Tribunal: TJES
Processo: 0001381-42.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001381-42.2022.8.08.0012

APELANTES: LUIZ FERNANDO DE OLIVEIRA SILVA e CHANDERSON DA CONCEIÇÃO ALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DAS PROVAS.
EXCESSO DE ATRIBUIÇÕES DOS GUARDAS MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA. “TRÁFICO PRIVILEGIADO”. VALORAÇÃO. FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.

1. Embora se adote o entendimento de ambas as turmas que compõem a 3ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as guardas municipais não podem, como regra, atuar na realização de investigações e ações típicas do policiamento ostensivo (havendo uma pontual divergência nas turmas quanto aos critérios para a admissão excepcional de abordagens por parte de guardas civis), o caso vertente possui uma relevante distinção fático-jurídica que desautoriza a conclusão pela ilicitude da diligência e das provas, pois, na espécie, houve situação de visível e evidente flagrante, não sendo as provas colhidas durante investigação ou apenas a partir de uma medida invasiva.

2. Diferentemente dos precedentes em questão, no presente caso, os guardas municipais não estavam destacados para investigação de crimes ou denúncias anônimas, nem se valeram de meras impressões subjetivas, tampouco promoveram buscas e revistas pessoais, veiculares ou domiciliares, mas, sim, reagiram a uma situação de
flagrante
visível e espontâneo

durante suas atividades cotidianas
, notadamente, a dispensa de uma bolsa contendo drogas, somada ao contexto do local de intenso tráfico e à tentativa de fuga dos réus, o que, a teor da jurisprudência mencionada, invoca incidência do art. 301, do Código de Processo Penal.

3. Não é possível acolher a tese absolutória se a materialidade e a autoria estão suficientemente comprovadas nos autos, a partir das declarações firmes e harmônicas dos agentes públicos, que encontra correspondência na dinâmica dos fatos, enquanto as versões defensivas são contraditórias e carentes de credibilidade concreta.

4.
D
osimetria.
A defesa postula a fixação da pena-base no mínimo legal para o apelante Chanderson, porém
não lhe assiste razão
, pois o recrudescimento da pena está devidamente fundamentado na existência de antecedente criminal, com trânsito em julgado.

5. Quanto à valoração do tráfico privilegiado, reconhecido apenas para o réu Luiz Fernando, o Ministério Público
assentiu
com o argumento pela incidência da fração redutora máxima (2/3), havendo diminuição da pena, neste ponto.

6. Por conseguinte, acolhe-se o pedido de redução proporcional da pena de multa, quanto ao apelante Luiz Fernando, remanescendo, contudo, a pena pecuniária aplicada ao corréu, por já ter sido fixada de modo proporcional à pena privativa de liberdade, sendo cada dia-multa já valorado no mínimo legal.

7. Quanto ao apelante Chanderson, mantém-se a pena aplicada (06 anos e 03 meses de reclusão e 630 dias-multa), e, tendo em vista a reincidência e o tempo de prisão preventiva, não é possível fixar regime inicial diverso do fechado, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

8. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

9. Consideram-se prequestionadas as matérias debatidas.

10
. Recurso
a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001381-42.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ FERNANDO DE OLIVEIRA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001381-42.2022.8.08.0012

APELANTES: LUIZ FERNANDO DE OLIVEIRA SILVA e CHANDERSON DA CONCEIÇÃO ALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DAS PROVAS.
EXCESSO DE ATRIBUIÇÕES DOS GUARDAS MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA. “TRÁFICO PRIVILEGIADO”. VALORAÇÃO. FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.

1. Embora se adote o entendimento de ambas as turmas que compõem a 3ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as guardas municipais não podem, como regra, atuar na realização de investigações e ações típicas do policiamento ostensivo (havendo uma pontual divergência nas turmas quanto aos critérios para a admissão excepcional de abordagens por parte de guardas civis), o caso vertente possui uma relevante distinção fático-jurídica que desautoriza a conclusão pela ilicitude da diligência e das provas, pois, na espécie, houve situação de visível e evidente flagrante, não sendo as provas colhidas durante investigação ou apenas a partir de uma medida invasiva.

2. Diferentemente dos precedentes em questão, no presente caso, os guardas municipais não estavam destacados para investigação de crimes ou denúncias anônimas, nem se valeram de meras impressões subjetivas, tampouco promoveram buscas e revistas pessoais, veiculares ou domiciliares, mas, sim, reagiram a uma situação de
flagrante
visível e espontâneo

durante suas atividades cotidianas
, notadamente, a dispensa de uma bolsa contendo drogas, somada ao contexto do local de intenso tráfico e à tentativa de fuga dos réus, o que, a teor da jurisprudência mencionada, invoca incidência do art. 301, do Código de Processo Penal.

3. Não é possível acolher a tese absolutória se a materialidade e a autoria estão suficientemente comprovadas nos autos, a partir das declarações firmes e harmônicas dos agentes públicos, que encontra correspondência na dinâmica dos fatos, enquanto as versões defensivas são contraditórias e carentes de credibilidade concreta.

4.
D
osimetria.
A defesa postula a fixação da pena-base no mínimo legal para o apelante Chanderson, porém
não lhe assiste razão
, pois o recrudescimento da pena está devidamente fundamentado na existência de antecedente criminal, com trânsito em julgado.

5. Quanto à valoração do tráfico privilegiado, reconhecido apenas para o réu Luiz Fernando, o Ministério Público
assentiu
com o argumento pela incidência da fração redutora máxima (2/3), havendo diminuição da pena, neste ponto.

6. Por conseguinte, acolhe-se o pedido de redução proporcional da pena de multa, quanto ao apelante Luiz Fernando, remanescendo, contudo, a pena pecuniária aplicada ao corréu, por já ter sido fixada de modo proporcional à pena privativa de liberdade, sendo cada dia-multa já valorado no mínimo legal.

7. Quanto ao apelante Chanderson, mantém-se a pena aplicada (06 anos e 03 meses de reclusão e 630 dias-multa), e, tendo em vista a reincidência e o tempo de prisão preventiva, não é possível fixar regime inicial diverso do fechado, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

8. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

9. Consideram-se prequestionadas as matérias debatidas.

10
. Recurso
a que se dá parcial provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001381-42.2022.8.08.0012

APELANTES: LUIZ FERNANDO DE OLIVEIRA SILVA e CHANDERSON DA CONCEIÇÃO ALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
LUIZ FERNANDO DE OLIVEIRA SILVA e CHANDERSON DA CONCEIÇÃO ALVES

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica (
link
no Id. 5232300, Vol. 01, pp. 369-379), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, da seguinte forma:

1
) LUIZ FERNANDO DE OLIVEIRA SILVA:

0
2
(
dois
) anos
e 06 (seis)
meses de reclusão e
5
00 (
quinhentos
) dias-multa,
em regime inicial
aberto,
substituída por duas restritivas de direitos;

2) CHANDERSON DA CONCEIÇÃO ALVES:

06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 6
3
0 (seiscentos
e trinta
) dias-multa,
em regime inicial
fechado
.

Emerge da Denúncia que, no dia 26 de fevereiro de 2022, por volta das 17h20min, agentes da Guarda Civil Municipal de Cariacica realizavam patrulhamento preventivo pelas ruas do Bairro Campo Grande, quando, ao passarem pela Rua Leopoldina, local conhecido por intenso tráfico de drogas, avistaram dois indivíduos que, ao perceberem a aproximação dos agentes, correram em direção à Rua 15 de Novembro, tendo Luiz Fernando dispensado uma bolsa vermelha.

Alcançados os suspeitos, identificou-se que a bolsa dispensada por Luiz Fernando continha 23 (vinte e três) buchas de maconha e 06 (seis) pinos de cocaína, enquanto Chanderson tinha, em seu poder, R$ 130,10 (cento e trinta reais e dez centavos).

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo aplicada a Luiz Fernando a causa de diminuição do “tráfico privilegiado”.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

1. Da (i)licitude das provas: atribuições constitucionais da Guarda Municipal.

Inicialmente, a defesa arguiu a invalidade das provas, por violação das atribuições constitucionais das guardas civis municipais, na medida em que as instituições não seriam destinadas ao policiamento ostensivo.

Neste ponto, relembro que, de fato, ambas as turmas de Direito Penal que compõem a 3ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça convergem no sentido de que as guardas municipais
não podem
,
como regra, atuar na realização de investigações e ações típicas do policiamento ostensivo.

