Tribunal: TJES
Processo: 5000480-93.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃ
O
CÍVEL
–
EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PREMATURO – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS – CERCEAMENTO DE DEFESA VERIFICADO – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1.
Não foi oportunizada a produção de outros meios de prova ao apelante de forma que o MM. magistrado sentenciante julgou antecipadamente a demanda afirmando ser desnecessária a produção de outras provas.

2.
Sobre o tema, não desconheço o entendimento de que o Julgador, seja em que grau for, é o destinatário final das provas, cabendo a ele decidir sobre a necessidade ou não da produção de provas, podendo dispensá-la caso entenda desnecessária, nos termos do artigo 370 do Código de Processo Civil. Mas deve determiná-la quando a julgar necessária e sempre analisar o pedido de sua produção.

3.
No caso, apesar requerimento expresso do apelante acerca da necessidade de produção de prova documental e testemunhal para que pudesse comprovar a sua tese de ilegitimidade, o douto Julgador optou por proferir a sentença de forma prematura julgando improcedente os embargos opostos.

4.
Prematura porque é justamente com as provas requeridas que o autor, ora apelante, comprovaria (ou não) a sua legitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal originária. Poderia comprovar, como por exemplo, a invasão por terceiros dos 14 (quatorze) lotes em questão.

5.
A impossibilidade de produção de prova pretendida causou prejuízo ao apelante, ferindo, desta forma, os princípios constitucionais do devido processo legal, do amplo direito de defesa e do contraditório, insculpidos no art. 5º, inc. XIV e LV, da Carta Magna.

6.
Recurso conhecido e, por maioria, provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000480-93.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CARLOS SA PINTO
APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

RELATOR DESIGNADO PARA ACÓRDÃO: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: APELAÇÃ
O
CÍVEL
–
EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PREMATURO – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS – CERCEAMENTO DE DEFESA VERIFICADO – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1.
Não foi oportunizada a produção de outros meios de prova ao apelante de forma que o MM. magistrado sentenciante julgou antecipadamente a demanda afirmando ser desnecessária a produção de outras provas.

2.
Sobre o tema, não desconheço o entendimento de que o Julgador, seja em que grau for, é o destinatário final das provas, cabendo a ele decidir sobre a necessidade ou não da produção de provas, podendo dispensá-la caso entenda desnecessária, nos termos do artigo 370 do Código de Processo Civil. Mas deve determiná-la quando a julgar necessária e sempre analisar o pedido de sua produção.

3.
No caso, apesar requerimento expresso do apelante acerca da necessidade de produção de prova documental e testemunhal para que pudesse comprovar a sua tese de ilegitimidade, o douto Julgador optou por proferir a sentença de forma prematura julgando improcedente os embargos opostos.

4.
Prematura porque é justamente com as provas requeridas que o autor, ora apelante, comprovaria (ou não) a sua legitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal originária. Poderia comprovar, como por exemplo, a invasão por terceiros dos 14 (quatorze) lotes em questão.

5.
A impossibilidade de produção de prova pretendida causou prejuízo ao apelante, ferindo, desta forma, os princípios constitucionais do devido processo legal, do amplo direito de defesa e do contraditório, insculpidos no art. 5º, inc. XIV e LV, da Carta Magna.

6
.
Recurso conhecido e, por maioria, provido. Sentença anulada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Júlio C. C. de Oliveira, designado Relator para a elaboração do Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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Apelação Cível nº 5000480-93.2021.8.08.0021

Apelante: Carlos Sá Pinto

Apelado: Município de Guarapari

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

Relator designado para Acórdão: Júlio César Costa de Oliveira

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença (id. 1525207) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari/ES, por meio da qual julgou improcedente os embargos opostos por Carlos Sá Pinto à execução fiscal nº 5000676-05.2017.8.08.0021 movida pelo Município de Guarapari. Ao final, condenou a parte autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, com a ressalva do § 3º, art. 98 CPC.

