Tribunal: TJES
Processo: 0012007-89.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Uso de documento falso; Crimes da Lei de licitações
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0012007-89.2019.8.08.0024

APELANTES: RONILDO VARGAS SILVA, JOYCE DE SOUZA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: ALBERTO PICANCO SENRA NETO - RJ186173
Advogado do(a) APELANTE: ALBERTO PICANCO SENRA NETO - RJ186173

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93. CONTINUIDADE NORMATIVA TÍPICA DO ART. 337-F, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA.
INÉRCIA DO ADVOGADO. NULIDADE
POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA NOS DOCUMENTOS FALSIFICADOS. PRESCINDIBILIDADE. FALSIDADE ATESTADA POR OUTROS MEIOS. NULIDADE. NÃO OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
MÉRITO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. DELITO FORMAL. CONDUTA TÍPICA. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. No campo das nulidades no processo penal vige o princípio “
pas nul
l
it
t
e san
s
grief”,
s
egundo o qual não há nulidade, sem prejuízo. Na presente hipótese, a defesa sequer apontou quais teriam sido os prejuízos ocasionados aos apelantes pela ausência de oitiva de tais testemunhas, sobretudo porque a consumação do delito previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, fora atestada por meio da análise de provas documentais (certidões falsificadas).

2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “Nos crimes de falsificação de documentos, é prescindível a produção de prova pericial quando a materialidade puder ser comprovada por outros meios de prova.” (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.909.653/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 16/12/2021.)

3. O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.

4. O delito previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, possui natureza formal, sendo remansoso o entendimento no sentido de que para a consumação do delito não é necessária a efetiva obtenção de vantagem econômica.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012007-89.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RONILDO VARGAS SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0012007-89.2019.8.08.0024

APELANTES: RONILDO VARGAS SILVA, JOYCE DE SOUZA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: ALBERTO PICANCO SENRA NETO - RJ186173
Advogado do(a) APELANTE: ALBERTO PICANCO SENRA NETO - RJ186173

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93. CONTINUIDADE NORMATIVA TÍPICA DO ART. 337-F, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA.
INÉRCIA DO ADVOGADO. NULIDADE
POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA NOS DOCUMENTOS FALSIFICADOS. PRESCINDIBILIDADE. FALSIDADE ATESTADA POR OUTROS MEIOS. NULIDADE. NÃO OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
MÉRITO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. DELITO FORMAL. CONDUTA TÍPICA. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. No campo das nulidades no processo penal vige o princípio “
pas nul
l
it
t
e san
s
grief”,
s
egundo o qual não há nulidade, sem prejuízo. Na presente hipótese, a defesa sequer apontou quais teriam sido os prejuízos ocasionados aos apelantes pela ausência de oitiva de tais testemunhas, sobretudo porque a consumação do delito previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, fora atestada por meio da análise de provas documentais (certidões falsificadas).

2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “Nos crimes de falsificação de documentos, é prescindível a produção de prova pericial quando a materialidade puder ser comprovada por outros meios de prova.” (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.909.653/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 16/12/2021.)

3. O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.

4. O delito previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, possui natureza formal, sendo remansoso o entendimento no sentido de que para a consumação do delito não é necessária a efetiva obtenção de vantagem econômica.

5. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0012007-89.2019.8.08.0024

APELANTES
: RONILDO VARGAS SILVA, JOYCE DE SOUZA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: ALBERTO PICANCO SENRA NETO - RJ186173
Advogado do(a) APELANTE: ALBERTO PICANCO SENRA NETO - RJ186173

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
RONILDO VARGAS SILVA
e
JOYCE DE SOUZA DOS SANTOS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Vitória/ES (Id. 4708717, pp. 453/463), por meio da qual foram condenados pela prática do crime previsto no art. 90,

da Lei n° 8.666/93, ambos às penas de 02 (dois) anos de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituídas por 02 (duas) penas restritivas de direitos, em regime inicial aberto.

