Tribunal: TJES
Processo: 0002681-73.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, INCISO II E §2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. MOTIVOS DO CRIME. VÍCIO EM DROGAS. INAPLICABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A dosimetria da pena, segundo a jurisprudência dominante dos tribunais superiores, não deve se basear em esquemas matemáticos e fórmulas gerais e abstratas para se atingir a pena a ser estabelecida ao condenado, sendo imprescindível que o magistrado tenha certa liberdade e discricionariedade para mensurá-la, alicerçado sempre em motivação concreta e individual.

2. É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento, em desfavor do agente do ilícito, de circunstâncias judiciais, nos termos indicados no art. 59 do CP.

3. “(...) mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor.” (STJ; AgRg-HC 693.887; Proc. 2021/0296623-0; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022). Pena definitiva reduzida e fixada em 14 (quatorze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 147 (cento e quarenta e sete) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

4. Em vista da matéria analisada, não restou constatada qualquer violação aos artigos 5º, incisos LV e LVII, e 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil e ao artigo 59, do Código Penal e demais dispositivos legais e princípios constitucionais correlatos, prequestionados pela Defesa para fins de interposição dos recursos extraordinários.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002681-73.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROGERIO JOSE DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação criminal interposto por
ROGÉRIO JOSÉ DO NASCIMENTO
, em face da respeitável sentença de fls. 149/154-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cariacica.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que, na noite de 25 de fevereiro de 2021, por volta das 20h40, o ora apelante, portando uma arma de fogo, na companhia de um comparsa não identificado, agindo de comum acordo e em comunhão de vontades, dirigiram-se até a Rua São Luiz, Bairro Itanguá, município de Cariacica, eis que pretendiam praticar um roubo.

“Versam os autos que o denunciando e seu comparsa avistaram o entregador Cristoff Lucas Santos Claudino parado com sua motocicleta Honda/CG 150 CC de cor vermelha no endereço supracitado, momento em que se aproximaram da vítima em potencial com a motocicleta Yamaha/Factor, estando o denunciando no ‘carona’ e mediante grave ameaça, efetivada pelo emprego do revólver, calibre .38, número de série 15751, anunciaram o ‘assalto’, dizendo-lhe: ‘Passa, passa, passa o celular. Passa a chave da moto.’

Consta que o denunciado assumiu a direção da motocicleta do ofendido, ao passo que seu comparsa subtraiu o aparelho celular LG/K11 de Cristoff e gritou para Rogério que atirasse no entregador, motivo pelo qual a vítima começou a correr.

Na ocasião, Cristoff ouviu um barulho e percebeu que o denunciando havia acionado o gatilho do revólver, mas que felizmente a arma de fogo havia falhado, tendo visualizado que Rogério havia guardado o objeto na cintura.

Por consequência, a vítima decidiu reagir à ação criminosa, puxando o denunciado pelo capacete e derrubando-o da motocicleta Honda/CG 150 CC, momento em que ambos caíram no chão.

Ato contínuo, o denunciado sacou o revólver e novamente tentou realizar um disparo, mas sem sucesso, haja vista que a referida arma de fogo mais uma vez falhou, oportunidade na qual o ofendido aproveitou para segurar Rogério e gritar por ajuda.

Revelam os autos, por fim, que o comparsa de Rogério empreendeu fuga imediata, tendo a vítima obtido auxílio de populares que passavam pelo local, que por sua vez lhe prestaram socorro, detiveram o denunciado e consequentemente acionaram a Polícia Militar.”

Diante do farto acervo probatório produzido ao longo da instrução criminal, o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado e 160 (cento e sessenta dias) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nesse contexto, constato que a defesa não questiona a condenação do ora apelante, tão somente se insurgindo em face do
quantum
de pena-base aplicado que, a seu sentir, teria sido fixada em montante desproporcional.

Sob esse enfoque, aduziu que o magistrado
a quo
fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, muito embora “lastreado em generalidades e abstrações”.

Pois bem. Desde logo cumpre ressaltar que tal fase da sentença requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve “ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime.” (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007).

No presente caso, verifico que na primeira fase de aplicação da pena, o MM. Juiz de Direito ao fixar a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e multa, a partir do preceito secundário do delito previsto no artigo 157, do Código Penal, estar situado entre 04 (quatro) e 10 (dez) anos de reclusão, assim consignou na r. sentença:

“Atento às diretrizes dos arts. 59 e 68, do mesmo diploma legal, passo a dosimetria da pena do acusado.