Em suas razões recursais (id. 1525209), o apelante pretende, preliminarmente, a nulidade da sentença sustentando que (i) teve seu direito de defesa cerceado em face do julgamento antecipado do mérito sem que lhe fosse possibilitado a oportunidade de produção de prova documental, (ii) é parte ilegítima para configurar no polo passivo da execução uma vez que não é proprietário nem possuidor dos imóveis que possuem dívida ativa, e, no mérito, pretende a reforma da sentença com a inversão do ônus da sucumbência, para condenar o apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) do valor da causa.

Contrarrazões (id. 1525213), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 31 de março de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5000480
-
93
.202
1
.8.08.00
21

APELANTE:
CARLOS S
Á
PINTO

APELADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR
A
:
DES
ª
.
JANETE VARGAS SIMÕES

RELATOR DESIGNADO PARA ACÓRDÃO: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

1
º VOGAL: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

2º
V
OGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO –
VISTA

Eminentes pares,

Relembro trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
CARLOS S
Á
PINTO

contra r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari que, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos pelo apelante em face do
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
, os julgou improcedente sob o fundamento de que o embargante não comprovou ser ilegítimo para figurar no polo passivo da execução fiscal ajuizada em seu desfavor.

Em sessão de julgamento anterior, a eminente Relatora,
Des
ª
.
Janete Vargas Simões
,
afastou a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa sob o fundamento de que
“segundo consagrado pelo artigo 371 do Código de Processo Civil, o sistema processual brasileiro rege-se pelo princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o julgador tem liberdade quando da avaliação das provas produzidas no processo desde que fundamente as razões da formação de seu convencimento, conforme ocorrido no caso dos autos”
e, em relação ao mérito propriamente dito, manteve o comando sentencial objurgado sob o argumento de que
“o apelante não comprovou a alegada invasão por terceiros dos 14 (quatorze) lotes em questão, ônus que lhe competia.”

O eminente Des.
E
werton S
chwab Pinto
Júnior
acompanhou o voto proferido pela e. Desembargadora Relatora.

Então, pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão posta a julgamento.

Compulsando a exordial, verifico que o embargante aduz que a execução fiscal se refere a diversas CDA's que discutem débitos de IPTU relativos a diversos imóveis. Entretanto, em resumo, diz ser ilegítimo para figurar no polo passivo da execução fiscal ajuizada, vez que não é proprietário ou possuidor dos imóveis.

Dentre outros fundamentos, alega que todos os imóveis objetos de execução encontram-se invadidos por terceiros, que mantêm a posse direta, o que ensejaria a cobrança do IPTU em desfavor deles.

Após abreviado trâmite processual, o MMº. magistrado sentenciante julgou improcedente os embargos sob o fundamento de que o embargante não comprovou ser ilegítimo para figurar no polo passivo da execução fiscal ajuizada em seu desfavor.

Pois bem.

Acerca da matéria ora tratada, vejo que o apelante na petição id. 1525205 (manifestação à impugnação) requereu a produção das seguintes provas:

a) expedição de ofício ao Cartório de Registro de Imóveis para que forneça a Certidão de Ônus de cada um dos 16 imóveis faltantes, a fim de se comprovar a real titularidade dos bens;

b) produção de prova testemunhal sobre a inexistência de posse do embargante sobre os lotes objeto da execução fiscal ora embargada.

Seguindo, o d. Juiz singular assim consignou na r. sentença recorrida:
“A hipótese é de julgamento antecipado da lide, em vista da desnecessidade de produção das provas requeridas pelo embargante na réplica lançada no id. 7054246”.
Ao final, em relação ao mérito, como já por mim mencionado, entendeu ser o apelante legítimo para figurar no polo passivo da execução fiscal iniciada em seu desfavor.

Como visto, não foi oportunizada a produção de outros meios de prova ao apelante de forma que o MM. magistrado sentenciante julgou antecipadamente a demanda afirmando ser desnecessária a produção de outras provas.

Sobre o tema, não desconheço o entendimento de que o Julgador, seja em que grau for, é o destinatário final das provas, cabendo a ele decidir sobre a necessidade ou não da produção de provas, podendo dispensá-la caso entenda desnecessária, nos termos do artigo 370 do Código de Processo Civil. Mas deve determiná-la quando a julgar necessária e sempre analisar o pedido de sua produção.