Extrai-se da denúncia que, no dia
14.9.2017
, os apelantes, sócios proprietários da Empresa FAG. COMÉRCIO E SERV. DE EQUIPAMENTOS, MÁQUINAS, MÓVEIS LTDA., ao apresentarem proposta comercial e documentos para participarem no procedimento licitatório aberto pela Secretaria Municipal de Saúde de Vitória, na modalidade de Pregão Eletrônico n° 085/2017, fizeram uso de duas certidões falsas, supostamente emitidas pela Fazenda Pública do Estado do Rio de Janeiro e pela Fazenda Pública Municipal de Campos dos Goytacazes/RJ.

A aludida empresa apresentou a proposta econômica mais competitiva e arrematou o objeto licitado, porém, quando analisados os documentos apresentados, constatou-se que eram falsos, e sua utilização tinha a clara intenção de fraudar a respectiva licitação.

Após a confirmação dos órgãos competentes de que a Certidão Negativa de Débitos n° 10-2017/0005687-0 e a Certidão Positiva com Efeitos de Negativa n° 1582112017 não eram autênticas (fls. 60161), o pregoeiro responsável inabilitou a Empresa FAG. COMÉRCIO E SERV. DE EQUIPAMENTOS, MÁQUINAS, MÓVEIS LTDA., requerendo a instauração do competente procedimento administrativo, para penalização dos responsáveis.

Devidamente processados, os apelantes foram condenados pela prática do delito de fraude à licitação, previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93.

Inicialmente, a defesa argumenta pela existência de nulidade no feito por três motivos: ausência de oitiva de testemunha arrolada pela defesa, ausência de perícia nos documentos considerados falsificados e ausência de oferecimento de acordo de não persecução penal.

Em relação à primeira tese de nulidade, constata-se que a defesa dos apelantes, em resposta à acusação (
link
no Id. 4708717, Vol. 1, p. 119), arrolou as testemunhas, informando que estas seriam ouvidas em audiência,
independentemente de intimação
.

Realizada a Audiência de Instrução e Julgamento (
link
no Id. 4708717, Vol. 1, pp.195/196) as testemunhas arroladas pela defesa não compareceram, motivo pelo qual o advogado dos apelantes insistiu em suas oitivas, sendo o pleito deferido pelo magistrado
a quo
, que fez o registro em Ata de que a defesa dos réus informaria o contato de tais testemunhas, para que fossem ouvidas em audiência posterior. Todavia, a defesa manteve-se inerte em relação à informação a respeito dos endereços das testemunhas.

Nesse contexto, observa-se que as testemunhas não foram ouvidas pela inércia da defesa em fornecer seus respectivos endereços, de sorte que não há falar em nulidade na hipótese em análise, sobretudo porque fora oportunizada à defesa, por mais de uma vez, levar as testemunhas em juízo. Além disso, a inércia da defesa em encaminhar tais testemunhas pode, inclusive, ter sido uma estratégia, para promover o elastecimento do feito, ou, por conclusão posterior de que seus depoimentos não seriam favoráveis aos apelantes.

Não bastasse, sabe-se que no campo das nulidades no processo penal vige o princípio “
pas nul
l
it
t
e san
s
grief”,
s
egundo o qual não há nulidade, sem prejuízo. Na presente hipótese, a defesa sequer apontou quais teriam sido os prejuízos ocasionados aos apelantes pela ausência de oitiva de tais testemunhas, sobretudo porque a consumação do delito previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93 fora atestada por meio da análise de provas documentais (certidões falsificadas).

A defesa também aduz que não foram periciadas as certidões consideradas falsificadas. Ocorre que tal tese vem sendo sustentada – e refutada - desde a resposta à acusação.

