Tribunal: TJES
Processo: 0000135-58.2021.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-09-13

Ementa:
APELAÇ
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
E
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
DE USO PERMITIDO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. RELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. DECOTE DO JUÍZO DE CENSURA ATRIBUÍDO À VETORIAL DA CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE, TODAVIA, DE REDUÇÃO DO MONTANTE DA PENA-BASE. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE. DECOTE DA
CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO. CONDUTA SOCIAL. AFASTAMENTO. IMPERIOSIDADE.
ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS A DEFENSOR
A
DATIV
A
. CABIMENTO. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Comprovado nos autos que o acusado incorreu em uma das condutas do artigo 33, da Lei 11.343/06, e por ser evidente a destinação mercantil das drogas apreendidas, não há se falar no acolhimento do pleito absolutório, sendo imperiosa a manutenção da condenação firmada em primeira instância por seus próprios fundamentos.

2. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares prestados em juízo merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova.

3. Constatado que o Juízo
a quo
não observou a melhor técnica para a fixação da pena-base imposta ao sentenciado, de rigor o decote da nota negativa atribuída à vetorial da conduta social. Contudo, a existência de circunstância judicial desfavorável, consubstanciada na natureza dos entorpecentes arrecadados, autoriza a manutenção da pena-base em patamar superior ao mínimo legal.

4. O efeito devolutivo da apelação permite que o Tribunal
ad quem
, ainda que se trate de recurso exclusivo da defesa, proceda à nova valoração das circunstâncias judiciais, inovando na fundamentação da dosimetria da pena ou do regime prisional estabelecidos em primeira instância, desde que a situação do acusado não seja agravada, não caracterizando, portanto,
reformatio in pejus
.

5. Se a conduta social do réu, única circunstância judicial negativamente valorada na sentença em relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, assim foi considerada com fundamentos inidôneos, impõe-se a redução da pena-base para o patamar mínimo legal.

6. Ausente previsão legal específica, o aumento ou diminuição da pena na segunda fase da dosimetria fica a critério do Julgador, que procederá de maneira discricionária e motivada, de acordo com o caso concreto e os princípios da razoabilidade e individualização da pena.

7. Havendo elementos suficientes nos autos a comprovar a menoridade dos adolescentes envolvidos na prática do tráfico de drogas, não há que se falar em decote da majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

8. Comprovada a efetiva prestação de serviço pela defensora nomeada dativa, por óbvio, ela faz
jus
à remuneração pelo trabalho realizado nesta instância recursal.

9.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000135-58.2021.8.08.0040

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS DE OLIVEIRA VICENTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
E
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
DE USO PERMITIDO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. RELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. DECOTE DO JUÍZO DE CENSURA ATRIBUÍDO À VETORIAL DA CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE, TODAVIA, DE REDUÇÃO DO MONTANTE DA PENA-BASE. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE. DECOTE DA
CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO. CONDUTA SOCIAL. AFASTAMENTO. IMPERIOSIDADE.
ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS A DEFENSOR
A
DATIV
A
. CABIMENTO. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Comprovado nos autos que o acusado incorreu em uma das condutas do artigo 33, da Lei 11.343/06, e por ser evidente a destinação mercantil das drogas apreendidas, não há se falar no acolhimento do pleito absolutório, sendo imperiosa a manutenção da condenação firmada em primeira instância por seus próprios fundamentos.

2. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos dos policiais militares prestados em juízo merecem credibilidade, principalmente quando corroborados por outros elementos de prova.

3. Constatado que o Juízo
a quo
não observou a melhor técnica para a fixação da pena-base imposta ao sentenciado, de rigor o decote da nota negativa atribuída à vetorial da conduta social. Contudo, a existência de circunstância judicial desfavorável, consubstanciada na natureza dos entorpecentes arrecadados, autoriza a manutenção da pena-base em patamar superior ao mínimo legal.

