Tribunal: TJES
Processo: 5031436-49.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS.
ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO. 1.

O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN.
2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do
decisum
d
o
ADC/
RN
nº 49 aqueles
processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito,
cuja data é
29.04.2021
.
Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024.
3.

Portanto, considerando que a ação declaratória foi proposta em 29.09.2022, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não
estando incluída
na exceção quanto a modulação dos efeitos,
incidindo, portanto, efeitos prospectivos
.
4
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5031436-49.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: F & F REFRIGERACAO LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS.
ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO. 1.

O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN.
2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do
decisum
d
o
ADC/
RN
nº 49 aqueles
processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito,
cuja data é
29.04.2021
.
Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024.
3.

Portanto, considerando que a ação declaratória foi proposta em 29.09.2022, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não
estando incluída
na exceção quanto a modulação dos efeitos,
incidindo, portanto, efeitos prospectivos
.
4
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Apelação Cível nº 5031436-49.2022.8.08.0024

Apelante: Estado do Espírito Santo

Apelado: F & F Refrigeração Ltda e outros

Relator: Desembargador
Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto contra sentença (2702610) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em suma, com fundamento no tema nº 259/STJ (REsp nº 1.125.133/SP), tema nº 1.099/STF (RE nº 1.255.885/MS) e ADC nº 49/RN, STF, julgou procedente o pleito autoral
para reconhecer o direito da apelada em não recolher o ICMS atinente a mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de sua mesma titularidade.

Diante das razões veiculadas pelas partes, assim como dos motivos adotados na sentença pelo juízo de origem, exsurge que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em a possibilidade de incidência de ICMS no simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.
Pois bem.

O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
1

Destaco, por oportuno, que referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.
2

Acerca do tema, o c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte
localizados em estados distintos
, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.
3

Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN, vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. [...]
A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
.

Entretanto, é necessário registrar que houve a modulação dos efeitos quando do julgamento do ED no ADC nº 49/RN, senão vejamos:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023) (grifei)

Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do
decisum
do ADC/RN nº 49 aqueles
processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito,
cuja data é 29.04.2021. Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024.

Portanto, considerando que a ação declaratória foi proposta em 29.09.2022, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não incluindo-se na exceção quanto a modulação dos efeitos.

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso,
para reformando parcialmente a sentença, a fim de
impedir a cobrança da exação do ICMS pelo
Estado do Espírito Santo,
n
as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular/contribuinte (sede e filial), inclusive do diferencial de alíquotas, pertinente às operações de transferências, estaduais e interestaduais,
a partir do exercício financeiro de 2024, uma vez que a presente demanda não encontra-se inserida na exceção quanto a modulação dos efeitos da ED no ADC/RN nº 49
.

Mantenho os honorários fixados na origem diante da ausência de alteração da feição sucumbencial.

É como voto.

1
(REsp n. 1.125.133/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 10/9/2010.)

2
(Súmula n. 166, Primeira Seção, julgado em 14/8/1996, DJ de 23/8/1996, p. 29382.)

3
(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)