Tribunal: TJES
Processo: 0012285-56.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06.
PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO DO ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO
ASSOCIATIVO
DURADOURO E PRÉVIO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA MESMA LEI. INVIABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA DO RÉU EVIDENCIADA NOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas. No caso, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte do apelante com o adolescente, sendo imperiosa, portanto, a absolvição do recorrente.
2. Conforme assente entendimento jurisprudencial, para a configuração da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente tenha sido corrompida, bastando, para tanto, que o agente pratique um dos crimes dispostos nos arts. 33 a 37, da Lei nº 11.343/06 em companhia de criança ou adolescente, como aconteceu
in casu
.
3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, além da variedade de droga apreendida, também foi apreendido um rádio comunicador, que, conforme aduzido pelo próprio réu, era utilizado por ele para avisar para outros traficantes quando a polícia chegava, bem como para solicitar drogas para venda, circunstâncias que evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido, para absolver o apelante das sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012285-56.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MACIEL PEREIRA MOTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NOS ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06.
PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO DO ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06. PROVIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO
ASSOCIATIVO
DURADOURO E PRÉVIO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA MESMA LEI. INVIABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA DO RÉU EVIDENCIADA NOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas. No caso, as circunstâncias de apreensão dos entorpecentes e os depoimentos prestados pelos policiais não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte do apelante com o adolescente, sendo imperiosa, portanto, a absolvição do recorrente.
2. Conforme assente entendimento jurisprudencial, para a configuração da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente tenha sido corrompida, bastando, para tanto, que o agente pratique um dos crimes dispostos nos arts. 33 a 37, da Lei nº 11.343/06 em companhia de criança ou adolescente, como aconteceu
in casu
.
3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, de modo que para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, além da variedade de droga apreendida, também foi apreendido um rádio comunicador, que, conforme aduzido pelo próprio réu, era utilizado por ele para avisar para outros traficantes quando a polícia chegava, bem como para solicitar drogas para venda, circunstâncias que evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido, para absolver o apelante das sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/06.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0012285-56.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MACIEL PEREIRA MOTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Maciel Pereira Mota
,

inconformado com a
s
entença pro
ferida
pelo Juízo d
a 2ª
Vara
Criminal de Vitória
às fls.
160/165
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls.
01/01v
, narra o seguinte:

“
Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia que, no dia 11 de agosto de 2020, por volta das 18h42
m
in, na Rua Dal
m
ácio Sodré, próximo ao bar do "Rominho", bairro do Cabral, no município de Vitória/ES, o ora denunciado MACIEL PEREIRA MOTA, consciente, voluntariamente e associado co
m
o adolescente infrator Matheus Pimentel Monção, para fim de traficância ilícita de entorpecentes, trazia consigo 25 (vinte e cinco) pinos de "cocaína", 11 (onze) buchas de "maconha" e 14 (catorze) pedras de "crack", todos devida
m
ente e
m
balados e destinados a merc
ân
cia, sem autorização e em desacordo co
m
deter
m
inação legal ou regula
m
entar, be
m
como a quantia de R$ 232,00 (duzentos e trinta e dois reais) em espécie e 01 (u
m
) rádio comunicador marca Multilaser, cor preta (vide BU as fls. 15/18, Auto de Apreensão à fl. 08 e Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade
de Drogas
à fl. 09).

Consta dos autos que, nas condições de data, hora e local mencionados, policiais militares durante patrulhamento preventivo realizado em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistaram dois indivíduos em frente ao bar do "Rominho", em atitude suspeita, sendo que ao avistare
m
a guarn
içã
o os
mesmos
empreendera
m
fuga, sendo logo alcançados e abordados.

