Tribunal: TJES
Processo: 0005297-35.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005297-35.2019.8.08.0030 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MACIEL PAULINO SARMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
2
.
SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE. NÃO APLICABILIDADE. REGIME ABERTO MAIS BENÉFICO.
3
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1.

A
atual jurisprudência do
STJ
inadmite a utilização d
as ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação dos agentes a atividades criminosas.
Diante
disso,
e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.
2
.

Inobstante o apelante preencha os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal,
mantido o cumprimento da pena privativa de liberdade regime inicial aberto em detrimento da substituição por restritiva de direitos, eis que mais benéfico ao réu.
3
.
Recurso conhecido

e

parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005297-35.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MACIEL PAULINO SARMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005297-35.2019.8.08.0030 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MACIEL PAULINO SARMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
MACIEL PAULINO SARMENTO
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1
ª Vara Criminal de
Linhares
, que os condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, ambos em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 19 de fevereiro de 2010, policiais militares abordaram em via pública o denunciado, onde durante as diligências, e em conversa com o denunciado, o mesmo afirmou que tinha “picado” 5 (cinco) gramas de
“crack”
, para fazer 26 (vinte e seis) pedras, e que o entorpecente estaria na cômoda, dentro de um tênis, no quarto onde ele dormia na casa da sua irmã. Ato contínuo, os militares se deslocaram até o local indicado e lograram êxito em encontrar 26 (vinte e seis) pedras de
“crack”
.

Nas
razões recursais, requer a defesa
do apelante o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Ademais, suscita a
alteração do regime prisional para o aberto, com a posterior
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelos apelantes.

Requereu a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

O douto magistrado destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que os réus ostentam outras ações penais em curso. Vejamos:

“
Não incide a causa de diminuição de pena, prevista no §4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06, levando em consideração que, apesar de o réu ser primário, demonstra se dedicar a atividades criminosas, na medida em que, conforme alegado pelo próprio acusado, já respondeu processo judicial por porte ilegal de arma de fogo.

D
estaco que, se ao denunciado fosse reconhecida a causa de
diminuição
de pena prevista no §4
°
do art. 33 da Lei n
°
11.343/06, este
Juízo
estaria indo na
contramão
da lei, sendo injusto,
tratando
com desigualdade e heterogeneidade os réus que estivessem sendo condenado apenas no crime previsto no art. 33, caput, da Lei n
º
11.343/06, lesionando, por seu turno, os
princípios
da isonomia e da individuali
za
ção da pena.”

A
atual jurisprudência do Colendo STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação dos agentes a atividades criminosas.

Acerca do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base. 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e nos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas", especialmente quando valorados na primeira fase da dosimetria, em evidente bis in idem. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 673.877/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Ressalto n
ão desconhecer
dos recentes julgados tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a existência de ações penais em curso, quando conjugada com outras circunstâncias relevantes do caso concreto, é elemento apto a afastar a aplicabilidade do tráfico privilegiado.

No
entanto, no
presente processo, n
ão existem elementos que indi
cariam
a habitualidade delitiva do acusado, além de
ações penais em curso.

A
ssim, considerando que a mera
existência de ações penais
não transitadas em julgado
não mais são elementos aptos ao afastamento da benesse, frágil a demonstração da dedicação dos agentes a atividades criminosas.

Neste sentido destaco precedente recente dest
e

Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS GUARDAS MUNICIPAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO MENORIDADE RELATIVA. FALTA DE INTERESSE. TRÁFICO PRIVILEGIADO.REGIME ABERTO. HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
4. A existência de ações penais em curso e registros de atos infracionais, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Precedentes. Não existem demais artifícios, indícios ou provas que demonstrem a dedicação do apelante a atividades criminosas. 5. A fixação de pena inferior a quatro anos enseja a aplicação do regime aberto, quando o condenado não é reincidente. 6. Recurso parcialmente provido
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180036142, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29/09/2021, Data da Publicação no Diário: 07/10/2021).

Sendo assim, viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, considerando a pena definitiva arbitrada e
m
06 (
seis
) anos de reclusão e 600 (quinhentos) dias-multa, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços),
fixando-lhe a pena em 02 (d
ois
) ano
s
de reclusão e 4
00
(
quatrocentos
) dias-multa
.

Não há causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas,
sendo a reprimenda acima definitiva
.

Fixo o
regime inicial
ABERTO
para cumprimento de pena do réu, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Inobstante preencha os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por considerar o cumprimento da pena em regime aberto mais benéfico ao apelante.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para aplicar ao réu a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 na fração máxima e fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor de
MACIEL PAULINO SARMENTO
,
se por outro motivo não estiver preso
.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005297-35.2019.8.08.0030 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MACIEL PAULINO SARMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
2
.
SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE. NÃO APLICABILIDADE. REGIME ABERTO MAIS BENÉFICO.
3
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1.

A
atual jurisprudência do
STJ
inadmite a utilização d
as ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação dos agentes a atividades criminosas.
Diante
disso,
e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.
2
.

Inobstante o apelante preencha os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal,
mantido o cumprimento da pena privativa de liberdade regime inicial aberto em detrimento da substituição por restritiva de direitos, eis que mais benéfico ao réu.
3
.
Recurso conhecido

e

parcialmente provido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, dar parcial provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.