Tribunal: TJES
Processo: 0000312-85.2013.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Fraude à Execução
Data de julgamento: 2023-09-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PAULIANA. NULIDADE. TESE NÃO APRECIADA. SENTENÇA
CITRA PETITA
. PRELIMINAR ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE RETORNO AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS CARACTERIZADORES DA FRAUDE CONTRA CREDORES. APELO CONHECIDO E PROVIDO. PEDIDOS EXORDIAIS JULGADOS IMPROCEDENTES.

1. Razão assiste ao apelante quando afirma que o juiz
a quo
não apreciou o argumento por ele deduzido, no sentido de ser intempestiva a contestação apresentada pela apelada Royal Participações e Empreendimentos Ltda., de modo que a sentença vergastada revela-se
citra petita
.

2. A despeito da presença do predito vício, em vez de devolver o processo à instância primeva para a prolação de novel sentença, é possível que este Sodalício passe ao conhecimento da matéria impugnada, já que a causa está madura para julgamento, medida autorizada pelo artigo 1.013, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil.

3. O último mandado de citação/intimação devidamente cumprido foi coligido ao calhamaço processual quando já passados 02 (dois) anos e 08 (oito) meses desde o oferecimento de contestação pela apelada, não havendo, pois, que se falar em intempestividade da peça combativa.

4. A ação pauliana se subordina aos requisitos caracterizadores da fraude contra credores, consistentes na anterioridade da dívida, na ocorrência do
eventus damni
e na presença do
consilium

fraudis
,
os quais não se verificam presentes na hipótese vertente, restando assim desautorizada a anulação do negócio jurídico pretendida pelo apelante.

5. Apelo conhecido e provido e pedidos exordiais julgados improcedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000312-85.2013.8.08.0045

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LINDOLFO SCHMIDT

APELADO: ROYAL PARTICIPACOES E EMPREENDIMENTOS LTDA e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de
apelação
interposta por
Lindolfo Schimidt
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha, que, nos autos da
ação pauliana
ajuizada face a
Fabiano Lenzi
e
Royal
Participações e Empreendimentos Ltda.
, julgou improcedentes os pleitos exordiais.

Alega o apelante Lindolfo Schimidt, às fls. 245-264, que:
i)

preliminarmente, há de ser reconhecida a nulidade da sentença, posto que

o juiz
a quo
não apreciou a tese por ele suscitada em réplica, no sentido de ser intempestiva a contestação apresentada pela apelada Royal Participações e Empreendimentos Ltda.;
ii)

se superada a preliminar,

o édito sentencial, no mérito, merece reforma, porquanto a

fundamentação evocada pelo magistrado de origem se encontra em rota de colisão com os elementos probantes produzidos nos autos – notadamente os depoimentos pessoal e testemunhal e a prova documental –, hábeis a evidenciar a celebração de negócio fraudulento entre os apelados.

Às fls. 266-273 e 276-278, respectivamente, constam as contrarrazões ofertadas pelos apelados Royal Participações e Empreendimentos Ltda. e Fabiano Lenzi, nas quais clamam pela manutenção do
decisum
ultrajado.

De partida, enfrento a preliminar de nulidade da sentença trazida pelo apelante em seu recurso de devolutividade máxima.

1. Da Preliminar da Nulidade da Sentença

Sustenta o apelante Lindolfo Schimidt que a sentença resta maculada por nulidade, vez que o togado singular não arrostou a tese de ser intempestiva a contestação ofertada pela apelada Royal Participações e Empreendimentos Ltda.

Esquadrinhando os autos, constato que, em 08 de fevereiro de 2013, o apelante Lindolfo Schimidt ajuizou ação pauliana (000312-85.2013.8.08.0045) em desfavor dos apelados Fabiano Lenzi e Royal Participações e Empreendimentos Ltda. (fls. 02-11).

Em decisão prolatada em 18 de fevereiro de 2013, o julgador monocrático determinou fossem os apelados citados para compor o polo passivo da demanda e intimados para, querendo, apresentar contestação (fls. 90-91).

No dia 04 de abril de 2013, a apelada Royal Participações e Empreendimentos Ltda. ofertou sua peça combativa (fls. 106-116).

Em réplica datada de 08 de outubro de 2014, o apelante asseverou ser intempestiva a contestação da apelada Royal Participações e Empreendimentos Ltda., pois protocolizada "09 dias após a ocorrência da preclusão" (fls. 143-149).

