Tribunal: TJES
Processo: 0000098-19.2015.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Trânsito; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-07-28

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA E NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADAS. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MÉRITO. CRIME DE PORTE DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELA APREENSÃO DO CARREGADOR. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA SOBRE A POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO POR OUTRO CRIME. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Preliminar de prescrição retroativa. O crime de embriaguez ao volante (art. 306, § 1º, inciso I, da Lei nº 9.503/97) foi praticado em 17/01/2015, a denúncia foi recebida em 02/03/2015 e a sentença foi publicada em 12/12/2017, portanto, não transcorreu o prazo superior a 03 (três) anos entre os marcos interruptivos, para o reconhecimento da prescrição pela pena aplicada de 09 (nove) meses de detenção, todavia, deve ser reconhecida, de ofício, a prescrição intercorrente, já que após a publicação da sentença (13/12/2017), transcorreu prazo superior há 03 (três) anos, sem que o recurso tenha sido julgado ou que tenha ocorrido o trânsito em julgado para a defesa, estando ausente qualquer marco interruptivo previsto no art. 117, do CP. Preliminar de prescrição retroativa rejeitada, no entanto, deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição intercorrente, extinguindo-se a punibilidade do réu em relação ao crime de embriaguez ao volante (art. 306, § 1º, inciso I, da Lei nº 9.503/97).

2. Preliminar de nulidade da sentença. O Julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses, sendo suficiente que exponha o fundamento da sua decisão. Precedente. Preliminar rejeitada.

3. Mérito. A realização da perícia não é necessária para comprovação da materialidade do crime de porte de acessório (carregador) de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei nº 10.826/03), bastando a sua apreensão, já que o crime é de perigo abstrato, que busca tutelar a incolumidade pública, não se exigindo a confirmação da potencialidade lesiva. Precedente.

4. Não prospera o pedido de afastamento da agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP), já que o acusado foi condenado em outra ação, pela prática do crime de homicídio culposo na direção de veículo (art. 302,
caput,
da Lei nº 9.503/97), além de não ter transcorrido o prazo superior a 05 (cinco) anos entre a extinção da pena e a infração posterior (art. 64, inciso I, do CP).

5. A atenuante da confissão pode ser compensada com a agravante da reincidência, conforme Tema nº 585, do STJ. Precedente.

6. Inviável o acolhimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, na forma do art. 44, inciso III, do CP, pois consta na sentença que o vetor “conduta social” foi reconhecido como negativo. Precedente.

7. O pedido de concessão da assistência judiciária gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal. Precedente.

8. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000098-19.2015.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MENES FELICIO PINTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA E NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADAS. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MÉRITO. CRIME DE PORTE DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELA APREENSÃO DO CARREGADOR. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA SOBRE A POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO POR OUTRO CRIME. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Preliminar de prescrição retroativa. O crime de embriaguez ao volante (art. 306, § 1º, inciso I, da Lei nº 9.503/97) foi praticado em 17/01/2015, a denúncia foi recebida em 02/03/2015 e a sentença foi publicada em 12/12/2017, portanto, não transcorreu o prazo superior a 03 (três) anos entre os marcos interruptivos, para o reconhecimento da prescrição pela pena aplicada de 09 (nove) meses de detenção, todavia, deve ser reconhecida, de ofício, a prescrição intercorrente, já que após a publicação da sentença (13/12/2017), transcorreu prazo superior há 03 (três) anos, sem que o recurso tenha sido julgado ou que tenha ocorrido o trânsito em julgado para a defesa, estando ausente qualquer marco interruptivo previsto no art. 117, do CP. Preliminar de prescrição retroativa rejeitada, no entanto, deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição intercorrente, extinguindo-se a punibilidade do réu em relação ao crime de embriaguez ao volante (art. 306, § 1º, inciso I, da Lei nº 9.503/97).

2. Preliminar de nulidade da sentença. O Julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses, sendo suficiente que exponha o fundamento da sua decisão. Precedente. Preliminar rejeitada.

3. Mérito. A realização da perícia não é necessária para comprovação da materialidade do crime de porte de acessório (carregador) de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei nº 10.826/03), bastando a sua apreensão, já que o crime é de perigo abstrato, que busca tutelar a incolumidade pública, não se exigindo a confirmação da potencialidade lesiva. Precedente.

4. Não prospera o pedido de afastamento da agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP), já que o acusado foi condenado em outra ação, pela prática do crime de homicídio culposo na direção de veículo (art. 302,
caput,
da Lei nº 9.503/97), além de não ter transcorrido o prazo superior a 05 (cinco) anos entre a extinção da pena e a infração posterior (art. 64, inciso I, do CP).

5. A atenuante da confissão pode ser compensada com a agravante da reincidência, conforme Tema nº 585, do STJ. Precedente.

6. Inviável o acolhimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, na forma do art. 44, inciso III, do CP, pois consta na sentença que o vetor “conduta social” foi reconhecido como negativo. Precedente.

7. O pedido de concessão da assistência judiciária gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal. Precedente.

8. Recurso improvido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente, extinguindo-se a punibilidade do réu em relação ao crime de embriaguez ao volante (art. 306, § 1º, inciso I, da Lei nº 9.503/97) e, quanto ao crime de porte de acessório (carregador) de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei nº 10.826/03), conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000098-19.2015.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MENES FELICIO PINTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: WILLIAN CONSTANTINO BASSANI - ES17920-A

VOTO

(
PRELIMINAR DE
PRESCRIÇÃO
)

Em sede preliminar, a defesa requer o reconhecimento da prescrição retroativa (art. 110, § 1º, do CP), em relação o crime de embriaguez ao volante (art. 306, § 1º, inciso I, da Lei nº 9.503/97), uma vez que a pena imposta de 09 (nove) meses de detenção, prescreve em 03 (três) anos, na forma do artigo 109, inciso VI do CP.

No caso dos autos, o crime foi praticado em 17/01/2015, a denúncia foi recebida em 02/03/2015 (fls. 58) e a sentença foi publicada em 13/12/2017 (fls. 106-vers0), não transcorrendo o prazo de 03 (três) anos para o reconhecimento da prescrição retroativa.

No entanto, tenho que deve ser reconhecida a prescrição intercorrente, já que após a publicação da sentença (13/12/2017), transcorreu prazo superior há 03 (três) anos, sem que o recurso tenha sido julgado ou que tenha ocorrido o trânsito em julgado para a defesa, estando ausente qualquer marco interruptivo previsto no art. 117, do CP.

Assim, rejeito a preliminar referente a prescrição retroativa, no entanto, reconheço, de ofício, a ocorrência da prescrição intercorrente
,
para declarar extinta a punibilidade do acusado
MENES FELICIO PINTO,
na forma do artigo 107, inciso IV, do CP, em relação ao crime de embriaguez ao volante (art. 306, § 1º, I, da Lei nº 9.503/97).

É como voto.

VOTO

(
PRELIMINAR DE
NULIDADE DA SENTENÇA
)

Ainda em sede de preliminar, a defesa alega que a sentença é nula, uma vez que não foram enfrentadas todas as teses defensivas.

Todavia, verifico que o Magistrado analisou as teses da acusação e da defesa, concluindo, de forma fundamentada, pela procedência da ação penal, diante das provas contidas no processo.

Ademais, o STJ tem firme posicionamento de que o Julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses, sendo suficiente que exponha o fundamento da sua decisão, como já decidido no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.239.710/SP,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, Quinta Turma,
julgado em 23/3/2023
, DJe de 28/3/2023.

Assim, REJEITO a preliminar.

É como voto.

