Tribunal: TJES
Processo: 0000228-21.2021.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000228-21.2021.8.08.0040 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABIO JUNIOR DO NASCIMENTO, EVANDRO JOSE MONTEIRO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS RÉUS.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 16 DA LEI N° 10.826/03.

1.
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO QUE EXPEDIU MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO CONFIGURADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. 2. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA PELA DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA.
RECURSO DO PRIMEIRO RÉU
. 3. REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. 4. RECONHECIMENTO DO ARTIGO 33, §4º. RÉU PRIMÁRIO. BONS ANTECEDENTES. AUSENTES ELEMENTOS QUE DEMONSTREM DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO DO SEGUNDO RÉU.
5. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. 6. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. DECOTE DAS CONDUTAS SOCIAIS. SÚMULA 444 DO STJ. 7. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO ARTIGO 16 DA LEI N° 10.826/03. RÉU CONFESSO. 8. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

P
RELIMINAR NULIDADE DA DECISÃO QUE EXPEDIU MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. 1.
Havia suspeita do crime de tráfico
e da utilização das residências contidas no mandado para armazenamentos de drogas e armas de fogo
e, diante disso, a autoridade policial, respeitando o procedimento legal, representou para fins de busca e apreensão domiciliar e, com amparo em mandado judicial, houve o ingresso na residência do
acusado
.
Portanto, inexiste
nte
qualquer mácula na autorização da busca e apreensão
, sequer
no efetivo cumprimento do mandado,
impossível se falar em nulidade.
2.
Preliminar rejeitada.

PRELIMINAR NULIDADE DE SENTENÇA POR DEFESA TÉCNICA DEFICIENTE.
1.
O
fato de o apelante ter sido condenado, por si só, não prova o prejuízo, até porque, o corréu também o foi. Deve ser demonstrado, concretamente, qual o embaraço resultante da desídia funcional, se restou sem defesa em algum momento, ou se alguma matéria de defesa deixou de ser abordada a tempo e modo devidos.
No entanto,
observa-se
dos referidos autos é que
foi
devidamente
formulado pleito absolutório de todas as imputações,
bem como abordado aspectos atinentes à dosimetria de pena e pedido de liberdade,
o que
é
suficiente para preservar a higidez do
s
ato
s
e afastar a alegação de prejuízo.
2.
Preliminar rejeitada.

RECURSO DO PRIMEIRO RÉU
.
3.
A
giu com acerto o douto magistrado de primeiro grau ao valorar negativamente a
quantidade
da
s
droga
s
apreendida
s,
bem como sua natureza

(
crack
e cocaína)
,
elementos
apto
s
à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06,
considerando
a apreensão de crack
e cocaína
.
4.
C
onforme entendimento consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça,
a
quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, devendo estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.
Assim, se tratando de réu primário, e ausentes demais circunstâncias que indiquem a dedicação do acusado a atividades criminosas, imperioso se faz a concessão de causa de diminuição.
RECURSO DO SEGUNDO RÉU.
5.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
civis e militares
,
os quais são revestidos de especial valor probatório
, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
6.
C
onsta
tada
ilegalidade na negativação da conduta social do agente
por
responder
outra
ação penal, conforme Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça,
é
medida que se impõe o decote do referido vetor
em relação aos dois delitos
.
7.

T
em-se cabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em favor do apelante no tocante ao crime previsto no artigo 16 da lei nº 10.826/03.

8.

Recurso
s
conhecido
s

e

parcialmente
providos
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000228-21.2021.8.08.0040
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIO JUNIOR DO NASCIMENTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000228-21.2021.8.08.0040 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABIO JUNIOR DO NASCIMENTO, EVANDRO JOSE MONTEIRO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS RÉUS.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 16 DA LEI N° 10.826/03.