Ora,
in casu
, apesar requerimento expresso do apelante acerca da necessidade de produção de prova documental e testemunhal para que pudesse comprovar a sua tese de ilegitimidade, o douto Julgador optou por proferir a sentença de forma prematura julgando improcedente os embargos opostos.

Digo prematura porque é justamente com as provas requeridas que o autor, ora apelante, comprovaria (ou não) a sua legitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal originária. Poderia comprovar, como por exemplo, a invasão por terceiros dos 14 (quatorze) lotes em questão.

Em situações análogas, assim tem entendido este e. Tribunal de Justiça os e. Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM QUE FOSSE OPORTUNIZADO AOS EMBARGANTES SE MANIFESTAREM ACERCA DA IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELO EMBARGADO. REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DA ABUSIVIDADE DAS TAXAS QUE COMPÕEM O VALOR EXECUTADO. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.
1. Há violação ao contraditório e cerceamento de defesa quando ocorre o julgamento antecipado da lide com a rejeição dos embargos à execução sem que seja dada à parte embargante a oportunidade de se manifestar acerca da impugnação apresentada pela parte embargada e produzir a prova pericial requerida a fim de demonstrar a abusividade das taxas que compõem o valor executado. 2. Se houve violação ao contraditório e cerceamento de defesa, impõe-se a anulação da sentença com o retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito. 3. Recurso provido. Sentença anulada. Retorno dos autos ao juízo de origem
. (TJES; AC 0009766-21.2018.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 05/10/2021; DJES 18/10/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS POR TERCEIRO GARANTIDOR. HIPOTECA. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO PARA DECLARAR A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA GARANTIDORA HIPOTECÁRIA, MAS QUE PROSSEGUIU NO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO PARA RECHAÇAR AS TESES DA EMBARGANTE RELATIVAS À GARANTIA OFERTADA E À INEXIGIBILIDADE DOS TÍTULOS EXECUTIVOS. MANUTENÇÃO DA GARANTIDORA NO POLO PASSIVO DA DEMANDA EXECUTÓRIA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. FATO CONTROVERTIDO. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA INDEFERIDO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. 01. A prescindibilidade da citação do terceiro garantidor para figurar no polo passivo da execução, decorrente da hodierna orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, não se confunde com a impossibilidade de sua inclusão na demanda executória, de modo que o garantidor hipotecário possui legitimidade passiva extraordinária para a execução, pois, apesar de não ter contraído dívida, expõe o seu patrimônio à satisfação do crédito.
02. Inobstante o descabimento da análise meritória após o reconhecimento da ilegitimidade passiva da embargante, a antecipação do julgamento sem a devida instrução probatória quando há controvérsia de fato não solucionada pelos elementos de prova existentes nos autos caracteriza cerceamento de defesa e enseja a nulidade da sentença. Recurso conhecido e provido
. (TJMS; AC 0020168-15.2020.8.12.0001; Campo Grande; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Vilson Bertelli; DJMS 24/03/2023; Pág. 71)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO. Cerceamento de defesa.
Ausência de análise do pedido de produção de prova. Sentença anulada. Recurso conhecido e provido. 1. o direito à prova é uma garantia processual relevantíssima, integrante do conceito de justo processo, e que não deve ser desconsiderada ou preterida; assim, as pretensões probatórias, em regra, devem ser analisadas com largueza pelo juiz, de modo a conferir ao pronunciamento judicial a maior dose de certeza possível e desejável. (RESP 1.384.971/SP, Rel. Min. Napoleão nunes maia filho, primeira turma, dje 31/10/2014).2. O julgamento antecipado da lide sem apreciação dos requerimentos de produção de prova configura cerceamento de defesa e impõe a nulidade da sentença
. 3. Recurso conhecido e provido. (TJES; AC 0007454-63.2018.8.08.0014; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 13/04/2021; DJES 17/05/2021)

EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUE. ALEGAÇÃO DE CONLUIO ENTRE AS PARTES NA CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO SUBJACENTE, A TORNAR SUPOSTAMENTE ILÍCITA A CAUSA DEBENDI E INEXIGÍVEL O TÍTULO.
Julgamento prematuro dos embargos à execução, sem, contudo, oportunizar a colheita de prova pleiteada em audiência de instrução. Pertinência da prova oral requerida pela embargante a comportar dilação probatória. Cerceamento de defesa configurado. Preliminar acolhida. Sentença anulada. Recurso provido
. (TJSP; AC 1026814-81.2021.8.26.0071; Ac. 16650624; Bauru; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Cauduro Padin; Julg. 12/04/2023; DJESP 19/04/2023; Pág. 2349)

APELAÇÃO. Julgamento conjunto do processo de conhecimento nº 1001516-44.2021.8.26.0441 e dos embargos à execução nº 1000734-03.2022.8.26.0441.
Sentença de improcedência e parcial procedência, respectivamente. Insurgência das partes. Alegação de ambos no sentido de nulidade da r. Sentença, por cerceamento de defesa. Especificação de provas que deve ser justificada, com indicação da utilidade do meio de prova e da necessidade de elucidação sobre determinado fato. Ocorrência. Prova relevante para o deslinde da controvérsia. Sentença anulada. Recursos providos
. (TJSP; AC 1001516-44.2021.8.26.0441; Ac. 16621919; Peruíbe; Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Rogério Murillo Pereira Cimino; Julg. 31/03/2023; DJESP 11/04/2023; Pág. 3065)]

Nesse contexto, a impossibilidade de produção de prova pretendida causou prejuízo ao apelante, ferindo, desta forma, os princípios constitucionais do devido processo legal, do amplo direito de defesa e do contraditório, insculpidos no art. 5º, inc. XIV e LV, da Carta Magna.

Portanto, entendo que a anulação do ato judicial objurgado, com retorno dos autos ao Juízo de origem para instauração de fase instrutória é medida que se impõe.

Ante o exposto, respeitosamente divirjo do entendimento lançado pela ilustre Relatora para
CONHECER e DAR PROVIMENTO
ao recurso interposto

para
ANULAR

r.
sentença
recorrida
, determinando o retorno dos autos a Comarca de origem para regular prosseguimento da fase instrutória.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

De início destaco que, conforme entendimento do STJ, “
o magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção em relação às questões de fato ou de direito vertidas no processo, sem que isso implique cerceamento do direito de defesa. Precedentes. [...]”
(AgInt no AREsp 1348282/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019).

Ainda, segundo consagrado pelo artigo 371 do Código de Processo Civil, o sistema processual brasileiro rege-se pelo princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o julgador tem liberdade quando da avaliação das provas produzidas no processo desde que fundamente as razões da formação de seu convencimento, conforme ocorrido no caso dos autos, motivo pelo qual não há que se falar em cerceamento do direito de defesa.

Quanto a ilegitimidade passiva, nos termos do precedente vinculante firmado no julgamento do Recurso Especial nº 1.111.202/SP (Tema 122) tanto o promitente comprador como o proprietário/vendedor são legítimos para integrar o polo passivo de demanda executiva fiscal de cobrança de IPTU, considerando-se ambos contribuintes do tributo, vejamos:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO POSSUIDOR (PROMITENTE COMPRADOR) E DO PROPRIETÁRIO (PROMITENTE VENDEDOR). 1.
Segundo o art. 34 do CTN, consideram-se contribuintes do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que tanto o promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel quanto seu proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU
. Precedentes: RESP n.º 979.970/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 18.6.2008; AgRg no REsp 1022614 / SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 17.4.2008; REsp 712.998/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 8.2.2008; REsp 759.279/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 11.9.2007; REsp 868.826/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 1º.8.2007; REsp 793073/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 20.2.2006. 3. “
Ao legislador municipal cabe eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações previstas no CTN. Definindo a lei como contribuinte o proprietário, o titular do domínio útil, ou o possuidor a qualquer título, pode a autoridade administrativa optar por um ou por outro visando a facilitar o procedimento de arrecadação
” (REsp 475.078/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 27.9.2004). 4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1111202/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 18/06/2009)

No caso, destaco que o instrumento particular de promessa de compra e venda (id. 1525200), de 07/071984, no qual figura como promitente vendedora a IALTA IMOBILIÁRIA ATLÂNTICO LTDA-ME, e como promitente comprador, o Sr. Carlos Sá Pinto, assinado por ambos e uma testemunha, contém previsão expressa de transferência da posse no momento de sua subscrição (cláusula quinta).

