Tribunal: TJES
Processo: 0019066-36.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-06-14

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI. DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la. 2) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0019066-36.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELANTE: CLAUMI SABADINI SIQUEIRA DA SILVA
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI. DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la. 2) Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Cuidam os autos de recurso de apelação interposto pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, com vistas a reforma da sentença (fls. 119/123) que, em sede de ação de obrigação de não fazer c/c pedido de indenização por danos morais proposta por
CLAUMI SABADINI SIQUEIRA DA SILVA
e OUTRO
, julgou procedente a pretensão inicial, declarando a inexistência do débito objeto do TOI nº 3492205, referente a instalação nº 1781469, impedindo a interrupção do fornecimento de energia elétrica.

Em suas razões recursais (fls. 126/137), a apelante,
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A,
almeja a reforma do édito sentencial, considerando, em linhas gerais, que sua atuação estaria em consonância com a norma da ANEEL

Assenta, ademais, a patente irregularidade no medidor da parte apelada.

Pois bem.

A celeuma processual está centrada na regularidade do procedimento adotado pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
para corte de energia elétrica decorrente de TOI número 3492205, que certificou a existência de fraude no medido de energia elétrica. Neste raciocínio, a sentença foi expressa no sentido de que:

Consoante dialética estabelecida no presente caderno processual,
compete a este Juízo averiguar, tão somente; se há irregularidade no procedimento administrativo praticado pela ré que culminou com o TOI e ainda, se a cobrança levada a efeito pela EDP merece ou não prosperar
; existência do alegado dano moral (fls. 120v).

Observo que se trata de consumo não registrado, estando claro que a EDP impôs à autora a obrigação de pagar os valores pelo consumo que a concessionária entendeu como devido, tendo por base as últimas faturas do consumo registrado – revisão de faturamento. Entretanto, não vejo a possibilidade de imposição de cobrança da quantia estipulada pela ré,
sem a aferição através de perícia ou elementos probatórios outros, com amplo contraditório e direito de defesa
, que se inviabilizou nos termos do que fora exposto no primeiro capítulo da sentença, ou seja, por culpa exclusiva da ré (fls. 120v).

[..] No caso concreto, consoante já frisado acima,
não se revela possível a realização da perícia judicial do aparelho medidor do consumo de energia elétrica que comprovasse a fraude do medidor de consumo de energia elétrica
, posto que sequer fora preservado para tal fim (fls. 121).

A suposta fraude perpetrada pela demandante, geradora da cobrança da energia não registrada, deve ser provada pela concessionária, não podendo ser meramente presumida
, e, na ausência perícia técnica, exigida pelo art. 129 já mencionado, não é possível àquela exercer a garantia constitucional ao contraditório e à ampla defesa, visto que não dispõe de elementos para contestar a acusação que lhe é imputada (fls. 121).

A ré promoveu a retirada do medidor de energia, de forma unilateral, sequer submetendo àquele a perícia administrativa com a participação da requerente quanto ao procedimento, inobservando, assim, o Princípio da Ampla Defesa e Contraditório
, a respaldar a cobrança que se seguiu em razão da recuperação implementada (fls. 121v).

[...] É o caso, portanto, de se concluir pela inobservância do paradigma firmado em razão do não atendimento dos requisitos já aludidos na apuração da irregularidade,
posto que, para a sua caracterização, não se mostra suficiente a simples lavratura unilateral do Termo de Ocorrência de Irregularidade
(fls. 122).

Concluindo-se, portanto,
pela irregularidade procedimental realizada pela ESCELSA, não há como se reconhecer lícita a sua ação no que diz respeito a cobrança dos valores apurados em sede de recuperação de energia
(fls. 122).

Sendo assim, em primeiro lugar, imperioso analisar a Resolução ANEEL de n.º 414/2010, que estabelece o regramento a ser adotado pela pessoa jurídica na hipótese de indício de irregularidade no medidor de energia.

Isso porque, para afastar a unilateralidade da concessionária na apuração de eventual irregularidade, fica esta obrigada a solicitar perícia técnica, caso assim entenda recomendável ou em caso de requisição realizada pelo consumidor:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1º. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos.

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal
.

Nesta perspectiva, a considerar a retirada unilateral do medidor de energia elétrica por parte da Apelante, bem como a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

Sobre a matéria, colaciono a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 1 - Extrai-se dos documentos juntados aos autos que cuida-se de estabelecimento comercial familiar, de forma que se verifica o perigo da demora inverso, eis que o agravado teria as suas atividades comerciais paralisadas, durante a instrução processual, quando pendente a apuração da alegação de fraude no consumo de energia, a qual foi verificada unilateralmente pela recorrente. 2 -
A jurisprudência pátria encontra-se consolidada no sentido de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude. Não possuindo força s
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ente à suspensão do serviço
. 3 -
Nesse sentido: É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo. (STJ, REsp 1310260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017)
. 4 - Não tendo sido realizada a perícia técnica, a fim de comprovar eventual fraude, não há que se interromper o fornecimento de energia elétrica. [...] (TJES, Agravo de Instrumento n.º 052199000051, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 12/08/2019, DJ 23/08/2019).

[...] 1. - A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, REsp 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13-12-2016, DJe 19-12-2016). 2. -
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não
é
suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento
[...] (TJES, Apelação n.º 038170027320, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 07/05/2019, DJ 17/05/2019).

Nesse sentido, o relatório de análise produzido pela EDP (fls. 84) indicou, dentre outras irregularidades, que o medidor encontrava-se furado por intervenção de terceiros.

Ressalto, inclusive, que conforme Comunicado de Substituição de Medidor constante às fls. 63v, o documento informa que o
referido medidor foi retirado e encaminhado para análise na data de 05/10/2020
.

Contudo, o relatório de avaliação técnica apresentado às fls. 84 foi realizado na data de
06/10/2020
, sem a presença do cliente.

Por conseguinte, entendo restar demonstrado nos autos que a suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção do relatório de avaliação técnica.

Isto posto, está evidente que não foi observado o procedimento previsto na Resolução da ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor [...].

§6º.
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012).

§7º.

Na hipótese do §6º, a distribuidora
deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica
, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. [...]

Assim sendo, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à futura cobrança de valores devidos a título de refaturamento, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis os valores por ela cobrados.

Portanto, carece o ato alegado de substrato jurídico a invocar o exercício regular de direito, de modo que deve ser mantida a sentença no que diz respeito a irregularidade do procedimento realizado pela apelante.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A,
para, no mérito,
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Em relação aos honorários advocatícios, devem estes ser majorados em 2%, restando fixados em 12% sobre o valor da causa, em desfavor da ré, ora apelante,
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, à luz do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 30/05/2023 às 11:16:25, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46408130052023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR