Tribunal: TJES
Processo: 0016894-83.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2023-04-26

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS –
SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ –
RECURSOS DESPROVIDOS E REMESSA NECESSÁRIA
DESPROVIDA
.

1.
A súmula nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia.

2.
Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso,

o servidor faz
jus
às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

3
.
Quanto ao argumento de que a indenização não deve abranger o período em que o apelado esteve afastado de suas funções, as diferenças remuneratórias certamente produzem reflexos sobre férias e outros afastamentos, como já definiu este Tribunal em caso semelhante.

4
.
Por outro lado, não há como estender a condenação até a data de 14/12/2021, quando foi publicada a Lei Complementar Estadual nº 988/2021, uma vez que inexistem elementos comprobatórios quanto a este período e a condenação se faz a título de indenização, não sendo possível que abranja dano incerto.

5.
Recursos desprovidos. Remessa necessária desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016894-83.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDUARDO AZNAR BICHARA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS –
SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ –
RECURSOS DESPROVIDOS E REMESSA NECESSÁRIA
DESPROVIDA
.

1.
A súmula nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia.

2.
Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso,

o servidor faz
jus
às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

3
.
Quanto ao argumento de que a indenização não deve abranger o período em que o apelado esteve afastado de suas funções, as diferenças remuneratórias certamente produzem reflexos sobre férias e outros afastamentos, como já definiu este Tribunal em caso semelhante.

4
.
Por outro lado, não há como estender a condenação até a data de 14/12/2021, quando foi publicada a Lei Complementar Estadual nº 988/2021, uma vez que inexistem elementos comprobatórios quanto a este período e a condenação se faz a título de indenização, não sendo possível que abranja dano incerto.

5.
Recursos desprovidos. Remessa necessária desprovida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer de ambos os recursos para negar-lhes provimento e negar provimento à remessa necessária, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÕES CÍVEIS
Nº
0016894-83.2019.8.08.0035

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE: EDUARDO AZNAR BICHARA

RELATOR: DES.
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e
dois
recursos de
APELAÇ
ÕES CÍVEIS

interpostos, respectivamente, pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
EDUARDO AZNAR BICHARA
em face da sentença de fls. 614/625, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, que, nos autos da
ação de
cobrança de diferenças remunerató
r
ias
por desvio de função
ajuizada por esse em face daquele,

julgou parcialmente procedente o pedido autoral para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o ente estadual ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo do autor (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, no período de 15/07/2014 até 15/07/2019 a ser apurado em fase de liquidação de sentença.

Em razões recursais acostadas (fls. 641/645),
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta que (i) não restou comprovado o desvio de função; (ii) deve ser excluída da contagem o período em que o apelado esteve afastado de suas atividades, como férias, e (ii) é constitucional o Decreto nº 3.729-R de 2014, que não igualou as atribuições entre os cargos.

O apelado/segundo apelante apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso no ID 3553916.

EDUARDO AZNAR BICHARA
pugna pela reforma da r. sentença, (ID 3553917) aduzindo, em síntese, que o pagamento das diferenças remuneratórias deve se estender até o período de 14/12/2021, quando foi publicada a Lei Complementar estadual nº 988/2021, ou até a data de 02/05/2021, data da audiência de instrução, quando as testemunhas comprovaram o desempenho das atividades de investigador.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pugnou pelo desprovimento do recurso nas contrarrazões de ID 3553923.

Pois bem. De início, destaco que
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Senão vejamos:

ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. SENTENÇA MANTIDA. 1. De acordo com Súmula n.º 378 do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
Havendo desvio de função do âmbito do Estado entre os cargos de investigador e agente de polícia, é possível o pagamento das diferenças salariais quando verificada a habitualidade e permanência no exercício das atividades da função pública. Precedentes TJES
. 2. A prova produzida no processo confirma o desvio de função. A testemunha Diego Marques Yamashita, delegado de polícia civil, relatou que conhece o requerente desde 2008 e que o mesmo exercia atividades e cumpria escalas similares àquelas dos demais Investigadores de Polícia (fls. 344). Já a testemunha Aeliston Santos Azevedo afirmou que trabalhava com o requerente desde 2002 e que o mesmo sempre trabalhou como Investigador de Polícia (fls. 345). 3. O índice de correção monetária a ser adotado é IPCA-E em casos de condenação de natureza não-tributária impostas à Fazenda Pública. Tema 810 da Repercussão Geral do STF. 4. Remessa necessária conhecida e sentença mantida.

(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024180075525, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)
(grifei)

Nesse passo, do mesmo modo que asseverado pelo julgador singular, entendo que restou comprovado que o apelado, não obstante ter ingressado na Polícia Civil para exercer o cargo de Agente de Polícia, exerce, desde 15/07/2014, as atividades de atribuição do cargo de Investigador de Polícia.

