Tribunal: TJES
Processo: 0020328-21.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. INSCRIÇÃO FACULTATIVA EM CADASTRO DE CONTRIBUINTE DE ICMS. ICMS-DIFAL. BENS DE USO, MATERIAL DE CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO. ART. 459, §1º, II, do RICMS/ES. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA AUTUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) Como há muito sedimentado pela Corte Superior (súmula n. 432), “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. 2) O art. 459, caput, do RICMS/ES faculta às empresas cuja atividade seja exclusivamente de construção civil a possibilidade de inscrever-se nos cadastros de contribuintes do ICMS. Ademais, nos termos do art. 459, §1º, II, do RICMS/ES, o estabelecimento que opta pela inscrição fica sujeito ao pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo. 3) O simples fato de a empresa desenvolver atividade ligada à construção civil não possui o condão de dispensá-la do pagamento do ICMS-Difal no que diz respeito às operações de entradas de mercadorias destinadas ao uso, consumo e ao ativo imobilizado oriundas de outros unidades da federação, cuja cobrança possui fundamento legal. 4) “In casu”, o débito fiscal apenas poderia ser desconstituído se a empresa comprovasse que as operações consideradas na autuação foram empregadas nas obras desenvolvidas, linha intelectiva que, na realidade, vai de encontro à própria tese recursal, a qual afirma ser incontroverso o fato de que os bens em questão foram adquiridos para uso e consumo da empresa, na qualidade de consumidora final. 5) Sendo a autuação realizada pelo Fisco Estadual dotada de presunção de legitimidade, deveria a contribuinte ter produzido provas cabais com o fito de ilidir tal presunção e anular a cobrança. 6) Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020328-21.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. INSCRIÇÃO FACULTATIVA EM CADASTRO DE CONTRIBUINTE DE ICMS. ICMS-DIFAL. BENS DE USO, MATERIAL DE CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO. ART. 459, §1º, II, do RICMS/ES. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA AUTUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) Como há muito sedimentado pela Corte Superior (súmula n. 432), “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. 2) O art. 459, caput, do RICMS/ES faculta às empresas cuja atividade seja exclusivamente de construção civil a possibilidade de inscrever-se nos cadastros de contribuintes do ICMS. Ademais, nos termos do art. 459, §1º, II, do RICMS/ES, o estabelecimento que opta pela inscrição fica sujeito ao pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo. 3) O simples fato de a empresa desenvolver atividade ligada à construção civil não possui o condão de dispensá-la do pagamento do ICMS-Difal no que diz respeito às operações de entradas de mercadorias destinadas ao uso, consumo e ao ativo imobilizado oriundas de outros unidades da federação, cuja cobrança possui fundamento legal. 4) “In casu”, o débito fiscal apenas poderia ser desconstituído se a empresa comprovasse que as operações consideradas na autuação foram empregadas nas obras desenvolvidas, linha intelectiva que, na realidade, vai de encontro à própria tese recursal, a qual afirma ser incontroverso o fato de que os bens em questão foram adquiridos para uso e consumo da empresa, na qualidade de consumidora final. 5) Sendo a autuação realizada pelo Fisco Estadual dotada de presunção de legitimidade, deveria a contribuinte ter produzido provas cabais com o fito de ilidir tal presunção e anular a cobrança. 6) Recurso de apelação conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Adiro ao relatório.

Cuidam os autos de apelação cível interposta por MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A. em face da r. sentença de improcedência proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital - na ação anulatória de débito fiscal proposta em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, por intermédio da qual a Apelante objetiva a anulação dos autos de infração de número 57913153 e 69564523, nos quais foi autuada pelo não recolhimento recolhido o ICMS devido por diferencial de alíquota referente a operações de entradas de mercadorias destinadas ao uso, consumo e ao ativo imobilizado oriundas de outros unidades da federação.

Irresignada, a Apelante sustenta em seu apelo que a atividade econômica que desenvolve, bem como aquela que era desenvolvida pela filial autuada, agora baixada, é de construção civil, decerto que não pratica operações tributáveis pelo ICMS, mas sim de ISS. Menciona ainda o verbete sumular n. 432 do Superior Tribunal de Justiça.

Por seu turno, o Apelado defende que, de fato, em regra as empresas que atuam no ramo da construção civil, por serem prestadoras de serviços, não desenvolvem atividades de circulação de mercadoria e, por isso, não são inscritas nos cadastros de contribuintes do ICMS. Ocorre que o art. 459 do RICMS/ES possibilita a inscrição facultativa de tais empresas nos cadastros de contribuintes do referido imposto, decerto que, se a pessoa jurídica optar pela inscrição, fica sujeita às obrigações respectivas, previstas na legislação estadual, inclusive no que tange ao recolhimento do ICMS-Difal.

Pois bem.

Após detida análise do caso, concluí que o contexto dos autos não permite a anulação das autuações fiscais ora impugnadas, sendo de rigor a manutenção integral da sentença vergastada.