Cumpre registrar que todos os débitos exequendos são posteriores à celebração do aludido contrato.

Ainda, conforme esclarecido pelo magistrado de origem “
os documentos acostados ao feito pelo embargado, notadamente o instrumento particular de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, cujo bem penhorado nos autos da execução ora embargada figura como um dos objetos (Lote 34 da quadra 09 do loteamento Bairro Fátima Cidade Jardim de Guarapari), atestam a condição de
promitente comprador
do embargante, assegurando sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, já que a posse apta a gerar a obrigação tributária é aquela qualificada pelo animus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade.

Ainda que referido instrumento não tenha sido devidamente averbado na matrícula do imóvel, observa-se que o documento se encontra devidamente assinado pelas partes e foi apresentado pela própria
promitente vendedora
–
IALTA IMOBILIÁRIA ATLÂNTICO LTDA.-ME
–
para fins de substituição de cadastro do imóvel junto ao Fisco Municipal no ano de 2017”.

Ressalto ainda que, apesar de afirmar que nunca exerceu nenhuma das faculdades de usar, gozar, dispor ou reaver as propriedades em questão em nome próprio, não sendo proprietário e nem possuidor de nenhum dos lotes objetos da lide, o apelante ofereceu em garantia um deles (lote nº 34 da quadra 09 do loteamento bairro Fátima Cidade Jardim de Guarapari) na execução fiscal nº 5000676-05.2017.8.08.0021 (id. 1748669), o que demonstra indícios de posse do bem para fins de cobrança de IPTU.

É a jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IPTU. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO POSSUIDOR (PROMITENTE COMPRADOR) E DO PROPRIETÁRIO (PROMITENTE VENDEDOR). 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 122, vinculado ao Recurso Especial repetitivo n. 1.111.202/SP, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, firmou entendimento de que tanto o promitente comprador do imóvel quanto seu promitente vendedor são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU. 2. Essa orientação se aplica, inclusive, às hipóteses em que o compromisso de compra e venda foi devidamente registrado em cartório. Precedentes. 3. O presente caso não se enquadra na hipótese de exceção observada no julgamento do REsp 1.204.294/RJ, tendo em vista a ausência de identidade das circunstâncias fáticas que orientaram o referido precedente, em especial a aquisição do imóvel pela modalidade de usucapião. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1695049 SP 2017/0216185-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 12/02/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2019)

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA COBRANÇA DE IPTU QUE PODE SER DIRECIONADA AO PROPRIETÁRIO, AO TITULAR DO DOMÍNIO ÚTIL, OU AO POSSUIDOR POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AOS ATUAIS POSSUIDORES DO IMÓVEL. SENTENÇA ANULADA. 1. Sobre o ajuizamento de execução fiscal para cobrança de débito referente à IPTU, à luz dos artigos 32 e 34 do Código Tributário Nacional, tem-se que o tributo tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel , de modo que o contribuinte é o proprietário, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. 2. A despeito de o imóvel objeto dos débitos desta execução fiscal não se encontrar incorporado e nem averbado com instituição de condomínio, existem indivíduos exercendo, plenamente, a posse sobre ele, os quais podem vir a ser responsabilizados pelos débitos em aberto, conforme preconizado pelos artigos supramencionados. 3. Há de se reconhecer ser descabida a extinção do feito neste momento, uma vez que os atuais possuidores do imóvel que gerou os débitos referentes a esta execução fiscal podem vir a ser responsabilizados por ela, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - AC: 00057386820048080021, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 13/07/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/07/2021)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE LEGITIMIDADE PASSIVA PARA O PAGAMENTO DO IPTU CONTRATO DE COMPRA E VENDA SEM REGISTRO NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS PROMITENTES VENDEDOR E COMPRADOR - RECURSO PROVIDO. 1-
O STJ, ao julgar os Recursos Especiais nºs. 1.110.551/SP (1.111.202/SP) e 1.073.846/SP, em sede de recurso repetitivo, concluiu, em suma, no sentido de que o proprietário/promitente vendedor poderá ser considerado contribuinte do IPTU (solidariamente ao promitente comprador) quando não houver registro imobiliário do ato translativo de propriedade, ou seja, quando ainda figurar como proprietário no Registro do Imóvel.
2- Caso concreto em que a Executada não logrou êxito em comprovar, pela via da exceção de pré-executividade, a transferência de titularidade do imóvel litigioso por meio da averbação do contrato de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis, sendo, pois, parte legítima para figurar no polo passivo da Execução Fiscal. 3- Contribuinte que deixou de observar o que preceitua o Código Tributário do Município de Castelo, do qual se extrai que compete ao proprietário e/ou ao compromissário comprador informar à Municipalidade, em 30 (trinta) dias, alteração que deva constar do registro imobiliário, sendo descabido imputar ao Município equívoco quando da inscrição do nome da executada na CDA. 4- Recurso provido. Sentença reformada. (TJ-ES - APL: 00034121320148080013, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 29/07/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/08/2019)

No que diz respeito a imóveis invadidos “
o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que não deve ser exigida a cobrança do IPTU de quem não mais detém a posse do imóvel por força de invasão de terceiros, em nome dos quais cabe ao Município lançar o débito do tributo em comento
” (TJES, Agravo de Instrumento, 048199000984, Relator DES.: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/09/2019, Data da Publicação no Diário: 18/09/2019).

No entanto, o apelante não comprovou a alegada invasão por terceiros dos 14 (quatorze) lotes em questão, ônus que lhe competia.

Por fim, quanto ao pedido subsidiário de reconhecimento de ilegitimidade passiva quanto ao imóvel de registro nº 03.03.209.0415.000 (lote 11 da quadra 31) sob argumento de que inexiste menção do apelante como responsável tributário deste no serviço oferecido pelo Município apelado, não merece prosperar pois, o lote em questão está devidamente inserido no rol de imóveis constantes do contrato de promessa de compra e venda (id. 1525200).

Revela-se, então, no contexto apresentado, evidente a compatibilidade da decisão atacada com a jurisprudência dominante das Cortes Superiores, uma vez que restou comprovada a relação jurídica entre o apelante e a cobrança do débito do IPTU dos imóveis descritos na lide.

Diante do exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

Via de consequência, majoro o valor dos honorários advocatícios para o patamar de 12% (doze por cento) do valor da causa, nos termos do §11, do art. 85, do CPC, de exigibilidade suspensa em virtude do benefício da assistência judiciária gratuita (art. 98, §3º do CPC).

É como voto.

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 25/04/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000480-93.2021.8.08.0021

APELANTE:
CARLOS SÁ PINTO

APELADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATORA:
DESª. JANETE VARGAS SIMÕES

1º VOGAL:
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

2º VOGAL:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

3ª VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Sessão: 09/05/2023

VOTO-VISTA

(Acompanhar divergência)

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CARLOS SÁ PINTO
contra a r. sentença d
o ID 1525206
, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari que
julgou improcedente
o
E
mbargos à
E
xecução
F
iscal oposto pelo
A
pelante
em desfavor d
o
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
.

Iniciado o julgamento, a
Eminente Desembargadora Relatora
votou no sentido
do conhecimento do recurso e o seu improvimento, tendo em vista que o julgador é o destinatário das provas e pode valorá-las, desde que fundamente as razões da formação de seu convencimento, o que foi acompanhado pelo
Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

O
Eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira,
por sua vez,

inaugurou a divergência, para conhecer do recurso e a ele dar provimento, a fim de anular a sentença, com o retorno dos autos de origem para a instauração da fase instrutória.

Em seguida, em decorrência da técnica de julgamento prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil, passo a proferir meu voto.