4. O efeito devolutivo da apelação permite que o Tribunal
ad quem
, ainda que se trate de recurso exclusivo da defesa, proceda à nova valoração das circunstâncias judiciais, inovando na fundamentação da dosimetria da pena ou do regime prisional estabelecidos em primeira instância, desde que a situação do acusado não seja agravada, não caracterizando, portanto,
reformatio in pejus
.

5. Se a conduta social do réu, única circunstância judicial negativamente valorada na sentença em relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, assim foi considerada com fundamentos inidôneos, impõe-se a redução da pena-base para o patamar mínimo legal.

6. Ausente previsão legal específica, o aumento ou diminuição da pena na segunda fase da dosimetria fica a critério do Julgador, que procederá de maneira discricionária e motivada, de acordo com o caso concreto e os princípios da razoabilidade e individualização da pena.

7. Havendo elementos suficientes nos autos a comprovar a menoridade dos adolescentes envolvidos na prática do tráfico de drogas, não há que se falar em decote da majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

8. Comprovada a efetiva prestação de serviço pela defensora nomeada dativa, por óbvio, ela faz
jus
à remuneração pelo trabalho realizado nesta instância recursal.

9.

Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000135-58.2021.8.08.0040
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS DE OLIVEIRA VICENTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JOSELITA ASSIS DE LIMA - RJ55593-S

V O T O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCAS DE OLIVEIRA VICENTE
, contra a sentença de fls. 258/261, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Pinheiros/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para condená-lo pela prática dos crimes de tráfico de drogas, majorado em razão do envolvimento de adolescente (art. 33,

c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06), e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei 10.826/03), às penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como a 01 (um) ano e 07 (sete) meses de detenção, em regime inicial fechado, e a 1.034 (um mil e trinta e quatro) dias-multa, à razão mínima, absolvendo-o, contudo, do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei 11.343/06), por insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP).

Na mesma ocasião, o sentenciante condenou também o acusado CLEYTON ALVES DA SILVA CONCEIÇÃO, pela prática do mesmo crime (tráfico de drogas majorado), absolvendo-o, de igual forma, quanto ao crime de associação para tal fim. Devidamente intimado (fl. 267), manifestou o desejo de não recorrer da sentença penal condenatória.

Em suas razões recursais, às fls. 283/295, a defesa requer a absolvição do acusado em relação ao delito de tráfico de drogas, ante a insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula pela fixação das penas-base nos patamares mínimos legais, além da alteração do patamar de aumento aplicado em razão da incidência da agravante da reincidência. Pleiteia, ainda, no que diz respeito ao crime de tráfico, o decote da majorante reconhecida em desfavor do apelante. Por fim, requer a fixação de honorários advocatícios em razão da apresentação das razões recursais.

PREQUESTIONA a matéria para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que, no dia 25 de março de 2021, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, policiais se dirigiram a residência localizada na Rua São João, s/n, Bairro Jundiá, naquela comarca de Pinheiros/ES, e, no local, avistaram o apelante, o qual foi detido pela guarnição, sendo encontrado em seu bolso, um municiador para recarga de arma, informando que havia dispensado um revólver no quintal do imóvel, sendo ele, em seguida, apreendido.

Ato contínuo, ao adentrarem na residência, os policiais abordaram o menor R. C. C. F., portando uma arma de fogo, sendo encontrado, ainda, em seu bolso, 07 (sete) buchas de maconha e R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie, sendo detido, também, o acusado não recorrente, que também se encontrava no imóvel.

Prosseguindo as buscas, pelo interior do imóvel, foram encontradas: balanças de precisão, frasco de ácido bórico, 165 pinos de cocaína, 79 pedras de crack, 36 buchas de maconha, 110 gramas de maconha, armas de fogo e munições, além de 03 (três) motocicletas e outros objetos de origem duvidosa, possivelmente roubadas na região.

