Tribunal: TJES
Processo: 0009177-24.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Seguro; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO OBRIGAÇÃO FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRATAMENTO CÂNCER DE PRÓSTATA. RADIOTERAPIA COM MODULAÇÃO DE INTENSIDADE DE FEIXE (IMRT). ROL DO ANEXO I DA RESOLUÇÃO 465/ 2021 ANS. PREVISÃO COBERTURA OBRIGATÓRIA APENAS PARA REGIÃO CABEÇA E PESCOÇO. ARTIGO 10, §13 DA LEI 9656/98. COMPROVAÇÃO CIENTÍFICA DO TRATAMENTO SOLICITADO POR MÉDICO ASSISTENTE. DOCUMENTO EMITIDO PELA AMB – ASSOCIAÇÃO MÉDICA BRASILEIRA A FAVOR DO PROCEDIMENTO. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. RECUSA BASEADA EM DÚVIDA JUSTIFICÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL MÁXIMO. PERCENTUAL FIXADO DE ACORDO COM ARTIGO 85, §2º DO CPC. RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO.

1. Recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos EREsp 1886929 e EREsp 1889704 firmou entendimento no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) é taxativo, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

2.Ademais, entrou em vigor em 21 de setembro de 2022 a Lei Federal nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, cabendo destacar inclusão do parágrafo 13 do artigo 10, que positivou duas das condições expressas nas teses firmadas pelo STJ, in verbis: “§13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”

3. Conforme apresentado, o Autor pugnou pelo fornecimento de tratamento de radioterapia com modulação da intensidade do feixe – IMRT, e segundo observo do Anexo I, da RN nº 465/ 2021, de fato, tal procedimento apenas está listado como cobertura obrigatória para tumores da região da cabeça e pescoço e na hipótese dos autos, conforme salientado, o Autor foi diagnosticado com câncer de próstata.

4. Apesar disso, observo que o médico que assiste o Autor assim esclareceu ao solicitar o tratamento por IMRT: “Paciente necessita radioterapia por técnica IMRT para minimizar toxicidade. Esta técnica de tratamento permite esculpir estruturas ao redor do tumor e realização de planejamento inverso, minimizando complicações do tratamento pelas irradiações em tecido sadio próximo ao tumor.”

5. Acerca do aludido procedimento, constatei que existe trabalho científico oficial emitido pela Associação Médica Brasileira, denominado “Tratamento de câncer da próstata com radioterapia de intensidade modulada (IMRT)” o qual teve como objetivo “Apresentar as principais evidências em relação à segurança, a toxicidade, à efetividade e benefício social da IMRT em pacientes portadores de tumores prostáticos”, e que concluiu que “Há vantagens dosimétricas da IMRT sobre a radioterapia conformada em pacientes com doença localizada.” bem como que “Portadores de câncer de próstata localizado, que receberam doses de radiação maiores que 80Gy, usando a IMRT, obtiveram um excelente controle, menor risco de falha bioquímica, de doença metastática e de mortalidade global, sem o aumento da toxicidade gastrointestinal e geniturinária.”

6. Desta feita, inobstante a ausência de cobertura contratual do tratamento indicado pelo médico assistente, e mesmo não estando o tratamento previsto no rol mínimo da Lei nº 9.656/1998 e nas atualizações das normativas da ANS para o câncer de próstata, concluo que restou preenchido o primeiro requisito previsto na legislação de regência.

7. Acerca dos danos morais, o C. STJ possui entendimento no sentido de que o mero inadimplemento contratual não é causa para reparação por danos morais: “[...] o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente [... ]” (agint no RESP 1888232/SP, Rel. Ministro raul Araújo, quarta turma, julgado em 30/11/2020, dje 18/12/2020).

