Tribunal: TJES
Processo: 0018947-80.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Simples; Homicidio qualificado
Data de julgamento: 2023-05-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.

HOMICÍDIO
.
PRELIMINAR.
NULIDADE. SILÊNCIO SELETIVO. MERA MENÇÃO. REJEITADA.
DOSIMETRIA.
CONFISSÃO QUALIFICADA. RECONHECIDA.
PENA
REFORMADA
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
PRELIMINAR. O
s jurados apenas foram informados quanto à discussão jurisprudencial que envolve o silêncio seletivo do réu.
O promotor fez suas observações de forma genérica, sem apontar o caso específico, mas a fim de justificar aos jurados a razão de não ter feito perguntas ao réu, mas apenas sua defesa.
Portanto, adequa-se ao

recente posicionamento da
Corte
Superior de Justiça no sentido de que a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade.
Preliminar rejeitada.

2.

M
ÉRITO
.
B
asta a valoração de
um vetor
como
desfavorável
para que a pena
-base
seja fixada acima do mínimo legal.
Precedente do STJ.

3.
O
juiz sentenciante considerou como desfavoráve
l

apenas os maus antecedentes,
devidamente comprovados,

assim,
fixou
a pena-base,
em consonância com o posicionamento da Corte Superior de Justiça
(fração de 1/8)
.

4.
A
jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que,
para a incidência d
a
atenuante
da confissão
,
basta
a tese
te
r
sido debatid
a
em plenário, suscitad
a
pela defesa técnica ou
alegada
pelo réu em seu interrogatório
,
como no caso dos autos
.

5.
Reconhecida a confissão e aplicada
fração de
atenuação em 1/12,
em razão da
confissão qualificada,
decorrente da tese defensiva de
legítima defesa.

6
.
Com relação à multirreincidência,
apontou-se a existência de 5 condenações anteriores, aplicando-se a fração de aumento superior a 2/3 (dois terços),
que foi
consider
ada d
esproporcional,
modificando para
a fração de aumento em 1⁄2 (metade).

7
.
O
réu praticou todos os atos de execução,
razão pela qual deve ser mantida a fração
de
redução
aplicada (
3/8
).

8
.

O réu es
colheu
responder, tão
somente, às perguntas

da defesa, exercendo o
direito ao
“silêncio seletivo
ou parcial
”,
hipótese
que
se diferencia da realidade fática
tratada no precedente
invocado (
HC 703.978/SC
),
e
afasta a possibilidade de interpretação extensiva
(
distinguishing
)
.

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido. P
ena fixada em 12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 28 (vinte e oito) dias. Mantidos os demais termos da sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018947-80.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLAUDIO MARCOLINO DE ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.

HOMICÍDIO
.
PRELIMINAR.
NULIDADE. SILÊNCIO SELETIVO. MERA MENÇÃO. REJEITADA.
DOSIMETRIA.
CONFISSÃO QUALIFICADA. RECONHECIDA.
PENA
REFORMADA
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
PRELIMINAR. O
s jurados apenas foram informados quanto à discussão jurisprudencial que envolve o silêncio seletivo do réu.
O promotor fez suas observações de forma genérica, sem apontar o caso específico, mas a fim de justificar aos jurados a razão de não ter feito perguntas ao réu, mas apenas sua defesa.
Portanto, adequa-se ao

recente posicionamento da
Corte
Superior de Justiça no sentido de que a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade.
Preliminar rejeitada.

2.

M
ÉRITO
.
B
asta a valoração de
um vetor
como
desfavorável
para que a pena
-base
seja fixada acima do mínimo legal.
Precedente do STJ.

3.
O
juiz sentenciante considerou como desfavoráve
l

apenas os maus antecedentes,
devidamente comprovados,

assim,
fixou
a pena-base,
em consonância com o posicionamento da Corte Superior de Justiça
(fração de 1/8)
.

4.
A
jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que,
para a incidência d
a
atenuante
da confissão
,
basta
a tese
te
r
sido debatid
a
em plenário, suscitad
a
pela defesa técnica ou
alegada
pelo réu em seu interrogatório
,
como no caso dos autos
.