Narra
m
os autos que no momento da abordagem e busca pessoal, foi encontrada co
m
o denunciado MACIEL uma bolsa contendo 15 (quinze) pinos de "coca
ína
" e 11 (onze) buchas de "maconha", be
m
corno a quantia de R$ 74,00 (setenta e quatro reais) em espécie e 01 (um) rádio comunicador marca Multilaser, cor preta, na frequência utilizada pelo tráfico local. Já co
m
o adolescente infrator, Matheus,
foram encontradas 14 (catorze) pedras de "crack", todos devidamente embaladas e destinadas a mercancia, sem autoriza
çã
o e em desacordo co
m
determinação legal ou regulamentar, be
m
como a quantia de R$ 158,00 (cento e cinquenta e oito reais) em espécie [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância condenou o
apelante

nas sanções do
artigo 33,
caput,
e artigo 35, c/c art. 40, inciso VI, todos
da Lei nº 11.343/06
, à pena total de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão
, bem como

1.283 (mil duzentos e oitenta e três)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais,
sediadas às fls.
175/177v
, a defesa requer a absolvição do apelante quanto ao crime previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, sob a alegação de insuficiência
de provas para a condenação
. Subsidiariamente, pleiteia o decote da
causa de aumento de pena
do artigo 40, inciso IV, da
Lei de Drogas
, bem como
o reconhecimento
da causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da mesma lei.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, verifico que há irresignação da defesa apenas em relação à condenação no crime
de associação para o tráfico de drogas
,
razão pela qual passo à análise.

Importante salientar que o delito em debate se encontra tipificado no
artigo 35, da Lei nº 11.343/06
, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35
. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34, desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Portanto, a conduta descrita no artigo acima consiste em duas ou mais pessoas se associarem de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, ambos da Lei de Tóxicos, de modo que não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
por meio do A
uto de Apreensão de fl. 10, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Droga à fl. 11, do Boletim Unificado de fls. 17/20 e do Laudo de Exame Químico às fls. 86/87.

Quanto à
autoria
do crime, passo a tecer as seguintes considerações.

Inicialmente, destaco
o depoimento do
policial militar
Julyan de Oliveira Serrano,
ainda em sede policial, às fls. 05 dos autos físicos, que se manifestou
nos seguintes termos
:

“
QUE: nesta data efetuaram u
m
cerco em u
m
a escadaria que constantemente acontece tráfico de drogas; QUE subiu pelo lado juntamente co
m
o SD Claudino e a viatura veio por baixo;
QUE dois indivíduos correram co
m
a chegada da viatura; QUE u
m
deles foi alcançado pelos militares da viatura e o menor MATHEUS PIMENTEL MONÇÃO correu subindo o morro e deu de frente co
m
o declarante
; QUE deu ordem de parada e abordou o menor;
QUE
co
m
ele tinha u
m
a bolsa marro
m
co
m
u
m
pouco de droga e uma quantidade de dinheiro; QUE conduziu os indivíduos para esta delegacia
.”.

Exatamente no mesmo sentido se manifestou à fl. 06
o outro agente de segurança pública, o
policial militar Luiz Augusto de Souza,
que também participou da abordagem do apelante.

Em juízo, os dois policiais mantiveram a narrativa trazida em sede investigativa, conforme se depreende dos depoimentos prestados às fls. 139/140. Confira-se:

“
que confirma as suas declarações prestadas em esfera policial as fls. 05; que não conhecia o acusado antes dos fatos em apuração; que o depoente e seus colegas de farda, em policiamento de rotina, no Morro do Cabral, subiram a escadaria, que é de intenso tráfico de entorpecentes; que desembarcaram da viatura e o depoente, em conjunto ao Soldado Claudino vieram pela parte de cima da escadaria e a viatura com os outros policias, pelo início dela;
que quando os policiais chegaram ao pé da escada, ouve uma correria, e o adolescente correu para cima, ficando de frente para o depoente e para o soldado Claudino
;
que apreenderam o adolescente e com o mesmo uma bolsa marrom com drogas e dinheiro, porém não se recorda da quantidade;
que o acusado Maciel, foi detido pela equipe de policiais que subia a escadaria; que quando desceram com o adolescente, o acusado Maciel já estava detido
;

que com o acusado Maciel, os outros policiais apreenderam um rádio comunicador, drogas e dinheiro, mas o depoente não se recorda da quantidade;
que conduziram o acusado e o adolescente para a Delegacia de Polícia.
(Julyan de Oliveira Serrano, à fl.139).

