Tribunal: TJES
Processo: 5001495-53.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos; Planos de saúde
Data de julgamento: 2023-03-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DOMICILIAR. EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO. POSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE) E ASSISTÊNCIA DOMICILIAR. POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO A UMA DAS ESPÉCIES DO GÊNERO ATENÇÃO DOMICILIAR. PRECEDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. Nos termos dos artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, “c” e II, “g” da Lei 9.656/98, a prestação de assistência de saúde domiciliar não se insere dentre as hipóteses de exigências mínimas do denominado “plano referência” estabelecido na referida Lei.

2. Em relação à assistência domiciliar, incluem-se dentre as exigências mínimas do plano referência descrito na Lei, a cobertura de tratamentos antineoplásicos de uso oral e o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia. Isto é, tais tratamentos deverão ser prestados em caráter domiciliar, independentemente de previsão contratual, bastando a solicitação médica nesse sentido. Assim, a assistência domiciliar não é obrigatória para todas as hipóteses de tratamento.

3. O C. STJ, apreciando a questão acerca da prestação de saúde domiciliar na ocasião do julgamento do REsp 1766181/ PR, realizou importante distinção entre a internação domiciliar (home care) e a assistência domiciliar, estabelecendo que no caso desta última inexiste obrigatoriedade de custeio por parte do plano de saúde.

4. A hipótese dos autos revela situação em que a assistência domiciliar prescrita pelo médico que acompanhava o Requerente não ocorreria em substituição à internação hospitalar, mas apenas foi solicitada em razão do quadro clínico do contratante que necessitava de acompanhamento de fonoaudiólogo em razão da dificuldade de deglutição, e possuía dificuldade de locomoção (id 3274999), de modo que a recusa da Apelante fundamentada na cláusula disposta no artigo 53, incisos VII e XIV do contrato é legítima.

5. Constatada a ausência de abusividade na recusa do Plano de Saúde em fornecer a assistência domiciliar solicitada, deve ser rechaçado o pleito indenizatório, na medida que inexistiu ato ilícito por parte da operadora de saúde apelante.

6. Recurso conhecido e provido,
nos termos do voto da Relatora designada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001495-53.2020.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: OTAJAIR FERNANDES SALAZAR e outros (4)
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5001495-53.2020.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) APELANTE: JOAO VICTOR CARAN BARBOSA - ES25622-A
APELADO: OTAJAIR FERNANDES SALAZAR, CRISTINE BLUNCK SALAZAR SANTOS, ADRIANA BLUNCK SALAZAR DA COSTA, ANDREA BLUNCK SALAZAR, FRANCISCO ANISIO BLUNCK SALAZAR

Advogados do(a) APELADO: ADENILSON VIANA NERY - ES7025-A, PAULA GHIDETTI NERY - ES16822-A
Advogados do(a) APELADO: ADENILSON VIANA NERY - ES7025-A, PAULA GHIDETTI NERY - ES16822-A
Advogados do(a) APELADO: ADENILSON VIANA NERY - ES7025-A, PAULA GHIDETTI NERY - ES16822-A
Advogados do(a) APELADO: ADENILSON VIANA NERY - ES7025-A, PAULA GHIDETTI NERY - ES16822-A
Advogados do(a) APELADO: ADENILSON VIANA NERY - ES7025-A, PAULA GHIDETTI NERY - ES16822-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto em face da r. sentença que: i) julgou extinto o pedido de obrigação de fazer, consistente na condenação da requerida, ora apelante, a custear o tratamento solicitado por Otajair Fernandes Salazar, ora apelado, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso IX, do Código de Processo Civil; ii) julgou procedente o pedido autoral, a fim de condenar a apelante ao pagamento de danos morais no montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais), com a incidência de juros de mora a contar da citação, pelo índice da taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária; iii) condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

No presente caso, restou devidamente demonstrado, pelos documentos anexados ao processo, que o apelado Otajair Fernandes Salazar, enquanto vivo, necessitava de atendimento domiciliar 03 (três) vezes por semana com fonoaudiólogo, considerando sua condição de acamado, em virtude de AVC isquêmico.

De igual modo, mostrou-se incontroversa que a negativa por parte d apelante se deu com base em cláusula contratual que excluía a cobertura para atendimento domiciliar.

Pois bem, no que se refere ao fornecimento da internação domiciliar (home care), o colendo Superior Tribunal de Justiça afirmou que “
É abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar como alternativa à internação hospitalar, visto que, da natureza do negócio firmado (arts. 423 e 424 do CC), há situações em que tal procedimento é altamente necessário para a recuperação do paciente sem comprometer o equilíbrio financeiro do plano considerado coletivamente. (AgInt no AREsp 1185766/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 18/06/2018).
”

Por outro lado, em relação ao pedido de indenização por danos extrapatrimoniais, não merece retoque a r. sentença, uma vez que a negativa de tratamento home care pelo plano de saúde gera dano moral
in re ipsa
.

O nosso egrégio Sodalício se posicionou sobre o tema:

A jurisprudência do Colendo STJ tem considerado que a recusa do plano de saúde a autorizar tratamento a que está contratual ou legalmente obrigada enseja danos morais in re ipsa.
(TJES, Classe: Apelação, 038140038571, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/07/2017, Data da Publicação no Diário: 04/08/2017).

O dano moral, nesses casos de negativa indevida da cobertura do tratamento domiciliar, configura-se in re ipsa.
(TJES, Classe: Apelação, 024151497948, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2017, Data da Publicação no Diário: 17/05/2017).

Quanto ao valor, entendo que o montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais) mostra-se razoável e proporcional para atender aos fins reparadores e sancionadores do dano moral, estando em consonância, ainda, com os precedentes deste colendo Tribunal.

APELAÇÃO CÍVEL. DIRETO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA. TRATAMENTO DOMICILIAR ⁄ HOME CARE. NEGATIVA DE COBERTURA A OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA RESTRITIVA. OBRIGAÇÃO DE FORNCEIMENTO OU CUSTEIO DO TRATAMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. DANOS MATERIAS. DANOS MORAIS PRESUMIDOS. QUANTUM REDUZIDOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA EXECESSIVOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. IV – O valor da compensação por danos morais deve ser informado por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, observando-se as condições econômicas das partes envolvidas; a natureza e a extensão do dano. Portanto, a indenização não pode ser tão grande a ponto de traduzir enriquecimento sem causa, nem tão pequena que se torne inexpressiva. Na espécie, adotando como parâmetro a jurisprudência iterativa desta Corte, o montante fixado na instância singela reveste-se exorbitante, razão pela qual impõe-se a redução para a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros moratórios incidentes a partir da citação e correção monetária a contar da data do julgamento, consoante o art. 405 do Código Civil e Súmula nº 362 do Superior Tribunal de Justiça V – Ponderados os critérios elencados no art. 85, § 2º, do CPC⁄2015, reputo razoável o arbitramento dos honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre a condenação.
(TJES, Classe: Apelação, 024140244245, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/02/2017, Data da Publicação no Diário: 06/03/2017).

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

Com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
MAJORO
os honorários advocatícios de sucumbência em 5% (cinco por cento).

É como voto.

VISTA

(
Técnica de Julgamento – art. 30, RITJES
c/c art. 942, CPC
)

VOTO

Rememoro aos eminentes pares que cuidam os autos de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus-ES, por meio da qual julgou extinto o processo com relação ao fornecimento de atendimento domiciliar de fonoaudiólogo, diante do falecimento do Sr. Otajair Fernandes Salazar, porém condenou a Unimed Norte ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), por reputar indevida a recusa do plano de saúde.

Iniciado o julgamento, o eminente relator DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
negou provimento
ao recurso, por entender que “
a negativa de tratamento home care pelo plano de saúde gera dano moral in re ipsa
”.

Em seguida, o eminente relator foi acompanhado pelo eminente DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

Na sequência, a eminente DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS divergiu do eminente relator, a fim de
dar provimento ao recurso
para reformar a sentença, a fim de julgar improcedente a pretensão indenizatória por danos morais, sinteticamente, por concluir “
que a hipótese dos autos revela situação em que a assistência domiciliar prescrita pelo médico que acompanhava o Requerente não ocorreria em substituição à internação hospitalar, mas apenas foi solicitada em razão do quadro clínico do contratante que necessitava de acompanhamento fonoaudiólogo em razão da dificuldade de deglutição, e possuía dificuldade de locomoção (id 3274999), de modo que a recusa da Apelante fundamentada na cláusula disposta no artigo 53, incisos VII e XIV do contrato é legítima.
”

Diante do julgamento não unânime vieram-me os autos com vistas, para fins do art. 30, RITJES c/c art. 942, CPC.

Pois bem. Após compulsar os autos, rogando vênia ao eminente relator, entendo por acompanhar a proposição de julgamento externada pela dissidência inaugurada pela eminente DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS.

Afinal, em congruência com a tese da dissidência, aderi à proposição do eminente DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA quando do julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 5000216-42.2021.8.08.0000, no qual inclusive se consignou que “
a situação narrada não se enquadra na hipótese de home care, vez que não se revela como transposição do tratamento hospitalar para o domiciliar”
e, em acréscimo, “
que tal hipótese não se encaixa nas disposições existentes para assistência domiciliar (home care), ainda que, inegavelmente, o agravado
[referindo-se ao apelado]
necessite de cuidados a serem prestados na rede conveniada na agravante
[apelante]
e não no seu domícilio, vez que não houve contratação desta modalidade de serviço
”.

Em arremate, já decidiu o STJ que “
nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes
” (REsp 1537301/RJ).

Ainda que assim não fosse, com as devidas adequações, anoto que este sodalício já se manifestou que
“
[...]
A negativa do atendimento não configura, por si só, abalo moral indenizável, sobretudo porque, além da dúvida justificável na interpretação da cobertura contratual, os elementos dos autos não demonstram agravamento da saúde da paciente em decorrência da negativa do tratamento, na medida em que o próprio laudo médico não aponta urgência ou risco de vida à paciente, apenas o indica como mais eficaz
”
(TJES, Classe: Apelação, 024160026787, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data da Publicação no Diário: 09/12/2019).

Com o adendo de tais fundamentos, rogo vênia ao eminente relator para acompanhar a divergência capitaneada pela eminente DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, a fim de
dar provimento ao recurso
de apelação, a fim de jugar improcedente a pretensão autoral.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5001495-53.2020.8.08.0047

APTE:

UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APD
OS
:

OTAJAIR FERNANDES SALAZAR
E OUTROS

relator:

DES.
EWERTON SHCWAB PINTO JUNIOR

VOTO VISTA

(APLICAÇÃO DO ART.942 DO CPC)

Eminentes pares, cinge-se a controvérsia em saber se é cabível ou não a condenação da Apelante ao pagamento de indenização de danos morais em razão da negativa de fornecer ao A
pelado, Otajair Fernandes Salazar,

atendimento domiciliar 03 (três) vezes por semana com fonoaudiólogo, considerando sua condição de acamado, em virtude de AVC isquêmico.

Sem maiores delongas, tendo em vista a exaustiva delimitação do tema em discussão na demanda, bem como da profundidade dos votos dos que me antecederam neste julgamento, peço vênia ao eminente Relator,
Des.
Ewerton Shcwab Pinto Junior,
para acompanhar a divergência inaugurada pela insigne Desembargadora Marianne Jú
dice de Mattos.

Isso porque, como bem definiu sua excelência,
a negativa d
o fornecimento e acompanhamento por fonoaudiólogo se deu com base em cláusula do contrato que expressamente excluía a cobertura para
modalidade de assistência
domiciliar,
o que é permitido, não se confundindo com hipótese de internação domiciliar, o que atrairia, a toda evidência, a obrigatoriedade do custeio pela Apelada
e, por consequência, avaliar-se a existência de danos morais.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. HOME CARE. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.
[...].
2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, reputa-se abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar ("home care") como alternativa à internação hospitalar
. Precedentes. 3. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp n. 2.164.280/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.)

CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE). ÍNDOLE ABUSIVA DA CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE ATENDIDOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, "é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar" (AgInt no AREsp 1.725.002/PE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe de 23/04/2021). 2. Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.963.420/SP, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022).[...
].
(AgInt no AREsp n. 2.107.542/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

Assim, inexistindo previsão de cobertura de fonoaudiólogo domiciliar,
bem como não havendo notícia
de
que
esse atendimento seria extensão de prévia
internação domiciliar
prestada pela Apelante, entendo que contratualmente lícita a negativa de cobertura e, por consequência, inexistente violação aos direitos de personalidade do segurado.

Por todo o exposto, acompanho integralmente a divergência, para também
dar provimento ao recurso e jugar improcedente o pedido inicial.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

VOTO VENCEDOR

APELANTE: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO:

OTAJAIR FERNANDES SALAZAR, CRISTINE BLUNCK SALAZAR SANTOS, ADRIANA BLUNCK SALAZAR DA COSTA, ANDREA BLUNCK SALAZAR, FRANCISCO ANISIO BLUNCK SALAZAR

RELATOR:

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

V O T O

PEDIDO DE VISTA

Rememoro os pares que trata-se de recurso de apelação cível interposto por
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da sentença que nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória ajuizada por
OTAJAIR FERNANDES SALAZAR
: i) julgou extinto o pedido de obrigação de fazer consistente na condenação da requerida, ora apelante, a custear o tratamento solicitado por Otajair Fernandes Salazar, ora apelado, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso IX, do Código de Processo Civil; ii) julgou procedente o pedido indenizatório, condenando a apelante ao pagamento de danos morais no montante de R$8.000,00 (oito mil reais), com a incidência de juros de mora a contar da citação, pelo índice da taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária; iii) condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Na sessão anterior, pedi vista dos autos para melhor analisar a questão ora apresentada, e após fazê-lo, cheguei a conclusão diversa daquela adotada pelo Eminente Desembargador Relator, a quem peço vênia para proferir o meu voto tal como segue.