1.
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO QUE EXPEDIU MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO CONFIGURADO. DECISÃO FUNDAMENTADA. 2. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA PELA DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA.
RECURSO DO PRIMEIRO RÉU
. 3. REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. 4. RECONHECIMENTO DO ARTIGO 33, §4º. RÉU PRIMÁRIO. BONS ANTECEDENTES. AUSENTES ELEMENTOS QUE DEMONSTREM DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO DO SEGUNDO RÉU.
5. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. 6. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. DECOTE DAS CONDUTAS SOCIAIS. SÚMULA 444 DO STJ. 7. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO ARTIGO 16 DA LEI N° 10.826/03. RÉU CONFESSO. 8. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

P
RELIMINAR NULIDADE DA DECISÃO QUE EXPEDIU MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. 1.
Havia suspeita do crime de tráfico
e da utilização das residências contidas no mandado para armazenamentos de drogas e armas de fogo
e, diante disso, a autoridade policial, respeitando o procedimento legal, representou para fins de busca e apreensão domiciliar e, com amparo em mandado judicial, houve o ingresso na residência do
acusado
.
Portanto, inexiste
nte
qualquer mácula na autorização da busca e apreensão
, sequer
no efetivo cumprimento do mandado,
impossível se falar em nulidade.
2.
Preliminar rejeitada.

PRELIMINAR NULIDADE DE SENTENÇA POR DEFESA TÉCNICA DEFICIENTE.
1.
O
fato de o apelante ter sido condenado, por si só, não prova o prejuízo, até porque, o corréu também o foi. Deve ser demonstrado, concretamente, qual o embaraço resultante da desídia funcional, se restou sem defesa em algum momento, ou se alguma matéria de defesa deixou de ser abordada a tempo e modo devidos.
No entanto,
observa-se
dos referidos autos é que
foi
devidamente
formulado pleito absolutório de todas as imputações,
bem como abordado aspectos atinentes à dosimetria de pena e pedido de liberdade,
o que
é
suficiente para preservar a higidez do
s
ato
s
e afastar a alegação de prejuízo.
2.
Preliminar rejeitada.

RECURSO DO PRIMEIRO RÉU
.
3.
A
giu com acerto o douto magistrado de primeiro grau ao valorar negativamente a
quantidade
da
s
droga
s
apreendida
s,
bem como sua natureza

(
crack
e cocaína)
,
elementos
apto
s
à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06,
considerando
a apreensão de crack
e cocaína
.
4.
C
onforme entendimento consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça,
a
quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, devendo estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.
Assim, se tratando de réu primário, e ausentes demais circunstâncias que indiquem a dedicação do acusado a atividades criminosas, imperioso se faz a concessão de causa de diminuição.
RECURSO DO SEGUNDO RÉU.
5.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
civis e militares
,
os quais são revestidos de especial valor probatório
, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
6.
C
onsta
tada
ilegalidade na negativação da conduta social do agente
por
responder
outra
ação penal, conforme Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça,
é
medida que se impõe o decote do referido vetor
em relação aos dois delitos
.
7.

T
em-se cabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em favor do apelante no tocante ao crime previsto no artigo 16 da lei nº 10.826/03.

8.

Recurso
s
conhecido
s

e

parcialmente
providos
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000228-21.2021.8.08.0040 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABIO JUNIOR DO NASCIMENTO, EVANDRO JOSE MONTEIRO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DO RÉU EVANDRO: NULIDADE DA DECISÃO QUE DEFERIU A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO

Sustenta a defesa, em linhas gerais, a falta de motivação concreta para a expedição do mandado de busca e apreensão que culminou na prisão do acusado, entendendo pela nulidade da decisão que deferiu a busca domiciliar.

Em atenção à decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau, observo que a busca e apreensão foi deferida em razão dos seguintes termos:

“
[...] O Douto Delegado de Polícia da Comarca representou a este Juízo pretendendo autorização para que agentes da Polícia Civil e do 20 BPM realizem BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR nos imóveis descritos na representação, localizados nesta cidade e comarca de Pinheiros/ES.

Segundo informações contidas na representação, há fortes indícios de que tais imóveis estão sendo utilizados para realização das práticas ilícitas, sobretudo a guarda de armas de fogo e drogas, por criminosos lidados a facção denominada “BDD – Bonde do Domiciano/Tudo 3”.

Ademais, extrai-se do relatório de investigação presente na representação, que os investigados possuem envolvimento no tráfico de drogas, disparos de arma de fogo em via pública, roubos e homicídios ocorridos nesta cidade e comarca de Pinheiros/ES, decorrentes sobretudo em razão de disputas de facções rivais pelo controle de pontos de venda de entorpecentes, tornando-se a medida pleiteada imprescindível, diante da crescente onda de crimes contra a vida, o patrimônio e a saúde pública.

É o relato. DECIDO. Vislumbro que os fatos relatados na presente representação são deveras graves, pois evidencia a possibilidade de prática de crimes graves, o que enseja uma rápida atitude deste Juízo, visando coibir tal situação. - Ademais; a representação encontra amparo no § 1°, alínea “b” “d”, “e” e “h”, do artigo 240, do Código de Processo Penal; que dispõe:

Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem para:

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e)descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

h) colher qualquer elemento de convicção.” [...]

Pela leitura dos trechos transcritos, não verifico a nulidade alegada. A
autoridade policial requereu mandado de busca e apreensão, deferido judicialmente e, então, com a busca domiciliar, foi realizado o flagrante, ocasião em que apreendid
a
s
132 (cento e trinta e duas) pedras de crack e 140 (cento e quarenta) pedras de cocaína
.

Havia uma suspeita do crime de tráfico
e da utilização das residências contidas no mandado para armazenamentos de drogas e armas de fogo
e, diante disso, a autoridade policial, respeitando o procedimento legal, representou para fins de busca e apreensão domiciliar e, com amparo em mandado judicial, houve o ingresso na residência do
acusado
.

Portanto, inexistente qualquer mácula na autorização da busca e apreensão, sequer no efetivo cumprimento do mandado, impossível se falar em nulidade.

Assim, c
oncluo mediante a
a
nálise concatenada dos
eventos
que a apreensão r
ealizada pela
polícia atendeu aos ditames legais e constitucionais, mostrando-se regular a instrução criminal que se embasou nesta prova.

Pelo exposto
,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DO RÉU EVANDRO: NULIDADE DA SENTENÇA PELA DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA

Alega a defesa, preliminarmente, a nulidade da sentença em razão da deficiência da defesa técnica.

Aponta que, além de peças extraídas da internet, o advogado do acusado estaria suspenso da Ordem dos Advogados do Brasil.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, plasmado na súmula nº 523 daquela Corte, “
No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu
.”.

Compulsando os autos, observo que o advogado que defendeu o apelante em primeiro grau foi constituído no início da instrução, apresentando pedido de liberdade provisória, resposta à acusação, limitando-se a dizer se reservava ao direito de se manifestar sobre o mérito da ação penal nas alegações finais. Acompanhou o réu em audiência de instrução e julgamento, participando ativamente do procedimento. Ainda, ofertou as alegações finais que, a meu ver, abarcaram todos os pontos necessários a garantir o direito de defesa do acusado, com boa técnica processual.

Analisando os referidos atos processuais, verifico que ao apelante foi garantido amplo direito de defesa, tendo se defendido das acusações que lhe foram feitas, não havendo, portanto, como prosperar a alegação de nulidade processual por deficiência de defesa.

Nota-se também, que muito embora sustente a defesa que o advogado até então constituído estaria suspenso do quadro da Ordem dos Advogados, identifico em consulta atual ao sistema do Cadastro Nacional dos Advogados que o patrono encontra-se em situação regular.

Saliento que o fato de o apelante ter sido condenado, por si só, não prova o prejuízo, até porque, o corréu também o foi. Deve ser demonstrado, concretamente, qual o embaraço resultante da desídia funcional, se restou sem defesa em algum momento, ou se alguma matéria de defesa deixou de ser abordada a tempo e modo devidos.

No entanto,
o que observo dos referidos autos é que
foi
devidamente
formulado pleito absolutório de todas as imputações,
bem como abordado aspectos atinentes à dosimetria de pena e pedido de liberdade,
o que entendo ser suficiente para preservar a higidez do
s
ato
s
e afastar a alegação de prejuízo.