8. Na hipótese dos autos, a recusa da operadora de saúde requerida baseou-se em interpretação do Anexo I do Rol constante da Resolução 465/ 2021, o qual garante a cobertura obrigatória para a radioterapia por IMRT apenas para a região da cabeça e pescoço. Todavia, face as evidências científicas apresentadas no sentido de que há vantagens na adoção do procedimento solicitado pelo médico assistente e, na forma da nova redação do §13 do artigo 10 da Lei 9656/98, foi reconhecida a obrigatoriedade de cobertura do tratamento indicado. Assim, constato estar diante de situação em que demonstrada dúvida justificável por parte da Operadora de Saúde, a legitimar a recusa inicial ao tratamento postulado.

9. O i. Magistrado a quo arbitrou a verba honorária em observância aos critérios do artigo 85, §2º do CPC, adotando percentual compatível com a natureza e menor expressão econômica da causa, tempo de duração do processo e trabalho do advogado.

10. Recurso da operadora de saúde parcialmente provido e recurso do autor improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009177-24.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ROBSON PAYSAN DE FARIA e outros
APELADO: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A e outros
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO OBRIGAÇÃO FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRATAMENTO CÂNCER DE PRÓSTATA. RADIOTERAPIA COM MODULAÇÃO DE INTENSIDADE DE FEIXE (IMRT). ROL DO ANEXO I DA RESOLUÇÃO 465/ 2021 ANS. PREVISÃO COBERTURA OBRIGATÓRIA APENAS PARA REGIÃO CABEÇA E PESCOÇO. ARTIGO 10, §13 DA LEI 9656/98. COMPROVAÇÃO CIENTÍFICA DO TRATAMENTO SOLICITADO POR MÉDICO ASSISTENTE. DOCUMENTO EMITIDO PELA AMB – ASSOCIAÇÃO MÉDICA BRASILEIRA A FAVOR DO PROCEDIMENTO. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. RECUSA BASEADA EM DÚVIDA JUSTIFICÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL MÁXIMO. PERCENTUAL FIXADO DE ACORDO COM ARTIGO 85, §2º DO CPC. RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO.

1. Recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos EREsp 1886929 e EREsp 1889704 firmou entendimento no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) é taxativo, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

2.Ademais, entrou em vigor em 21 de setembro de 2022 a Lei Federal nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, cabendo destacar inclusão do parágrafo 13 do artigo 10, que positivou duas das condições expressas nas teses firmadas pelo STJ, in verbis: “§13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”

3. Conforme apresentado, o Autor pugnou pelo fornecimento de tratamento de radioterapia com modulação da intensidade do feixe – IMRT, e segundo observo do Anexo I, da RN nº 465/ 2021, de fato, tal procedimento apenas está listado como cobertura obrigatória para tumores da região da cabeça e pescoço e na hipótese dos autos, conforme salientado, o Autor foi diagnosticado com câncer de próstata.

4. Apesar disso, observo que o médico que assiste o Autor assim esclareceu ao solicitar o tratamento por IMRT: “Paciente necessita radioterapia por técnica IMRT para minimizar toxicidade. Esta técnica de tratamento permite esculpir estruturas ao redor do tumor e realização de planejamento inverso, minimizando complicações do tratamento pelas irradiações em tecido sadio próximo ao tumor.”

5. Acerca do aludido procedimento, constatei que existe trabalho científico oficial emitido pela Associação Médica Brasileira, denominado “Tratamento de câncer da próstata com radioterapia de intensidade modulada (IMRT)” o qual teve como objetivo “Apresentar as principais evidências em relação à segurança, a toxicidade, à efetividade e benefício social da IMRT em pacientes portadores de tumores prostáticos”, e que concluiu que “Há vantagens dosimétricas da IMRT sobre a radioterapia conformada em pacientes com doença localizada.” bem como que “Portadores de câncer de próstata localizado, que receberam doses de radiação maiores que 80Gy, usando a IMRT, obtiveram um excelente controle, menor risco de falha bioquímica, de doença metastática e de mortalidade global, sem o aumento da toxicidade gastrointestinal e geniturinária.”