“
que confirma as suas declarações prestadas em esfera policial, as fls. 06;
que conhecia o adolescente Matheus antes dos fatos em apuração, em razão de diversas abordagens por diversas vezes no local que é de intenso tráfico de entorpecentes
; que realizava patrulhamento de rotina quando abordaram o acusado e o adolescente Matheus; que o local onde o acusado e o adolescente foram detidos não comporta tráfico de viaturas; que para chegar ao local, deve-se desembarcar da viatura e ir a pé; que desembarcaram da viatura, sendo que o depoente e o cabo Julyan foram para parte de baixo, enquanto os demais policiais vieram pela parte de cima, cercando o local;
que já estavam a 20 metros aproximadamente do acusado e do adolescente, quando estes tentaram se evadir, mas não conseguiram, pois foram alcançados
;
que foi aprendida uma bolsa preta, que estava com o acusado Maciel; que também foi apreendido dinheiro, entorpecentes e um rádio comunicador
;

que o acusado e o adolescente não foram interrogados no local, e que diante da circunstância, conduziram o acusado para a Delegacia de Polícia;
que o adolescente o acusado estavam juntos
.”
. (Luiz Augusto de Souza, à fl. 140).

Dito isso, verifico que as abordagens foram realizadas de forma
separada
, tendo o policial
Julyan de Oliveira Serrano efetuado a abordagem
d
o adolescente, e o policial Luiz Augusto de Souza abordado Maciel Pereira Mota, ora apelante.

Quanto ao réu, ao ser interrogado em juízo às fls. 104/105, confessa que estava traficando entorpecentes, mas nega a associação com o adolescente, asseverando que sequer estavam no mesmo lugar quando abordados.

Assim, exposadas as provas
dispostas no caderno processual, com a devida
venia
ao magistrado sentenciante, verifico que
não restou inconteste a associação para o tráfico de drogas entre
o réu e o adolescente
. Explico.

Dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência, não se depreende com a certeza necessária para uma condenação no crime em comento, que o denunciado e o adolescente eram associados de forma estável, permanente e com divisão de tarefas.

Isso porque, os policiais narraram tão somente a situação específica e pontual que deu causa a esta ação penal, na qual Maciel Pereira Mota foi visto vendendo drogas na companhia do adolescente,
f
ato
que, por si só,
não é suficiente para ensejar a condenação no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

Logo, a meu sentir, muito embora existam indícios de concurso eventual d
o apelante com o adolescente
para a prática delituosa,
considerando que
foram abordados na mesma situação
,
entendo que
não constam nos autos provas suficientes para evidenciar que
o
recorrente estava associad
o
previamente ao
adolescente
, de forma duradoura, com hierarquia e divisão de tarefas, para a prática do crime de tráfico de drogas
.

Sendo assim, é de se ressaltar ainda que, no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à autoria do delito de associação para o tráfico de drogas por parte do recorrente.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas.

Por oportuno, trago à colação recentes julgados deste eg. Tribunal de Justiça no mesmo sentido. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS. [...] 2. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento e qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a
sentença recorrida busca fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico
. [...]. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES; APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião.
2. [...]. (TJES; APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam plenamente suficientes para ensejar a condenação d
o réu
nas sanções do crime de tráfico de drogas,
não implicam em certeza a respeito da estabilidade e permanência de vínculo associativo entre
o apelante e o adolescente
, razão pela qual
ABSOLVO

Maciel Pereira Mota das
sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/06
, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Noutro giro
, passo
à
análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena d
o apelante
quanto ao crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, observo
que a pena-base foi estabelecida em seu mínimo legal, qual seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na
fase intermediária, foi
reconhecida a atenuante da confissão espontânea,
mantendo-se a pena no mínimo legal, em observância à S
úmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, na
terceira fase, foi reconhecida
a agravante do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas
, sendo estabelecida a pena definitiva para cumprimento do apelante em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nesse ponto, a
Defensoria Pública
se insurge quanto ao reconhecimento da aludida causa de aumento de pena,
ao fundamento de que “
as provas produzidas nos autos não evidenciam que exerciam a traficância juntos, vez que ambos estavam no local de forma independente, cada um comercializando a sua própria quota de drogas
”, de modo que postula o afastamento da causa de aumento em questão.