Pelo exposto,
rejeito a preliminar
suscitada
.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
FÁBIO JÚNIOR DO NASCIMENTO e EVANDRO JOSÉ MONTEIRO DE SOUZA
, por encontra
r
em
-se inconformado
s
com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
Vara
Única
de
Pinheiros
, condenando
FÁBIO
pela prática do crime capitulado no art. 33, caput, da
L
ei n° 11.343/06, a pena total de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 625 (seiscentos vinte e cinco) dias-multa, bem como condenando
EVANDRO
pela prática dos crimes capitulados no artigo 33, caput, da lei n° 11.343/2006 e no artigo 16 da lei nº 10.826/03, à pena total de 11 (onze) anos e 03 (três) mês de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 847 (oitocentos e quarenta e sete) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
26 de maio de 2021, a Polícia Militar, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, se dirigiu a residência indicada e encontrou no interior do local o acusado
FÁBIO
e, no telhado da casa, tentando fugir, visualizou o denunciado
EVANDRO,
que não logrou êxito na fuga, pois a telha quebrou vindo a cair dentro da cozinha,

oportunidade em que foi flagrado portando na cintura um revólver calibre .38, especial, com numeração suprimida.

Ato contínuo, durante as diligências, a Polícia Militar encontrou em cima de uma cômoda e sobre o guarda-roupas, 132 (cento e trinta e duas) pedras de crack e 140 (cento e quarenta) pedras de cocaína, drogas estas que os acusados mantinham e/ou guardavam sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas
razões recursais, requer a defesa
de
FÁBIO
o redimensionamento
da pena-base e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
.

A defesa de
EVANDRO
requer, preliminarmente, (I) a nulidade da decisão que deferiu a expedição do mandado de busca e apreensão por ausência de motivação e fundamentação; (II)
a nulidade da ação em decorrência da deficiência técnica da defesa; no mérito, requer (III) absolvição por insuficiência probatória; (IV) a redução da pena base do crime de tráfico de drogas, com o decote da valoração negativa do vetor conduta social; (V) redução da pena base do crime de porte ilegal de arma de fogo, com o decote da valoração negativa do vetor culpabilidade e conduta social e, (VI) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em relação crime previsto no artigo
16 da Lei n°
10.826/03.

Pois bem.

Analiso, inicialmente,
os requerimentos da defesa do réu
FÁBIO,
que pleiteia pelo redimensionamento da pena-base e aplicação da causa de diminuição do
§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
.

A
o apreciar
as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
,

o MM. Juiz

considerou negativ
a
apenas o vetor das circunstâncias do crime
,
em razão d
a
quantidade
das drogas
.
Vejamos:

“
[...] as circunstâncias do crime merecem exasperação em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendida com o acusado incomum na região
[...]”

Para a exasperação, deve o magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal,
o que verifico ter sido o caso dos autos
.

E
ntendo que
agiu com acerto o douto magistrado de primeiro grau ao valorar negativamente a
quantidade
da
s
droga
s
apreendida
s,
bem como sua natureza

(
crack
e cocaína)
,
elementos
apto
s
à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06,
considerando
a apreensão de crack
e cocaína
.

N
este sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

Em relação ao pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°,
observo que
o
douto Magistrado
destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento d
a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos na residência do acusado.

No entanto, conforme entendimento consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça,
a
quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, devendo estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Assim, se tratando de réu primário, e ausentes demais circunstâncias que indiquem a dedicação do acusado a atividades criminosas, imperioso se faz a concessão de causa de diminuição.

Portanto, passo à nova dosimetria.

A pena base foi fixada em 6 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

R
econhe
ço
o tráfico privilegiado,
e
m decorrência do qual

aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços),
fixando a pena definitiva em
02
(
dois
) ano
s
e 0
1
(
um
) m
ês

de reclusão
e o pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
.

I
nexistem causas de aumento de pena, razão pela qual
torno definitiva a reprimenda acima arbitrada
.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Seguindo no feito, passo à análise dos requerimentos da defesa do réu
EVANDRO
.

Requer, em um primeiro momento, a absolvição do acusado por ausência de indícios suficientes de autoria.