Culpabilidade normal
à espécie de crime praticado.
Existem registros quanto aos antecedentes
do acusado, já que possui sentença condenatória por outro furto no processo 35980134585, com trânsito em julgado em data anterior aos fatos narrados na denúncia (fl. 66-v). Com relação a culpabilidade, nada a valorar.
A personalidade do homem comum
.
A conduta social do acusado é desajustada
, voltada para o crime, pois já praticou vários delitos contra o patrimônio (processo 15731999 – fl. 67), iniciando sua atividade criminosa no ano de 1996.
Os motivos do crime devem considerados para aumentar a pena
, já que realizou o crime para conseguir dinheiro para comprar drogas ilícitas.
Circunstâncias não são favoráveis ao réu
, pois não demonstrou qualquer embaraço e até mesmo temor na prática do delito. Destaca-se que o réu tentou efetuar disparos de arma de fogo em direção a vítima, e só não conseguiu seu intento pois a arma falhou. Outrossim,
não existe registro das consequências ‘extrapenais’
.
A vítima em nada contribuiu para a conduta delituosa do réu
.”

Ou seja, foram reconhecidas em desfavor do ora recorrente, 04 (quatro) circunstâncias judiciais, quais sejam, antecedentes, conduta social, motivos e circunstâncias do crime.

Em relação aos antecedentes, por ostentar nítida natureza objetiva, aferida a partir de dados trazidos aos autos, entendo que nada há para ser modificado, posto que a fundamentação utilizada encontra guarida no relatório de informações da execução penal colacionado às fls. 66/66-v.

Já sobre a conduta social, ou seja, acerca do comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros, o magistrado
a quo
desvalorou tal circunstância judicial sem mencionar inquéritos policiais ou ações penais em curso para tal desiderato, eis que afrontaria o disposto no verbete da Súmula nº 444, do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Em verdade, referiu-se à vida social do apelante, citando que o mesmo pratica crimes contra o patrimônio desde o longínquo ano de 1996, ou seja, há quase 03 (três) décadas, motivação que reputo idônea para manter tal vetor como desfavorável ao réu, na medida em que demonstra possuir um comportamento social, ao menos, desajustado.

Por oportuno, em hipóteses similares, outra não foi a conclusão alcançada no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...). No tocante à conduta social, tem-se que ela deve ser entendida como o temor causado pelo agente, pois trata-se de uma avaliação de natureza comportamental, pertinente ao relacionamento do agente no trabalho, na vizinhança, perante familiares ou amigos, não havendo uma delimitação mínima do campo de análise, podendo ser pequena como no núcleo familiar ou mais ampla como a comunidade em que o indivíduo mora. Na hipótese dos autos, essa vetorial foi negativada porque o paciente e os corréus formavam uma verdadeira quadrilha que já atuava há cerca de três meses, sempre agindo armados e que chegavam a roubar de 8 a 10 carros por dia, além dos pertences pessoais dos ofendidos e, caso não fossem presos, ainda estariam fazendo vítimas (e-STJ, fls. 21/22). Nesse contexto, reputo legítima a negativação dessa vetorial pelos fundamentos apresentados. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 785.120; Proc. 2022/0366436-0; PE; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/12/2022; DJE 14/12/2022).

(...). O fato de o reeducando praticar novo crime durante o período de prova do livramento condicional anteriormente concedido, constitui circunstância fática que autoriza a valoração negativa de sua conduta social para os fins do art. 59 do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.107.523; Proc. 2022/0111400-7; GO; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 08/11/2022; DJE 11/11/2022)

Em relação aos motivos do crime, o MM. Juiz sentenciante aduziu que o apelante “realizou o crime para conseguir dinheiro para comprar drogas ilícitas.”

Ocorre que, de modo contrário, prevalece o entendimento no Tribunal da Cidadania, no sentido de que, “
mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor
." (STJ; AgRg-HC 693.887; Proc. 2021/0296623-0; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

Dessa forma, tal vetor não poderá servir para majorar a pena-base do apelante.

Prosseguindo, em relação às circunstâncias do crime, ou seja, às informações alusivas ao tempo e ao local do crime, bem como a maneira de sua execução, comungo da mesma conclusão alcançada na r. sentença, eis que, diversamente do que sustenta a defesa, a vítima narrou com detalhes as tentativas de disparos de arma de fogo efetuadas pelo réu, que só não conseguiu o seu intento – ceifar a vida do ofendido - pois o armamento falhou.

Sendo assim, entendo que tais fundamentos se mostram suficientes para o fim de reconhecer tal variante como desfavorável ao réu, ante o contexto fático em que se desenvolveu o delito.