Existe, no entanto, uma pontual divergência nas turmas
quanto aos critérios para a admissão excepcional de
abordagens por parte de guardas civis
, pois, enquanto a
Quinta Turma
somente aponte a necessidade de demonstração de evidente situação de flagrância
1
, a
Sexta Turma
exige, além do estado de flagrância,
“a clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos bens, serviços e instalações municipais”
2
.

Atento à orientação de ambas as turmas do c. Superior Tribunal de Justiça, registro que já
proferi voto
no sentido de reconhecer
a ilicitude de provas
em caso no qual os guardas municipais
se deslocaram para investigar denúncias anônimas
e
realizaram uma revista pessoal
na pessoa investigada, com quem fora encontrado um quantitativo de drogas. No entanto, fiquei vencido naquele caso
3
.

A fim de guardar coerência com o posicionamento que venho externalizando, destaco que o caso vertente possui uma
relevante distinção
fático-jurídica que desautoriza a conclusão pela ilicitude da diligência e das provas, pois, na espécie,
houve situação de visível e evidente flagrante
, não sendo as provas colhidas durante investigação ou apenas a partir de uma medida invasiva.

Ressalto que, mesmo no entendimento mais restrito da c. Sexta Turma,
o
paradigmático
precedente diz respeito especificamente às medidas investigatórias
e
invasivas, tais como buscas (revistas) pessoais, veiculares ou domiciliares,
sendo feita expressa ressalva aos casos de “flagrantes visíveis de plano”
:

“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS.
BUSCA PESSOAL.
[...]. 6.
Ao dispor no art. 301 do CPP que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente,
contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano
, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém.
Diferente, porém, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada após realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes.

[...]. 9.
Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para

patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais
.

Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações absolutamente excepcionais
- e por isso interpretadas restritivamente -
nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos bens, serviços e instalações municipais.
Vale dizer, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente
busca pessoal
se houver, além de justa causa para a medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária. [...]. (REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022)”

Com efeito, no caso vertente, foi narrado que os guardas municipais estavam em ronda de rotina pelas ruas da Cidade (o que não destoa de suas funções constitucionais), quando, ao passarem por
local conhecido por intenso tráfico de drogas
, visualizaram os acusados, sendo
que um deles dispensou uma bolsa,
e
ambos empreenderam fuga
, somente então iniciando o procedimento consistente no recolhimento do objeto descartado e de detenção, constatando-se a existência de drogas na bolsa dispensada.

Dessa forma, nota-se que, diferentemente dos precedentes em questão, no presente caso, os guardas municipais não estavam destacados para investigação de crimes ou denúncias anônimas, nem se valeram de meras impressões subjetivas, tampouco promoveram buscas e revistas pessoais, veiculares ou domiciliares, mas, sim, reagiram a uma situação de
flagrante
visível e espontâneo

durante suas atividades cotidianas
, notadamente, a dispensa de uma bolsa contendo drogas, somada ao contexto do local de intenso tráfico e à tentativa de fuga dos réus, o que, a teor da jurisprudência mencionada, invoca incidência do art. 301, do Código de Processo Penal.

Dessa forma, a rigor, somente o dinheiro arrecadado mediante revista pessoal no apelante Chanderson (R$ 130,10) seria fruto de um excesso de atribuições por parte dos agentes municipais, porém essa diligência ocorreu após a apreensão do material entorpecente, e, portanto, não contamina os elementos colhidos anteriormente, por não haver relação de derivação probatória (art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal).

2. Do art. 33, da Lei de Drogas.

Ultrapassada a questão processual, verifico que a
materialidade
dos fatos está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 21-27), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, pp. 47-49) e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 01, pp. 271-273), no qual foram constatados os seguintes entorpecentes:

1) 23 (vinte e três) buchas de maconha, pesando 37,2 g (trinta e sete gramas e dois);

2) 06 (seis) pinos de cocaína, com massa total de 27,2 g (vinte e sete gramas e dois decigramas.

A
autoria
também está devidamente comprovada, tendo em vista que, embora Luiz Fernando tenha sido o responsável por dispensar as drogas, segundo os guardas municipais, os acusados estavam juntos e iniciaram um movimento de fuga, sendo detidos, contudo, por outra guarnição, havendo informação de Chanderson ser conhecido por seu envolvimento no tráfico de drogas.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos guardas municipais, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Com efeito, nota-se que as declarações em juízo dos agentes Andreia Pereira Lopes e Eduardo Batista Carvalho são harmônicas com aquelas prestadas no momento do flagrante e correspondem à dinâmica dos fatos (Vol. 01, pp. 29-31 e 33-35).