6. Desta feita, inobstante a ausência de cobertura contratual do tratamento indicado pelo médico assistente, e mesmo não estando o tratamento previsto no rol mínimo da Lei nº 9.656/1998 e nas atualizações das normativas da ANS para o câncer de próstata, concluo que restou preenchido o primeiro requisito previsto na legislação de regência.

7. Acerca dos danos morais, o C. STJ possui entendimento no sentido de que o mero inadimplemento contratual não é causa para reparação por danos morais: “[...] o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente [... ]” (agint no RESP 1888232/SP, Rel. Ministro raul Araújo, quarta turma, julgado em 30/11/2020, dje 18/12/2020).

8. Na hipótese dos autos, a recusa da operadora de saúde requerida baseou-se em interpretação do Anexo I do Rol constante da Resolução 465/ 2021, o qual garante a cobertura obrigatória para a radioterapia por IMRT apenas para a região da cabeça e pescoço. Todavia, face as evidências científicas apresentadas no sentido de que há vantagens na adoção do procedimento solicitado pelo médico assistente e, na forma da nova redação do §13 do artigo 10 da Lei 9656/98, foi reconhecida a obrigatoriedade de cobertura do tratamento indicado. Assim, constato estar diante de situação em que demonstrada dúvida justificável por parte da Operadora de Saúde, a legitimar a recusa inicial ao tratamento postulado.

9. O i. Magistrado a quo arbitrou a verba honorária em observância aos critérios do artigo 85, §2º do CPC, adotando percentual compatível com a natureza e menor expressão econômica da causa, tempo de duração do processo e trabalho do advogado.

10. Recurso da operadora de saúde parcialmente provido e recurso do autor improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela Operadora de Saúde Requerida e NEGAR provimento ao recurso interposto pelo Requerente.

Vitória/ES, 25 de julho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por SAMEDIL SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO SA e conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo Autor, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos por
SAMEDIL SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A
e
ROBSON PAYSAN DE FARIA
em face da sentença proferida pelo MM. magistrado da 3ª Vara Cível de Vitória/ ES, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória ajuizada por ROBSON PAYSAN DE FARIA em face de SAMEDIL SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A julgou procedente o pedido autoral para determinar que o Requerido autorizasse, realizasse e custeasse os procedimentos indicados na inicial e condenando-o ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais).

Em suas razões, a operadora de saúde requerida defende que a sentença deve ser reformada, afirmando para tanto que: i) que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável em caráter subsidiário, na medida que a Lei 9656/98 que disciplina a atuação das empresas da área de saúde suplementar; ii) que a negativa de tratamento é legítima, eis que realizada com amparo legal e contratual, mais precisamente o artigo 10, §4º da Lei 9.656/98, que estabelece que a amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar será estabelecida em norma editada pela ANS; iii) quanto aos danos morais, defende que a negativa de tratamento em razão de não estar contida dentro do Rol de Procedimentos da ANS possui pleno amparo legal, não configurando qualquer ilicitude, defende ainda que não deve ser admitida a responsabilização objetiva, uma vez que o suposto dano alegado adveio da inobservância das cláusulas contratuais e disposições legais por parte da Apelada; iv) alternativamente, em caso de reconhecimento da ilegalidade da recusa, pugna pela redução do valor arbitrado a título de danos morais.

Em seu apelo, o Autor, ROBSON PAYSAN DE FARIA, defende que a sentença deve ser reformada no capítulo atinente aos honorários advocatícios. Relata que os pedidos foram julgados integralmente procedentes, e apesar disso não foi adotado o percentual máximo previsto no artigo 85 §2º do CPC.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 06 de julho de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos por
SAMEDIL SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A
e
ROBSON PAYSAN DE FARIA
em face da sentença proferida pelo MM. magistrado da 3ª Vara Cível de Vitória/ ES, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória ajuizada por ROBSON PAYSAN DE FARIA em face de SAMEDIL SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A julgou procedente o pedido autoral para determinar que o Requerido autorizasse, realizasse e custeasse os procedimentos indicados na inicial e condenando-o ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais).