De fato, como há muito sedimentado pela Corte Superior (súmula n. 432), “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

No entanto, faz-se mister ressaltar que, na hipótese vertente, que a Apelante procedeu à sua inscrição perante os cadastros de contribuintes do ICMS, faculdade que lhe é conferida pelo art. 459, caput, do RICMS/ES:

Art. 459. O estabelecimento cuja atividade econômica seja exclusivamente construção civil, classificada e codificada de acordo com a CNAE – Fiscal, inscrever-se-á, facultativamente, no cadastro de contribuintes do imposto.

Com efeito, nos termos do art. 459, §1º, II, do RICMS/ES, o estabelecimento que opta pela inscrição fica sujeito ao pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo; sendo justamente essas operações que ensejaram a exação.

O que se tem, portanto, é que as empresas de construção civil, embora não estejam obrigadas a recolher o ICMS relativo às mercadorias adquiridas para serem utilizadas nas obras que executam, porém não estão dispensadas do pagamento - friso - no que toca aos bens adquiridos para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo.

No caso em apreço, a filial autuada, hoje baixada, de fato tem como atividade econômica principal a construção de edifícios, o que se pode depreender do comprovante de inscrição e de situação cadastral constante à fl. 144.

Porém, como visto alhures, o simples fato de a empresa desenvolver atividade ligada à construção civil não possui o condão de dispensá-la do pagamento do ICMS-Difal no que diz respeito às operações de entradas de mercadorias destinadas ao uso, consumo e ao ativo imobilizado oriundas de outros unidades da federação, cuja cobrança possui fundamento legal.

Desse modo, entendo que o débito fiscal apenas poderia ser desconstituído se a Apelante comprovasse que as operações consideradas na autuação foram empregadas nas obras desenvolvidas, linha intelectiva que, na realidade, vai de encontro à própria tese recursal, a qual afirma ser incontroverso o fato de que os bens em questão foram adquiridos para uso e consumo da empresa, na qualidade de consumidora final.

Ressalto, ademais, que, sendo a autuação realizada pelo Fisco Estadual dotada de presunção de legitimidade, deveria a contribuinte ter produzido provas cabais com o fito de ilidir tal presunção, como já decidido por este egrégio Sodalício, reproduzindo o entendimento da Corte Superior sobre a matéria:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. ÔNUS DO CONTRIBUINTE ILIDIR O AUTO. ARMAZENS-GERAIS. ESTOQUE DE CAFÉ. EMISSÃO DE NOTA FISCAL ÚNICA NO INICIO E FINAL DO EXPEDIENTE. ESTOQUE CONDIZENTE COM AS DECLARAÇÕES FISCAIS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ E PREJUÍZO AO ERÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Câmara, A reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia . (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180038820, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 23/11/2021). Preliminar de violação da dialeticidade rejeitada; 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, Em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado . (AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020); 3. Não há clareza do dispositivo legal de que, no caso de armazenagem, as notas precisam ser por operação. Ainda assim, não é possível determinar má-fé no procedimento adotado pelo armazém, notadamente porque, ainda que o procedimento, em tese, não reflita a forma mais adequada do procedimento, os valores e quantitativos indicados nas notas emitidas no início e fim do expediente comercial são condizentes com a realidade da movimentação e estoque do dia; 4. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024200102523, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 11/05/2022)

Destaco, por fim, que a solução ora adotada é idêntica àquela já encampada por este egrégio Sodalício em caso semelhante, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO ICMS EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL OPÇÃO FACULTATIVA À INSCRIÇÃO NO CADASTRO DO IMPOSTO DEVER DE RECOLHIMENTO - NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE AS MERCADORIAS FORAM UTILIZADAS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. 1. As empresas de construção civil não se sujeitam ao recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS quando realizam operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização nas obras que executam (STJ, Súmula 432). 2. A agravante está inscrita no cadastro da SEFAZ/ES como optante facultativa de contribuinte de ICMS, estando sujeita às condições explicitadas art. 459, §1º, incisos I, II e III, do RICMS/ES, ou seja, deve recolher o ICMS nas aquisições interestaduais de bens para seu ativo ou de bens de uso ou materiais de consumo. 3. Não há provas de que as mercadorias adquiridas pela agravante em outros Estados da Federação eram para exclusivo emprego nas obras de construção civil. 4. Além de algumas notas fiscais objeto da autuação do Fisco estadual possuírem natureza de venda, o próprio contrato social dispõe que a empresa também possui objetos sociais diversos de construção civil, como fabricação e montagem de estruturas metálicas, incorporação de empreendimentos imobiliários e fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048189006330, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/08/2019, Data da Publicação no Diário: 30/08/2019)

Ante o exposto, despiciendas maiores digressões, conheço da apelação, visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença que julgou improcedente o pedido autoral.

Por conseguinte, majoro os honorários advocatícios, a teor do art. 85, § 11, do CPC, em 02% (dois por cento) do valor da causa, de sorte que totalizará a verba honorária o percentual de 12% (doze por cento).

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA

RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR