Tribunal: TJES
Processo: 0020684-16.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Indenização por Dano Material; Repetição de indébito; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DA CONTRATAÇÃO POR PARTE DO REQUERIDO – CONTRATO AUSENTE – DESCONTOS INDEVIDOS – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANOS MORAIS – OCORRÊNCIA – VALOR ARBITRADO EM PRIMEIRO GRAU PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – MANUTENÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A
apelada moveu a
ção declaratória de inexistência
de débito
c/c repetição de indébito e indenização por danos morais
por não reconhecer a
celebração
do contrato
de nº
0015752766
,
com parcela mensal de
R$
34,97
(
trinta e quatro reais e noventa e sete centavos
),
conforme extrato juntado
à fl. 33

2.
A
o contrário do que alega o
apelante,
ao apresentar a sua contestação, esse não colacionou aos autos a cópia do contrato
nº 0015752766,
supostamente celebrado entre as partes,
se limitando a afirmar que a apelada firmou o contrato nº 208858, por intermédio do qual foi financiado o valor de R$ 1.015,92 (hum mil e quinze reais e noventa e dois centavos) a ser quitado em 12 (doze) parcelas mensais de R$ 242,57 (duzentos e quarenta e dois reais e cinquenta e sete centavos)
e, em razão da falta de pagamento passou a proceder os descontos no benefício da apelada
.

3.
O
contrato nº 208858 juntado pelo apelante, além de diverso daquele indicado na exordial, não guarda relação com o contrato alegado pela autora (nº 0015752766)
.

4.
N
ão há comprovação nos autos de que a
apelada
efetivamente contratou o
s
empréstimo
s
indicado
s
na inicial, em decorrência do
s
qua
is
sofreu os descontos em seu benefício previdenciário
e
diante da ausência d
os
contrato
s
nos autos e
comprovação de depósitos dos valores
, elementos
essencia
is
à constituição da relação, por se tratar de prova inequívoca da vontade dos contratantes, evidente que o
pacto
em discussão é nulo e, consequentemente, os descontos nele previstos também o são.

5.

Em sendo assim, deve a instituição financeira restituir ao consumidor o valor descontado indevidamente de seu benefício previdenciário decorrente do contrato
nº 0015752766

em discussão.

6.

Com relação à forma de restituição, o Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é necessária a caracterização da má-fé para obrigar à restituição em dobro de quantia paga indevidamente (
STJ
AgInt no AREsp 779575/PB, AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0229726-2, Rel Min. Maria Isabela Gallotti).
N
o caso em exame, diante da ausência de prova da anuência da
parte
autora com a contratação, restou configurada a ilegalidade dos descontos e a má-fé da instituição financeira, que sequer
trouxe aos autos
cópia do
contrato.
Por essa razão, a restituição dos valores deve se dar na forma dobrada, conforme determina o artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

7
.
No que se refere à prática de ilícito moral, o desconto em verba de natureza alimentar, capaz de comprometer o próprio sustento d
o apelado
é indenizável, pois
ultrapassa meros dissabores decorrentes das relações contratuais.
A diminuição da renda pessoal em razão de descontos efetuados no beneficio previdenciário, decorrente de
empréstimo
não contratado, acarreta abalo à esfera não patrimonial do
apelado
, repercutindo negativamente em sua dignidade e honra subjetiva, o que não se confunde com meros aborrecimentos decorrente da vida cotidiana ou das hodiernas relações contratuais.

8.

No tocante ao quantum indenizatório,
o valor de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais) a título de danos morais, atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade norteadores do instituto, consideradas as circunstâncias específicas do caso, a capacidade econômica das partes, bem como as indenizações fixadas em casos análogos por este Tribunal, razão pela qual deve ser mantido o montante previsto na sentença.