Em relação ao pleito absolutório do crime de tráfico de drogas, ressalto que a materialidade e autoria são incontroversas, e encontram-se comprovadas pelo auto de apreensão às fls. 40/41, pelo auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas às fls. 43, pelo laudo toxicológico definitivo às fls. 174/175, e pela prova oral colhida, sobretudo pelos depoimentos dos policiais que atuaram nos fatos, os quais, nas esferas inquisitiva e judicial, foram incisivos e preponderantes para o deslinde da questão.

Neste aspecto, os policiais militares JULIANO ZORZANELLI e GUSTAVO ZUCATELI BETTERO, em Juízo,(mídia de fl. 240), confirmaram a participação no cumprimento das buscas e apreensões, que, lograram êxito em encontrar e apreender, as drogas e as armas de fogo, em posse dos acusados, os quais, foram presos em flagrante, inclusive, a presença do adolescente na residência em que foram apreendidos. Ademais, relataram que já tinham informações que o local da diligência era utilizado para o tráfico de drogas, e que o grupo criminoso amedrontava todo o bairro.

Em relação ao valor dos depoimentos dos policiais, impende salientar que a nossa jurisprudência pátria é firme no sentido de que estes merecem credibilidade, pois, como prestados sob o crivo do contraditório, constituem-se de indiscutível força probatória, não se podendo desconsiderá-los ao argumento de emanar de agente estatal.

Na espécie, os milicianos apresentaram depoimentos uníssonos e harmônicos, não incidindo em qualquer contradição.

Por outro lado, não há nos autos sequer indícios de que tivessem qualquer interesse de imputar ao réu, falsamente, a prática de crime.

Portanto, não há dúvidas acerca do cometimento dos crimes de tráfico de drogas pelo apelante, de modo que se revela incabível o pleito absolutório.

Avanço ao exame da dosimetria das penas e ao enfrentamento das teses correlatas.

Do
crime de tráfico de drogas
:

Na primeira fase, a pena-base do acusado foi fixada acima do mínimo legal, isto é, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com arrimo no juízo de desfavorabilidade efetuado pelo sentenciante em relação ao vetor da conduta social, afirmando que “
o condenado é possuidor de conduta social desajustada com o meio em que vive, possuindo um processo criminal em curso, inclusive com sentença condenatória, porém, sem trânsito em julgado (fls. 176 e 180) e processos de atos infracionais arquivados, conforme pesquisa no Sistema Ejud
”.

Com a devida vênia, a argumentação utilizada para justificar a análise negativa da referida circunstância judicial, encontra óbice na Súmula nº 444/STJ (“
é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”), e no Tema Repetitivo nº 1.077/STJ (“
condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
”).

Assim, a despeito de se compreender pela necessidade de se extirpar a nota negativa atribuída à vetorial da conduta social do acusado, entendo que a pena-base não comporta reforma no
quantum
, haja vista que não passou despercebido que as circunstâncias delitivas não lhe favorecem, porquanto apreendidas drogas de naturezas diversas, maconha e crack, essa última altamente perniciosa e viciante.

Ora, é o próprio artigo 42 da Lei nº 11.343/06 que dispõe que, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
[...]”.

Destaco que o Superior Tribunal de Justiça, por força do efeito devolutivo da apelação, tem compreendido que os Tribunais de Justiça Estaduais, quando provocados a se manifestarem sobre o apenamento imposto em primeira instância, podem reexaminar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a reprimenda definitiva. Assim, é possível às Cortes Estaduais realizar uma operação de migração entre as vetoriais, desde que o resultado final não agrave a condição do condenado.

Dessa forma, ratifico a pena-base no importe 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes, e presente a agravante da reincidência em desfavor de Lucas, a reprimenda foi exasperada para o patamar de 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e pagamento de 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa.

E, nesse estrito aspecto, julgo que a pena privativa de liberdade imposta ao acusado deve ser redimensionada.