Todavia, entendo não merecer acolhimento o referido pedido. Explico.

A autoria e a materialidade do delito em apreço restaram devidamente evidenciadas pelo Boletim Unificado de fls. 07/09, pelo Auto de Apreensão de fl. 14, pelo Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente de fl. 15, pelo Laudo Pericial Químico de fl. 257, além da prova testemunhal colhida.

I
nterrogado em juízo,
EVANDRO

afirmou
que estava na casa do “Otávio”, onde acontecia um aniversário,
cerca de sete casas depois do local onde foram apreendidos os entorpecentes
. Conta que dormiu no local e, pela manhã, se assustou com a chegada dos policias militares e fugiu da casa que estava,
pulando muros,
oportunidade em que
escorregou e
caiu dentro da cozinha da casa do acusado
FÁBIO
.

N
o entanto, o relato do au
tor se mostra
isolad
o
dos demais elementos probatórios carreados nos autos
e pouco verossímil
.

O
Policial Civil Emerson Pedro Costa relatou em seu depoimento que:

“
[...] a residência onde os réus foram presos era uma residência tida como ponto para o tráfico de drogas; Que o réu Evandro já era investigado pelo Polícia acerca de alguns homicídios ocorridos na Cidade; Que o Evandro estava com um revólver na cintura e quando foi abordado pelos policiais militares tentou se evadir do local pulando telhados, mas foi detido em seguida; Que o Evandro faz parte da família Monteiro que comanda o tráfico de drogas no bairro Domiciano, e diante disso ele já vinha sendo investigado pela Polícia, sendo alvo de alguns inquéritos de homicídios ocorridos na Cidade [...]”.

No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Militar Jurandi Alves da Silva Filho, que afirmou ter visualizado o momento em que o acusado tentou fugir da residência onde foram apreendidas as drogas. Confira-se:

“
[...] Que viu o momento em que o Evandro tentou fugir pulando o telhado da residência, vindo a cair; momento em que o abordou; Que Evandro estava com uma arma de fogo na cintura; Que confirma toda a droga apreendida dentro da residência onde os réus f
o
ram presos [...]”.

À vista disso, merece relevo destacar que a

jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os
policiais
responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA.
1. A Corte de origem asseverou que os depoimentos prestados pelos agentes da lei, tanto em solo policial quanto em Juízo, restaram coerentes e verossímeis, no sentido de que tiveram notícia da prática de tráfico de drogas no bairro Tamandaré, já conhecido nos meios policiais como ponto de venda de entorpecentes, "tendo o denunciante, ainda, fornecido uma descrição das vestimentas dos criminosos e que ambos eram jovens, bem como indicado o local onde os narcóticos eram acondicionados".
[...]
3. Com efeito, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021).
4. Ademais, adotar-se conclusão diversa daquela trazida pelo Tribunal de origem demandaria necessário revolvimento fático-probatório, providência incompatível com a estreiteza procedimental do writ. 5. Agravo improvido. (AgRg no HC n. 751.416/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

Das transcrições acima dispostas
e por todo conjunto probatório exposto,
é possível observar a realização de condutas especificamente voltadas ao tráfico de drogas,
bem como
do delito previsto no artigo
16,
da Lei n° 10.826/03.

N
este ponto, salientou a douta Procuradoria de Justiça,
in verbis:

“
[...] os testemunhos colhidos deixaram claro que o acusado estaria envolvido em atividade criminosa destinada ao tráfico de entorpecentes, sendo reconhecidamente identificado como integrante da família que comanda o tráfico de drogas na região. Finalmente, a autoria criminosa atinente à traficância é corroborada pela significativa quantidade e variedade de entorpecentes e instrumentos bélicos apreendidos”.

Dessa forma, impossível se falar em absolvição do acusado pelos delitos acima expostos, uma vez que restou cabalmente evidenciado que
EVANDRO

participava do tráfico de entorpecentes e foi preso em flagrante em posse de arma de fogo.

A defesa do apelante requer, também, o redimensionamento das penas impostas por ambos os delitos, bem como reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em relação ao delito de posse ilegal de arma de fogo.

Neste ponto, entendo merecer acolhimento o pleito do acusado.

O magistrado de primeiro grau fixou a pena-base de
EVANDRO
em relação ao crime de tráfico de drogas em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, exasperando a pena em razão dos vetores da conduta social do agente e das circunstâncias do crime. Vejamos:

“
[...] conduta social desajustada com o meio em que vive, respondendo o acusado por uma ação penal de competência do júri (0001353-92.2019.8.08.0040), além de ter um TC arquivado [...] as circunstâncias do crime merecem exasperação em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendida com o acusado incomum na região [...]”

E
ntendo que
agiu com acerto o douto magistrado de primeiro grau ao valorar negativamente a
quantidade
da
s
droga
s
apreendida
s,
bem como sua natureza

(
crack
e cocaína)
,
elementos
apto
s
à exasperação da pena-base, nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06,
considerando
a apreensão de crack
e cocaína
.

No entanto, constato ilegalidade na negativação da conduta social do agente
por
responder
outra
ação penal, conforme Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça,
sendo medida que se impõe o decote do referido vetor.

Em relação ao crime do artigo 16 do Estatuto do Desarmamento,
exasper
ou
a pena em razão dos vetores da conduta social do agente e
culpabilidade
. Vejamos:

[...
] Culpabilidade intensa, uma vez que ao ser abordado pela Polícia, tentou fuga a pé pelos telhados das residências, merecendo maior grau de reprovação [...] conduta social desajustada
com o meio em que vive, respondendo o acusado por uma ação penal de competência do júri (0001353-92.2019.8.08.0040), além de ter um TC arquivado [...]

Assim como na dosimetria do crime de tráfico de drogas,
constato ilegalidade na negativação da conduta social do agente
por
responder
outra
ação penal.
No entanto, não verifico reparos necessários em relação à culpabilidade, mormente por ter tentado empreender fuga do local no momento da apreensão.

Por fim,
tem-se cabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em favor do apelante no tocante ao crime previsto no artigo 16 da lei nº 10.826/03.

Passo à nova dosimetria.

QUANTO AO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06:

Na primeira fase da dosimetria, exaspero a pena base em razão da natureza e quantidade de drogas,
nos ditames do art. 42 da Lei nº 11.343/06
e conforme fundamentação supra, fixando a pena em
06 (seis) anos de reclusão, a qual torno definitiva,
à míngua circunstâncias agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou diminuição.

Saliento que deixei de reconhecer a benesse prevista no artigo 33, §4° da lei Antidrogas uma vez que, além da variedade e quantidade de droga apreendida, foi encontrado material bélico em posse do acusado, além do relato dos policiais militares que Evandro “
faz parte da família Monteiro que comanda o tráfico de drogas no bairro Domiciano, e diante disso ele já vinha sendo investigado pela Polícia, sendo alvo de alguns inquéritos de homicídios ocorridos na Cidade
”,
além de ser apontado no relatório de investigação da Polícia Civil como “um dos chefes da facção criminosa denominada BDD – Bonde do Domiciano – Tudo 3, comandada pela família Monteiro, que controla o tráfico de drogas nos bairros Domiciano, Colina, Niterói e Pinheiro,
além de bairros em cidades circunvizinhas como Montanha/ES e Boa Esperança/ES
.

QUANTO AO ARTIGO 16, DA LEI 10.826/03:

Na primeira fase da dosimetria, exaspero a pena base em razão
da culpabilidade, também nos moldes da fundamentação supra,
fixando-a em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea,

razão pela qual fixo a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão
,
à míngua de circunstâncias agravantes, causas de aumento ou diminuição.

Em razão do concurso material, somo as penas aplicadas, tornando definitiva a pena de
09 (nove) anos de reclusão.

Fixo o regime fechado para início do cumprimento de pena nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS INTERPOSTOS E DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO,
para aplicar
ao réu
FÁBIO

o tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços) e fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena, e
reconhecer a confissão espontânea em relação ao artigo 16, da Lei 10.826/03 e redimensionar a pena-base de ambos os delitos
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.