5.
Reconhecida a confissão e aplicada
fração de
atenuação em 1/12,
em razão da
confissão qualificada,
decorrente da tese defensiva de
legítima defesa.

6
.
Com relação à multirreincidência,
apontou-se a existência de 5 condenações anteriores, aplicando-se a fração de aumento superior a 2/3 (dois terços),
que foi
consider
ada d
esproporcional,
modificando para
a fração de aumento em 1⁄2 (metade).

7
.
O
réu praticou todos os atos de execução,
razão pela qual deve ser mantida a fração
de
redução
aplicada (
3/8
).

8
.

O réu es
colheu
responder, tão
somente, às perguntas

da defesa, exercendo o
direito ao
“silêncio seletivo
ou parcial
”,
hipótese
que
se diferencia da realidade fática
tratada no precedente
invocado (
HC 703.978/SC
),
e
afasta a possibilidade de interpretação extensiva
(
distinguishing
)
.

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido. P
ena fixada em 12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 28 (vinte e oito) dias. Mantidos os demais termos da sentença.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CLÁUDIO MARCOLINO DE ALMEIDA,

em face da Sentença de fls. 284/288, proferida pela M.Mª Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Vitória/ES – Tribunal do Júri, que, em conformidade com a decisão dos jurados, o condenou pelo crime de homicídio qualificado tentado (art. 121, §2º, inciso IV c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal), à pena de 16 (dezesseis) anos, 3 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Os patronos do réu suscitaram a preliminar de nulidade do julgamento pelo Tribunal do Júri. Subsidiariamente, pretendem a revisão da dosimetria, ao argumento de que teria sido fixada em patamar elevado e desproporcional. Requerem ainda, a detração penal e aplicação de regime mais brando (fls. 292/302).

Contrarrazões ministeriais (fls. 318/328v) e manifestação da Procuradoria de Justiça (id. 3839476), ambos pela rejeição da preliminar e improvimento do recurso.

Eis o breve relatório.
À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0018947-80.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLAUDIO MARCOLINO DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: CARLOS BERMUDES - ES22965-A, LUCAS KAISER COSTA - ES18506-A

VOTO -
PRELIMINAR

Inicio pela análise da preliminar
de
nulidade do julgamen
to
.

A defesa alega que o Promotor de Justiça

fez menção pejorativa ao silêncio do acusado, violando a previsão do artigo 478, inciso II, do CPP
1
.

Todavia, analisando os termos da Sessão de Julgamento,

verifi
quei
que
o

P
romotor fez observações genérica
s
,
sem a exploração do tema,

o que,
de acordo com a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça,
não enseja a nulidade.

Cito precedente:

“(...) 1. A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do CPP. No entanto, a
mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade.
Precedente.

2. No caso dos autos,
o Ministério Público abordou a sistemática do direito ao silêncio vigente no Brasil
e nos Estados Unidos, com a ênfase de que no sistema pátrio o silêncio do réu não poderia ser invocado em seu prejuízo, por configurar garantia constitucional.

3. Além do mais,
não houve por parte da defesa, a demonstração concreta do prejuízo,
elemento necessário ao reconhecimento das nulidades no processo penal, pois, apesar de ter permanecido em silêncio durante o interrogatório judicial, na fase do judicium accusationis, o paciente apresentou sua versão dos fatos perante os jurados.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.341/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

Pelo exposto,
r
ejeito a preliminar.

MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CLÁUDIO MARCOLINO DE ALMEIDA,
em face da Sentença de fls. 284/288, proferida pela M.Mª Juíza de Direito da
1ª Vara Criminal de Vitória/ES – Tribunal do Júri,
que, em conformidade com a decisão dos jurados, o
condenou pelo crime de homicídio qualificado tentado
(art. 121, §2º, inciso IV c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal), à pena de 16 (dezesseis) anos, 3 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia que, em 03 de agosto de 2010, no bairro Santo Antônio, nesta capital, a vítima limpava peixes na orla, quando foi surpreendida pelo réu, que se aproximou, a bordo de uma bicicleta, e passou a desferir diversos tiros.