Vale dizer que, ausente previsão legal específica, o aumento ou diminuição da pena, na 2ª fase da dosimetria, fica a critério do Julgador, que procederá de maneira discricionária e motivada, de acordo com o caso concreto e os princípios da razoabilidade e individualização da pena.

Ocorre que, na presente hipótese, tenho que o patamar de aumento deve ser aplicado na fração de 1/6 (um sexto), em consonância com parâmetro não vinculativo, tradicionalmente adotado pela doutrina e jurisprudência nos casos em que, ausente circunstância extraordinária que justifique a adoção de fração diversa, aplica-se referido
quantum
. Nesse sentido, de modo a guardar a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, a pena de multa também deve ser redimensionada.

Em assim sendo, exaspero a pena para o patamar de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes minorantes a incidir no caso, foi reconhecida, em desfavor do réu, a majorante relativa ao envolvimento de adolescente na prática do comércio ilícito de entorpecentes (art. 40, VI, da Lei 11.343/06), em face da qual a pena do réu foi aumentada em 1/6 (um sexto). Contudo, a defesa pediu o decote da referida causa de aumento de pena, o que não prospera.

Isso porque a efetiva participação do adolescente R. C. C. F. na empreitada criminosa restou comprovada através dos firmes e coerentes depoimentos das testemunhas policiais que participaram da abordagem.

Portanto, na terceira fase, mantida a causa especial de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, majoro a pena em 1/6 (um sexto), tal como o sentenciante, concretizando-a em 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 02 (dois) dias de reclusão, mais pagamento de 860 (oitocentos e sessenta) dias-multa, à razão mínima.

Do
crime d
e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido
:

Na primeira fase, a pena-base do acusado foi fixada ligeiramente acima do mínimo legal, isto é, em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e pagamento de 54 (cinquenta e quatro) dias-multa, sendo tida como desabonadora a sua conduta social, sob os mesmos fundamentos utilizados no crime de tráfico.

No entanto, conforme já mencionado, a condenação sem trânsito em julgado, e processos de atos infracionais arquivados, ostentadas pelo acusado, não se prestam a macular a referida moduladora, devendo ser sopesada na análise dos antecedentes, conforme atual entendimento do STJ.

Destarte, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de detenção e 10 dias-multa.

Na segunda fase, ante a ausência de atenuante e reconhecida a agravante da reincidência, aumento a reprimenda intermediária na fração de 1/6 (um sexto), conforme fundamentos acima, conduzindo-a para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, à míngua de causas de diminuição e de aumento de pena, fica a pena concretizada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, à razão mínima.

Em razão do concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, somo as penas privativas de liberdade e concretizo, em definitivo, a reprimenda em desfavor do apelante no patamar de 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 02 (dois) dias de reclusão, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, e pecuniária de 870 (oitocentos e setenta) dias-multa, estes, no valor unitário mínimo legal (1/30).

Diante do
quantum
da pena e da reincidência do réu, correta a fixação do regime fechado, revelando-se incabível a substituição da pena corporal por reprimendas alternativas.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, considerando a nomeação da Dr.ª JOSELINA ASSIS DE LIMA (OAB/ES 171A), como defensora dativa do apelante, arbitro-lhe, pela atuação em segundo grau, o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), atualizáveis e corrigidos a partir da data deste julgamento, compatível com o trabalho desenvolvido e o grau de complexidade da peça apresentada (razões).

Cabe ser acrescentado que, a Tabela de Custas da Ordem dos Advogados do Brasil, é uma referência da remuneração paga aos advogados pelos atos que praticarem, porém, não vinculam a fixação da verba honorária pelos magistrados.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para reduzir a pena do acusado, fixando-as em 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 02 (dois) dias de reclusão, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial fechado, e 870 (oitocentos e setenta) dias-multa, bem como para arbitrar os honorários da defensora dativa. Quanto ao mais, mantenho a integralidade da r. sentença por seus próprios fundamentos.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento ao apelo.