Sob essa ótica, oportuno destacar o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando provocada a se manifestar acerca da dosimetria, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção imposta em primeira instância. É possível nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo tratando-se de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu [...]” (HC 232.861/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 24/03/2014).

Dessa feita, com exceção dos motivos do crime, reputo que foi corretamente estabelecida a pena-base do delito de roubo cometido pelo apelante, diante da presença de 03 (três) circunstâncias judiciais que lhe foram desfavoráveis, devendo a pena basilar sofrer apenas uma mínima redução.

Isso porque, sabe-se que a pena-base deve ser aumentada na exata medida em que se revelam existentes requisitos prejudiciais ao acusado, assim, “mesmo que a maioria das circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao réu, não seria suficiente para que a pena-base fosse fixada no mínimo legal, uma vez que para isso, há necessidade de que todas as circunstâncias judiciais do réu sejam favoráveis” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 12111233214, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/08/2012, Data da Publicação no Diário: 23/08/2012).

Logo, partindo dessas razoáveis premissas, neste caso revela-se impossível estabelecer o mínimo legal para as penas-bases, diante da existência das circunstâncias judiciais negativas, decorrente da aplicação dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, razão pela qual o presente deve ser parcialmente provido.

Por fim, dou por prequestionados os artigos 5º, incisos LV e LVII, e 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil e o artigo 59, do Código Penal e demais dispositivos legais e princípios constitucionais correlatos, para fins de interposição de recursos extraordinários perante os Tribunais Superiores.

Posto isso,
CONHEÇO do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para excluir o desvalor da circunstância judicial relativa aos motivos do crime.

Em respeito ao princípio da individualização da pena, previsto no art. 5° XLVI, da CF, e no art. 68 do Código Penal, passo a dosar a nova pena do recorrente.

Na primeira fase, conforme a argumentação anteriormente apresentada e, ainda, afastada, exclusivamente, a desvaloração do vetor relativo aos motivos do crime, muito embora mantidas como negativas os antecedentes, a conduta social e as circunstâncias do crime, bem como valendo-me dos fundamentos lançados pelo MM. Juiz de Direito ao prolatar a respeitável sentença quanto às demais circunstâncias judiciais, bem como a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) a partir do mínimo legal, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 55 (cinquenta e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho, de igual modo, a majoração implementada no decisum impugnado, “utilizando a fração de 1/5 (um quinto), tendo em vista que o acusado é multirreincidente na prática de delitos (fls. 67-v/69-v – cinco crimes), destaco, que essa fração foi utilizada consideração a compensação parcial da atenuante da confissão”, fixando a pena intermediária em 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 66 (sessenta e seis) dias-multa, eis que inexistem outras circunstâncias atenuantes ou agravantes

Na terceira fase, considerando que o crime de roubo foi praticado em concurso de agentes (art. 157, § 2º, inciso II do Código Penal), majoro a pena na fração mínima de 1/3 (um terço), passando a reprimenda para 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 88 (oitenta e oito) dias-multa.

Em razão do crime ter sido praticado com uso de arma de fogo (artigo. 157, § 2º-A, inciso I do Código Penal), aumento a pena em 2/3 (dois terços), passando a reprimenda para
14 (quatorze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 147 (cento e quarenta e sete) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tornando-a definitiva ante a ausência de causas motivadoras de aumento ou diminuição de pena
.

O regime para o início do cumprimento da pena será o fechado, tendo em vista a reincidência do sentenciado e a quantidade de pena ora aplicada, reafirmando as demais cominações constantes na respeitável sentença que não forem expressamente alteradas a partir desta conclusão.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, INCISO II E §2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. MOTIVOS DO CRIME. VÍCIO EM DROGAS. INAPLICABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A dosimetria da pena, segundo a jurisprudência dominante dos tribunais superiores, não deve se basear em esquemas matemáticos e fórmulas gerais e abstratas para se atingir a pena a ser estabelecida ao condenado, sendo imprescindível que o magistrado tenha certa liberdade e discricionariedade para mensurá-la, alicerçado sempre em motivação concreta e individual.

2. É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento, em desfavor do agente do ilícito, de circunstâncias judiciais, nos termos indicados no art. 59 do CP.

3. “(...) mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor.” (STJ; AgRg-HC 693.887; Proc. 2021/0296623-0; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022). Pena definitiva reduzida e fixada em 14 (quatorze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 147 (cento e quarenta e sete) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

4. Em vista da matéria analisada, não restou constatada qualquer violação aos artigos 5º, incisos LV e LVII, e 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil e ao artigo 59, do Código Penal e demais dispositivos legais e princípios constitucionais correlatos, prequestionados pela Defesa para fins de interposição dos recursos extraordinários.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.