Isto porque, tanto a farta prova documental que foi acostada à inicial, quanto os depoimentos das testemunhas que foram transcritas na r. sentença primeva, são uníssonas em demonstrar que o autor averiguava denúncias, elaborava relatórios circunstanciados de investigações e cumpria mandados, enquanto que as atribuições de seu cargo são meramente de guarda e transporte de presos.

Assim, restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso,

o servidor faz
jus
às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

Em outras palavras, impõe-se o reconhecimento do desvio funcional e, em consequência, o direito do recorrido à percepção das respectivas diferenças salariais
.
Assim estão os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AI 623260 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00115 EMENT VOL-02271-29 PP-06026
)
(grifei)

___________________

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CARGO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍODO EM QUE O SERVIDOR EFETIVAMENTE ENTROU EM EXERCÍCIO NO CARGO PÚBLICO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) 3.
A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

(...) 5. Agravo regimental parcialmente provido.”

(AgRg no AgRg no REsp 557.252/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 11/06/2007, p. 347)
(grifei)

Outro não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II -
Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. ( Apelação/Remessa nº 014140141780)
IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)
(grifei)

Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, tendo como cargo paradigma Investigador de Polícia Civil, agiu com acerto o Juízo
a quo
ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos as diferenças salariais, motivo pelo qual a manutenção da sentença hostilizada, nesse ponto, é medida que se impõe.

Quanto ao argumento de que a indenização não deve abranger o período em que o apelado esteve afastado de suas funções, as diferenças remuneratórias certamente produzem reflexos sobre férias e outros afastamentos, como já definiu este Tribunal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Alegação de omissão porque o Tribunal, ao reconhecer o desvio de função do servidor público, deixou de se atentar para excluir do pagamento das diferenças entre os cargos, as férias e eventuais afastamentos. 2. Inexistência de omissão porque, ainda de modo implícito, houve enfrentamento do tema tido pela parte como omissão, porquanto
o direito ao recebimento da diferença havida entre a remuneração do cargo ocupado pelo servidor e aquele efetivamente exercido engloba, como consequência lógica, também os reflexos dessa diferença, como as férias e os eventuais afastamentos
. Precedentes do e. TJES. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES; EDcl-AP 0030156-12.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 21/11/2022; DJES 02/12/2022)
(grifei)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. (...) 6)
As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados
. 7) Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.
(
TJES, Apelação nº 0009320-81.2015.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 15/10/2019, DJES 23/10/2019)
(grifei)

Por outro lado, não há como estender a condenação até a data de 14/12/2021, quando foi publicada a Lei Complementar Estadual nº 988/2021, uma vez que inexistem elementos comprobatórios quanto a este período e a condenação se faz a título de indenização, não sendo possível que abranja dano incerto.

Quanto à extensão da condenação até a data da audiência, tenho que nos depoimentos testemunhais restou comprovado que o servidor exercia a função de investigador, contudo, sem indicação específica e expressa a respeito da permanência do desvio naquela data.

Ademais, as provas documentais que fundamentaram a procedência do pedido (como boletins de ocorrência e relatórios de investigação) limitam-se ao ano de 2019, o que impede o acolhimento da pretensão do apelante nesse sentido.

Registro, nessa oportunidade, que o desvio de função constitui situação de ilegalidade, que não deve ser perpetuado pela Administração Pública, de modo que a jurisprudência pátria vem limitando o período abrangido pela indenização por desvio de função até a data do ajuizamento, senão vejamos:

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Desvio de função. Carcereiro Policial. Exercício das atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Pretensão ao pagamento das diferenças de vencimentos entre os cargos. Elementos dos autos que comprovam o desvio de função a partir da data da extinção do cargo de Carcereiro pelo Decreto Estadual nº 59.957/2013. Diferenças devidas a título de indenização. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 378 do STJ. Sentença que julgou procedente a ação e silenciou sobre o termo final do pagamento de indenização.
Condenação que não pode abranger período posterior ao ajuizamento. Dano futuro e incerto. Situação de ilegalidade a exigir correção.
Recursos oficial, que se considera interposto, e voluntário não providos, com observação.
(TJSP; AC 1054041-71.2019.8.26.0053; Ac. 15012109; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Antonio Carlos Villen; Julg. 15/09/2021; DJESP 21/09/2021; Pág. 2534)
(grifei)

Diante de todo o exposto,
CONHEÇ
O

de ambos os recursos,
porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
NEGAR-
LHES
PROVIMENTO
, confirmando a r. sentença em grau de
remessa necessária
, que julgo
DESPROVIDA
.

Nas sentenças ilíquidas, como é o caso vertente, o percentual a ser aplicado na condenação por honorários recursais deve ser definido somente quando ocorrer a liquidação do julgado.

É como voto.