A falsidade das certidões fora atestada pelos próprios órgãos emitentes, os quais não reconheceram a autenticidade dos documentos. Nesse aspecto, transcrevo trecho da sentença condenatória, na qual o magistrado
a quo
aponta as provas existentes nos autos que permitem a conclusão segura de que as certidões apresentadas pelos apelantes eram falsificadas
:

“
In casu, conforme muito bem destacado pelo Órgão Ministerial, às fls. 79/81, constata-se que a falsidade das certidões que foram apresentadas pelos acusados durante o processo licitatório (constantes às fls. 520 e 521 do IP nº 030/2018), já foi atestada (fls. 41 e 571/576) e os próprios órgãos emitentes não reconheceram a veracidade dos dados inseridos naqueles documentos, tendo informado que não houve nenhuma falha no sistema de autenticação, assim como a CND original foi emitida em 09/03/2017 e válida até 05/09/2017 de acordo com a data apresentada na autenticidade (fls. 572/537-v.), o que não coincide com a CND apresentada pela empresa arrematante.

Além disso, de maneira atenciosa, a chefe do Setor de ISS (fls. 575) informou que ao verificar a autenticidade da Certidão Negativa ora mencionada, junto com a Subsecretaria Adjunta de Fiscalização, constatou que a certidão não foi emitida por aquela Secretaria na data indicada e o texto da mesma não confere.

Outrossim, ao ser ouvida em Juízo, a testemunha Fernanda Moraes de Almeida, cujo carimbo aparece nas referidas decisões e que, ao tempo dos fatos, era Chefe de ISS, assegurou não existir a possibilidade de ela ter assinado dois documentos falsos por engano.

Portanto, a realização de prova pericial específica para comprovar a falsidade dos documentos apresentados é desnecessária diante de outros elementos probatórios que são suficientes para comprovar a formação de um conluio com a finalidade de fraudar um processo licitatório, tais como: os documentos e e-mails juntados aos autos e o depoimento das testemunhas.

Destaca-se, diferentemente do apontado pela combativa defesa à fl. 217, ainda que os documentos tenham sido analisados por “pessoas comuns” e não por peritos técnicos, fato é que essas pessoas trabalham nos órgãos emissores das referidas certidões e possuem plena capacidade de atestar a veracidade das autenticações.

Por todo o exposto, considerando que a produção da referida prova não se mostrou relevante ou necessária para a comprovação dos fatos apurados, não há que se falar em prejuízo ou cerceamento de defesa, razão pela qual também rejeito esta preliminar.”

Para colocar uma pá de cal na questão, adite-se que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “Nos crimes de falsificação de documentos, é prescindível a produção de prova pericial quando a materialidade puder ser comprovada por outros meios de prova.” (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.909.653/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 16/12/2021.)

Prosseguindo, a defesa ainda argumenta pela existência de nulidade nos autos, em razão do não oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal.

Mais uma tese que não prospera.

Com efeito, é assente o entendimento das Cortes Superiores no tocante à irretroatividade do ANPP
se a denúncia já foi recebida
, por se tratar de expediente tipicamente extrajudicial. Confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. NORMA DE CUNHO PROCESSUAL. TEMPUS REGIT ACTUM. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019.
SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DESCABIDA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. Assim, não pode prevalecer, neste caso, a interpretação dada a outras benesses legais que, satisfeitas as exigências legais, constitui direito subjetivo do réu, tanto que a redação do art. 28-A do CPP preceitua que o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o referido acordo, na medida em que é o titular absoluto da ação penal pública, ex vi do art. 129, inc. I, da Carta Magna. II - Importa ressaltar que a Lei n. 13.964/19 (com vigência superveniente a partir de 23/01/2020), na sua parte processual, é dotada de aplicação imediata. Diante disso, aliás, como ocorre com a legislação processual penal em geral, vigora o princípio do tempus regit actum - nos termos do próprio art. 2º do CPP: "A Lei Processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da Lei anterior. "III - No presente caso, como se vê, não estão preenchidos os requisitos legais para a celebração do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP), uma vez que a denúncia foi recebida no dia 18/05/2017 (fl. 63), antes da entrada em vigor da referida Lei, que ocorreu em 23/01/2020, motivo pelo qual não foi aplicado o ANPP. lV - conclusão adotada na origem se coaduna com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada no sentido de que
a referida benesse legal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pelo recorrente, porquanto a denúncia foi oferecida antes da vigência da Lei n. 13.964/2019,
havendo inclusive, sentença condenatória. Agravo regimental desprovido. (
STJ
; AgRg-REsp 1.995.326; Proc. 2022/0099163-7; PB; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 22/11/2022; DJE 02/12/2022)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ANPP.
PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.O acórdão impugnado está alinhado com o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
"o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC 191464 AGR, de minha relatoria).
2."[I]nexiste dispositivo legal ou regimental dispondo sobre a obrigatoriedade de suspensão processual de causas subjetivas a fim de aguardar o julgamento de matérias análogas veiculadas em processos submetidos ao Plenário desta CORTE, com base no art. 21, XI, do RISTF, pelo seu respectivo Relator" (HC 199.892 AGR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 3.Agravo regimental a que se nega provimento. (
STF
; HC-AgR 219.316; CE; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; DJE 01/12/2022; Pág. 45)