Pois bem. A divergência reside na
tese de cerceamento de defesa e na possibilidade de produção de provas a fim de evidenciar a ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

Sem delongas, entendo por acompanhar a divergência instaurada,
tendo em vista que se mostra necessária a abertura da fase instrutória para que haja a comprovação do sujeito passivo da obrigação tributária.

Isso porque o Apelante,
ora Embargante,
argumentou ser ilegítimo para figurar no polo passivo
da Execução fiscal,
pois, além de não ser proprietário ou possuidor, há ocupação clandestina nos imóveis em questão.

Convém ressaltar que o próprio juízo
a quo
, nos autos da execução fiscal, proferiu despacho no sentido de que haveria
indícios
de posse (ID 3880531)
e, posteriormente, julgou o mérito do Embargos à Execução Fiscal antecipadamente, sem qualquer produção de prova.

Ocorre que n
ão se mostra possível
o julgamento antecipado do mérito em relação a uma questão
por mer
os indícios, sem lastro probatório suficiente.

É cediço que o juiz, como destinatário das provas, pode avaliá-las de acordo com o seu livre convencimento, contudo, no caso em exame, diante do argumento fático de que haveria invasões no imóvel
e de que não seria possuidor do bem
, deve haver a abertura da instrução para melhor apuração sobre esse cenário.

Nesse sentido, destaca-se que
o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece
a inexigibilidade da cobrança de quem não detenha a posse em virtude da ocupação irregular, a saber:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPTU. COBRANÇA. IMÓVEL OCUPADO POR TERCEIROS. OCUPAÇÃO CLANDESTINA. PERDA DO DOMÍNIO E DOS DIREITOS INERENTES À PROPRIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DA SUBSISTÊNCIA DA EXAÇÃO TRIBUTÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO A QUE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "é inexigível a cobrança de tributos de proprietário que não detém a posse do imóvel, em decorrência da ocupação clandestina do bem por terceiros, porquanto ele se encontra despojado do domínio e, consequentemente, dos atributos inerentes à propriedade (reivindicar usar, gozar e dispor) do bem imóvel, o que desnatura a base material do fato gerador do IPTU/TCL" (AgInt no AREsp n. 1.885.206/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 17/3/2022). Incidência da Súmula 83/STJ.

2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.545.307/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

Portanto, feitas essas considerações, acompanho integralmente o voto divergente do Eminente Desembargador
Júlio Cesar Costa de Oliveira.

É como voto.

Vitória/ES, 0
9
de maio de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

APELAÇÃO CÍVEL N. 5000480-93.2021.8.08.0021

APELANTE: CARLOS SÁ PINTO

APELADO: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATORA: DESª. JANETE VARGAS SIMÕES

VOGAL: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VISTA

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a matéria em razão da divergência instaurada no presente julgamento.

A eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, conheceu do recurso e lhe negou provimento, no que foi acompanhada pelo eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

O eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, em seu voto-vista, inaugurou divergência para conhecer do recurso interposto e lhe dar provimento a fim de anular a r. sentença por cerceamento do direito de defesa, no que foi acompanhado pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Com efeito, após examinar os autos, entendo que a alegação recursal de cerceamento do direito de defesa deve ser acolhida.

O Apelante alega que os imóveis que ensejaram a cobrança de IPTU pelo Apelado encontram-se invadidos por terceiros, razão pela qual requereu, neste contexto, a produção de prova documental e oral, tendo sido o feito, contudo, julgado de forma antecipada.

Consoante bem destacado no voto divergente, bem como no voto da eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece a inexigibilidade da cobrança de quem não detenha a posse em virtude da ocupação irregular, o que torna mais relevante a instrução probatória requerida pelo recorrente.

Assim, deve ser anulada a r. sentença vergastada que, embora tenha julgado antecipadamente o mérito, julgou improcedente a pretensão autoral por ausência de provas, fato que enseja o reconhecimento de cerceamento do direito de defesa.

Ante o exposto, e pedindo vênia à eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, conheço do recurso e lhe dou provimento, nos termos do voto divergente proferido pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.