9
. Recurso conhecido e improvido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0020684-16.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: FACTA INTERMEDIACAO DE NEGOCIOS LTDA
APELADO: MARIA TURQUES DOS SANTOS DIAS
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DA CONTRATAÇÃO POR PARTE DO REQUERIDO – CONTRATO AUSENTE – DESCONTOS INDEVIDOS – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANOS MORAIS – OCORRÊNCIA – VALOR ARBITRADO EM PRIMEIRO GRAU PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – MANUTENÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A
apelada moveu a
ção declaratória de inexistência
de débito
c/c repetição de indébito e indenização por danos morais
por não reconhecer a
celebração
do contrato
de nº
0015752766
,
com parcela mensal de
R$
34,97
(
trinta e quatro reais e noventa e sete centavos
),
conforme extrato juntado
à fl. 33

2.
A
o contrário do que alega o
apelante,
ao apresentar a sua contestação, esse não colacionou aos autos a cópia do contrato
nº 0015752766,
supostamente celebrado entre as partes,
se limitando a afirmar que a apelada firmou o contrato nº 208858, por intermédio do qual foi financiado o valor de R$ 1.015,92 (hum mil e quinze reais e noventa e dois centavos) a ser quitado em 12 (doze) parcelas mensais de R$ 242,57 (duzentos e quarenta e dois reais e cinquenta e sete centavos)
e, em razão da falta de pagamento passou a proceder os descontos no benefício da apelada
.

3.
O
contrato nº 208858 juntado pelo apelante, além de diverso daquele indicado na exordial, não guarda relação com o contrato alegado pela autora (nº 0015752766)
.

4.
N
ão há comprovação nos autos de que a
apelada
efetivamente contratou o
s
empréstimo
s
indicado
s
na inicial, em decorrência do
s
qua
is
sofreu os descontos em seu benefício previdenciário
e
diante da ausência d
os
contrato
s
nos autos e
comprovação de depósitos dos valores
, elementos
essencia
is
à constituição da relação, por se tratar de prova inequívoca da vontade dos contratantes, evidente que o
pacto
em discussão é nulo e, consequentemente, os descontos nele previstos também o são.

5.

Em sendo assim, deve a instituição financeira restituir ao consumidor o valor descontado indevidamente de seu benefício previdenciário decorrente do contrato
nº 0015752766

em discussão.

6.

Com relação à forma de restituição, o Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é necessária a caracterização da má-fé para obrigar à restituição em dobro de quantia paga indevidamente (
STJ
AgInt no AREsp 779575/PB, AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0229726-2, Rel Min. Maria Isabela Gallotti).
N
o caso em exame, diante da ausência de prova da anuência da
parte
autora com a contratação, restou configurada a ilegalidade dos descontos e a má-fé da instituição financeira, que sequer
trouxe aos autos
cópia do
contrato.
Por essa razão, a restituição dos valores deve se dar na forma dobrada, conforme determina o artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

7
.
No que se refere à prática de ilícito moral, o desconto em verba de natureza alimentar, capaz de comprometer o próprio sustento d
o apelado
é indenizável, pois
ultrapassa meros dissabores decorrentes das relações contratuais.
A diminuição da renda pessoal em razão de descontos efetuados no beneficio previdenciário, decorrente de
empréstimo
não contratado, acarreta abalo à esfera não patrimonial do
apelado
, repercutindo negativamente em sua dignidade e honra subjetiva, o que não se confunde com meros aborrecimentos decorrente da vida cotidiana ou das hodiernas relações contratuais.

8.

No tocante ao quantum indenizatório,
o valor de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais) a título de danos morais, atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade norteadores do instituto, consideradas as circunstâncias específicas do caso, a capacidade econômica das partes, bem como as indenizações fixadas em casos análogos por este Tribunal, razão pela qual deve ser mantido o montante previsto na sentença.