Impende esclarecer inicialmente os fatos ocorridos no juízo primevo. O Requerente ajuizou ação de obrigação de fazer alegando que após descobrir ser portador de câncer de próstata foi encaminhado pelo médico que o assiste para realizar tratamento de radioterapia por técnica IMRT (Radioterapia com modulação de intensidade de feixe) a fim de minimizar a toxidade da doença.

Todavia, realizada a requisição do tratamento junto ao plano de saúde, este apresentou negativa de cobertura, sob a justificativa de que o tratamento de radioterapia descrito como IMRT não está no rol de coberturas obrigatórias da ANS, estando, por tal razão, excluído da cobertura do contrato, nos termos da cláusula 3.2.V, parágrafo único.

Defendeu que a cláusula é ilegítima, uma vez que não incumbe ao Plano de Saúde determinar qual procedimento deverá ser feito ou não no tratamento do paciente, mas apenas ao médico. Salientou que o entendimento jurisprudencial pátrio é no sentido de que, havendo previsão de cobertura para a moléstia apresentada, pouco importa qual o tratamento a ser empregado.

Recebidos os autos, foi deferida a antecipação de tutela postulada e, após regular trâmite processual, sobreveio sentença que julgou procedente os pedidos contidos na exordial.

Em suas razões, a operadora de saúde requerida defende que a sentença deve ser reformada, afirmando para tanto que: i) que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável em caráter subsidiário, na medida que a Lei 9656/98 que disciplina a atuação das empresas da área de saúde suplementar; ii) que a negativa de tratamento é legítima, eis que realizada com amparo legal e contratual, mais precisamente o artigo 10, §4º da Lei 9.656/98, que estabelece que a amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar será estabelecida em norma editada pela ANS; iii) quanto aos danos morais, defende que a negativa de tratamento em razão de não estar contida dentro do Rol de Procedimentos da ANS possui pleno amparo legal, não configurando qualquer ilicitude, defende ainda que não deve ser admitida a responsabilização objetiva, uma vez que o suposto dano alegado adveio da inobservância das cláusulas contratuais e disposições legais por parte da Apelada; iv) alternativamente, em caso de reconhecimento da ilegalidade da recusa, pugna pela redução do valor arbitrado a título de danos morais.

Em seu apelo, o Autor, ROBSON PAYSAN DE FARIA, defende que a sentença deve ser reformada no capítulo atinente aos honorários advocatícios. Relata que os pedidos foram julgados integralmente procedentes, e apesar disso não foi adotado o percentual máximo previsto no artigo 85 §2º do CPC.

De início, registro que, recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos EREsp 1886929 e EREsp 1889704 firmou entendimento no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) é taxativo, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

Definiu, ainda, o C. STJ as seguintes teses:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Ademais, entrou em vigor em 21 de setembro de 2022 a Lei Federal nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, cabendo destacar inclusão do parágrafo 13 do artigo 10, que positivou duas das condições expressas nas teses firmadas pelo STJ,
in verbis
:

Art. 10. (...)

§13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

Conforme apresentado, o Autor pugnou pelo fornecimento de tratamento de radioterapia com modulação da intensidade do feixe – IMRT, e segundo observo do Anexo I, da RN nº 465/ 2021, de fato, tal procedimento apenas está listado como cobertura obrigatória para tumores da região da cabeça e pescoço e na hipótese dos autos, conforme salientado, o Autor foi diagnosticado com câncer de próstata.

Apesar disso, observo que o médico que assiste o Autor assim esclareceu ao solicitar o tratamento por IMRT:
“Paciente necessita radioterapia por técnica IMRT para minimizar toxicidade. Esta técnica de tratamento permite esculpir estruturas ao redor do tumor e realização de planejamento inverso, minimizando complicações do tratamento pelas irradiações em tecido sadio próximo ao tumor.
”

Acerca do aludido procedimento, constatei que existe trabalho científico oficial emitido pela Associação Médica Brasileira, denominado
“Tratamento de câncer da próstata com radioterapia de intensidade modulada (IMRT)”
o qual teve como objetivo
“Apresentar as principais evidências em relação à segurança, a toxicidade, à efetividade e benefício social da IMRT em pacientes portadores de tumores prostáticos”
, e que concluiu que
“Há vantagens dosimétricas da IMRT sobre a radioterapia conformada em pacientes com doença localizada.”
bem como que
“Portadores de câncer de próstata localizado, que receberam doses de radiação maiores que 80Gy, usando a IMRT, obtiveram um excelente controle, menor risco de falha bioquímica, de doença metastática e de mortalidade global, sem o aumento da toxicidade gastrointestinal e geniturinária.”

Desta feita, inobstante a ausência de cobertura contratual do tratamento indicado pelo médico assistente, e mesmo não estando o tratamento previsto no rol mínimo da Lei nº 9.656/1998 e nas atualizações das normativas da ANS para o câncer de próstata, concluo que restou preenchido o primeiro requisito previsto na legislação de regência
.

Assim, deve ser mantida a sentença na parte em que garante o fornecimento do tratamento indicado ao Autor.

Seguindo, passo ao exame dos danos morais.

Acerca do tema, destaco inicialmente que o C. STJ possui entendimento no sentido de que o mero inadimplemento contratual não é causa para reparação por danos morais:
“[...] o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente [... ]”
(agint no RESP 1888232/SP, Rel. Ministro raul Araújo, quarta turma, julgado em 30/11/2020, dje 18/12/2020).

Na hipótese dos autos, conforme salientado anteriormente, a recusa da operadora de saúde requerida baseou-se em interpretação do Anexo I do Rol constante da Resolução 465/ 2021, o qual garante a cobertura obrigatória para a radioterapia por IMRT apenas para a região da cabeça e pescoço, que não é o caso do Autor.

Todavia, face as evidências científicas apresentadas no sentido de que há vantagens na adoção do procedimento solicitado pelo médico assistente e, na forma da nova redação do §13 do artigo 10 da Lei 9656/98, restou reconhecida a obrigatoriedade de cobertura do tratamento indicado.

Assim, constato estar diante de situação em que demonstrada dúvida justificável por parte da Operadora de Saúde, a legitimar a recusa inicial ao tratamento postulado.

Ademais disso, observo que não há nos autos qualquer alegação por parte do Autor no sentido de que a operadora de saúde criou embaraço ao cumprimento da tutela de urgência deferida, ou que a recusa inicial ao fornecimento da radioterapia por IMRT tenha implicado no agravamento da doença do Autor, a justificar o acolhimento do pedido indenizatório.

Nesse sentido, vejamos precedente desta C. Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, IMPUGNAÇÃO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E À JUSTIÇA GRATUITA REJEITADAS. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL REJEITADA. MÉRITO. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA EM MENOR DE 18 ANOS. NEGATIVA INDEVIDA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A negativa de cobertura do plano de saúde, o objeto principal da lide, foi perpetrada pela empresa ré ao tempo em que a contratação estava ativa. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. Os fundamentos que subsidiam a impugnação à gratuidade de justiça concedida são os mesmos constantes na contestação, já afastados por este Tribunal em sede de agravo de instrumento. Preliminar rejeitada. 3. Em que pese a apelante arguir pela desnecessidade da inversão do ônus da prova, no caso dos autos, sequer houve a aplicação do art. 6º, VIII do CDC. Preliminar de impugnação à inversão do ônus da prova rejeitada. 4. A qualificação das partes é um requisito na maior parte das vezes dispensável, uma vez que na maioria dos casos essa qualificação já terá sido feita nos autos, até porque constitui exigência da petição inicial (art. 319, II, do Novo CPC). Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça entende que o desrespeito a essa exigência legal não gera nulidade, tratando-se de mera irregularidade. [... ](TJES, Classe: Apelação, 011150124177, Relator: JANETE Vargas SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIrA Câmara Cível, Data de Julgamento: 18/09/2018, Data da Publicação no Diário: 11/10/2018). Preliminar rejeitada. 5. O procedimento de Gastroplastia por videolaparoscopia (cirurgia bariátrica) para tratamento da obesidade consta expressamente no rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS (RN nº 387/2015), não se tratando, portanto, de tratamento experimental, ou sem regulamentação. 6. Diante da situação e, que se encontrava a adolescente, com o preenchimento de todos os requisitos para a realização da cirurgia bariátrica é desarrazoada a negativa do tratamento pela operadora de saúde apenas com o fundamento do requisito etário, ainda que com base na Diretriz de Utilização da ANS, mormente considerando que a jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que é o médico assistente, e não a operadora do plano de saúde, o responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente. 7. A despeito da irregularidade da negativa do atendimento, tal fato, por si só, não configura abalo moral indenizável, sobretudo porque fundada em dúvida justificável na interpretação contratual. 8. Não há que se falar em condenação do Plano de Saúde em litigância de má-fé, conforme pleiteado nas contrarrazões, pois não é possível identificar o dolo da apelante ou quaisquer condutas previstas no art. 80 do CPC. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0003535-70.2017.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 11/02/2020; DJES 19/02/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO AMBULATORIAL. NEGATIVA. PLANO NÃO REGULAMENTADO. ABUSIVIDADE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. CONHECIDO E IMPROVIDO O RECURSO DE SUELLEN FEDULLO NUNES E CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DE UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. 1. A despeito do contrato ter sido celebrado anterior à Lei nº 9.656/1998, a eventual abusividade de suas cláusulas podem ser aferidas com base do Código de Defesa do Consumidor. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta. Incidência da Súmula nº 83/STJ. (AGRG no AREsp 801.687/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019). 3. A negativa do atendimento não configura, por si só, abalo moral indenizável, sobretudo porque, além da dúvida justificável na interpretação da cobertura contratual, os elementos dos autos não demonstram agravamento da saúde da paciente em decorrência da negativa do tratamento, na medida em que o próprio laudo médico não aponta urgência ou risco de vida à paciente, apenas o indica como mais eficaz. 4. Conhecido e improvido o recurso de Suellen Fedullo Nunes. Conhecido e parcialmente provido o recurso de Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico. (TJES; AC 0002949-67.2016.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 12/11/2019; DJES 09/12/2019)

Assim, deve ser provido em parte o recurso interposto pela Operadora de saúde ré, a fim de extirpar da sentença a condenação por danos morais.

Seguindo, passo ao exame do recurso interposto pelo Autor que, conforme apresentado, pugnou pela majoração dos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação a qual rejeito desde logo, uma vez que constato que o i. Magistrado a quo arbitrou a verba honorária em observância aos critérios do artigo 85, §2º do CPC, adotando percentual compatível com a natureza e menor expressão econômica da causa, tempo de duração do processo e trabalho do advogado.

Assim, deve ser negado provimento ao recurso interposto pela parte autora.

ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO DO RECURSO interposto pela operadora de saúde e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO a fim de excluir a condenação de pagamento de indenização por danos morais e CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO AUTOR.

Em razão do parcial provimento do recurso interposto pela Operadora de Saúde Requerida, a verba honorária deve ser redimensionada, devendo ser fixada em 15% sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §4º, III do CPC, a razão de 50% para cada parte, observada a condição suspensiva prevista no artigo 98, §3º do CPC em relação ao Autor.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 25.07.23.