Na hipótese, analisando-se os documentos constantes dos autos, constata-se que os fatos apurados na ação penal originária datam do ano de 2017, sendo a respectiva denúncia recebida em
06
.
5
.20
19

(Id 4762835, p. 10).

De acordo com o art. 20, da Lei nº. 13.964/2019, todo o Pacote Anticrime entra em vigor depois de decorridos 30 (trinta) dias de sua publicação oficial. Dessa forma, a novel legislação começou a vigorar a partir de
23 de Janeiro de 2020
.

Nessa ordem de ideias, deve ser considerada na hipótese em análise a irretroatividade da norma inserta no art. 28-A, do Código de Processo Penal, porquanto, à época do recebimento da denúncia, não se encontravam vigentes as disposições do Pacote Anticrime.

Passo, finalmente, à análise da tese absolutória.

Nos termos das razões recursais, a conduta dos apelantes seria atípica, tendo em vista que
não ocasionaram qualquer prejuízo ao erário
.

Ressalto que o delito previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, fora revogado pela Lei nº 14.133/2021, porém, fora introduzido no Código Penal, no art. 337-F, que assim dispõe:

"Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório
:
(Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

Pena - reclusão, de
4 (quatro) anos a 8 (oito) anos
, e multa.
(Incluído pela Lei nº 14.133, de

2021
"

Por outro lado, o art. 90, da Lei nº 8.666/93 dispunha que:

"Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de
2 (dois) a 4 (quatro) anos
, e multa"

Observa-se que houve continuidade normativa típica entre os delitos, de sorte que a conduta dos apelantes permanece proibida pelo direito. No entanto, considerando que a novel legislação fixou preceito secundário superior àquele estabelecido no art. 90, da Lei nº 8.666/93, deve-se aplicar a retroatividade da lei penal.

Destaca-se, ainda, que o delito previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93 possui natureza formal, sendo remansoso o entendimento no sentido de que para a
consumação do delito não é necessária a efetiva obtenção de vantagem econômic
a, senão vejamos:

“Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário (ut, HC n. 341.341/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 30/10/2018).”

Firmadas tais premissas, entendo que, embora os apelantes não tenham ocasionado prejuízo ao erário, tal resultado naturalístico é prescindível para a consumação do delito.

O bem jurídico tutelado pela norma penal prevista no art. 90, da Lei nº 8.666/93 (atualmente capitulado no art. 337-F, do CP) é a lisura do procedimento licitatório e a moralidade administrativa, os quais, induvidosamente, foram atingidos pelas condutas dos apelantes que, na qualidade de sócios-proprietários da Empresa FAG. COMÉRCIO E SERV. DE EQUIPAMENTOS, MÁQUINAS, MÓVEIS LTDA, participaram de procedimento licitatório, mediante envio de certidões falsas.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-
LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)