A tese em comento não restou enfrentada nos atos judicantes supervenientes, quais sejam:
i)
despachos de fls. 149-verso e 179, que designaram audiências;
ii)
despacho de fl. 160, determinando a citação editalícia do apelado Fabiano Lenzi;
iii)

despacho saneador de fl. 171, no qual consta que "não foram arguidas questões preliminares" e que "inexistem questões processuais a serem resolvidas";
i
v)
sentença de fls. 206-208, na qual lê-se que "não há questões preliminares a serem resolvidas".

Destarte, razão assiste ao apelante quando afirma que o juiz
a quo
não apreciou o argumento por ele deduzido, no sentido de ser intempestiva a contestação apresentada pela apelada Royal Participações e Empreendimentos Ltda., de modo que a sentença vergastada revela-se
citra petita

e, portanto, passível de ser anulada, nos moldes do artigo 492,
caput
, do Código de Processo Civil.

Ao apreciar liça análoga, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais pontificou que "se, na sentença, não foram apreciados todos os pedidos formulados pela parte, ainda que apresentados em sede de réplica [...], verifica-se o vício de julgamento
citra petita
" (AC nº 1.0216.14.000894-9/001, Desembargador Vicente de Oliveira Silva, 20ª Câmara Cível, DJe 09/06/2020).

Sendo assim,
acolho
a preliminar de nulidade da sentença.

A despeito da presença do predito vício, em vez de devolver o processo à instância primeva para a prolação de novel sentença, passo, desde logo, ao conhecimento da matéria impugnada, já que a causa está madura para julgamento, medida esta autorizada pelo artigo 1.013, § 3º, inciso II, do Repertório Ritualístico.

É como voto.

2. D
a Intempestividade da Contestação

Como dito alhures, em 08 de fevereiro de 2013, o apelante Lindolfo Schimidt ajuizou ação pauliana face aos apelados Fabiano Lenzi e Royal Participações e Empreendimentos Ltda., com o escopo de nulificar negócio entabulado entre estes últimos (fls. 02-11).

O magistrado de origem, em ato processual datado de 18 de fevereiro de 2013, determinou a citação/intimação dos apelados para compor o polo passivo da ação revocatória e ofertar contestação (fls. 90-91).

A citação/intimação da apelada Royal Participações e Empreendimentos Ltda. perfectibilizou-se por via postal em 25 de fevereiro de 2013, como se extrai do aviso de recebimento constante à fl. 102.

No dia 04 de abril de 2013, a apelada Royal Participações e Empreendimentos Ltda. contraditou a queixa proemial (fls. 106-116).

Uma análise esbaforida poderia conduzir à conclusão de que a contestação da apelada Royal Participações e Empreendimentos Ltda. é serôdia. Ocorre que, a teor do artigo 241, inciso II, do Código Buzaid – vigente quando da prática do ato de fl. 102 –, havendo vários réus, começa a correr o prazo da juntada aos autos do último mandado de intimação.

In casu
, o último mandado de citação/intimação devidamente cumprido foi coligido ao calhamaço processual em 21 de dezembro de 2015 (fl. 161), de maneira que inexoravelmente tempestiva a contestação ofertada 02 (dois) anos e 08 (oito) meses antes pela apelada Royal Participações e Empreendimentos Ltda.

Destarte,
rejeito
a preliminar de extemporaneidade da contestação.

É como voto.

3. Do Mérito

Nos idos de 2013, repriso, o apelante Lindolfo Schimidt ajuizou ação pauliana (000312-85.2013.8.08.0045) em desfavor dos apelados Fabiano Lenzi e Royal Participações e Empreendimentos Ltda., com o fito de anular negócio entabulado entre estes (fls. 02-11).

Na inicial, o apelante alega que:
i)
em 11 de setembro de 2006, ajuizou ação monitória (0001205-23.2006.8.08.0045) face ao apelado Fabiano Lenzi, com o propósito de receber R$ 17.442,56 (dezessete mil quatrocentos e quarenta e dois reais e cinquenta e seis centavos), expressa na nota promissória de fl. 32;
ii)
em 03 de março de 2011, foi proferida sentença nos autos da ação monitória, sendo acolhidos os pleitos vestibulares;
iii)
com vistas a garantir a satisfação de seu crédito, tentou-se lançar arresto sobre imóvel pertencente ao apelado Fabiano Lenzi;
iv)
o arresto não restou frutífero, pois o imóvel em tela havia sido comercializado à apelada Royal Participações e Empreendimentos Ltda.;
v)
faz-se necessária a desconstituição do negócio celebrado entre os apelados.