VOTO

(
M
ÉRITO
)

Considerando que foi reconhecida a prescrição intercorrente, quanto ao crime de embriaguez ao volante (art. 306, § 1º, inciso I, da Lei nº 9.503/97), passo a análise das razões remanescentes, em relação ao delito de porte de acessório (carregador) de arma de fogo de uso permitido (art. 14, da Lei nº 10.826/03), onde o acusado foi condenado às penas de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por ser reincidente (art. 61, inciso I, do CP), e 53 (cinquenta e três) dias-multa, no patamar mínimo.

A defesa pleiteia a absolvição do acusado, por ausência de materialidade do delito, já que não consta nos autos o laudo pericial atestando o potencial lesivo do carregador de arma de fogo. Subsidiariamente, requer o afastamento da agravante da reincidência, além de ser reconhecida a impossibilidade de sua compensação com a atenuante da confissão. Por fim, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito e a concessão da gratuidade de justiça.

Quanto ao fato, narra a denúncia que, no dia 17 de janeiro de 2015, o acusado foi abordado por policiais rodoviários federais, na BR-101, em Sooretama-ES, sendo certo que realizou o teste de alcoolemia, cujo resultado foi de 1,31 mg/L, constatando que o mesmo conduzia o veículo sob a influência de álcool. Realizada buscas pessoais, os policiais encontraram e apreenderam um carregador de pistola, dentro do veículo do réu.

Em relação ao pedido absolutório, verifico que a defesa não contesta a autoria, até porque o réu confessou a prática do crime, todavia questiona a ausência de materialidade, pois não consta nos autos o laudo pericial de eficiência do acessório de arma de fogo.

No entanto, tenho que a realização da perícia não é necessária para comprovação da materialidade, bastando a apreensão do acessório (fls. 16), já que o crime é de perigo abstrato, que busca tutelar a incolumidade pública, não se exigindo a confirmação da potencialidade lesiva.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente do STJ:

“(...) 2.
Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que os delitos de porte ou posse de arma de fogo, acessório ou munição, possuem natureza de crime de perigo abstrato, tendo como objeto jurídico a segurança coletiva, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial
.(...)” (grifo nosso)

(HC n. 602.237/SP,
relator Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma,
julgado em 3/11/2020
, DJe de 12/11/2020.)

Indo adiante, também não prospera o pedido de afastamento da agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP), já que o acusado foi condenado, na ação penal nº 0000677-60.2005.8.08.0065 (fls. 47), com trânsito em julgado, pela prática do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302,
caput,
da Lei nº 9.503/97), à pena de 02 (dois) anos de detenção.

De igual modo, não merece acolhimento o pleito defensivo, objetivando o afastamento do efeito da reincidência, em razão do decurso de prazo superior a 05 (cinco) anos entre a extinção da pena e a infração posterior (art. 64, inciso I, do CP), uma vez que o processo nº 0005036-43.2011.8.08.0065 (guia nº 127461), que tramitou no Juízo da Execução Penal de Jaguaré-ES, somente foi arquivado em 30/05/2018, portanto, em momento posterior ao fato aqui apurado, ocorrido em 17/01/2015.

Por sua vez, quanto a alegação de que a atenuante da confissão não poder ser compensada com a agravante da reincidência, verifico que o STJ já apreciou a questão, em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.931.145/SP (Tema nº 585), relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022, tendo firmada a tese de que “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não”.

Em relação ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, inviável o seu acolhimento na forma do art. 44, inciso III, do CP, pois consta na sentença que o vetor “conduta social” foi reconhecido como negativo.

Sobre o tema, cito precedente do STJ:

“(...
)
4.
A valoração negativa da personalidade e da conduta social do agravante evidencia a insuficiência da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal – CP.

(...)” (grifo nosso)

(AgRg no REsp n. 1.955.620/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

Por fim, quanto ao pleito de concessão da assistência judiciária gratuita, tenho que sua análise deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal, conforme já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.030.440/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.

Com essas considerações,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. relator para negar provimento ao recurso.

É como voto.