Por outro lado, as versões dos acusados são incompatíveis e contraditórias. O réu
Chanderson
, em juízo, afirmou que
não conhecia Luiz Fernando
e que foi abordado pelos guardas, os quais também abordaram o corréu e ficaram por mais de 30 (trinta) minutos procurando até voltarem com uma bolsa contendo drogas. Esse relato contradiz a sua versão extrajudicial, quando admitiu que
estava junto
de Luiz Fernando, embora também negando ter corrido e saber das drogas com esse corréu (Vol. 01, pp. 37-39).

Nota-se que,
em juízo
, o acusado confirmou a sua assinatura extrajudicial, mas disse que o Delegado de Polícia não deixou ler o depoimento levado a termo, o que é pouco crível, pois sugeriria um criminoso conluio entre o Delegado de Polícia Civil e os agentes da Guarda Municipal.

De seu turno,
Luiz Fernando
afirmou, em juízo, que não conhecia o corréu, e que os guardas municipais os abordaram e atribuíram a eles algumas drogas encontradas, mas negou tal posse, dizendo, portanto, que também foi vítima de de provas forjadas por parte dos guardas.

Com efeito, a versão defensiva não é capaz de induzir dúvidas, pois, de um lado, as versões de Chanderson são contraditórias, enquanto Luiz Fernando sequer era conhecido dos guardas municipais, para que pudessem fraudar criminosamente provas em seu desfavor.

Assim, estabelecida a premissa de que
o
s
apelante
s

era
m

o
s

proprietário
s

d
a
droga apreendida
, resta apenas esclarecer se estas seriam destinadas ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

No presente caso, nota-se quantitativo e variedade que, somados às circunstâncias fáticas (drogas acondicionadas para venda, local conhecido pelo tráfico de drogas, tentativa de fuga e ausência de quaisquer petrechos de uso), comprovam a destinação ao comércio ilícito, de modo que a conduta se amolda ao art. 33, da Lei nº 11.343/04.

3. Da aplicação das penas.

Em sequência, verifico que, na dosimetria, a defesa postula a fixação da pena-base no mínimo legal para o apelante Chanderson, porém
não lhe assiste razão
, pois o recrudescimento da pena está devidamente fundamentado na existência de antecedente criminal, com trânsito em julgado (nº 0021184-55.2015.8.08.0012 – art. 33, da Lei nº 11.343/06), sendo observado o critério paradigma de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena.

Trata-se, aliás, de antecedente datado de 2015 que também caracterizaria reincidência, de modo que não prospera a invocação pela defesa do chamado “direito ao esquecimento”.

Quanto à valoração do tráfico privilegiado, reconhecido apenas para o réu Luiz Fernando, o Ministério Público
assentiu
com o argumento pela incidência da fração redutora máxima (2/3), de modo que diminuo a pena deste apelante para
01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO.

A fim de guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, reduzo a pena de multa do apelante Luiz Fernando para
166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA,
mantidas as demais disposições da r. Sentença. Impossível alterar a multa do réu Chanderson, por já ter sido fixada de modo proporcional à pena privativa de liberdade, sendo cada dia-multa já valorado no mínimo legal.

Quanto ao apelante Chanderson, mantém-se a pena aplicada (06 anos e 03 meses de reclusão e 630 dias-multa), e, tendo em vista a reincidência e o tempo de prisão preventiva (desde 26/02/2022), não é possível fixar regime inicial diverso do
fechado
, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

Em relação ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Por fim, considero prequestionadas as matérias debatidas.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a r. Sentença e reduzir a pena do apelante LUIZ FERNANDO para 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, mantidas as demais disposições da r. Sentença.

É como voto.

1
AgRg no HC n. 810.514/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRg no HC n. 809.245/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023; AgRg no HC n. 787.267/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023.

2
REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022; AgRg no REsp n. 2.036.733/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023; AgRg no HC n. 768.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 19/6/2023.

3
Apelação Criminal nº 0012166-86.2021.8.08.0048, Rel.: Des. Helimar Pinto; Revisor/Redator designado para o Acórdão: Des. Ubiratan Almeida Azevedo, julgado em 12/7/2023.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)