O sentenciante julgou improcedentes os pedidos ventilados pelo apelante na ação revocatória, haja vista que, em sua intelecção, o negócio jurídico firmado entre os apelados não é fraudulento.

Sem delongas, tenho por acertada a posição adotada pelo julgador monocrático.

Como cediço, a "ação pauliana subordina-se ao preenchimento dos requisitos caracterizadores da fraude contra credores, consistentes na anterioridade da dívida, na ocorrência do
eventus damni
e [...] na presença do
consilium

fraudis
" (STJ, AgInt no AREsp nº 158.358, Ministro Convocado Lázaro Guimarães, 4ª Turma, DJe 21/09/2018).

Ademais, de acordo com o verbete sumular nº 375 do Superior Tribunal de Justiça – aplicável,
mutatis mutandis
, à hipótese vertente –, "o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente"

Após detida análise dos autos, não verifico a presença dos reclames necessários à anulação do negócio jurídico pretendida pelo apelante.

O objeto da contenda é um imóvel urbano, sito à Rua Padre Francisco, s/nº, Vila Valério, registrado no Cartório de 1º Ofício de São Gabriel da Palha sob a matrícula nº 1.722.

Eis a cadeia dominial do bem em referência:
i)
originalmente, era de propriedade de Serraria Imperial Ltda.;
ii)
em 07 de outubro de 1983, foi transmitido, via compra e venda, de Serraria Imperial Ltda. para Paulo Roberto Alves Roberti;
iii)
em 25 de julho de 1996, foi transmitido, via doação, de Paulo Roberto Alves Roberti para seus filhos Fabiano Lenzi (apelado), Felippi Nunes Lenzi e Henrique José Lenzi;
iv)
em 22 de maio de 2009, foi transmitido, via compra e venda, de Fabiano Lenzi (apelado), Felippi Nunes Lenzi e Henrique José Lenzi para Royal Participações e Empreendimentos Ltda. (apelada).

Quando da transmissão da propriedade do imóvel de Fabiano Lenzi, Felippi Nunes Lenzi e Henrique José Lenzi para Royal Participações e Empreendimentos Ltda., em 22 de maio de 2009, não existia nenhuma restrição averbada junto à matrícula.

Aliás, até a ocasião, a única restrição que havia constado na matrícula era datada de 12 de julho de 2007 e dizia respeito a valor perseguido pela Casa do Adubo Ltda. nos autos de ação de execução de título extrajudicial (0001581-72.2007.8.08.0045). Porém, antes mesmo da aquisição, dita restrição foi devidamente baixada (fls. 14 e 25-26).

Quando da comercialização do imóvel, de fato, já havia sido ajuizada a ação monitória pelo apelante Lindolfo Schimidt face ao apelado Fabiano Lenzi. Todavia, insisto, nada havia sido averbado na matrícula do imóvel referente à dita ação, o que coloca em xeque a tese de que os apelados tenham operado em conluio fraudulento com o escopo de lesar o apelante.

Quadra diversa não é revelada pelos depoimentos de duas testemunhas, que, de forma genérica, dizem-se cientes que o apelado Fabiano Lenzi tinha dívidas quanto se mudou de Vila Valério.

De rigor, pois, concluir na mesma linha do desfecho dado ao caso pela instância de origem, na sentença anulada.

4. Da
C
onclusão

Ante o exposto,
conheço
e
dou provimento
ao recurso de apelação, para declarar a nulidade da sentença, nos termos do artigo 492 do Código de Processo Civil e, valendo-me do artigo 1.013, § 3º, inciso II, do mesmo
Codex
,
julgo improcedentes

os pedidos apresentados pelo apelante Lindolfo Schimidt perante o juízo de primeiro grau.

Em vista disso,
c
ondeno
o apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro no aporte de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa,
ex vi
do artigo 85, § 2º, incisos I a IV, da Lei Adjetiva Civil. Tais rubricas, contudo, terão a exigibilidade suspensa, conforme artigo 98, § 3º, do mesmo diploma legal, pois o apelante é beneficiário da justiça gratuita (fl. 208-verso).

É como voto.

Desa. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO, RECONHECENDO A NULIDADE DA SENTENÇA E NA FORMA DO ART. 1.013,§3º, INCISO II, JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DE LINDOLFO SCHIMIDT.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000312-85.2013.8.08.0045

APTE:
LINDOLFO SCHMIDT

APdo
S
:
ROYAL PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA E OUTRO

relator
A
:
des
ª
.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

VOTO

VISTA

Eminentes Pares,
o caso dos autos
diz respeito
a
Apelaç
ão
Cíve
l
interposta por
LINDOLFO SCHMIDT
, visando a reforma da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Pauliana.

