Tribunal: TJES
Processo: 5008802-97.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL – APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS EM FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELO ENTE FAZENDÁRIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE PRECEDE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES.

2
. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “
Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]
. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022).

3
. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado.

4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008802-97.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CDA COMERCIAL LTDA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL – APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL – INFORMAÇÕES OBTIDAS EM FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELO ENTE FAZENDÁRIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE QUE PRECEDE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias, com fundamento na Lei Estadual nº 7.000/2001 e RICMS-ES.

2
. Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “
Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”. [...]
. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022).

3
. No caso em comento, ao menos em princípio, não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, da qual a agravada foi previamente comunicada. Portanto, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado.

4.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da
“ação anulatória de débito fiscal”
ajuizada em seu desfavor por
CDA COMERCIAL LTDA.
,

deferiu parcialmente o requerimento de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário dos Auto de Infração nº 5.070.244-4 (ID 24019854) e das CDAs a eles correlatas, determinando, consequentemente, que o Estado do Espírito Santo se abstenha de negativar a requerente e seus sócios, em relação aos referidos autos de infração e CDAs deles decorrentes, devendo deixar de incluir seus nomes nos serviços de proteção ao crédito, de protestar e de executar os referidos créditos tributários.

Nas razões do recurso (id 5672629) alegou o agravante em síntese que:
1)
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo magistrado teve como único fundamento o descumprimento de requisitos exigidos para obtenção de dados pelo Fisco Estadual;
2)
de acordo com a Nota Técnica que instrui o Auto de Infração, os dados recebidos das administradoras de cartão são estruturados no banco de dados da SEFAZ automaticamente, sendo apenas disponibilizadas no processo em questão as tabelas elaboradas pelo Fisco Estadual quanto à diferença apurada, o que garante o sigilo dos dados no que tange às especificações das transações realizadas, sendo ofertado dados de caráter genérico que permitem a ampla defesa do contribuinte referente à exação lançada;
3)
no que tange à necessidade de procedimento administrativo prévio, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da transferência de sigilo bancário para a administração tributária;
4)
as informações obtidas pelo Fisco foram tão somente dados brutos sobre faturamento advindos de recebimentos por cartão de crédito, não tendo sido requisitada qualquer pormenorização de tais recebimentos, isto é, não foram passados para o Fisco documentos sensíveis que mostrassem operações financeiras, transações, motivo pelo qual foram recebidos tais valores ou livros e documentos da empresa.

Com arrimo nestes argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos no Código Processual Civil, requereu o recebimento do recurso com a concessão da tutela recursal para suspender a decisão vergastada. No mérito, pugna pela reforma da decisão vergastada, com o indeferimento da tutela de urgência pleiteada pelo autor na origem.

Em decisão proferida no id. 5746563 indeferi o efeito suspensivo, ante a ausência do
periculum in mora
.

Contrarrazões no id. 5811465, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Saliento ser cabível o uso da sustentação oral.

Vitória/ES,.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º

5008802-97.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
CDA COMERCIAL LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da
“ação anulatória de débito fiscal”
ajuizada em seu desfavor por
CDA COMERCIAL LTDA.
,

deferiu parcialmente o requerimento de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário dos Auto de Infração nº 5.070.244-4 (ID 24019854) e das CDAs a eles correlatas, determinando, consequentemente, que o Estado do Espírito Santo se abstenha de negativar a requerente e seus sócios, em relação aos referidos autos de infração e CDAs deles decorrentes, devendo deixar de incluir seus nomes nos serviços de proteção ao crédito, de protestar e de executar os referidos créditos tributários.

Nas razões do recurso (id 5672629) alegou o agravante em síntese que:
1)
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo magistrado teve como único fundamento o descumprimento de requisitos exigidos para obtenção de dados pelo Fisco Estadual;
2)
de acordo com a Nota Técnica que instrui o Auto de Infração, os dados recebidos das administradoras de cartão são estruturados no banco de dados da SEFAZ automaticamente, sendo apenas disponibilizadas no processo em questão as tabelas elaboradas pelo Fisco Estadual quanto à diferença apurada, o que garante o sigilo dos dados no que tange às especificações das transações realizadas, sendo ofertado dados de caráter genérico que permitem a ampla defesa do contribuinte referente à exação lançada;
3)
no que tange à necessidade de procedimento administrativo prévio, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da transferência de sigilo bancário para a administração tributária;
4)
as informações obtidas pelo Fisco foram tão somente dados brutos sobre faturamento advindos de recebimentos por cartão de crédito, não tendo sido requisitada qualquer pormenorização de tais recebimentos, isto é, não foram passados para o Fisco documentos sensíveis que mostrassem operações financeiras, transações, motivo pelo qual foram recebidos tais valores ou livros e documentos da empresa.

Com arrimo nestes argumentos, pugna pela reforma da decisão vergastada, com o indeferimento da tutela de urgência pleiteada pelo autor na origem.

De início, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Estabelecida tal premissa, observo que o caso em comento versa sobre ação anulatória de débito fiscal visando a desconstituição do auto de infração tombado sob o nº 5.058.274-4 e a CDA dele decorrente.

O magistrado primevo, analisando a tutela de urgência pretendida, entendeu que para que ocorra a transferência de informações bancárias entre o Fisco Estadual e as administradoras de cartão de crédito, deve ocorrer a instauração de processo administrativo, no bojo do qual seja notificado o contribuinte de que há requisição de informações bancárias a seu respeito, por parte do Fisco.

Destarte, em razão de tal argumento, entendeu por deferir o requerimento de tutela de urgência.

Pois bem.

Analisando detidamente os autos, vejo que o Estado do Espírito Santo se valeu de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito a fim de autuar a agravada por supostamente ter deixado de emitir nota fiscal quando promoveu a saída de mercadorias. É o que se extrai da conjugação dos seguintes dispositivos, que fundamentaram a lavratura do auto de infração n. 5.070.244-4:

Lei Estadual n. 7.000/2001

Art. 75-A.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

[...]

§ 3º
Faltas relativas à documentação fiscal:

I -
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

a)
multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação;

[...]

Art. 76-A.
Presume-se operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

[...]

VIII -
diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil;

RICMS-ES (Decreto n. 1.090-R/2002)

Art. 539. Os contribuintes emitirão nota fiscal:

I - sempre que promoverem a saída de mercadorias;

Merece destaque o fato de que as informações foram prestadas ao apelante pelas administradoras de cartão de crédito e débito em razão dos seguintes comandos:

Lei Estadual n. 7.000/2001

Art. 101.
Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros: [...].

Parágrafo único.
As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

RICMS-ES (Decreto n. 1.090-R/2002)

Art. 699-Z-N. [...].

§ 5.°
As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma: [...].

Sobre o assunto, já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça que “
Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo
que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de ‘transferência do sigilo’ das instituições financeiras para a Administração fazendária”.
[...]
. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022).

Nesta seara, não desconheço o posicionamento deste Sodalício de que “
(...) o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas
” (TJ-ES - APL: 00362726320168080024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 18/06/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2019).

No mesmo sentido:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS. (...) 2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. (...) 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou ( ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. (...) 9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em caso semelhante. (...) 11. Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12. Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal. (TJ-ES - AC: 00024740920198080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 15/08/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2022)

Ocorre que, no caso em comento, e com a devida vênia ao entendimento adotado pelo culto magistrado primevo, entendo que não há a apontada irregularidade na lavratura do auto de infração, na medida em que este decorreu de fiscalização realizada pelo ente fazendário, conforme “Termo de Início de Fiscalização” carreado no id. 29172059 da ação de origem, da qual a agravada foi previamente comunicada.

Com efeito, infere-se do referido documento que a empresa teve ciência através do sistema de cooperação fiscal das inconsistências identificadas na base de dados da Receita Estadual e que não efetuou a autorregularização no prazo regulamentar. Portanto, ao menos em análise superficial, não há que se falar em violação ao contraditório no âmbito administrativo, já que tais atos precedem à lavratura do auto de infração ora impugnado.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a decisão vergastada, indeferindo a medida liminar pleiteada pelo agravado na ação de origem.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 19/09/2023:

Acompanho o E. Relator.