Pois bem. Sobre o tema,
sabe-se que, consoante assente entendimento jurisprudencial, para a configuração da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, não se faz necessária a prova de que a criança ou adolescente tenha sido corrompida, bastando, para tanto, que o
agente
pratique um dos crimes dispostos nos arts. 33 a 37, do mesmo diploma legal, em companhia de criança ou adolescente.

Dito isso, no caso dos autos, restou incontroverso, por meio dos depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, que
no momento que o acusado foi abordado em situação de flagrante delito, o adolescente estava vendendo droga
em sua companhia
,
circunstância que
é suficiente para ensejar a aplicação da causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas
.

Por derradeiro, a defesa requer a
concessão da causa de diminuição de pena previst
a
no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, is
t
o é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, não obstante a primariedade do apelante, vejo que, além de ter sido apreendido em seu poder três tipos de droga, também foi apreendido um rádio comunicador, que, conforme aduzido pelo próprio réu, era utilizado por ele para avisar para outros traficantes quando a polícia chegava, bem como para solicitar drogas para venda.

Tais circunstâncias, em que pese não sejam suficientes para configurar o crime do artigo 35, da Lei de Drogas, evidencia
m
que o réu se dedicava a atividades criminosas ao tempo do crime.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS RÉUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PENAS-BASES. ANTECEDENTES E NATUREZA LESIVA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI Nº 11.343/06. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REINCIDÊNCIA. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
[...].

Quanto ao segundo réu, além da natureza lesiva dos entorpecentes (crack e cocaína), houve a apreensão de um rádio comunicador utilizado para as atividades do tráfico de drogas, além do fato de o mesmo ostentar atos infracionais pretéritos e ter atuado em concurso de agentes, de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto, evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. 3. Recursos conhecidos e improvidos.
(TJES; APCr 0007677-40.2020.8.08.0048; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 13/04/2022; DJES 28/04/2022).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Hipótese em que a instância antecedente negou o redutor do tráfico privilegiado com fundamento nos depoimentos dos policiais e de usuários de droga que confirmaram a traficância realizada habitualmente pelo agente no "Beco do Tuca".
Foi destacada, ainda, a apreensão de variada quantidade de entorpecente na residência do acusado (aproximadamente 33,1 g de maconha e 15 g de crack), de dinheiro em espécie (R$ 255,00) e de um rádio comunicador, o que indicaria não ser ele pessoa iniciante no comércio de drogas.
3. Concluído pelo Tribunal de origem que o paciente se dedica a atividade criminosa, com fundamento em elementos colhidos nos autos, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 705.771; Proc. 2021/0360818-7; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 14/12/2021; DJE 17/12/2021).

Sendo assim, incabível o reconhecimento da benesse pretendida.

Finalmente, considerando que o recorrente foi absolvido da prática do delito do artigo 35, da Lei 11.343/06, bem como que a pena referente ao crime do artigo 33,
caput
, da mesma
l
ei, não sofre
u
nenhuma alteração,
fixo
como
definitiva
para cumprimento de Maciel Pereira Mota, a pena de

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
,
em regime inicial semiaberto, além do

pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,

valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
dou PARCIAL
PROVIMENTO
, para

absolver o apelante Maciel Pereira Mota da condenação do artigo 35, da Lei nº 11.343/06
,
e fixar o regime semiaberto para início de cumprimento de pena,
mantendo-se inalterados os termos remanescentes da sentença.

É como voto.

Vitória, 10 de outubro de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)