017.8.26.0152, Relator: Carlos Nunes, Data de Julgamento: 25/08/2020, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/08/2020)

2. Recurso conhecido e provido para acolher a preliminar arguida e, por conseguinte, anular a sentença para determinar o prosseguimento da instrução.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer do recurso para dar-lhe provimento para acolher a preliminar arguida e, por conseguinte, anular a sentença para determinar o prosseguimento da instrução.