A eminente Relatora Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, acolheu a preliminar recursal de nulidade da sentença, visto a omissão pelo d. Juízo primevo na apreciação da alegada intempestividade suscitada em réplica. Adiante, aplicou a teoria da causa madura, passando ao julgamento das demais matérias, afastando a preliminar de intempestividade da contestação; e no mérito, negou provimento ao recurso.

Com isso,
na sessão pretérita pedi vista dos autos para analisar melhor a pretensão recursal.

P
ois bem
.

A
priori
,
analiso o pedido de

nulidade da sentença
, ante a
omissão na mesma acerca da intempestividade da contestação alegada em réplica.

E
m que pese o apelante
não
tenha
levado a matéria
à
apreciação do Juízo primevo através d
o
s
embargos de declaração
aviados às
fls. 211/225 (pág. 23/51 do vol. 02),
o efeito devolutivo da apelação permite a apreciação integral das matérias impugnadas. Razão pela qual,
acompanho
o entendimento externado pela
Eminente Relatora
,
ao acolher a preliminar e declarar a nulidade da sentença.

Adiante, aplicando o princípio da causa madura,
não vislumbro a
intempestividade da contestação
, já que nos termos do art.
241, III, do CPC/73 (vigente à época dos fatos), quando houver vários réus, o prazo começa a correr, da data da juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido.

Logo, não há como considerar intempestiva a contestação
apresentada dentro do prazo legal.

E ainda que fosse reputada intempestiva a contestação e revel o primeiro requerido,
é sabido que a revelia não gera o acolhimento automático da pretensão autoral, posto que a procedência do pedido depende também da existência de provas que ao menos indicam a pertinência do direito pleiteado, conforme já pacificou esta augusta Câmara Cível, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR: GRATUIDADE DA JUSTIÇA DEFERIMENTO AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE CONTRATO DE DEPÓSITO - BOTIJAS DE GÁS REVELIA PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS PRECLUSÃO OUTORGA UXÓRIA - DESNECESSIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...]
2- Mérito: a revelia conduz à presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor, desde que haja prova, ainda que indiciária, do direito subjetivo invocado.
3- A circunstância fática retrata a celebração de um contrato de depósito de botijões de gás entabulado entre a empresa/apelada e G.T. DOS SANTOS GÁS ME.
4- Nos termos da Súmula 231 do STF: O revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno.
O requerimento de produção de prova, em sede de recurso de apelação, por certo, mostra-se a destempo, pois em muito ultrapassada a instrução processual. 5- Não prospera a alegação quanto a necessidade de outorga uxória no contrato de depósito, uma vez que, dispensada autorização marital para a constituição empresarial. 6- Tratando-se de empresário individual de responsabilidade ilimitada, este assume a atividade empresária com risco ao seu patrimônio pessoal, uma vez que exerce a empresa por meio da sua pessoa natural. A vênia conjugal é exigida no caso de alienação de imóvel, o que não é o caso. 7- Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação, 048120016984, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/04/2019, Data da Publicação no Diário: 24/04/2019)

Sendo assim,
acompanho o Voto condutor
para
rejeitar a preliminar
de intempestividade da contestação.

P
or fim,
no mérito
,
incontroverso que
o primeiro requerido/apelado alienou ao segundo requerido/apelado, imóvel que possuía em condomínio com seus irmãos, enquanto respondia a ação monitória por cobrança de dívida;
razão pela qual o apelante pugna pela anulação do negócio jurídico por suposto conluio e fraude.

Como sabido, encontra-se sedimentado no C. Superior Tribunal de Justiça, a teor da Sumula 375, que “
o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente
”.

Assim, no caso dos autos observo que os
recorrido
s
realmente adquiri
ram o imóvel
de forma legal e de boa-fé, inclusive, corroborando este entendimento, tem-se que não havia constrição judicial no ato da compra, estando o bem livre e desembaraço para efetivação do negócio jurídico,
nem mesmo averbação premonitória, a teor do art. 792 do CPC.

Logo, tenho que inexistentes subsídios para o provimento recursal.

Por todo o exposto,
sem delongas,
acompanho o voto proferido pel
a
Eminente Relator
a
.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador