Tribunal: TJES
Processo: 5012512-24.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDOR. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO DA QUANTIA CONSIGNADA. RETORNO DAS PARTES AO
STATUS QUO ANTE
. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A súmula nº 297, do colendo Superior Tribunal de Justiça prevê que “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
”. 2. Por sua vez, o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, prevê como direitos básicos do consumidor “
a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
”. 3. Ademais, o artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil assevera que compete ao réu constituir prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 4. Dessa forma, competia ao apelado fazer prova da existência de contratação do empréstimo por parte do apelante, sob pena de responder objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 5. No presente caso, o apelado não se desincumbiu do seu ônus probatório, uma vez que não demonstrou que o apelante contraiu legalmente o empréstimo pelo qual estava sendo cobrado. 6. Importante destacar que a modalidade de empréstimo realizada pelo apelado, via SMS, através de aparelho de telefone celular, é permitida, desde que observados os requisitos previstos na Instrução Normativa nº 28/2008, do INSS. 7. Pelos documentos anexados aos autos, verifico que a referida instrução não foi observada pelo apelado, haja vista a inexistência de contrato assinado pelo apelante com a apresentação dos seus documentos pessoais. 8. Sendo, portanto, de responsabilidade do apelado os empréstimos não contraídos, merece ser reconhecida a nulidade do negócio avençado, cabendo a restituição dos valores de forma simples, diante da falta de prova da má-fé da instituição financeira em promover os descontos no benefício previdenciário do apelante. 9. Consoante entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, "
a aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor somente é justificável quando ficarem configuradas tanto a cobrança indevida quanto a má-fé do credor fornecedor do serviço. Precedentes do STJ
" (AgRg no REsp 1200821/RJ, DJe 13/02/2015). 10. No que tange aos danos extrapatrimoniais, entendo configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pelo apelante, que viu seu benefício sofrer redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado. 11. O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se revela, a meu sentir, adequado e justo diante da fragilidade da vítima, que sofreu os abalos de ver uma dívida contraída indevidamente em seu nome. 12. Em sede derradeira, porém não menos importante, deve ser reconhecido o direito do apelado em receber do apelante o valor creditado em sua conta, retornando as partes ao
status quo ante
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012512-24.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LUIZ CARLOS DO ESPIRITO SANTO
APELADO: BANCO SAFRA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 14.03.23.

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5012512-24.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUIZ CARLOS DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: SERGIO ARAUJO NIELSEN - ES12140-A, JULIANA PIMENTEL MIRANDA DOS SANTOS - ES13286-A
APELADO: BANCO SAFRA

Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE FIDALGO - SP172650-A

VOTO

Preliminar de Ausência de Dialeticidade Recursal

Em suas contrarrazões, o apelado suscitou a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, uma vez que o apelante não impugnou os argumentos e motivos adotados pelo Juízo a quo e expressamente indicados na sentença.

Desnecessárias maiores digressões para rejeitar referida preliminar, uma vez que as razões recursais impugnam de modo satisfatório os fundamentos da sentença, de forma que o não conhecimento do apelo sob esse fundamento, tolheria, a meu ver, o direito do apelante de amplo acesso à Justiça, garantia constitucionalmente prevista no artigo 5º, inciso XXXV da Magna Carta.

Trilha essa senda, o nosso egrégio Tribunal de Justiça:

Preliminar de Ausência de Dialeticidade: In casu, a leitura das razões recursais é suficiente para demonstrar a impugnação específica dos termos da Sentença pela Recorrente, que não deixou de explicitar as razões que, ao menos na sua visão, seriam suficientes para modificar a conclusão adotada pelo Juízo a quo, impugnando pontualmente o contexto da argumentação empreendida na origem para acolher a prescrição do fundo de direito.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 030180109461, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/06/2021, Data da Publicação no Diário: 29/06/2021).

Sob tal motivação,
REJEITO
a preliminar de ausência de dialeticidade recursal.

É como voto.

VOTO

Mérito

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível em face da r. sentença que julgou improcedentes os pedidos do requerente, ora apelante, e o condenou ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, sem prejuízo da gratuidade da justiça deferida, na forma do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil (ID 4346630).

Na origem, o apelante alegou ter constatado a realização de um depósito em sua conta e, posteriormente, ter passado a sofrer descontos de seu benefício previdenciário, em decorrência de contrato firmado com o apelado, o qual afirmou não ter pactuado.

O apelado apresentou contestação sustentando que o contrato foi devidamente realizado pelo apelante, razão pela qual não mereciam acolhida os pleitos formulados na inicial.

Pois bem.

A súmula nº 297, do colendo Superior Tribunal de Justiça prevê que “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
”.

Por sua vez, o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, prevê como direitos básicos do consumidor “
a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
”.

Ademais, o artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil assevera que compete ao réu constituir prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Dessa forma, competia ao apelado fazer prova da existência de contratação do empréstimo por parte do apelante, sob pena de responder objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

No presente caso, o apelado não se desincumbiu do seu ônus probatório, uma vez que não demonstrou que o apelante contraiu legalmente o empréstimo pelo qual estava sendo cobrado.

Importante destacar que a modalidade de empréstimo realizada pelo apelado, via SMS, através de aparelho de telefone celular, é permitida, desde que observados os requisitos previstos na Instrução Normativa nº 28/2008, do INSS.

Pelos documentos anexados aos autos, verifico que a referida instrução não foi observada pelo apelado, haja vista a inexistência de contrato assinado pelo apelante com a apresentação dos seus documentos pessoais.

Trilha essa senda o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

Nos termos da Instrução Normativa n. 28/2008 do INSS, a contratação de empréstimo consignado por aposentado e pensionista deve se dar "mediante contrato firmado e assinado com apresentação do documento de identidade e/ou Carteira Nacional de Habilitação - CNH, e Cadastro de Pessoa Física - CPF, junto com a autorização de consignação assinada, prevista no convênio", não sendo aceita a contratação via SMS para celular. Ausente nos autos prova de que a autora tenha firmado contrato de empréstimo consignado com o banco requerido, deve ser declarada a inexistência da relação jurídica, determinando-se a restituição dos valores descontados indevidamente.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.016263-0/001, Relator(a): Des.(a) Luiz Carlos Gomes da Mata, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/06/2022, publicação da súmula em 03/06/2022).

Sendo, portanto, de responsabilidade do apelado os empréstimos não contraídos, merece ser reconhecida a nulidade do negócio avençado, cabendo a restituição dos valores de forma simples, diante da falta de prova da má-fé da instituição financeira em promover os descontos no benefício previdenciário do apelante.

Consoante entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, "
a aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor somente é justificável quando ficarem configuradas tanto a cobrança indevida quanto a má-fé do credor fornecedor do serviço. Precedentes do STJ
" (AgRg no REsp 1200821/RJ, DJe 13/02/2015).

No que tange aos danos extrapatrimoniais, entendo configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pelo apelante, que viu seu benefício sofrer redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado.

O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se revela, a meu sentir, adequado e justo diante da fragilidade da vítima, que sofreu os abalos de ver uma dívida contraída indevidamente em seu nome.

Em sede derradeira, porém não menos importante, deve ser reconhecido o direito do apelado em receber do apelante o valor creditado em sua conta, retornando as partes ao
status quo ante
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação cível, a fim de
REFORMAR
a r. sentença e
JULGAR PROCEDENTES
os pedidos autorais para: i)
DECRETAR
a rescisão do negócio jurídico celebrado entre as partes; ii)
CONDENAR
o apelado à devolução dos valores descontados do benefício previdenciário do apelante de forma simples, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir de cada desconto indevido até a citação, momento em que incidirá apenas a taxa Selic; iii)
CONDENAR
o apelado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atualizado pela taxa Selic, a partir da citação; iv)
CONDENAR
o apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatício de sucumbência, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação; v)
CONDENAR
o apelante à devolução do valor creditado em sua conta, retornando as partes ao
status quo ante
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDOR. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO DA QUANTIA CONSIGNADA. RETORNO DAS PARTES AO
STATUS QUO ANTE
. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A súmula nº 297, do colendo Superior Tribunal de Justiça prevê que “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
”. 2. Por sua vez, o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, prevê como direitos básicos do consumidor “
a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
”. 3. Ademais, o artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil assevera que compete ao réu constituir prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 4. Dessa forma, competia ao apelado fazer prova da existência de contratação do empréstimo por parte do apelante, sob pena de responder objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 5. No presente caso, o apelado não se desincumbiu do seu ônus probatório, uma vez que não demonstrou que o apelante contraiu legalmente o empréstimo pelo qual estava sendo cobrado. 6. Importante destacar que a modalidade de empréstimo realizada pelo apelado, via SMS, através de aparelho de telefone celular, é permitida, desde que observados os requisitos previstos na Instrução Normativa nº 28/2008, do INSS. 7. Pelos documentos anexados aos autos, verifico que a referida instrução não foi observada pelo apelado, haja vista a inexistência de contrato assinado pelo apelante com a apresentação dos seus documentos pessoais. 8. Sendo, portanto, de responsabilidade do apelado os empréstimos não contraídos, merece ser reconhecida a nulidade do negócio avençado, cabendo a restituição dos valores de forma simples, diante da falta de prova da má-fé da instituição financeira em promover os descontos no benefício previdenciário do apelante. 9. Consoante entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, "
a aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor somente é justificável quando ficarem configuradas tanto a cobrança indevida quanto a má-fé do credor fornecedor do serviço. Precedentes do STJ
" (AgRg no REsp 1200821/RJ, DJe 13/02/2015). 10. No que tange aos danos extrapatrimoniais, entendo configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pelo apelante, que viu seu benefício sofrer redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado. 11. O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se revela, a meu sentir, adequado e justo diante da fragilidade da vítima, que sofreu os abalos de ver uma dívida contraída indevidamente em seu nome. 12. Em sede derradeira, porém não menos importante, deve ser reconhecido o direito do apelado em receber do apelante o valor creditado em sua conta, retornando as partes ao
status quo ante
.

DECISÃO
À unanimidade, rejeitar a preliminar para conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.