Consta que a vítima empreendeu fuga e foi perseguida pelo apelante, que, todavia, não conseguiu consumar o crime.

O réu não se insurge contra a autoria e materialidade do delito, tampouco quanto à decisão do Conselho de Sentença.

Por conseguinte, o inconformismo neste recurso se direciona, tão somente,
à dosimetria da pena.

A
defesa sustenta que a Magistrada desconsiderou,
na primeira fase
de fixação da pena, que, “
das 8 circunstâncias judiciais, 7 foram favoráveis ao acusado”,
razão pela qual entende que a pena-base, de 14 (quatorze) anos e 3 (três) meses de reclusão, foi fixada de modo desproporcional.

Todavia, o S
uperior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que

“
um único vetor desfavorável, já autoriza o acréscimo da pena-base, desde que feito
de
forma razoável
(...).”
(AgRg no HC n. 728.363/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023).

Desta feita, considerando as penas mínimas e máximas, abstratamente cominadas ao crime de
homicídio qualificado
(12 a 30 anos), e atento ao critério de incremento que vem sendo sugerido pelo c. STJ, de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância considerada negativa, a incidir sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, considero
que o aumento procedido na primeira fase da dosimetria
se
mostr
ou
razoáve
l
e proporciona
l.

Na segunda fase
, merece ser reconhecida a confissão, atenuando-se a pena-base em
1/12
, em consonância com atual entendimento do STJ:

“(...) 2.
O fato da confissão ter sido qualificada (legítima defesa e ausência de tipicidade) é fundamento suficiente para a fração de atenuação em 1/12.
Precedentes.(...) (AgRg no HC n. 677.596/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

Com relação à reincidência, a jurisprudência do c. STJ afasta a possibilidade de compensação com a atenuante da confissão, caso o réu possua múltiplas condenações, e sugere a utilização da fração de 1/6 (um sexto) para agravamento.

No caso em análise, verifico que o apelante possui 05 (cinco) condenações anteriores, tendo a Magistrada aplicado a fração de aumento superior a 2/3 (dois terços), que, a teor do sedimentado entendimento jurisprudencial, considero exacerbada e desproporcional.

Por conseguinte,
aplic
o
a fração
de
1⁄2 (metade),
para fixar a pena intermediária em 19 (dezenove) anos, 7 (sete) meses e 03 (três) dias de reclusão.

Na terceira fase,
considero adequada a redução da reprimenda, operada em razão do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena da tentativa
2
.

A jurisprudência confere ao julgador, dentro do seu livre convencimento, e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução.

E considerando que o réu praticou todos os atos de execução, efetuando disparos e perseguindo a vítima, e que o homicídio não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, deve ser mantida a fração intermediária de redução, no patamar de 3/8.

Com essas considerações,
torno a pena definitiva em
12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 28 (vinte e oito) dias.

Incabível a aplicação da detração, eis que o decote do tempo de prisão provisória não será suficiente para modificar o regime inicial fechado.

Por fim, anoto que a hipótese dos autos se diferencia da realidade fática tratada no precedente invocado (HC 703.978/SC).

No HC 703.978-SC, julgado em 05/04/2022, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que
“é ilegal o encerramento do interrogatório do paciente que se nega a responder aos questionamentos do juiz instrutor, antes de oportunizar as indagações pela defesa”
3
.

Já neste caso, o réu não foi impedido ou se negou a responder aos questionamento formulados em Plenário, mas escolheu responder, tão somente, às perguntas da defesa, exercendo o direito ao “silêncio seletivo ou parcial”, o que afasta a possibilidade de interpretação extensiva pretendida (
distinguishing
)
.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do
Apelo
e DOU
-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO,
para rever a pena, fixando-a em
12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 28 (vinte e oito) dias.

É como voto.

D
ou as matérias como prequestionadas.

1
Art. 478.
Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) (...)

II
– ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

2
Art. 14
- Diz-se o crime: (...)

II
- tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Parágrafo único
- Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

3
STJ - HC: 703978 SC 2021/0351214-1, Relator: OLINDO MENEZES, Data de Julgamento: 05/04/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/04/2022

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos exatos termos fixados no voto condutor.