9
. Recurso conhecido e desprovido
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

0

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0020684-16.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FACTA INTERMEDIACAO DE NEGOCIOS LTDA

APELADO: MARIA TURQUES DOS SANTOS DIAS

Advogado do(a) APELANTE: PAULO EDUARDO SILVA RAMOS - RS54014-A

Advogado do(a) APELADO: LUCIANO SOUZA CORTEZ - ES4692-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por

FACTA INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS LTDA

em face da r. sentença, fls. 109/123, proferida pelo MM. juízo da 3
a
Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES
que,
no
s

autos d
a
“
ação declaratória de inexistência
de débito
c/c repetição de indébito e indenização por danos
materiais e
morais
”

julgou
parcialmente
procedente o pedido para
declarar a inexistência da relação jurídica e do débito decorrente do contrato nº 0015752766; condenar o apelado a restituir,
em dobro, os valores que foram descontados do benefício d
a
autora e ao pagamento de danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões recursais, fls. 128/138, o apelante alega, em síntese que:
(I)
a autora celebrou o contrato de empréstimo
de forma lícita e regular, ciente de todas as cláusulas contratuais
, bem como teve os valores creditados em sua conta;
(II)

não há que se falar em cessação de prestações consignadas a título de pagamento por empréstimo con
signado, eis que os descontos decorrem de contrato regular celebrado entre as partes;
(III)

não se verifica a ocorrência de danos morais na hipótese. Subsidiariamente, requer a redução do valor arbitrado;
(IV)
não houve pagamento indevido para que possa ensejar a aplicação d
a devolução em dobro
.

A

apelada

apresentou contrarrazões,
fls.151/181
,
em que requer
a
manutenção da sentença recorrida.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos e que culminaram com a
prolação da
r. sentença recorrida
.

Verifica-se que
a apelada,
MARIA TURQUES DOS SANTOS DIAS
, ajuizou ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição do indébito c/c danos
materiais e
morais em face do apelante,
FACTA INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS LTDA,
alegando, em síntese, que é aposentada e pensionista do INSS e,
no mês de outubro de 2020, constatou que recebeu um valor menor do que o de costume e, ao verificar o extrato detalhado fornecido pelo INSS, constatou a existência do empréstimo consignado referente ao contrato nº 0015752766, realizado em 08/10/2020, no valor de R$ 1.500,86 (hum mil, quinhentos reais e oitenta e seis centavos) para pagamento em 83 (oitenta e três) parcelas
mensais
de R$ 34,97 (trinta e quatro reais e noventa e sete centavos), que jamais contratou ou autorizou
.

O
Banco apelante sustentou, em síntese, a inexistência de ato ilícito e a regularidade
do contrato e
das cobranças,
a ausência de comprovação de dano material e a inexistência de danos morais, razão pela qual
reque
r
eu
a improcedência dos pedidos.

A sentença apelada considerou que as cobranças foram indevidamente realizadas e declarou nulo o contrato, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação.

Pois bem.

Primeiramente, verifica-se que ao caso aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, visto que as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor estabelecidos pelos artigos 2° e 3°, situação que foi reconhecida pelo juízo
a quo
na prolação da r. sentença.

A apelada moveu a
ção declaratória de inexistência
de débito
c/c repetição de indébito e indenização por danos morais
por não reconhecer a
celebração do contrato
de nº
0015752766
,
com parcela mensal de
R$
34,97
(
trinta e quatro reais e noventa e sete centavos
),
conforme extrato juntado
à fl. 33.

Analisando as provas coligidas aos autos, nota-se que ao contrário do que alega o apelante, ao apresentar a sua contestação, não fora colacionada aos autos a cópia do contrato nº 0015752766, supostamente celebrado entre as partes, limitando-se o recorrente a afirmar que a apelada firmou o contrato nº 208858, por intermédio do qual foi financiado o valor de R$ 1.015,92 (hum mil e quinze reais e noventa e dois centavos) a ser quitado em 12 (doze) parcelas mensais de R$ 242,57 (duzentos e quarenta e dois reais e cinquenta e sete centavos) e, em razão da falta de pagamento passou a proceder os descontos no benefício da apelada.

Assim, o contrato nº 208858 juntado pelo apelante, por ser diverso daquele indicado na exordial, não guarda relação com o objeto da demanda (contrato nº 0015752766).

Desse modo, não há comprovação nos autos de que a
apelada
efetivamente contratou o empréstimo indicado

na inicial, em decorrência do qua
l
sofreu os descontos em seu benefício previdenciário.

Imperioso registrar, em tal situação, não se poder exigir do consumidor que demonstre a contratação fraudulenta ou indevida, na medida em que ele não tem acesso às informações e aos dados indispensáveis para a comprovação dos fatos constitutivos do seu direito,
sobretudo por se tratar de hipótese de inversão
ope legis
do ônus da prova, diante da responsabilidade por fato do serviço, conforme dispõe o art. 14, § 3º, do CDC.

Assim
, irretocável a sentença
ao estatuir
que a instituição financeira não logrou êxito em comprovar a efetiva e regular contratação.

Repita-se, diante da ausência do contrato nos autos, elemento essencial à constituição da relação, por se tratar de prova inequívoca da vontade dos contratantes, evidente que não restou comprovada a relação jurídica por parte do banco apelante e, consequentemente, indevidos os descontos previstos no contrato.

Além do mais, a fraude bancária atrai a aplicação da súmula 479, do STJ, cujo conteúdo preleciona que
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.

Em sendo assim, deve a instituição financeira restituir ao consumidor o valor descontado indevidamente de seu benefício previdenciário decorrente do contrato nº 0015752766 em discussão.

Quanto ao pedido
de restituição
na forma simples
d
os
valores descontados do beneficio previdenciário d
a
apelad
a

diante da
não constatação de má-fé, convém mencionar que o artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, assim dispõe:

Art. 42.
Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao
dobro
do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Havia entendimento do STJ no sentido de se exigir a comprovação da má-fé do fornecedor para a aplicação do parágrafo único do artigo 42 do CDC, ou seja, deveria ser demonstrado o dolo do fornecedor em cobrar indevidamente determinado valor.

No entanto,
a Corte Cidadã
,
no julgamento do ERE
s
p
nº
14135442/
RS
,
sedimentou
entendimento de
que a restituição de valores pagos indevidamente pelo consumidor independe do elemento volitivo do agente que fez a cobrança, bastando a configuração de conduta contrária à boa-fé objetiv
a,
tendo
,
ainda,
modula
do
os efeitos
do seu julgado

para consignar
que só haverá aplicação
para
a
s
cobranças realizadas após a data de publicação do Acórdão,
que se deu em
30/03/2021
.

Confira-se
:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA
(...)
24. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia:
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.
PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26.
Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.
TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos.
(STJ - EREsp: 1413542 RS 2013/0355826-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021)

No mesmo sentido é o entendimento deste e. Tribunal, vejamos:

(...) No que concerne à devolução do indébito, com amparo no parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, importa consignar que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça possuía reiterados julgados no sentido de que "a repetição em dobro de valores indevidamente cobrados e/ou descontados exige a demonstração da má-fé do credor" (AgRg no AREsp 167.156/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 1º/12/2015, DJe de 03/12/2015) (STJ - AgInt no AREsp 1501756/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 25/10/2019). VIII. O atual entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça resultou pacificado em precedente firmado pela Corte Especial, no sentido de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).
Entretanto, impende destacar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nesse mesmo precedente, entendeu por bem MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
(STJ - EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).
Em sendo assim, na medida em que a publicação do citado Acórdão ocorreu em 30/03/2021, tem-se que a referida orientação aplica-se apenas a partir da mencionada data.
(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 048140046698, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/05/2022).

No caso dos autos,
a
previsão inicial dos descontos
foi

n
o
m
ês de novembro de 2020,
antes da publicação do
referido acórdão
(
30/03/2021
)
,
sendo
necessário o exame da questão a partir da análise de configuração da má-fé
da instituição financeira
para que a devolução determinada se realize em dobro e, no
caso em exame,
compreend
e-se
que
diante da ausência de prova da anuência da
parte
autora com a contratação, restou configurada a
ilegitimidade
dos descontos e a má-fé da instituição financeira, que sequer
trouxe aos autos
o
contrato
questionado
.

Por essa razão, a restituição dos valores deve se dar na forma dobrada, conforme determina o artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. 3. O c. STJ, em interpretação do
art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé
na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável. 4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado. 5. Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJES - Apelação Cível n. 0021092-07.2020.8.08.0011, Relator Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, Primeira Câmara Cível, data do julgamento: 16-11-2021, data da publicação no Diário: 01-12-2021).

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MÚTUO BANCÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO ATRAVÉS DE CARTÃO DE CRÉDITO. CONSIGNAÇÃO ATRAVÉS DE BENEFÍCIO PREVIDÊNCIÁRIO. CARGA DINÂMICA DAS PROVAS. CONTRATAÇÃO COMPROVADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. VÍCIO DE NEGÓCIO JURÍDICO NÃO DEMONSTRADO PELA AUTORA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Pela teoria da carga dinâmica das provas, em se tratando de alegação de inexistência de negócio jurídico, cabe a instituição financeira proponente a prova de existência do contrato. Precedentes do STJ. 2.
No caso dos autos não se desincumbiu o requerido/apelante de demonstrar que o autor/apelado autorizou os créditos decorrentes dos contratos ADE n° 1646597 e 2793126, bem como para utilização do cartão de crédito consignado, motivo pelo qual se mostra cabível a devolução dobrada do montante cobrado/debitado indevidamente, nos exatos termos da regra disposta no artigo 42, parágrafo único, do CDC, mormente porque ausente qualquer evidência de equívoco justificável da instituição financeira.
Precedentes do STJ e do TJES 3. Recurso improvido. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados em 3%, na forma do art.85, §11, do CPC. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190005316, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/11/2021, Data da Publicação no Diário: 16/11/2021)

Quanto

aos
danos
mora
is
,
sabe-se que estes representam
um prejuízo imaterial, ou seja,
que
afeta diretamente a
higidez
psíquica da vítima
a partir da
violação de um dos direitos da personalidade.
Conforme leciona
Carlos Alberto Bittar:

Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).
1

No caso em apreço, verifica-se a ocorrência de
desconto em verba de natureza alimentar, capaz de comprometer o próprio sustento d
a
apelad
a,
consistindo em circunstância que

ultrapassa
os
meros dissabores
eventualmente
decorrentes das relações
jurídicas.

A diminuição da renda pessoal em razão de descontos efetuados no beneficio previdenciário, decorrente de
empréstimo

não contratado, acarreta abalo à esfera não patrimonial d
a

apelad
a
, repercutindo negativamente em sua dignidade e
reputação.

Embora os descontos não pareçam relevantes, já que eram de R$ 34,97 (trinta e quatro reais e noventa e sete centavos) mensais, para uma pessoa idosa (71 anos à época dos fatos) que percebe benefício previdenciário de aproximadamente 01 (um) salário-mínimo qualquer diminuição em sua modesta renda é capaz de causar-lhe intensa angústia e prejuízo, evidenciando-se, assim, que a conduta da apelante/requerida ensejou a ocorrência de dano extrapatrimonial.

Nesse sentido:

[...].EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. [...]. [...] 2. - Como a formalização do suposto contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento não foi demonstrada,
a realização de descontos mensais indevidos, sob o pretexto de que essas quantias seriam referentes às parcelas do valor emprestado, dá ensejo à condenação por dano moral
(STJ, REsp 1238935/RN, Rel.ª Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 07-04-2011, DJe 28-04-2011). [...] (Apelação Cível n. 0010801-51.2011.8.08.0014, Terceira Câmara Cível, Relator Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, Data do Julgamento 11/04/2017, Data da Publicação 26/05/2017).

DECLARATÓRIA NEGATIVA DE RELAÇÃO JURÍDICA E DÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM. REPETIÇÃO INDÉBITO.
1. A falha na prestação dos serviços causou mais do que mero aborrecimento, repercutindo na esfera moral da autora, cuja compensação foi arbitrada com moderação e em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
2. É devida a restituição dos valores descontados indevidamente da conta da autora. (Acórdão n.936106, 20130710138194APC, Relator: FERNANDO ANTONIO HABIBE PEREIRA, Revisor: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 4ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/04/2016, Publicado no DJE: 29/04/2016. Pág.: 200/211)

Prevalecendo o dever de indenizar, a fixação do valor a ser atribuído a título de danos morais, deverá atender aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade para que a medida não represente enriquecimento ilícito, bem como para que seja capaz de coibir a prática reiterada da conduta lesiva pelo seu causador.

No caso em apreço, o valor de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais) a título de danos morais, atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade norteadores do instituto, consideradas as circunstâncias específicas do caso, a capacidade econômica das partes, bem como as indenizações fixadas em casos análogos por este Tribunal, razão pela qual deve ser mantido o montante previsto na sentença.

Na esteira desse entendimento encontra-se a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

"APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DANOS MORAIS PRESUMIDOS REDUÇÃO POSSIBILIDADE RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. A indenização por dano moral deve ser fixada de acordo com os critérios estabelecidos pela jurisprudência, quais sejam, reparatório, ressarcitório e punitivo, pautando-se sempre nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, para não ensejar em enriquecimento ilícito do ofendido. 3.
A respeito do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto, sendo devida, na presente demanda, a redução do quantum para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido". (TJES, Classe: Apelação, 069170015684, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 14/09/2018).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO ALEGADO DESCONHECIMENTO DE SUA ORIGEM FUNDADA DÚVIDA QUANTO À AUTENTICIDADE DAS ASSINATURAS PROVA GRAFOTÉCNICA NÃO PRODUZIDA PROVA DA HIGIDEZ DOS CONTRATOS ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ART.
14
DO
CDC
RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA APARENTE FRAUDE PARTICIPAÇÃO DA AUTORA NÃO DESCORTINADA HIPÓTESE DE FORTUITO INTERNO PRECEDENTE DO STJ REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA SÚMULA N.
379
DO STJ COMPENSAÇÃO DE VALORES POSSIBILIDADE RESTITUIÇÃO DE VALORES DE FORMA SIMPLES MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA DANO MORAL CARACTERIZADO QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1) O banco apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a higidez dos contratos bancários, não obstante a argumentação contida na contestação de que a Cédula de Crédito Bancário nº 1.662.056 estaria ativa e representaria o refinanciamento da dívida oriunda de portabilidade. A partir do momento em que a autora alega não ter partido de seu punho as assinaturas constantes dos referidos instrumentos contratuais, cabia à instituição financeira comprovar a legitimidade das contratações (
CPC
, art.
373
,
II
), do que não se desincumbiu. [...]
8) Levando-se em conta os critérios da razoabilidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, é razoável e proporcional a importância de R$5.000,00 (cinco mil reais) fixada na sentença a título de indenização por danos morais, razão pela qual deve ser mantida.
9) Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190014571, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Por conseguinte, ficam majorados os honorários advocatícios
em 2%
sobre o valor da condenação, levando-se em consideração o trabalho de média complexidade na apresentação de contrarrazões pelo douto patrono d
a
apelad
a
, na forma do artigo 85, §

11º, do CPC.

É
como voto.

Data da assinatura digital.

Desembargador

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Relator

1
BITTAR, Carlos Alberto.
Os Direitos da Personalidade
. 4. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 41.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator.