Tribunal: TJES
Processo: 5006150-44.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Licitações
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE MERO ERRO MATERIAL. INOBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DO EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Prevê o respectivo edital, em especial quanto aos critérios de avaliação, julgamento e classificação das propostas, que o critério
para a escolha da melhora proposta
é o de
menor preço global
,
conforme item 11.1.
Dispõe, outrossim
,
que a comissão de licitação pode retificar
ou permitir a retificação

d
as propostas em determinadas hipóteses, tais como: i) propostas com valor unitário diferente para o mesmo serviço; ii)
discrepância entre o valor por extenso e a cifra, erros de multiplicação; iii) erros aritmético.
2.
Por outro lado, o edital é expresso ao vedar a retificação de determinados vícios constantes nas propostas,
especialmente naqueles onde o resultado da inobservância do edital culmine com a desclassificação do licitante, sendo uma delas a apresentação de valor global ou unitário que excedam aquele
s
orçado
s
pelo DER-ES.
3.
Quanto à violação ao princípio da isonomia, em razão da impossibilidade do agravante retificar sua proposta, em contraste com os demais licitantes, a quem foram oportunizadas as respectivas retificações, tal fato não ocorreu no presente certame. Isso porque, conforme se extrai dos documentos que integram o processo licitatório, a respectiva comissão permitiu a todos os licitantes, inclusive ao agravante, ou retificar a proposta ou apresentar concordância com as retificações efetuadas de ofício, com fundamento nos dispositivos acima indicado
s
,
em especial os itens 11.4 e 11.8.
Como
se
verifica, não houve tratamento diferenciado despendido à agravante, especialmente porque, assim como aos demais licitantes, repita-se, a Comissão de Licitação retificou ou permitiu a retificação da proposta apresentada em desconformidade com o edital, mas somente naqueles pontos em que o próprio instrumento convocatório permitia a alteração das propostas.
Portanto, de acordo com o conjunto probatório pré-constituído apresentado neste recurso e no mandado de segurança, a Comissão de Licitação observou o princípio da isonomia e tratou os licitantes, em especial quanto às suas propostas e à possibilidade de retificação, de maneira equânime.
4.
No que diz respeito à impossibilidade de retificação de mero erro material, ressalto que não há dúvidas acerca da possibilidade de tais correções. O ponto a ser dirimido no presente recurso é estabelecer se a hipótese apresentada configura mero erro material passível de tal correção, sem violar, com isso, os princípios que regem os procedimentos de licitação.
5.
Com isso, como se verifica, a agravante foi desclassificada em razão de ter apresentado preço unitário para o item nº 40706 em valor que excedeu aquele previsto no edital, inerente ao orçamento feito pelo DER,
em ofensa ao item 11.16.1.
Embora a agravante sustente tratar-se de mero erro material, haja vista o suposto erro de digitação ao preencher a planilha, no lugar de R$ 535,00 deveria constar R$ 353,00, não existe nenhuma prova nos autos capaz de corroborar tal tese, apenas as alegações recursais. Apesar de também alegar que tal erro não seria passível de prova, entendo que a hipótese somente poderia ser tratada como simples erro material se, ao se retificar o vício, o valor global da proposta se mantivesse inalterado, situação que, sem sobra de dúvidas, demonstraria o equívoco. Ou seja, tal situação demonstraria que desde o princípio o valor que a licitante considerou para aquele item foi, de fato, outro que não aquele lançado na planilha, situação que não se viu presente nos autos.
6.
Além disso, e aqui no meu entender é o ponto crucial para se afastar a possibilidade de retificação do valor unitário do item em questão, é que permitir tal alteração configuraria
grave
violação ao princí
pio da isonomia e, especialmente, ao da livre concorrência entre os licitantes, uma vez que seria permitido ao agravante, ao tomar conhecimento dos valores atribuídos para o item pelos concorrentes, alterar o preço unitário por ele apresentado e assim, obter vantagem em proposta mais vantajosa. Ess
a
, inclusive, cabe ressaltar, essa foi exatamente a motivação adotad
a
pela Comissão de Licitação ao, embora ter permitido a retificação de outros pontos da proposta, desclassificar a agravante em razão de vício insanável que, ao final, resultaria em alteração da proposta apresentada.
7.
Ressalto, por
oportuno, que apesar de permitir a retificação pretendida resultar em proposta mais vantajosa em cerca de vinte mil reais, em um universo global de cerca cinquenta e sete milhões, é preciso pontuar que a proposta mais vantajosa não pode ser obtida com o sacrifício dos demais princípios que conferem segurança jurídica não apenas à Administração Pública, mas também aos licitantes, como o da isonomia (livre concorrência) e
o
da vinculação ao edital. Assim, entendo que a hipótese dos autos não configurou mero erro material, haja vista a ausência completa de provas neste sentido, além de, na hipótese de
ser
permitida a sua retificação, ofenderia o princípio da igualdade entre os licitantes e o princípio da obrigatória vinculação ao instrumento de convocação.
8.
Por derradeiro,
com a devida vênia,
necessário fazer a distinção da hipótese do presente caso, daquele precedente citado no voto da eminente relatora, haja vista versar
em

sobre
situaç
ões
diversa
s
.
Naquele recurso, a situação
tratada demonstrava flagrante cenário de ilegalidade na condução da licitação, especialmente quanto
à
ausência de notificação dos licitantes na forma prevista no edital, inobservância
da possibilidade de, diante de empate ficto, apresentação de nova proposta pela microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada,
além de comportamento contraditório da Administração.
Embora naquele precedente
haja expressa menção à possibilidade de retificação das propostas quando contiverem erro material, tese que também adoto neste julgamento, a busca pela proposta mais vantajosa, mesmo diante da inafastabilidade do interesse público, não pode sacrificar outros tantos importantes princípios que regem a licitação como, repita-se, o da igualdade e da vinculação ao edital, lá também defendido.
Além disso, o dever da Comissão de Licitação em promover as diligências necessárias a fim de esclarecer ou complementar a instrução do respectivo processo e, com isso obter a proposta mais vantajosa e afastar eventuais ilegalidades, não pode em hipótese alguma ser implementada à revelia das regras do edital.
9.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5006150-44.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SOLIDUS SERVICOS E CONSTRUCOES EIRELI
AGRAVADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Ewerton S. P. Junior, designado Relator para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 11/04/2023

RELATÓRIO

A SR.ª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito ativo, interposto por
SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA.
em face da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança por ele impetrado registrado sob o nº 5021454-11.2022.8.08.0024 em face do
Diretor Presidente do DER ES
, que indeferiu o pedido liminar, o qual visava garantir a classificação de sua proposta apresentada na licitação referente ao Edital de Concorrência Pública DER ES nº 058/ 2021, cujo objeto é a execução de obras e serviços de pavimentação da rodovia ES-358/ ES-356, com a correção de erro material, relativo ao preço unitário da drenagem, que em vez de constar R$353,00 (trezentos e cinquenta e três reais), constou R$535,00 (quinhentos e trinta e cinco reais).

Nas razões constantes do id.2919755, a recorrente sustenta que participa do processo de licitação relativo ao Edital de Concorrência Pública n. 058/2021, realizado pelo DER-ES, cujo objeto é a “Contratação de empresa para execução das obras e serviços de pavimentação da rodovia ES-358/ES-356, trecho Vila Valério - Guaxé (Linhares)”, sendo certo que após a abertura dos envelopes, obteve a segunda melhor proposta, no valor de R$57.395.887,21 (cinquenta e sete milhões, trezentos e noventa e cinco mil, oitocentos e oitenta e sete reais e vinte e um centavos).

Em continuidade, relata que foi desclassificada sob o fundamento de que teria descumprido o item 11.16.1 do Edital, em razão de ter apresentado 01 (um) determinado preço unitário acima do valor orçado pelo DER.

Relata que na ocasião, a Comissão Permanente de Licitação esclareceu que muito embora se tratava de erro na confecção da planilha não seria aplicável o entendimento consolidado no Acórdão nº2546/ 2015 do Plenário do TCU, uma vez que tal correção implicaria na alteração do preço unitário e, portanto, na alteração do valor total do item e consequentemente, no valor global registrado em Ata de Abertura do Envelope de Preços, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Relata que interpôs recurso argumentando que o entendimento do TCU apenas obsta a correção de erros materiais quando isso implicar em majoração da proposta, mas não quando ensejar sua redução, conforme verificado no presente caso, todavia, o recurso foi desprovido.

Assim, relata que impetrou o Mandado de Segurança insistindo no argumento de que o TCU admite que simples erros no preenchimento da planilha não podem ensejar a desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado.

Entretanto, relata que a Magistrada de origem privilegiou o formalismo exacerbado e indeferiu a liminar, consignando para tanto que não havia prova de que de fato incorreu em erro material ao preencher o preço unitário do item apontado pela Autoridade, com o que não concorda, na medida que o erro material restou incontroverso entre as partes, sendo certo que o que concluiu o ato coator foi que esse erro não poderia ser retificado, de acordo com interpretação equivocada de entendimento do TCU.

Esclarece que em prol do formalismo moderado, o Tribunal de Contas da União permite a correção de erros materiais e omissões em planilhas, desde que não haja majoração do valor global, exatamente o caso dos autos, em que há evidente redução do valor global proposto.

Assim, interpôs o presente recurso pleiteando a concessão de tutela antecipada recursal a fim de ver afastada a sua desclassificação, determinando-se, por conseguinte, a abertura e análise de seus documentos de habilitação pela Autoridade impetrada. De modo alternativo, pugnou pela suspensão do procedimento licitatório.

Foi proferida decisão (id 2977642) deferindo a antecipação de tutela recursal.

Através da petição (id 3289505) a sociedade empresária A Madeira Indústria e Comércio Ltda. requereu a sua habilitação no presente recurso, como litisconsorte passivo, argumentando ter sido a vencedora do certame impugnado nestes autos, o que lhe restou deferido através da decisão (id 3299147).

Contrarrazões ofertadas pelo DER – Departamento de Estradas e Rodagem do Estado do Espírito Santo, ocasião em que defendeu a manutenção da decisão agravada.

Contrarrazões ofertadas pela empresa A Madeira Indústria e Comércio Ltda. (id 3395933), ocasião em que defendeu a decisão agravada deve ser mantida, salientando que a empresa agravante em verdade foi desclassificada em razão de ter apresentado preço unitário excessivo, que supera o limite previsto na planilha do Edital. Defendeu que inexiste prova ou evidência de erro material, havendo apenas mera alegação de erro.

A litisconsorte passiva necessária A Madeira Indústria e Comércio Ltda. interpôs Agravo Interno (id 3396015), pugnando pela retratação da decisão que concedeu a antecipação de tutela recursal.

Contrarrazões apresentadas pela empresa Solidus Serviços e Construções Eireli em relação ao agravo interno interposto.

Parecer da Procuradoria de Justiça Cível (id 4317063) pelo provimento do Recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 17 de março de 2023.

*

O SR. ADVOGADO ANTÔNIO AUGUSTO GENELHU JÚNIOR:-

Saúdo a eminente Desembargadora Presidente, os eminentes Desembargadores, Sr. Procurador, meu colega
ex adverso
, Dr. Felipe, filho do meu dileto amigo desembargador José Carlos Rizk, Desembargador Anníbal, peço licença para cumprimentar nosso Lanussy pela nossa amizade, pelo seu aniversário, que Deus lhe dê muitos anos de vida, com saúde e muita paz.

O presente processo trata de um procedimento licitatório em que a autoridade coatora, a autoridade licitante, desclassificou a Agravante, Solidus, por ter constatado que ela teria inserido em um orçamento unitário um valor superior àquele previsto pelo órgão licitante.

Esse valor, produto, inegavelmente de um erro de digitação, foi um dos itens dos 170 itens individualizados em que ao invés de digitar 353 a pessoa digitou 535.

E por esse equívoco, por esse erro de digitação, a Solidus foi desclassificada, apesar de ter ofertado a proposta com menor valor, quer dizer, com vantagem induvidosa, inegável e incontestável para a administração pública.

Gostaria de fazer algumas considerações, egrégia Câmara, no sentido de destacar o seguinte: o órgão licitante, ao desclassificar a Solidus, aqui

Agravante, não permitiu, assim, que ela fizesse a retificação desse erro, que apesar da parte contrária estar dizendo de não haver prova da prática desse erro, não haver prova pré-constituída, o erro é induvidoso, inevitável, incontestável, é que surgiram mesmo até que são 170 itens e somente num item houve esse equívoco, que o órgão licitante não permitiu que houvesse a retificação e permitiu, ao contrário, que outros entes licitantes retificassem erros do mesmo naipe, do mesmo padrão, quer dizer, numa verdadeira afronta à questão da isonomia que deve sempre informar os procedimentos licitatórios da administração pública.

Mas o que é mais importante nisso tudo é que invocou-se uma decisão do Tribunal de Contas da União e que essa decisão não permitia que houvesse essa retificação, segundo o órgão licitante, depois eleito autoridade coatora, houvesse alteração no valor global ofertado pelo participante, pelo concorrente que teria praticado o erro.

Só que eu vou permitir ler justamente essa decisão do Tribunal de Contas da União que está sempre, que está em todas as fases desse processo.

A ementa é a seguinte: Sumário, representação, licitação, indícios de desclassificação indevida de proposta mais vantajosa. Nesse sentido, a remansosa jurisprudência dessa Corte de Contas a exemplo do Acórdão 2239/2018 Plenário, em que o TCU decidiu se regular a desclassificação de proposta vantajosa da administração por erro de baixa materialidade que possa ser sanado mediante diligência por afrontar o interesse público. Trata-se de entendimento há muito tempo sedimentado no âmbito das contratações públicas, sendo inclusive objeto de normatização pela Instrução Normativa Seges nº

5/2017, que prevê em seu subitem 7.9 que “erros no preenchimento da planilha não são motivos suficientes para a desclassificação de proposta quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado e desde que se comprove que este é o bastante para arcar com todos os custos da condenação.” E foi isso que aconteceu.

Na verdade, a proposta oferecida pela agravante, mesmo que houvesse a retificação, que fosse permitida a retificação desse item individualizado, não haveria ampliação do valor total. Ao contrário, o valor seria reduzido, reforçando, então, a sua proposta como a de menor valor a que acarretaria mais vantagem para a administração pública.

Além dessa interpretação equivocada a respeito dessa decisão do TCU, é preciso destacar ainda que a egrégia Procuradoria-Geral do Estado, em duas oportunidades, se manifestou favoravelmente à concorrente, a Solidus, a agravante, no sentido de que lhe fosse permitida fazer a retificação daquele item unitário para que ela pudesse ter sua proposta apreciada, especialmente porque essa proposta representaria, como representa efetivamente, a melhor proposta, a mais vantajosa para a administração pública.

E num desses pareceres a Procuradoria-Geral do Estado cita uma decisão do STJ, da Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, que vale a pena ser lida, porque justamente se ajusta e se aplica ao caso em tela. A Ementa: Se a irregularidade praticada pelo licitante vencedor, que não atendeu a formalidade prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem e nem implicou prejuízo para os demais participantes, bem como, se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo da proposta, não se vislumbrando ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da administração pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação, a licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa.

Esse é o julgado que, na verdade, adornou o parecer da Procuradoria do Estado quando deu o parecer em sede de recurso administrativo à agravante que, afinal, foi desatendido pelo órgão licitante. Quer dizer, mesmo diante de todos esses elementos, ela não permitiu a retificação e adjudicou a obra em torno de uma concorrente que apresentou um preço muito maior, pelo menos 2 milhões de reais maior do que a proposta da agravante.

Pois bem, aí houve a necessidade de um Mandato de Segurança em que a MM. Juíza indeferiu a liminar que nós pretendíamos, apegando-se, com todo o respeito que merece, a um formalismo exagerado, um formalismo mais severo que justamente seria aquele de adstrição aos elementos que induzem o edital de forma muito rigorosa, a não permitir essa retificação que a jurisprudência e os próprios precedentes do TCU já o permitem em casos como os tais, porque não haverá nenhum prejuízo para nenhum órgão licitante, nenhum ente licitante e nenhum prejuízo para a administração pública, pelo contrário, haverá vantagem para a administração pública.

Diante dessa decisão é que houve a manipulação desse Agravo de Instrumento e que no Agravo de Instrumento a eminente Desembargadora Relatora, Marianne Júdice de Mattos, nos concedeu o efeito ativo suspensivo já na esteira desses elementos que informam a nossa defesa no sentido de entender a possibilidade dessa retificação, que seria uma retificação que traria, sem ofensa aos princípios que deve nortear a licitação pública, mais benefício para a administração enquanto ente licitante de uma obra de um valor significativo.

E, para encerrar, depois de se dizer e os elementos que vêm se contrapondo à pretensão da agravante, são todos no sentido de que não existe prova de se tratar de um erro material e, na verdade, é quase que impossível fazer essa prova no momento em que se comete um erro de digitação, mas o que se tem a dizer é que todos os elementos evidenciam indícios veementes de que houve um erro de digitação, especialmente porque os números são números trocados, são números que foram, na verdade, objeto de um pequeno equívoco e que não trazem nenhum tipo de prejuízo para a liceidade da administração pública.

Mas, o que nos traz, ao encerrarmos essa nossa oração, a destacar perante esse egrégio Tribunal é o parecer do Ministério Público. O parecer do Ministério Público é substancioso. Além daqueles elementos, todos eles, que são favoráveis, digamos assim, ao provimento desse Agravo de Instrumento, citam o precedente desse egrégio Tribunal que se ajusta também perfeitamente ao caso em tela, que eu faço questão de ler, se V.Ex[s me permitirem, a ementa é da lavra do desembargador Samuel Meira Brasil Júnior e diz o seguinte: o procedimento licitatório ao desclassificar licitante que apresenta a segunda e melhor proposta, sem oportunizar a correção de erro material verificado na proposta apresentada, além de violar os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, ainda impede a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública, notadamente quanto resulta na contratação da proposta menos vantajosa dentre todas apresentadas. Comprovada a ilegalidade da desclassificação da licitante, resta evidenciado o direito líquido e certo a manutenção da mesma na concorrência pública.

Esse é o caso que estamos submetendo a apreciação de V.Exªs.

Por isso é que, ao encerrar essa nossa modesta oração, nós estamos pedindo o provimento desse Agravo de Instrumento, com todo o respeito.

Obrigado, Excelência.

*

O SR. ADVOGADO FELIPE ITALA RIZK:-

Obrigada pela palavra, senhora Presidente, aproveito para cumprimentá-la de forma efusiva; cumprimento de igual forma ao Desembargador Annibal; Desembargadora Marianne; Desembargador Ewerton e Desembargador Júlio César; cumprimento ao ilustre representante do Ministério Público; aos advogados presentes; felicito ao doutor Lanussy pelo seu aniversário, que traz em seu nome o de um general argentino, presidente na década de 70. Essa lição aprendi com o Dr. Rodrigo Martins. Doutor Lanussy há tantos anos bem servindo não só aos Desembargadores da Câmara, mas também a todos nós advogados. Muito obrigado doutor Lanussy. Aproveito ainda para cumprimentar de forma muito carinhosa o doutor Genelhu, que me antecedeu, sempre nos brindando com suas considerações.

Represento A Madeira que por sua vez foi a empresa que ganhou na esfera administrativa e teve em relação a ela, Desembargador Ewerton, a licitação homologada e adjudicada. Posteriormente com a impetração do mandado de segurança pela Solidus, ora agravante, ela se habilitou na condição de litisconsortes

passivo necessário. Qual a discussão que temos aqui hoje?

Essa modalidade de licitação traz consigo a necessidade de ser respeitado não só o preço global máximo como também os preços unitários. Isso não é só uma faculdade do gestor administrativo, é uma obrigação determinada pela Súmula 259 do Tribunal de Contas da União que fala que deve ser respeitado o valor máximo do preço unitário.

O doutor Genelhu fez uma colocação que houve 170 itens e não foi permitido que houvesse correção desse erro material. Com todas as vênias, carinho e consideração que tenho pelo doutor Genelhu, no presente caso a Solidus errou oito itens. Desses oito itens sete foram retificados pela comissão de licitação.

Trago aqui para os senhores, ela errou o preço unitário da terraplanagem, errou o preço unitário da drenagem, errou o preço unitário da laje de concreto para proteção de saídas d'água, errou também as obras complementares, como também errou o item referente a meio ambiente. Mas por que então, Felipe, em alguns casos foram aceitos esses erros e, neste caso, não foi aceito o erro?

Quando era possível que se aferisse na própria proposta esse equívoco, ou seja, o serviço estava duplicado. Em um dado momento na planilha constava o mesmo serviço que lá na frente, assim estabelecia o critério editalício, que prevaleceria o menor preço, e esse menor preço estava dentro do limite do item.

Só que neste caso não houve o respeito ao teto máximo estipulado pelo certame. E por que isso é tão importante? Isso é um formalismo exacerbado? Não, eminentes Desembargadores, isso não é um formalismo exacerbado. Isso evita que haja jogo de planilhas. Não estou aqui afirmando que a parte agravante fez algum tipo de jogo de planilha, mas estou falando que essa regra do preço unitário teto, somente existe para evitar que haja erro de planilha. Uma vez que, ainda que se não altere o preço global, e neste caso foi alterado, sim, o preço global, a comissão está preocupada na validade, idoneidade e higidez de todos os itens que compõem aquela obra. Por quê? Durante a execução da obra, aquele item inflado pode ter maior repetição e, dessa forma, engrandecer as medições de forma indevida.

Então há sim jurisprudência, não só do Tribunal de Contas da União, como também das Cortes Pátrias, no sentido de que não é possível a retificação de erro em planilha quando não puder ser constatado na própria planilha esse equívoco. Isso é muito importante porque o edital, alinhado com o formalismo moderado, trouxe uma série de itens, Desembargadora relatora, em que é possível que haja essa retificação.

Como eu falei há pouco, a Solidus se aproveitou de sete erros. Sete erros em sua planilha foram retificados, mas este erro não foi por quê? Não é possível que se possa aferir que é um erro de digitação. Estamos falando de uma licitação de cinquenta e sete milhões de reais, em que esse tipo de licitação, como qualquer outro, pode ser superado na casa dos centavos. Daí porque temos que ter limite, sim, para o formalismo exacerbado, temos que ter muita atenção para que, eventualmente, essa planilha não desague em um jogo de planilha que é algo nefasto para a Administração Pública, como também para os cidadãos.

Aqui me apego à precedentes judiciais, que são enfáticos, no que toca a questão fática e idêntica ao presente caso. Leio um precedente do Tribunal de Minas Gerais de 2021, peço vênia para lê-lo rapidamente:
a lei de licitações prevê a possibilidade de a comissão realizar diligências, mas veda expressamente a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originalmente na proposta, sobretudo porque é imperiosa a existência de um orçamento detalhado por meio de planilhas em que haja discriminação dos custos unitários do objeto licitado, em obediência aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital
. Outro trecho de voto condutor de um precedente do Tribunal do Paraná:
acresce que não haveria como conferir se houve ou não o alegado erro de digitação
. Vejam Desembargadores, é tal como no caso concreto, não há como aferir se é um erro de digitação ou não.
Acresce que não haveria como conferir se houve ou não o alegado erro de digitação, eis que adentraria em aspectos subjetivos incapazes de serem aferidos materialmente. O objeto seria o esclarecimento ou não da instrução.
Reforça que o vício constatado seria insuprível. Não há como sabermos se esse erro de digitação foi proposital ou não.

Vamos supor, por especulação, que fosse passado pela comissão de licitação esse erro. A licitante contratada seria remunerada com base nesse valor a maior. Outra questão que peço vênia e foi colocada pelo ilustre doutor Genelhu que me antecedeu, que a Procuradoria concordou com a majoração.

Na verdade, a Procuradoria se manifestou na esfera administrativa que desde que não houvesse alteração do preço global da proposta, não haveria, por parte dela, obstáculo. Só que houve alteração total global da proposta. Isso é indiscutível, isso é reconhecido na petição inicial.

Temos aqui também, Desembargadora relatora, a via estreita de um mandado de segurança, cuja à causa foi atribuído o valor de mil e quinhentos reais para uma obra de sessenta milhões, em um processo em que não é permitido a dilação probatória.

Temos sim a via estreita, daí por que requeremos, exigimos, sempre com a devida vênia e as máximas considerações, a necessidade de prova pré-constituída. Aflige-me, confesso aos senhores desembargadores, um precedente de que a parte pode alterar o preço da sua proposta sob arguição de erro de digitação, em que não é possível aferir se é um erro de digitação ou não. Todos os precedentes jurisprudenciais e das Cortes Administrativas, dos órgãos de controle, falam assim, que não deve ser prestigiado o erro material. Mas qual é o corte? Qual é a forma de aferirmos se há ou não diferença? Pela possibilidade de verificarmos na própria planilha, por meio de outro item, se se trata de erro material ou não.

No presente caso, com a devida vênia, as colocações feitas também ao longo do processo, inclusive com a decisão que atribui efeito suspensivo ativo, com a devida vênia, a judiciosa decisão, quer nos parecer que não é possível constatarmos se é erro material ou não, daí por que as jurisprudências encontradas prestigiam a eliminação desse candidato, a eliminação desse licitante.

O artigo 3º da Lei de licitação, falando sobre valores, fala muito a respeito da isonomia, como valor que deve permear a licitação. Também fala a respeito da vinculação do edital. Este edital, no seu artigo 43.16, fala expressamente:
não é permitido que item unitário tenha valor maior do que a planilha orçamentária referencial elaborada pela comissão.
E o que fez a agravante Solidus? Ofereceu um preço maior em oito itens. Desses oito itens, a comissão corrigiu sete itens. Um desses itens não foi possível aferir se se tratava de erro de digitação ou erro material, daí por que foi corretamente desclassificada.

Registro também que houve oferta de contestação pela Procuradoria do Estado, então a posição formal externada nos autos pela Procuradoria do Estado é contrária à pretensão do impetrante. Agradeço enfaticamente a atenção dispensada. Muito obrigado.

*

V

O

T

O

A SR.ª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA
. em face da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança por ele impetrado registrado sob o nº 5021454-11.2022.8.08.0024 em face do
Diretor Presidente do DER ES
, que indeferiu o pedido liminar, o qual visava garantir a classificação de sua proposta apresentada na licitação referente ao Edital de Concorrência Pública DER ES nº 058/ 2021, cujo objeto é a execução de obras e serviços de pavimentação da rodovia ES-358/ ES-356, com a correção de erro material, relativo ao preço unitário da drenagem, que em vez de constar R$353,00 (trezentos e cinquenta e três reais), constou R$535,00 (quinhentos e trinta e cinco reais).

Nas razões constantes do id.2919755, a recorrente sustenta que participa do processo de licitação relativo ao Edital de Concorrência Pública n. 058/2021, realizado pelo DER-ES, cujo objeto é a “Contratação de empresa para execução das obras e serviços de pavimentação da rodovia ES-358/ES-356, trecho Vila Valério - Guaxé (Linhares)”, sendo certo que após a abertura dos envelopes, obteve a segunda melhor proposta, no valor de R$57.395.887,21 (cinquenta e sete milhões, trezentos e noventa e cinco mil, oitocentos e oitenta e sete reais e vinte e um centavos).

Em continuidade, relata que foi desclassificada sob o fundamento de que teria descumprido o item 11.16.1 do Edital, em razão de ter apresentado 01 (um) determinado preço unitário acima do valor orçado pelo DER.

Na ocasião, afirma que a Comissão Permanente de Licitação esclareceu que muito embora se tratava de erro na confecção da planilha não seria aplicável o entendimento consolidado no Acórdão nº2546/ 2015 do Plenário do TCU, uma vez que tal correção implicaria na alteração do preço unitário e, portanto, na alteração do valor total do item e consequentemente, no valor global registrado em Ata de Abertura do Envelope de Preços, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Registra que interpôs recurso argumentando que o entendimento do TCU apenas obsta a correção de erros materiais quando isso implicar em majoração da proposta, mas não quando ensejar sua redução, conforme verificado no presente caso, todavia, o recurso foi desprovido.

Diante disso, impetrou Mandado de Segurança insistindo no argumento de que o TCU admite que simples erros no preenchimento da planilha não podem ensejar a desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado.

Entretanto, afirma que a Magistrada de origem privilegiou o formalismo exacerbado e indeferiu a liminar, consignando para tanto que não havia prova de que de fato incorreu em erro material ao preencher o preço unitário do item apontado pela Autoridade, com o que não concorda, na medida que o erro material restou incontroverso entre as partes, sendo certo que o que concluiu o ato coator foi que esse erro não poderia ser retificado, de acordo com interpretação equivocada de entendimento do TCU.

Esclarece que em prol do formalismo moderado, o Tribunal de Contas da União permite a correção de erros materiais e omissões em planilhas, desde que não haja majoração do valor global, exatamente o caso dos autos, em que há evidente redução do valor global proposto.

Assim, interpôs o presente recurso pleiteando a concessão de tutela antecipada recursal a fim de ver afastada a sua desclassificação, determinando-se, por conseguinte, a abertura e análise de seus documentos de habilitação pela Autoridade impetrada. De modo alternativo, pugnou pela suspensão do procedimento licitatório.

Foi proferida decisão (id 2977642) deferindo a antecipação de tutela recursal.

Através da petição (id 3289505) a sociedade empresária A Madeira Indústria e Comércio Ltda. requereu a sua habilitação no presente recurso, como litisconsorte passivo, argumentando ter sido a vencedora do certame impugnado nestes autos, o que lhe restou deferido através da decisão (id 3299147).

Contrarrazões ofertadas pelo DER – Departamento de Estradas e Rodagem do Estado do Espírito Santo, ocasião em que defendeu a manutenção da decisão agravada.

Contrarrazões ofertadas pela empresa A Madeira Indústria e Comércio Ltda. (id 3395933), ocasião em que defendeu a decisão agravada deve ser mantida, salientando que a empresa agravante em verdade foi desclassificada em razão de ter apresentado preço unitário excessivo, que supera o limite previsto na planilha do Edital. Defendeu que inexiste prova ou evidência de erro material, havendo apenas mera alegação de erro.

A litisconsorte passiva necessária A Madeira Indústria e Comércio Ltda. interpôs Agravo Interno (id 3396015), pugnando pela retratação da decisão que concedeu a antecipação de tutela recursal.

Contrarrazões apresentadas pela empresa Solidus Serviços e Construções Eireli em relação ao agravo interno interposto.

Parecer da Procuradoria de Justiça Cível (id 4317063) pelo provimento do Recurso.

Pois bem. Conforme apresentado, a empresa Agravante é empresa participou do Procedimento Licitatório sob a modalidade Concorrência Pública, regida pelo Edital nº DER ES nº 058/ 2021, cujo objeto é a execução de obras e serviços de pavimentação da rodovia ES-358/ ES-356 e, inicialmente, obteve a 2ª (segunda) melhor proposta, entretanto, questiona o ato da Autoridade apontada como coatora que a desclassificou do Certame face a constatação de que teria infringido o item 11.16.1 do Edital o qual vedava a apresentação de preços excessivos, sendo considerados como tais aqueles que ultrapassassem os valores global e/ou unitários orçados pelo DER-ES.

Na sua concepção, a desclassificação do Certame decorreu de análise demasiadamente rigorosa da aludida regra editalícia, bem como de interpretação equivocada de entendimento firmado pelo TCU e referendado no Acórdão nº2546/2015, na medida que a apresentação de apenas 01 (um) item com preço unitário acima do valor orçado pelo DER evidencia que se tratou, em verdade, de erro material passível de correção, quando considerado o valor da proposta bem como do valor estimado para a contratação.

Desse modo, defende que o entendimento consolidado pelo TCU no Acórdão referenciado deve ser adotado na medida que é plenamente cabível a correção de erros materiais nas planilhas de custos quando tal correção não implicar em majoração do valor da proposta, exatamente o caso dos autos, eis que a correção do preço do item implicará em redução da proposta, devendo ser privilegiado o interesse da Administração em obter a proposta mais vantajosa.

Já a empresa melhora classificada, ora litisconsorte passiva necessária, defende que não há nos autos comprovação de erro material, mas sim de mera alegação, salientando ainda que a desclassificação da empresa agravante decorrente de expressa aplicação de regra editalícia. Registra, ademais, que o acolhimento da pretensão da Recorrente seria o mesmo que permitir que qualquer empresa que apresente preço unitário superior ao referencial pudesse fazer a mesma alegação de erro de digitação e reduzir o seu preço arbitrariamente para influenciar na concorrência após ter ciência dos preços dos concorrentes, esvaziando a hipótese de desclassificação do item 11.16 e violando a isonomia.

Pois bem. O artigo 3º da Lei 8.666/93 que regulamentou o artigo 37, XXI da CF/88, assim estabelece:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

E, após analisar detidamente toda a documentação colacionada, bem como os judiciosos argumentos apresentados pelas partes, não vislumbro fundamentos para alterar a convicção dantes alinhavada quando da análise do pedido de antecipação de tutela recursal apresentado pela Agravante.

Assim concluí em virtude de observar que, de fato, a Autoridade Coatora agiu com formalismo excessivo ao desclassificar a empresa Impetrante, impedindo-a de providenciar a correção de erro material em sua proposta e, portanto, em clara afronta ao §3º do artigo 43 da Lei Federal nº8.666/93 que faculta
“(...) à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”

Vislumbro, ademais, violação ao princípio da isonomia, haja vista que há evidências no sentido de que a correção de outros erros foi possibilitada às demais empresas concorrentes.

Para melhor compreensão, vejamos o teor do ato da Autoridade ora questionado pela empresa licitante agravante:

A empresa SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES EIRELI foi DESCLASSIFICADA em descumprimento ao item 11.16.1, do Edital “Considerar-se-ão excessivos os preços que ultrapassarem os valores global e/ou unitários orçados pelo DER-ES, constantes no Edital desta Licitação.”

Conforme Acórdão 2546/2015-Plenário “A existência de erros materiais ou de omissões nas planilhas de custos e preços das licitantes não enseja a desclassificação antecipada das respectivas propostas, devendo a Administração contratante realizar diligências junto às licitantes para a devida correção das falhas, desde que não seja alterado o valor global proposto. Cabe à licitante suportar o ônus decorrente do seu erro, no caso de a Administração considerar exequível a proposta apresentada” (grife nosso). Sendo assim, esta CPL, oportunizaria a empresa SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES EIRELI, a corrigir o erro do preço unitário referente ao item 40706 apresentado em sua planilha, porém, matematicamente, seria impossível que a alteração do preço unitário, não refletisse na alteração do valor total do item e consequentemente, o valor global registrado em Ata de Abertura do Envelope de Preços. Logo, qualquer correção que seja feita, iria refletir e modificar o valor da proposta global, o que não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro, portanto não foi realizada a diligência. Segue abaixo o serviço que cujo preço unitário ultrapassou do orçamento do DER-ES:

06 - DRENAGEM – Código 40706 - "Transposição de segmento de sarjeta - TSS 01, inclusive transporte do tubo de concreto" (R$ 535,00);

Interposto recurso administrativo, a Autoridade competente negou provimento, afirmando que: “(...)Nesse sentido, tem-se que a atuação da CPL foi condizente com o edital regulador do certame, em primeira análise, com os princípios elencados no dispositivo acima transcrito, notadamente o princípio da legalidade, o qual se desdobra no princípio da vinculação ao instrumento convocatório. (...) Uma vez que, ao corrigir o erro do preço unitário referente ao item 40766 apresentado pela empresa SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES EIRELI estaria matematicamente alterando o valor total do item e por consequência o valor global já registrado na Ata de Abertura das propostas. Como já fundamentado, qualquer correção que seja feita neste caso, modificaria o valor da proposta global, o que é expressamente vedado pelo nosso ordenamento jurídico, de forma que, a simples justificativa de erro material em relação aos preços planilhados, não se sustenta, porque além disso, o valor é excessivo e implicaria na majoração do valor inicialmente proposto. (...)”.

Ora, da análise dos aludidos atos vê-se que agiu a Autoridade Coatora em confronto ao princípio da isonomia, bem como em desatenção aos fins a que se destina a licitação, quando negou o direito da Impetrante de promover as diligências necessárias à correção do erro material apresentado no preço unitário de apenas 01 (um) dos 171 (cento e setenta e um) itens de sua planilha, sob a assertiva de que a correção deste implicaria na modificação do valor da proposta global.

Nesse contexto, tal como consignado quando da análise da liminar recursal, a referida correção implicaria na redução, e não na majoração, do valor do preço unitário do item e, consequentemente, na redução do valor global da proposta registrada na Ata de Abertura do Envelope de Preços, o que deveria ter sido levado em consideração pela Autoridade quando da análise do recurso administrativo interposto pelo Agravante em face de sua desclassificação.

Nesse cenário, diante da percepção de evidente erro material, deveria a Autoridade licitante ter facultado ao Agravante a possibilidade de correção da planilha, em prol da aplicação do princípio do formalismo moderado, adotado pelo Tribunal de Contas da União em diversos julgados, e pelo qual, nos dizeres de Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed., São Paulo: Dialética, 2016, p. 1001):
“(...) Deve-se aceitar a conduta do sujeito que evidencie o preenchimento das exigências legais, ainda quando não seja adotada a estrita regulação imposta originariamente na Lei ou no Edital. Na medida do possível, deve promover, mesmo de ofício, o suprimento de defeitos de menor monta. Não se deve conceber que toda e qualquer divergência entre o texto da Lei ou do Edital conduz à invalidade, à inabilitação ou à desclassificação. (...)”
E conclui:
“(...) tem sido objeto de contínua manifestação do Poder Judiciário, que reiteradamente reconhece que os vícios irrelevantes devem ser desconsiderados e que mesmo vícios inquestionáveis podem ser superados quando não produzirem lesão a valores prestigiados pelo direito.(...)”.

Nesse contexto, vale trazer à baila trechos do parecer PGE/ PCA nº 00477/2022 apresentada pela Procuradora do Estado, Dra. Ana Maria Carvalho Lauff (id ́s 2919893, 2919898, 2919895) que após tecer esclarecedoras considerações acerca do tema, manifestou-se da seguinte forma acerca do recurso interposto pela ora Agravante:
“(...) Cotejando os elementos postos nos autos, a desclassificação da Empresa Sólidus Serviços e Construções Eireli, ao menos aparentemente, decorre de interpretação demasiado rigorosa da disposição editalícia, visto que segundo alegado, não foi oportunizada a correção de erro formal constante do item 05, Código 40706 da proposta apresentada pela Recursante, que apresenta o valor de R$535,00 (Quinhentos e trinta e cinco reais), que se mostra irrisório frente ao valor da proposta da Recursante e ao valor estimado para a contratação, sem que se tenha demonstrado na análise as razões para o procedimento adotado. Lembramos que a motivação suficiente constitui condição básica para fundamentar o ato administrativo, exigindo-se, portanto, a demonstração das razões de interesse público que determinam as escolhas do gestor, razão pela qual devem ser declinadas nos autos justificativas técnicas que fundamentem a decisão de desclassificação da Recursante.(...)”

Referido parecer foi aprovado pela douta Procuradora Chefe da Procuradoria de Projetos Estratégicos – PPE, Dra. Maria Campana Souto Gama, que ainda esclareceu que
“(...) Como orientação geral quanto à análise da exequibilidade das propostas e eventual correção de planilha, a Comissão de Licitação deve observar os parâmetros trazidos no Despacho PGE/ PCA nº 00252/ 2021 (Processo nº 86792709), em que analisados recursos administrativos interpostos no âmbito de concorrência pública deflagrada pela SEAG. (...) Além do contorno normativo ora exposto, a atuação da Comissão na análise das propostas deve também se pautar pelo entendimento jurisprudencial elucidado pela Douta Procuradora, especificamente o consolidado pelo Tribunal de Contas da União – TCU quanto à impossibilidade de desclassificação de proposta diante de ocorrências irrelevantes, que não causem prejuízos à Administração Pública, e passíveis de serem sanadas mediante diligências. Assim cabe à Comissão sopesar as ocorrências, respeitando a vinculação ao instrumento convocatório, mas evitando rigor excessivo.(...) Na linha do precedente desta PGE, é necessário conferir oportunidade à licitante para correção do valor de item de planilha, mediante diligência legalmente admitida nos termos do art. 43, §3º da Lei 8.666/ 93. Aqui, não se está adentrando na análise da planilha, que se trata de questão técnica, sobre a qual essa PGE não tem competência para se manifestar. No entanto, conquanto a CPL afirme que “qualquer correção que seja feita neste caso, modificaria o valor da proposta global (peça #284, p.4), a fundamentação exposta não traz elementos objetivos suficientes a afastar a diligência.(...)”.

Acerca do tema, apresento arestos deste E. TJES a título de ilustração.

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA PROPOSTA APRESENTADA FACULTADA AOS DEMAIS LICITANTES. PREVISÃO EDITALÍCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. OCORRÊNCIA. SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ILEGALIDADE OCORRÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXISTÊNCIA. 1. A teor do disposto no artigo 3º, da Lei nº 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 2. Nos termos do artigo 41, da Lei de Licitações, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 3. Viola os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, o procedimento licitatório que, observando o edital do certame, oportuniza a determinados licitantes a correção de erros verificados nas propostas apresentadas e deixa de fazê-lo em relação a um determinado licitante. 4. O procedimento licitatório, ao desclassificar licitante que apresenta a segunda melhor proposta, sem oportunizara a correção de erro material verificado na proposta apresentada, além de violar os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, ainda impede a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, notadamente quando resulta na contratação da proposta menos vantajosa dentre todas apresentadas. 5. Comprovada a ilegalidade na desclassificação da licitante, resta evidenciado o direito líquido e certo à manutenção da mesma na concorrência pública. 6. Segurança concedida. (TJES; MS 0011660-85.2021.8.08.0024; Rel. Desig. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 11/05/2022; DJES 12/05/2022)

(...) Diante das ilegalidades perpetradas pelo apelante, a comissão permanente de licitação deveria ter agido na forma do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, a fim de esclarecer a inconsistência apresentada nos cálculos da proposta ofertada pela apelada, até porque, em que pese tal erro material, tal proposta era menor e mais vantajosa para a Administração Pública. 7. Embora em uma primeira leitura possa-se chegar à conclusão de que à comissão é facultada a promoção de diligência a fim de esclarecer ou complementar a instrução do processo, quando o fim obtido for proposta com valor inferior que traga vantagem manifesta à Administração Pública, há que se interpretar como um dever, diante da inafastabilidade do interesso público. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0039517-54.2013.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 30/05/2017; DJES 08/06/2017)

Assim, deve ser reformada a decisão de origem, a fim de afastar o ato que desclassificou a empresa Agravante, possibilitando-se a correção do erro material apontado quando do preenchimento do preço unitário do item “drenagem”, a fim de garantir a observância aos princípios da finalidade, do formalismo moderado, da competitividade e da obtenção da proposta mais vantajosa à Administração.

Posto isto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto, nos termos da fundamentação apresentada. Julgo prejudicado o Agravo Interno interposto.

É como voto.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminente Presidente, agradeço a Desembargadora Marianne a citação de um julgado de minha relatoria, mas apesar de seu voto muito bem fundamentado, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv/tnsr*

DATA DA SESSÃO: 18/04/2023

V

O

T

O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de agravo de instrumento contra decisão proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 5ª Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que indeferiu liminar requerida no mandado de segurança nº 5021454-11.2022.8.08.0024, ao entender, em suma, que a desclassificação da agravante de processo licitatório, aparentemente, se reveste de legalidade diante da inobservância do edital, em especial quanto ao preço unitário de item, cujo erro material não restou demonstrado.

A eminente relatora, Des. Marianne Júdice de Mattos, em síntese, conheceu e deu provimento ao recurso, a fim de afastar a desclassificação da agravante do indigitado certame, ao concluir que houve erro material no preenchimento da planilha de preços unitários e que deveria ter sido oportunizada a sua retificação. Além disso, concluiu a eminente Relatora pela presença de violação ao princípio da isonomia, tendo em vista que tal oportunidade fora conferida aos outros licitantes.

Após analisar detidamente os autos, com a devida vênia à e. Relatora, alcancei conclusão distinta, no sentido de que a desclassificação da agravante se deu de maneira correta, sobretudo em razão da ausência de prova de mero erro material, tampouco de ofensa ao princípio da isonomia. Explico.

Prevê o respectivo edital, em especial quanto aos critérios de avaliação, julgamento e classificação das propostas, que o critério para a escolha da melhora proposta é o de
menor preço global,
conforme item 11.1:

11. DA AVALIAÇÃO, JULGAMENTO E CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS

11.1. O julgamento desta licitação será feito pelo critério de
MENOR PREÇO GLOBAL

[...]

11.12. A comissão de licitação julgará e classificará as propostas, ordenando-as de forma crescente, segundo o critério de menor preço proposto para o total de serviços previstos na estimativa de custo anexa ao presente Edital, a preços iniciais.

[...]

11.13.
Será declarado vencedor o licitante que ofertar o menor preço global
, observadas as condições do Item seguinte

Dispõe, outrossim, que a comissão de licitação pode retificar ou permitir a retificação das propostas em determinadas hipóteses, tais como: i) propostas com valor unitário diferente para o mesmo serviço; ii) discrepância entre o valor por extenso e a cifra, erros de multiplicação; iii) erros aritmético,
in verbis
:

11.3.
Erros aritméticos serão retificados de acordo com a seguinte base
: se houver discrepância entre palavras e cifras, prevalecerá o montante em palavras (por extenso). Se o proponente não aceitar a correção, sua proposta será rejeitada.

11.4. Na hipótese de oferta de preço unitário diferenciado para o mesmo serviço será considerado o menor preço.

11.5. Para efeito de cálculo dos preços propostos, dever-se-á considerar os valores até a segunda casa decimal, desprezando-se as demais, bem como para os demais cálculos decorrentes da planilha de quantitativos.

11.6.
Erro de multiplicação
dos preços unitários pela quantidade correspondente: será retificado, mantendo-se o preço unitário e a quantidade e corrigindo-se o produto;

11.7.
Erro de adição
: será retificado, conservando-se as parcelas corretas e trocando-se a soma;

11.8.
Caso sejam constatados erros de cálculos nas propostas apresentadas, fica assegurado à Comissão de Licitação o direito de retificá-los
, prevalecendo sempre os quantitativos do Quadro de Quantidades e os preços unitários propostos.

Por outro lado, o edital é expresso ao vedar a retificação de determinados vícios constantes nas propostas, especialmente naqueles onde o resultado da inobservância do edital culmine com a desclassificação do licitante, sendo uma delas a apresentação de valor global ou unitário que excedam aqueles orçados pelo DER-ES, vejamos:

11.16. Serão desclassificadas as propostas que:

a) Não atenderem às exigências do presente Edital; quer por omissão, quer por discordância, ou que apresentarem rasuras, emendas, borrões ou entrelinhas em suas partes essenciais, de modo a ensejar dúvidas.

[...]

d)
Contiverem preços unitários e/ou global excessivos
ou manifestamente inexequíveis;

[...]

11.16.1.
Considerar-se-ão excessivos os preços que ultrapassarem os valores global e/ou unitários orçados pelo DER-ES
, constantes no Edital desta Licitação.

Pois bem.

Quanto à violação ao princípio da isonomia, em razão da impossibilidade do agravante retificar sua proposta, em contraste com os demais licitantes, a quem foram oportunizadas as respectivas retificações, tal fato não ocorreu no presente certame.

Isso porque, conforme se extrai dos documentos que integram o processo licitatório, a respectiva comissão permitiu a todos os licitantes, inclusive ao agravante, ou retificar a proposta ou apresentar concordância com as retificações efetuadas de ofício, com fundamento nos dispositivos acima indicados, em especial os itens 11.4 e 11.8,
in verbis:

Em análise das propostas comerciais, verificou-se que as empresa, cometeram erros em suas planilhas orçamentárias, de forma que esta
Comissão Permanente de Licitação procedeu com a devida correção
, conforme estabelece a Cláusula 11 – Da Avaliação, julgamento e classificação das propostas, itens 11.4 e 11.8 do Edital de Concorrência Pública nº 058/2021. Assim retificou-se os valores das empresas:

-
Solidus Serviços e Construções Eireli dos seguintes serviços
:

SERVIÇOS

CÓDIGO PADRÃO

01 – TERRAPLENAGEM

42547 (alterado para o menor valor)

06 - DRENAGEM

40230, 40695 (alterado para o menor valor) e 40706 (preço unitário maior que do DER

06.01 – Laje de concreto para proteção de saídas d’água

40313 e 40376 (alterado para o menor valor)

08 – OBRAS COMPLEMENTARES

40911 (alterado para o menor valor)

10 – MEIO AMBIENTE

42201 (alterado para o menor valor)

Dessa forma o valor da proposta da empresa que era de R$ 57.395.887,21 passa a ser: R$ 57.042.251,42 (cinquenta e sete milhões, quarenta e dois mil, duzentos e cinquenta e um reais e quarenta e dois centavos).

Como se verifica, não houve tratamento diferenciado despendido à agravante, especialmente porque, assim como aos demais licitantes, repita-se, a Comissão de Licitação retificou ou permitiu a retificação da proposta apresentada em desconformidade com o edital, mas somente naqueles pontos em que o próprio instrumento convocatório permitia a alteração das propostas.

Portanto, de acordo com o conjunto probatório pré-constituído apresentado neste recurso e no mandado de segurança, a Comissão de Licitação observou o princípio da isonomia e tratou os licitantes, em especial quanto às suas propostas e à possibilidade de retificação, de maneira equânime.

No que diz respeito à impossibilidade de retificação de mero erro material, ressalto que não há dúvidas acerca da possibilidade de tais correções.

O ponto a ser dirimido no presente recurso é estabelecer se a hipótese apresentada configura mero erro material passível de tal correção, sem violar, com isso, os princípios que regem os procedimentos de licitação.

Sobre o princípio da necessária observância ao edital, a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho leciona que
a vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.
1

Noutro giro, quanto ao princípio da igualdade, que nos processos licitatórios também se manifesta a fim de manter a livre competitividade, Maria Sylvia Zanella Di Pietro
2
ensina que
constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.

Com isso, como se verifica da tabela acima colacionada, a agravante foi desclassificada em razão de ter apresentado preço unitário para o item nº 40706 em valor que excedeu aquele previsto no edital, inerente ao orçamento feito pelo DER, em ofensa ao item 11.16.1.

Embora a agravante sustente tratar-se de mero erro material, haja vista o suposto erro de digitação ao preencher a planilha, no lugar de R$ 535,00 deveria constar R$ 353,00, não existe nenhuma prova nos autos capaz de corroborar tal tese, apenas as alegações recursais.

Apesar de também alegar que tal erro não seria passível de prova, entendo que a hipótese somente poderia ser tratada como simples erro material se, ao se retificar o vício, o valor global da proposta se mantivesse inalterado, situação que, sem sobra de dúvidas, demonstraria o equívoco.

Ou seja, tal situação demonstraria que desde o princípio o valor que a licitante considerou para aquele item foi, de fato, outro que não aquele lançado na planilha, situação que não se viu presente nos autos.

Além disso, e aqui no meu entender é o ponto crucial para se afastar a possibilidade de retificação do valor unitário do item em questão, é que permitir tal alteração configuraria grave violação ao princípio da isonomia e, especialmente, ao da livre concorrência entre os licitantes, uma vez que seria permitido ao agravante, ao tomar conhecimento dos valores atribuídos para o item pelos concorrentes, alterar o preço unitário por ele apresentado e assim, obter vantagem em proposta mais vantajosa.

Essa, inclusive, cabe ressaltar, essa foi exatamente a motivação adotada pela Comissão de Licitação ao, embora ter permitido a retificação de outros pontos da proposta, desclassificar a agravante em razão de vício insanável que, ao final, resultaria em alteração da proposta apresentada, vejamos:

A empresa
SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES EIRELI
foi DESCLASSIFICADA em descumprimento ao item 11.16.1, do Edital “Considerar-se-ão excessivos os preços que ultrapassarem os valores global e/ou unitários orçados pelo DER-ES, constantes no Edital desta Licitação. ” (grife nosso).

Conforme Acórdão 2546/2015-Plenário “
A existência de erros materiais ou de omissões nas planilhas de custos e preços das licitantes não enseja a desclassificação antecipada das respectivas propostas,
devendo a Administração contratante realizar diligências junto às licitantes para a devida correção das falhas, desde que não seja alterado o valor global proposto
. Cabe à licitante suportar o ônus

decorrente do seu erro, no caso de a Administração considerar exequível a proposta apresentada
” (grife nosso). Sendo assim, esta CPL, oportunizaria a empresa SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES EIRELI, a corrigir o erro do preço unitário referente ao item 40706 apresentado em sua planilha, porém, matematicamente, seria impossível que a alteração do preço unitário, não refletisse na alteração do valor total do item e consequentemente, o valor global registrado em Ata de Abertura do Envelope de Preços. Logo, qualquer correção que seja feita, iria refletir e modificar o valor da proposta global, o que não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro, portanto não foi realizada a diligência.

Segue abaixo o serviço que cujo preço unitário ultrapassou do orçamento do DER-ES:

06 – DRENAGEM
– Código 40706 - "Transposição de segmento de sarjeta - TSS 01, inclusive transporte do tubo de concreto" (R$ 535,00);

Ressalto, por oportuno, que apesar de permitir a retificação pretendida resultar em proposta mais vantajosa em cerca de vinte mil reais, em um universo global de cerca cinquenta e sete milhões, é preciso pontuar que a proposta mais vantajosa não pode ser obtida com o sacrifício dos demais princípios que conferem segurança jurídica não apenas à Administração Pública, mas também aos licitantes, como o da isonomia (livre concorrência) e o da vinculação ao edital.

Assim, entendo que a hipótese dos autos não configurou mero erro material, haja vista a ausência completa de provas neste sentido, além de, na hipótese de ser permitida a sua retificação, ofenderia o princípio da igualdade entre os licitantes e o princípio da obrigatória vinculação ao instrumento de convocação.

Por derradeiro, com a devida vênia, necessário fazer a distinção da hipótese do presente caso, daquele precedente citado no voto da eminente relatora, haja vista versarem sobre situações diversas.

Nesse caminho, o trecho do acórdão utilizado foi o seguinte:

Diante das ilegalidades perpetradas pelo apelante, a comissão permanente de licitação deveria ter agido na forma do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, a fim de esclarecer a inconsistência apresentada nos cálculos da proposta ofertada pela apelada, até porque, em que pese tal erro material, tal proposta era menor e mais vantajosa para a Administração Pública. 7. Embora em uma primeira leitura possa-se chegar à conclusão de que à comissão é facultada a promoção de diligência a fim de esclarecer ou complementar a instrução do processo, quando o fim obtido for proposta com valor inferior que traga vantagem manifesta à Administração Pública, há que se interpretar como um dever, diante da inafastabilidade do interesso público. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0039517-54.2013.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 30/05/2017; DJES 08/06/2017)

Naquele recurso, a situação tratada demonstrava flagrante cenário de ilegalidade na condução da licitação, especialmente quanto à ausência de notificação dos licitantes na forma prevista no edital, inobservância da possibilidade de, diante de empate ficto, apresentação de nova proposta pela microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada, além de comportamento contraditório da Administração.

Embora naquele precedente haja expressa menção à possibilidade de retificação das propostas quando contiverem erro material, tese que também adoto neste julgamento, a busca pela proposta mais vantajosa, mesmo diante da inafastabilidade do interesse público, não pode sacrificar outros tantos importantes princípios que regem a licitação como, repita-se, o da igualdade e da vinculação ao edital, lá também defendido.

Além disso, o dever da Comissão de Licitação em promover as diligências necessárias a fim de esclarecer ou complementar a instrução do respectivo processo e, com isso obter a proposta mais vantajosa e afastar eventuais ilegalidades, não pode em hipótese alguma ser implementada à revelia das regras do edital.

Dessa forma, peço vênia à e. Relatora, para apresentar
DIVERGÊNCIA
no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

É como voto.

*

V

I

S

T

A

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 25/04/2023

V

O

T

O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Solidus Serviços e Construções EIRELI contra decisão proferida em mandado de segurança impetrado em desfavor do Diretor Presidente do DER-ES, que indeferiu o pedido liminar para garantir a classificação de sua proposta apresentada na licitação regida pelo Edital de Concorrência Pública DER-ES n. 058/2021, com correção de erro material referente ao preço unitário de drenagem, fazendo constar R$ 353,00 (trezentos e cinquenta e três reais) no lugar de R$ 535,00 (quinhentos e trinta e cinco reais).

A relatora Desembargadora Marianne Júdice de Mattos deu provimento ao agravo de instrumento, fundamentando em síntese que (a) a autoridade coatora agiu com formalismo excessivo ao desclassificar a empresa agravante, impedindo-a de providenciar a correção de erro material na proposta; (b) o princípio da isonomia foi violado, eis que a comissão possibilitou a correção de erros materiais a outras empresas; (c) houve erro no preço unitário de apenas 01 (um) dos 171 (cento e setenta e um) itens da planilha; (d) a correção importa na redução do valor unitário e do valor global, o que é vantajoso para a Administração; e (e) a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito emitiu parecer pela correção do erro.

Em seguida, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou divergência para negar provimento ao recurso, aduzindo que (i) o critério para escolha da melhor proposta é o de menor preço global; (ii) o edital estabelece que a comissão de licitação pode retificar ou permitir a retificação das propostas apenas se o valor unitário for diferente para o mesmo serviço, se houver discrepância entre o valor por extenso e a cifra ou erros de multiplicação e em casos de erros aritméticos; (iii) há vedação expressa de retificação de vícios que tenham resultado na desclassificação do licitante, sendo um deles a apresentação de valor global ou unitário que exceda os orçados pelo pelo DER-ES; (iv) inexiste violação à isonomia, pois inclusive a agravante pôde retificar alguns itens; (v) no caso concreto, a agravante foi desclassificada por ter apresentado preço unitário para o item n. 40706 em que o valor que excedeu o previsto no edital; (vi) o erro material estaria configurado apenas se não se refletisse no valor global da proposta.

Pois bem.

O Edital de Concorrência Pública DER ES n. 058/2021, cujo objeto é a exceção de obras e serviços de pavimentação das Rodovias ES 358 e ES 356 estabeleceu nos itens 11.1 e 11.13 que o julgamento da licitação será feito pelo critério de menor preço global, prevendo nos itens 11.3, 11.4, 11.5, 11.6, 11.7 e 11.8 a possibilidade de retificação de erros aritméticos, de multiplicação, de adição e discrepância entre palavras e cifras.

O item 11.16, contudo, é expresso ao imputar a desclassificação das propostas que não atendam as exigências do edital, como nas hipóteses de preços unitários e/ou global excessivos (alínea d), ou seja, aqueles que ultrapassam os valores global e/ou unitários orçados pelo DER-ES e constantes no edital.

Apesar da Comissão Licitante ter autorizado a agravante a retificação de alguns itens da proposta original, o que afasta a alegação de ofensa ao princípio da isonomia, a empresa foi desclassificada do certame por extrapolar o valor unitário do item 06 (Drenagem - Código 40706).

A jurisprudência pátria reconhece a legitimidade da desclassificação de licitante nos casos em que o erro cometido, além de violar o edital, afeta o valor da proposta, como se depreende dos seguintes arestos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

LICITAÇÕES
E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO Nº 042/2021. MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE VARRIÇÃO E CAPINA.

DESCLASSIFICAÇÃO
DA EMPRESA IMPETRANTE POR ALEGADO DESCUMPRIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS DO EDITAL DO CERTAME. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INSURGÊNCIA CONTRA OS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA FUNDAMENTAR A DECISÃO DE

DESCLASSIFICAÇÃO
DA LICITANTE. DESCABIMENTO.
PROPOSTA
APRESENTADA EM DESCONFORMIDADE ÀS EXIGÊNCIAS CONTIDAS NO EDITAL DO CERTAME. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
.

VÍCIO INSANÁVEL, PORQUANTO OS CUSTOS NÃO COMPUTADOS PELA LICITANTE NA COMPOSIÇÃO DA PLANILHA AFETAM DIRETAMENTE O
VALOR
DA
PROPOSTA
. LIMINAR MANDAMENTAL REVOGADA. RECURSO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 51694423420218217000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 17-02-2022)

(g. n.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CODEMIG. LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA REALIZAÇÃO DE OBRA. PLANILHA DE PREÇOS UNITÁRIOS APRESENTADA EM DESACORDO COM OS VALORES MÁXIMOS REFERENCIAIS PREVISTOS NO EDITAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA. LEGALIDADE. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DO JULGAMENTO OBJETIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A controvérsia cinge-se a perquirir a legitimidade do ato de desclassificação do processo licitatório deflagrado pela CODEMIG, Referência: Tomada de Preços 01/2017 - Processo Interno 02/17, de empresa que,
embora tenha apresentado o menor preço global, ofertou valores unitários superiores a determinados itens da planilha referencial da CODEMIG
.

2.

Não se pode acoimar de ilegal o ato administrativo de desclassificação da empresa que, em atenção aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, baseou-se em previsão expressa do edital, bem como na disciplina legal do art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93
.

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.17.032773-8/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/09/2017, publicação da súmula em 20/09/2017)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESCLASSIFICAÇÃO EM LICITAÇÃO. COMPOSIÇÃO DO BDI. ITENS VEDADOS. ERRO MATERIAL QUE INFLUENCIA NO VALOR DA PROPOSTA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

-
Não viola direito líquido e certo a decisão da comissão de licitação que desclassifica concorrente que comete erro material em composição de custos que influencia no valor de sua proposta, e, ainda, está em desacordo com as regras do edital e diretrizes emanadas pelo Tribunal de Contas da União
.

(TJMG - Apelação Cível 1.0702.15.030362-7/002, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/04/2017, publicação da súmula em 03/05/2017)

Nesse viés, além da pretensão ir de encontro à norma editalícia que imputa a desclassificação da concorrente que apresenta valor unitário superior ao previsto, inexiste prova de que a conduta da agravante se configura como mero erro material, mormente porque a alteração do referido valor unitário modifica o valor global da proposta, tornando-a a menor entre as apresentadas pelos licitantes.

Autorizar a retificação do valor unitário desse item, fazendo constar R$ 353,00 (trezentos e cinquenta e três reais) ao invés de R$ 535,00 (quinhentos e trinta e cinco reais), viola os princípios da isonomia e da segurança jurídica, que pautam os procedimentos licitatórios.

Como ressalta o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, tal medida permite
à licitante
, “ao tomar conhecimento dos valores atribuídos para o item pelos concorrentes, alterar o preço unitário por ela apresentado e, assim, obter vantagem em proposta mais vantajosa”
.

A busca pela Administração dos fins descritos no art. 3º da Lei n. 8.666/93, dentre eles a seleção da proposta mais vantajosa, não pode servir de justificativa para autorizar conduta que viole a livre concorrência entre as empresas concorrentes, devendo as retificações serem autorizadas apenas nos casos em que o erro material seja manifesto e não altere a proposta nem o resultado final do certame em benefício de uma empresa específica.

Diante do exposto, pedindo vênia à eminente relatora Desembargadora Marianne Júdice de Mattos,
acompanho o voto divergente
do Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior para
conhecer
e
negar provimento
ao recurso.

É como voto.

*

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I

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Como consta da ata, a decisão foi a seguinte:
por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Ewerton S. P. Junior, designado Relator para a elaboração do acórdão.

*

*

*

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_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Relator: Desembargadora
Marianne Júdice de Mattos

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de
agravo de instrumento
contra decisão

proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 5ª Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que indeferiu liminar requerida
no
mandado de segurança nº 5021454-11.2022.8.08.0024, ao entender, em suma, que a desclassificação da agravante de processo licitatório,
aparentemente
, se reveste de legalidade diante da inobservância do edital, em especial quanto ao preço unitário de item, cujo erro material não restou demonstrado.

A
eminente relator
a
,
Des. Marianne Júdice de Mattos,
em síntese, conheceu e deu provimento ao recurso, a fim de afastar a desclassificação da agravante do indigitado certame, ao concluir que houve erro material no preenchimento da planilha de preços unitários
e que deveria ter sido oportunizada a sua retificação. Além disso, concluiu a eminente Relatora
pel
a presença de violação ao princípio da isonomia, tendo em vista que tal oportunidade fora conferida aos outros licitantes.

Após analisar detidamente os autos, com a devida vênia à e. Relatora, alcancei conclusão distinta, no sentido de que a desclassificação da agravante se deu de maneira correta, sobretudo em razão da ausência de prova de mero erro material, tampouco de ofensa ao princípio da isonomia. Explico.

Prevê o respectivo edital, em especial quanto aos critérios de avaliação, julgamento e classificação das propostas, que o critério para a escolha da melhora proposta é o de
menor preço global,
conforme item 11.1:

11. DA AVALIAÇÃO, JULGAMENTO E CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS

11.1. O julgamento desta licitação será feito pelo critério de
MENOR PREÇO GLOBAL

[...]

11.12. A comissão de licitação julgará e classificará as propostas, ordenando-as de forma crescente, segundo o critério de menor preço proposto para o total de serviços previstos na estimativa de custo anexa ao presente Edital, a preços iniciais.

[...]

11.13.
Será declarado vencedor o licitante que ofertar o menor preço global
, observadas as condições do Item seguinte

Dispõe, outrossim, que a comissão de licitação pode retificar ou permitir a retificação das propostas em determinadas hipóteses, tais como: i) propostas com valor unitário diferente para o mesmo serviço; ii) discrepância entre o valor por extenso e a cifra, erros de multiplicação; iii) erros aritmético,
in verbis
:

11.3.
Erros aritméticos serão retificados de acordo com a seguinte base
: se houver discrepância entre palavras e cifras, prevalecerá o montante em palavras (por extenso). Se o proponente não aceitar a correção, sua proposta será rejeitada.

11.4. Na hipótese de oferta de preço unitário diferenciado para o mesmo serviço será considerado o menor preço.

11.5. Para efeito de cálculo dos preços propostos, dever-se-á considerar os valores até a segunda casa decimal, desprezando-se as demais, bem como para os demais cálculos decorrentes da planilha de quantitativos.

11.6.
Erro de multiplicação
dos preços unitários pela quantidade correspondente: será retificado, mantendo-se o preço unitário e a quantidade e corrigindo-se o produto;

11.7.
Erro de adição
: será retificado, conservando-se as parcelas corretas e trocando-se a soma;

11.8.
Caso sejam constatados erros de cálculos nas propostas apresentadas, fica assegurado à Comissão de Licitação o direito de retificá-los
, prevalecendo sempre os quantitativos do Quadro de Quantidades e os preços unitários propostos.

Por outro lado, o edital é expresso ao vedar a retificação de determinados vícios constantes nas propostas,
especialmente naqueles onde o resultado da inobservância do edital culmine com a desclassificação do licitante, sendo uma delas a apresentação de valor global ou unitário que excedam aquele
s
orçado
s
pelo DER-ES, vejamos:

11.16. Serão desclassificadas as propostas que:

a) Não atenderem às exigências do presente Edital; quer por omissão, quer por discordância, ou que apresentarem rasuras, emendas, borrões ou entrelinhas em suas partes essenciais, de modo a ensejar dúvidas.

[...]

d)
Contiverem preços unitários e/ou global excessivos
ou manifestamente inexequíveis;

[...]

11.16.1.
Considerar-se-ão excessivos os preços que ultrapassarem os valores global e/ou unitários orçados pelo DER-ES
, constantes no Edital desta Licitação.

Pois bem.

Quanto à violação ao princípio da isonomia, em razão da impossibilidade do agravante retificar sua proposta, em contraste com os demais licitantes, a quem foram oportunizadas as respectivas retificações, tal fato não ocorreu no presente certame.

Isso porque, conforme se extrai dos documentos que integram o processo licitatório, a respectiva comissão permitiu a todos os licitantes, inclusive ao agravante, ou retificar a proposta ou apresentar concordância com as retificações efetuadas de ofício, com fundamento nos dispositivos acima indicado
s
,
em especial os itens 11.4 e 11.8,
in verbis:

Em análise das propostas comerciais, verificou-se que as empresa, cometeram erros em suas planilhas orçamentárias, de forma que esta
Comissão Permanente de Licitação procedeu com a devida correção
, conforme estabelece a Cláusula 11 – Da Avaliação, julgamento e classificação das propostas, itens 11.4 e 11.8 do Edital de Concorrência Pública nº 058/2021. Assim retificou-se os valores das empresas:

-
Solidus Serviços e Construções Eireli dos seguintes serviços
:

SERVIÇOS

CÓDIGO PADRÃO

01 – TERRAPLENAGEM

42547 (alterado para o menor valor)

06 - DRENAGEM

40230, 40695 (alterado para o menor valor) e 40706 (preço unitário maior que do DER

06.01 – Laje de concreto para proteção de saídas d’água

40313 e 40376 (alterado para o menor valor)

08 – OBRAS COMPLEMENTARES

40911 (alterado para o menor valor)

10 – MEIO AMBIENTE

42201 (alterado para o menor valor)

Dessa forma o valor da proposta da empresa que era de R$ 57.395.887,21 passa a ser: R$ 57.042.251,42 (cinquenta e sete milhões, quarenta e dois mil, duzentos e cinquenta e um reais e quarenta e dois centavos).

Como
se
verifica, não houve tratamento diferenciado despendido à agravante, especialmente porque, assim como aos demais licitantes, repita-se, a Comissão de Licitação retificou ou permitiu a retificação da proposta apresentada em desconformidade com o edital, mas somente naqueles pontos em que o próprio instrumento convocatório permitia a alteração das propostas.

Portanto, de acordo com o conjunto probatório pré-constituído apresentado neste recurso e no mandado de segurança, a Comissão de Licitação observou o princípio da isonomia e tratou os licitantes, em especial quanto às suas propostas e à possibilidade de retificação, de maneira equânime.

No que diz respeito à impossibilidade de retificação de mero erro material, ressalto que não há dúvidas acerca da possibilidade de tais correções.

O ponto a ser dirimido no presente recurso é estabelecer se a hipótese apresentada configura mero erro material passível de tal correção, sem violar, com isso, os princípios que regem os procedimentos de licitação.

Sobre o princípio da necessária observância ao edital,
a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho leciona que
a vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.
1

Noutro giro, quanto
ao princípio da igualdade, que nos processos licitatórios também se manifesta a fim de manter a livre competitividade, Maria Sylvia Za
nella Di Pietro
2

ensina que
constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.

Com isso, como se verifica da tabela acima colacionada, a agravante foi desclassificada em razão de ter apresentado preço unitário para o item nº 40706 em valor que excedeu aquele previsto no edital, inerente ao orçamento feito pelo DER, em ofensa ao item 11.16.1.

Embora a agravante sustente tratar-se de mero erro material, haja vista o suposto erro de digitação ao preencher a planilha, no lugar de R$ 535,00 deveria constar R$ 353,00, não existe nenhuma prova nos autos capaz de corroborar tal tese, apenas as alegações recursais.

Apesar de também alegar que tal erro não seria passível de prova, entendo que a hipótese somente poderia ser tratada como simples erro material se, ao se retificar o vício, o valor global da proposta se mantivesse inalterado, situação que, sem sobra de dúvidas, demonstraria o equívoco.

Ou seja, tal situação demonstraria que desde o princípio o valor que a licitante considerou para aquele item foi, de fato, outro que não aquele lançado na planilha, situação que não se viu presente nos autos.

Além disso, e aqui no meu entender é o ponto crucial para se afastar a possibilidade de retificação do valor unitário do item em questão, é que permitir tal alteração configuraria grave violação ao princípio da isonomia e, especialmente, ao da livre concorrência entre os licitantes, uma vez que seria permitido ao agravante, ao tomar conhecimento dos valores atribuídos para o item pelos concorrentes, alterar o preço unitário por ele apresentado e assim, obter vantagem em proposta mais vantajosa.

Essa, inclusive, cabe ressaltar, essa foi exatamente a motivação adotada pela Comissão de Licitação ao, embora ter permitido a retificação de outros pontos da proposta, desclassificar a agravante em razão de vício insanável que, ao final, resultaria em alteração da proposta apresentada, vejamos:

A empresa
SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES EIRELI
foi DESCLASSIFICADA em descumprimento ao item 11.16.1, do Edital “Considerar-se-ão excessivos os preços que ultrapassarem os valores global e/ou unitários orçados pelo DER-ES, constantes no Edital desta Licitação. ” (grife nosso).

Conforme Acórdão 2546/2015-Plenário “
A existência de erros materiais ou de omissões nas planilhas de custos e preços das licitantes não enseja a desclassificação antecipada das respectivas propostas,
devendo a Administração contratante realizar diligências junto às licitantes para a devida correção das falhas, desde que não seja alterado o valor global proposto
. Cabe à licitante suportar o ônus

decorrente do seu erro, no caso de a Administração considerar exequível a proposta apresentada
” (grife nosso). Sendo assim, esta CPL, oportunizaria a empresa SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES EIRELI, a corrigir o erro do preço unitário referente ao item 40706 apresentado em sua planilha, porém, matematicamente, seria impossível que a alteração do preço unitário, não refletisse na alteração do valor total do item e consequentemente, o valor global registrado em Ata de Abertura do Envelope de Preços. Logo, qualquer correção que seja feita, iria refletir e modificar o valor da proposta global, o que não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro, portanto não foi realizada a diligência.

Segue abaixo o serviço que cujo preço unitário ultrapassou do orçamento do DER-ES:

06 – DRENAGEM
– Código 40706 - "Transposição de segmento de sarjeta - TSS 01, inclusive transporte do tubo de concreto" (R$ 535,00);

Ressalto, por oportuno, que apesar de permitir a retificação pretendida resultar em proposta mais vantajosa em cerca de vinte mil reais, em um universo global de cerca cinquenta e sete milhões, é preciso pontuar que a proposta mais vantajosa não pode ser obtida com o sacrifício dos demais princípios que conferem segurança jurídica não apenas à Administração Pública, mas também aos licitantes, como o da isonomia (livre concorrência) e o da vinculação ao edital.

Assim, entendo que a hipótese dos autos não configurou mero erro material, haja vista a ausência completa de provas neste sentido, além de, na hipótese de ser permitida a sua retificação, ofenderia o princípio da igualdade entre os licitantes e o princípio da obrigatória vinculação ao instrumento de convocação.

Por derradeiro, com a devida vênia, necessário fazer a distinção da hipótese do presente caso, daquele precedente citado no voto da eminente relatora, haja vista versarem sobre situações diversas.

Nesse caminho, o trecho do acórdão utilizado foi o seguinte:

Diante das ilegalidades perpetradas pelo apelante, a comissão permanente de licitação deveria ter agido na forma do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, a fim de esclarecer a inconsistência apresentada nos cálculos da proposta ofertada pela apelada, até porque, em que pese tal erro material, tal proposta era menor e mais vantajosa para a Administração Pública. 7. Embora em uma primeira leitura possa-se chegar à conclusão de que à comissão é facultada a promoção de diligência a fim de esclarecer ou complementar a instrução do processo, quando o fim obtido for proposta com valor inferior que traga vantagem manifesta à Administração Pública, há que se interpretar como um dever, diante da inafastabilidade do interesso público. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0039517-54.2013.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 30/05/2017; DJES 08/06/2017)

Naquele recurso, a situação tratada demonstrava flagrante cenário de ilegalidade na condução da licitação, especialmente quanto à ausência de notificação dos licitantes na forma prevista no edital, inobservância da possibilidade de, diante de empate ficto, apresentação de nova proposta pela microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada, além de comportamento contraditório da Administração.

Embora naquele precedente haja expressa menção à possibilidade de retificação das propostas quando contiverem erro material, tese que também adoto neste julgamento, a busca pela proposta mais vantajosa, mesmo diante da inafastabilidade do interesse público, não pode sacrificar outros tantos importantes princípios que regem a licitação como, repita-se, o da igualdade e da vinculação ao edital, lá também defendido.

Além disso, o dever da Comissão de Licitação em promover as diligências necessárias a fim de esclarecer ou complementar a instrução do respectivo processo e, com isso obter a proposta mais vantajosa e afastar eventuais ilegalidades, não pode em hipótese alguma ser implementada à revelia das regras do edital.

Dessa forma, peço vênia à e. Relatora, para apresentar
DIVERGÊNCIA
no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

É como voto.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior

1
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 248.

2
PIETRO
, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 31. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006150-44.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA.,

AGRAVADOS: DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outro

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA
. em face da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança por ele impetrado registrado sob o nº 5021454-11.2022.8.08.0024 em face do
Diretor Presidente do DER ES
, que indeferiu o pedido liminar, o qual visava garantir a classificação de sua proposta apresentada na licitação referente ao Edital de Concorrência Pública DER ES nº 058/ 2021, cujo objeto é a execução de obras e serviços de pavimentação da rodovia ES-358/ ES-356, com a correção de erro material, relativo ao preço unitário da drenagem, que em vez de constar R$353,00 (trezentos e cinquenta e três reais), constou R$535,00 (quinhentos e trinta e cinco reais).

Nas razões constantes do id.2919755, a recorrente sustenta que participa do processo de licitação relativo ao Edital de Concorrência Pública n. 058/2021, realizado pelo DER-ES, cujo objeto é a “Contratação de empresa para execução das obras e serviços de pavimentação da rodovia ES-358/ES-356, trecho Vila Valério - Guaxé (Linhares)”, sendo certo que após a abertura dos envelopes, obteve a segunda melhor proposta, no valor de R$57.395.887,21 (cinquenta e sete milhões, trezentos e noventa e cinco mil, oitocentos e oitenta e sete reais e vinte e um centavos).

Em continuidade, relata que foi desclassificada sob o fundamento de que teria descumprido o item 11.16.1 do Edital, em razão de ter apresentado 01 (um) determinado preço unitário acima do valor orçado pelo DER.

Na ocasião, afirma que a Comissão Permanente de Licitação esclareceu que muito embora se tratava de erro na confecção da planilha não seria aplicável o entendimento consolidado no Acórdão nº2546/ 2015 do Plenário do TCU, uma vez que tal correção implicaria na alteração do preço unitário e, portanto, na alteração do valor total do item e consequentemente, no valor global registrado em Ata de Abertura do Envelope de Preços, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Registra que interpôs recurso argumentando que o entendimento do TCU apenas obsta a correção de erros materiais quando isso implicar em majoração da proposta, mas não quando ensejar sua redução, conforme verificado no presente caso, todavia, o recurso foi desprovido.

Diante disso, impetrou Mandado de Segurança insistindo no argumento de que o TCU admite que simples erros no preenchimento da planilha não podem ensejar a desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado.

Entretanto, afirma que a Magistrada de origem privilegiou o formalismo exacerbado e indeferiu a liminar, consignando para tanto que não havia prova de que de fato incorreu em erro material ao preencher o preço unitário do item apontado pela Autoridade, com o que não concorda, na medida que o erro material restou incontroverso entre as partes, sendo certo que o que concluiu o ato coator foi que esse erro não poderia ser retificado, de acordo com interpretação equivocada de entendimento do TCU.

Esclarece que em prol do formalismo moderado, o Tribunal de Contas da União permite a correção de erros materiais e omissões em planilhas, desde que não haja majoração do valor global, exatamente o caso dos autos, em que há evidente redução do valor global proposto.

Assim, interpôs o presente recurso pleiteando a concessão de tutela antecipada recursal a fim de ver afastada a sua desclassificação, determinando-se, por conseguinte, a abertura e análise de seus documentos de habilitação pela Autoridade impetrada. De modo alternativo, pugnou pela suspensão do procedimento licitatório.

Foi proferida decisão (id 2977642) deferindo a antecipação de tutela recursal.

Através da petição (id 3289505) a sociedade empresária A Madeira Indústria e Comércio Ltda. requereu a sua habilitação no presente recurso, como litisconsorte passivo, argumentando ter sido a vencedora do certame impugnado nestes autos, o que lhe restou deferido através da decisão (id 3299147).

Contrarrazões ofertadas pelo DER – Departamento de Estradas e Rodagem do Estado do Espírito Santo, ocasião em que defendeu a manutenção da decisão agravada.

Contrarrazões ofertadas pela empresa A Madeira Indústria e Comércio Ltda. (id 3395933), ocasião em que defendeu a decisão agravada deve ser mantida, salientando que a empresa agravante em verdade foi desclassificada em razão de ter apresentado preço unitário excessivo, que supera o limite previsto na planilha do Edital. Defendeu que inexiste prova ou evidência de erro material, havendo apenas mera alegação de erro.

A litisconsorte passiva necessária A Madeira Indústria e Comércio Ltda. interpôs Agravo Interno (id 3396015), pugnando pela retratação da decisão que concedeu a antecipação de tutela recursal.

Contrarrazões apresentadas pela empresa Solidus Serviços e Construções Eireli em relação ao agravo interno interposto.

Parecer da Procuradoria de Justiça Cível (id 4317063) pelo provimento do Recurso.

Pois bem. Conforme apresentado, a empresa Agravante é empresa participou do Procedimento Licitatório sob a modalidade Concorrência Pública, regida pelo Edital nº DER ES nº 058/ 2021, cujo objeto é a execução de obras e serviços de pavimentação da rodovia ES-358/ ES-356 e, inicialmente, obteve a 2ª (segunda) melhor proposta, entretanto, questiona o ato da Autoridade apontada como coatora que a desclassificou do Certame face a constatação de que teria infringido o item 11.16.1 do Edital o qual vedava a apresentação de preços excessivos, sendo considerados como tais aqueles que ultrapassassem os valores global e/ou unitários orçados pelo DER-ES.

Na sua concepção, a desclassificação do Certame decorreu de análise demasiadamente rigorosa da aludida regra editalícia, bem como de interpretação equivocada de entendimento firmado pelo TCU e referendado no Acórdão nº2546/2015, na medida que a apresentação de apenas 01 (um) item com preço unitário acima do valor orçado pelo DER evidencia que se tratou, em verdade, de erro material passível de correção, quando considerado o valor da proposta bem como do valor estimado para a contratação.

Desse modo, defende que o entendimento consolidado pelo TCU no Acórdão referenciado deve ser adotado na medida que é plenamente cabível a correção de erros materiais nas planilhas de custos quando tal correção não implicar em majoração do valor da proposta, exatamente o caso dos autos, eis que a correção do preço do item implicará em redução da proposta, devendo ser privilegiado o interesse da Administração em obter a proposta mais vantajosa.

Já a empresa melhora classificada, ora litisconsorte passiva necessária, defende que não há nos autos comprovação de erro material, mas sim de mera alegação, salientando ainda que a desclassificação da empresa agravante decorrente de expressa aplicação de regra editalícia. Registra, ademais, que o acolhimento da pretensão da Recorrente seria o mesmo que permitir que qualquer empresa que apresente preço unitário superior ao referencial pudesse fazer a mesma alegação de erro de digitação e reduzir o seu preço arbitrariamente para influenciar na concorrência após ter ciência dos preços dos concorrentes, esvaziando a hipótese de desclassificação do item 11.16 e violando a isonomia.

Pois bem. O artigo 3º da Lei 8.666/93 que regulamentou o artigo 37, XXI da CF/88, assim estabelece:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

E, após analisar detidamente toda a documentação colacionada, bem como os judiciosos argumentos apresentados pelas partes, não vislumbro fundamentos para alterar a convicção dantes alinhavada quando da análise do pedido de antecipação de tutela recursal apresentado pela Agravante.

Assim concluí em virtude de observar que, de fato, a Autoridade Coatora agiu com formalismo excessivo ao desclassificar a empresa Impetrante, impedindo-a de providenciar a correção de erro material em sua proposta e, portanto, em clara afronta ao §3º do artigo 43 da Lei Federal nº8.666/93 que faculta
“(...) à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.”

Vislumbro, ademais, violação ao princípio da isonomia, haja vista que há evidências no sentido de que a correção de outros erros foi possibilitada às demais empresas concorrentes.

Para melhor compreensão, vejamos o teor do ato da Autoridade ora questionado pela empresa licitante agravante:

A empresa SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES EIRELI foi DESCLASSIFICADA em descumprimento ao item 11.16.1, do Edital “Considerar-se-ão excessivos os preços que ultrapassarem os valores global e/ou unitários orçados pelo DER-ES, constantes no Edital desta Licitação.”

Conforme Acórdão 2546/2015-Plenário “A existência de erros materiais ou de omissões nas planilhas de custos e preços das licitantes não enseja a desclassificação antecipada das respectivas propostas, devendo a Administração contratante realizar diligências junto às licitantes para a devida correção das falhas, desde que não seja alterado o valor global proposto. Cabe à licitante suportar o ônus decorrente do seu erro, no caso de a Administração considerar exequível a proposta apresentada” (grife nosso). Sendo assim, esta CPL, oportunizaria a empresa SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES EIRELI, a corrigir o erro do preço unitário referente ao item 40706 apresentado em sua planilha, porém, matematicamente, seria impossível que a alteração do preço unitário, não refletisse na alteração do valor total do item e consequentemente, o valor global registrado em Ata de Abertura do Envelope de Preços. Logo, qualquer correção que seja feita, iria refletir e modificar o valor da proposta global, o que não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro, portanto não foi realizada a diligência. Segue abaixo o serviço que cujo preço unitário ultrapassou do orçamento do DER-ES:

06 - DRENAGEM – Código 40706 - "Transposição de segmento de sarjeta - TSS 01, inclusive transporte do tubo de concreto" (R$ 535,00);

Interposto recurso administrativo, a Autoridade competente negou provimento, afirmando que: “(...)Nesse sentido, tem-se que a atuação da CPL foi condizente com o edital regulador do certame, em primeira análise, com os princípios elencados no dispositivo acima transcrito, notadamente o princípio da legalidade, o qual se desdobra no princípio da vinculação ao instrumento convocatório. (...) Uma vez que, ao corrigir o erro do preço unitário referente ao item 40766 apresentado pela empresa SOLIDUS SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES EIRELI estaria matematicamente alterando o valor total do item e por consequência o valor global já registrado na Ata de Abertura das propostas. Como já fundamentado, qualquer correção que seja feita neste caso, modificaria o valor da proposta global, o que é expressamente vedado pelo nosso ordenamento jurídico, de forma que, a simples justificativa de erro material em relação aos preços planilhados, não se sustenta, porque além disso, o valor é excessivo e implicaria na majoração do valor inicialmente proposto. (...)”.

Ora, da análise dos aludidos atos vê-se que agiu a Autoridade Coatora em confronto ao princípio da isonomia, bem como em desatenção aos fins a que se destina a licitação, quando negou o direito da Impetrante de promover as diligências necessárias à correção do erro material apresentado no preço unitário de apenas 01 (um) dos 171 (cento e setenta e um) itens de sua planilha, sob a assertiva de que a correção deste implicaria na modificação do valor da proposta global.

Nesse contexto, tal como consignado quando da análise da liminar recursal, a referida correção implicaria na redução, e não na majoração, do valor do preço unitário do item e, consequentemente, na redução do valor global da proposta registrada na Ata de Abertura do Envelope de Preços, o que deveria ter sido levado em consideração pela Autoridade quando da análise do recurso administrativo interposto pelo Agravante em face de sua desclassificação.

Nesse cenário, diante da percepção de evidente erro material, deveria a Autoridade licitante ter facultado ao Agravante a possibilidade de correção da planilha, em prol da aplicação do princípio do formalismo moderado, adotado pelo Tribunal de Contas da União em diversos julgados, e pelo qual, nos dizeres de Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed., São Paulo: Dialética, 2016, p. 1001):
“(...) Deve-se aceitar a conduta do sujeito que evidencie o preenchimento das exigências legais, ainda quando não seja adotada a estrita regulação imposta originariamente na Lei ou no Edital. Na medida do possível, deve promover, mesmo de ofício, o suprimento de defeitos de menor monta. Não se deve conceber que toda e qualquer divergência entre o texto da Lei ou do Edital conduz à invalidade, à inabilitação ou à desclassificação. (...)”
E conclui:
“(...) tem sido objeto de contínua manifestação do Poder Judiciário, que reiteradamente reconhece que os vícios irrelevantes devem ser desconsiderados e que mesmo vícios inquestionáveis podem ser superados quando não produzirem lesão a valores prestigiados pelo direito.(...)”.

Nesse contexto, vale trazer à baila trechos do parecer PGE/ PCA nº 00477/2022 apresentada pela Procuradora do Estado, Dra. Ana Maria Carvalho Lauff (id ́s 2919893, 2919898, 2919895) que após tecer esclarecedoras considerações acerca do tema, manifestou-se da seguinte forma acerca do recurso interposto pela ora Agravante:
“(...) Cotejando os elementos postos nos autos, a desclassificação da Empresa Sólidus Serviços e Construções Eireli, ao menos aparentemente, decorre de interpretação demasiado rigorosa da disposição editalícia, visto que segundo alegado, não foi oportunizada a correção de erro formal constante do item 05, Código 40706 da proposta apresentada pela Recursante, que apresenta o valor de R$535,00 (Quinhentos e trinta e cinco reais), que se mostra irrisório frente ao valor da proposta da Recursante e ao valor estimado para a contratação, sem que se tenha demonstrado na análise as razões para o procedimento adotado. Lembramos que a motivação suficiente constitui condição básica para fundamentar o ato administrativo, exigindo-se, portanto, a demonstração das razões de interesse público que determinam as escolhas do gestor, razão pela qual devem ser declinadas nos autos justificativas técnicas que fundamentem a decisão de desclassificação da Recursante.(...)”

Referido parecer foi aprovado pela douta Procuradora Chefe da Procuradoria de Projetos Estratégicos – PPE, Dra. Maria Campana Souto Gama, que ainda esclareceu que
“(...) Como orientação geral quanto à análise da exequibilidade das propostas e eventual correção de planilha, a Comissão de Licitação deve observar os parâmetros trazidos no Despacho PGE/ PCA nº 00252/ 2021 (Processo nº 86792709), em que analisados recursos administrativos interpostos no âmbito de concorrência pública deflagrada pela SEAG. (...) Além do contorno normativo ora exposto, a atuação da Comissão na análise das propostas deve também se pautar pelo entendimento jurisprudencial elucidado pela Douta Procuradora, especificamente o consolidado pelo Tribunal de Contas da União – TCU quanto à impossibilidade de desclassificação de proposta diante de ocorrências irrelevantes, que não causem prejuízos à Administração Pública, e passíveis de serem sanadas mediante diligências. Assim cabe à Comissão sopesar as ocorrências, respeitando a vinculação ao instrumento convocatório, mas evitando rigor excessivo.(...) Na linha do precedente desta PGE, é necessário conferir oportunidade à licitante para correção do valor de item de planilha, mediante diligência legalmente admitida nos termos do art. 43, §3º da Lei 8.666/ 93. Aqui, não se está adentrando na análise da planilha, que se trata de questão técnica, sobre a qual essa PGE não tem competência para se manifestar. No entanto, conquanto a CPL afirme que “qualquer correção que seja feita neste caso, modificaria o valor da proposta global (peça #284, p.4), a fundamentação exposta não traz elementos objetivos suficientes a afastar a diligência.(...)”.

Acerca do tema, apresento arestos deste E. TJES a título de ilustração.

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA PROPOSTA APRESENTADA FACULTADA AOS DEMAIS LICITANTES. PREVISÃO EDITALÍCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. OCORRÊNCIA. SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ILEGALIDADE OCORRÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXISTÊNCIA. 1. A teor do disposto no artigo 3º, da Lei nº 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 2. Nos termos do artigo 41, da Lei de Licitações, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 3. Viola os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, o procedimento licitatório que, observando o edital do certame, oportuniza a determinados licitantes a correção de erros verificados nas propostas apresentadas e deixa de fazê-lo em relação a um determinado licitante. 4. O procedimento licitatório, ao desclassificar licitante que apresenta a segunda melhor proposta, sem oportunizara a correção de erro material verificado na proposta apresentada, além de violar os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, ainda impede a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, notadamente quando resulta na contratação da proposta menos vantajosa dentre todas apresentadas. 5. Comprovada a ilegalidade na desclassificação da licitante, resta evidenciado o direito líquido e certo à manutenção da mesma na concorrência pública. 6. Segurança concedida. (TJES; MS 0011660-85.2021.8.08.0024; Rel. Desig. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 11/05/2022; DJES 12/05/2022)

(...) Diante das ilegalidades perpetradas pelo apelante, a comissão permanente de licitação deveria ter agido na forma do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, a fim de esclarecer a inconsistência apresentada nos cálculos da proposta ofertada pela apelada, até porque, em que pese tal erro material, tal proposta era menor e mais vantajosa para a Administração Pública. 7. Embora em uma primeira leitura possa-se chegar à conclusão de que à comissão é facultada a promoção de diligência a fim de esclarecer ou complementar a instrução do processo, quando o fim obtido for proposta com valor inferior que traga vantagem manifesta à Administração Pública, há que se interpretar como um dever, diante da inafastabilidade do interesso público. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0039517-54.2013.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 30/05/2017; DJES 08/06/2017)

Assim, deve ser reformada a decisão de origem, a fim de afastar o ato que desclassificou a empresa Agravante, possibilitando-se a correção do erro material apontado quando do preenchimento do preço unitário do item “drenagem”, a fim de garantir a observância aos princípios da finalidade, do formalismo moderado, da competitividade e da obtenção da proposta mais vantajosa à Administração.

Posto isto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto, nos termos da fundamentação apresentada. Julgo prejudicado o Agravo Interno interposto.

É como voto.

Agravo de Instrumento
n. 5006150-44.2022.8.08.0000

A
grav
ante: Solidus Serviços e Construç
õe
s EIRELI

A
grav
ado
: Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora
Marianne Júdice de Mattos

VOTO VISTA

(Acompanhar a divergência)

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Solidus Serviços e Construções EIRELI contra decisão proferida em mandado de segurança impetrado em desfavor do Diretor Presidente do DER-ES, que indeferiu o pedido liminar para garantir a classificação de sua proposta apresentada na licitação regida pelo Edital de Concorrência Pública DER-ES n. 058/2021, com correção de erro material referente ao preço unitário de drenagem, fazendo constar R$ 353,00 (trezentos e cinquenta e três reais) no lugar de R$ 535,00 (quinhentos e trinta e cinco reais).

A relatora Desembargadora Marianne Júdice de Mattos deu provimento ao agravo de instrumento, fundamentando em síntese que (a) a autoridade coatora agiu com formalismo excessivo ao desclassificar a empresa agravante, impedindo-a de providenciar a correção de erro material na proposta; (b) o princípio da isonomia foi violado, eis que a comissão possibilitou a correção de erros materiais a outras empresas; (c) houve erro no preço unitário de apenas 01 (um) dos 171 (cento e setenta e um) itens da planilha; (d) a correção importa na redução do valor unitário e do valor global, o que é vantajoso para a Administração; e (e) a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito emitiu parecer pela correção do erro.

Em seguida, o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou divergência para negar provimento ao recurso, aduzindo que (i) o critério para escolha da melhor proposta é o de menor preço global; (ii) o edital estabelece que a comissão de licitação pode retificar ou permitir a retificação das propostas apenas se o valor unitário for diferente para o mesmo serviço, se houver discrepância entre o valor por extenso e a cifra ou erros de multiplicação e em casos de erros aritméticos; (iii) há vedação expressa de retificação de vícios que tenham resultado na desclassificação do licitante, sendo um deles a apresentação de valor global ou unitário que exceda os orçados pelo pelo DER-ES; (iv) inexiste violação à isonomia, pois inclusive a agravante pôde retificar alguns itens; (v) no caso concreto, a agravante foi desclassificada por ter apresentado preço unitário para o item n. 40706 em que o valor que excedeu o previsto no edital; (vi) o erro material estaria configurado apenas se não se refletisse no valor global da proposta.

Pois bem.

O Edital de Concorrência Pública DER ES n. 058/2021, cujo objeto é a exceção de obras e serviços de pavimentação das Rodovias ES 358 e ES 356 estabeleceu nos itens 11.1 e 11.13 que o julgamento da licitação será feito pelo critério de menor preço global, prevendo nos itens 11.3, 11.4, 11.5, 11.6, 11.7 e 11.8 a possibilidade de retificação de erros aritméticos, de multiplicação, de adição e discrepância entre palavras e cifras.

O item 11.16, contudo, é expresso ao imputar a desclassificação das propostas que não atendam as exigências do edital, como nas hipóteses de preços unitários e/ou global excessivos (alínea d), ou seja, aqueles que ultrapassam os valores global e/ou unitários orçados pelo DER-ES e constantes no edital.

Apesar da Comissão Licitante ter autorizado a agravante a retificação de alguns itens da proposta original, o que afasta a alegação de ofensa ao princípio da isonomia, a empresa foi desclassificada do certame por extrapolar o valor unitário do item 06 (Drenagem - Código 40706).

A jurisprudência pátria reconhece a legitimidade da desclassificação de licitante nos casos em que o erro cometido, além de violar o edital, afeta o valor da proposta, como se depreende dos seguintes arestos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
LICITAÇÕES
E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO Nº 042/2021. MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE VARRIÇÃO E CAPINA.
DESCLASSIFICAÇÃO
DA EMPRESA IMPETRANTE POR ALEGADO DESCUMPRIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS DO EDITAL DO CERTAME. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INSURGÊNCIA CONTRA OS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA FUNDAMENTAR A DECISÃO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
DA LICITANTE. DESCABIMENTO.
PROPOSTA
APRESENTADA EM DESCONFORMIDADE ÀS EXIGÊNCIAS CONTIDAS NO EDITAL DO CERTAME. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
.
VÍCIO INSANÁVEL, PORQUANTO OS CUSTOS NÃO COMPUTADOS PELA LICITANTE NA COMPOSIÇÃO DA PLANILHA AFETAM DIRETAMENTE O
VALOR
DA
PROPOSTA
. LIMINAR MANDAMENTAL REVOGADA. RECURSO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 51694423420218217000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 17-02-2022)

(g. n.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CODEMIG. LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA REALIZAÇÃO DE OBRA. PLANILHA DE PREÇOS UNITÁRIOS APRESENTADA EM DESACORDO COM OS VALORES MÁXIMOS REFERENCIAIS PREVISTOS NO EDITAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA. LEGALIDADE. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DO JULGAMENTO OBJETIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A controvérsia cinge-se a perquirir a legitimidade do ato de desclassificação do processo licitatório deflagrado pela CODEMIG, Referência: Tomada de Preços 01/2017 - Processo Interno 02/17, de empresa que,
embora tenha apresentado o menor preço global, ofertou valores unitários superiores a determinados itens da planilha referencial da CODEMIG
.

2.
Não se pode acoimar de ilegal o ato administrativo de desclassificação da empresa que, em atenção aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, baseou-se em previsão expressa do edital, bem como na disciplina legal do art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93
.

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.17.032773-8/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/09/2017, publicação da súmula em 20/09/2017)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESCLASSIFICAÇÃO EM LICITAÇÃO. COMPOSIÇÃO DO BDI. ITENS VEDADOS. ERRO MATERIAL QUE INFLUENCIA NO VALOR DA PROPOSTA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

-
Não viola direito líquido e certo a decisão da comissão de licitação que desclassifica concorrente que comete erro material em composição de custos que influencia no valor de sua proposta, e, ainda, está em desacordo com as regras do edital e diretrizes emanadas pelo Tribunal de Contas da União
.

(TJMG - Apelação Cível 1.0702.15.030362-7/002, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/04/2017, publicação da súmula em 03/05/2017)

Nesse viés, além da pretensão ir de encontro à norma editalícia que imputa a desclassificação da concorrente que apresenta valor unitário superior ao previsto, inexiste prova de que a conduta da agravante se configura como mero erro material, mormente porque a alteração do referido valor unitário modifica o valor global da proposta, tornando-a a menor entre as apresentadas pelos licitantes.

Autorizar a retificação do valor unitário desse item, fazendo constar R$ 353,00 (trezentos e cinquenta e três reais) ao invés de R$ 535,00 (quinhentos e trinta e cinco reais), viola os princípios da isonomia e da segurança jurídica, que pautam os procedimentos licitatórios.

Como ressalta o Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, tal medida permite
à licitante
,
“ao tomar conhecimento dos valores atribuídos para o item pelos concorrentes, alterar o preço unitário por el
a
apresentado e, assim, obter vantagem em proposta mais vantajosa”
.

A busca pela Administração dos fins descritos no art. 3º da Lei n. 8.666/93, dentre eles a seleção da proposta mais vantajosa, não pode servir de justificativa para autorizar conduta que viole a livre concorrência entre as empresas concorrentes, devendo as retificações serem autorizadas apenas nos casos em que o erro material seja manifesto e não altere a proposta nem o resultado final do certame em benefício de uma empresa específica.

Diante do exposto, pedindo vênia à eminente relatora Desembargadora Marianne Júdice de Mattos,
acompanho o voto divergente
do Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior para
conhecer
e
negar provimento
ao recurso.

É como voto.