No caso concreto, o ora Apelado, ajuizou ação objetivando o fornecimento de acompanhamento fonoaudiológico por profissional habilitado em seu domicílio, 3 (três) vezes por semana, conforme laudo médico acostado. Requereu, ademais, a condenação da Cooperativa de Saúde requerida em indenização pelos danos morais em virtude da recusa de fornecimento do tratamento prescrito pelo médico.

E, após regular instrução processual, sobreveio a sentença ora vergastada a qual extinguiu o pedido de obrigação de fazer, tendo em vista o falecimento do Sr. Otajair e julgou procedente o pedido de condenação da ora Apelante em indenização por danos morais, face a negativa de fornecimento de tratamento home care.

Pois bem. Após analisar detidamente a farta documentação colacionada aos autos, observo que a negativa de fornecimento de tratamento com fonoaudiólogo no domicílio do contratante se deu com base em cláusula do contrato que expressamente excluía a cobertura para atendimento domiciliar.

Nesse contexto, vale registrar que nos termos dos artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, “c” e II, “g” da Lei 9.656/98, a prestação de assistência de saúde domiciliar não se insere dentre as hipóteses de exigências mínimas do denominado “plano referência” estabelecido na referida Lei,
verbis
:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

(...)

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

II - quando incluir internação hospitalar:

g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

Assim, vê-se que em relação à assistência domiciliar, incluem-se dentre as exigências mínimas do plano referência descrito na Lei, a cobertura de tratamentos antineoplásicos de uso oral e o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia. Isto é, tais tratamentos
deverão
ser prestados em caráter domiciliar, independentemente de previsão contratual, bastando a solicitação médica nesse sentido.

Outrossim, acerca da internação domiciliar, o art. 13 da Resolução Normativa nº 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar dispõe que:

Art. 13. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do art. 12 da Lei n.º 9.656, de 1998.

Parágrafo único. Nos casos em que a atenção domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.

Da análise de tais dispositivos, conclui-se, portanto, que a assistência domiciliar não é obrigatória para todas as hipóteses de tratamento.

O C. STJ, apreciando a questão acerca da prestação de saúde domiciliar, realizou importante distinção entre a internação domiciliar (
home care
) e a assistência domiciliar, esta última, hipótese dos autos. Veja-se:

(...) 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes.

6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio.

7. No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde.

8. Recurso especial não provido.”

(REsp 1766181/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019)

Concluo portanto, que a hipótese dos autos revela situação em que a assistência domiciliar prescrita pelo médico que acompanhava o Requerente não ocorreria em substituição à internação hospitalar, mas apenas foi solicitada em razão do quadro clínico do contratante que necessitava de acompanhamento de fonoaudiólogo em razão da dificuldade de deglutição, e possuía dificuldade de locomoção (id 3274999), de modo que a recusa da Apelante fundamentada na cláusula disposta no artigo 53, incisos VII e XIV do contrato é legítima.

Nesse sentido, precedente deste E. TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. EXTENSÃO DA COBERTURA. EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO. RESTRIÇÃO NÃO VIOLA AS NORMAS CONSUMERISTAS. MODALIDADES DE COBERTURA DA SAÚDE SUPLEMENTAR. DISTINÇÃO ENTRE INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE) E ASSISTÊNCIA DOMICILIAR. POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO A UMA DAS ESPÉCIES DO GÊNERO ATENÇÃO DOMICILIAR. PRECEDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. 1. Há muito o colendo Superior Tribunal de Justiça entende que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de plano de saúde, o que está consolidado no enunciado da Súmula nº 608, a saber: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. 2. Contudo, a incidência das normas consumeristas não garante, por si só, a invalidade de todas as cláusulas contratuais que imponham limites aos direitos dos usuários do plano da saúde, vez que as restrições aos procedimentos médicos e cirúrgicos disponíveis no mercado são inerentes à própria formação do preço da mensalidade do referido plano. Em outras palavras, quanto maior a oferta de procedimentos e hospitais credenciados na rede de atendimento maior será o valor a ser pago pelo usuário a título de mensalidade do plano de saúde, de modo que a não observância desta regra importa no desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual. 3. No caso em apreço, a cláusula quarta - exclusões de cobertura é expressa nos itens VI, XV e XVI, in verbis: [...] estão excluídos da cobertura deste plano: VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, com exceção dos medicamentos previstos no inciso III do item 3.9 e no item 3.9.2 deste contrato, e ressalvados os casos de tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer, hemoterapia e internação domiciliar oferecida pela contratada em substituição à internação hospitalar; XV - consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em caráter de urgência ou emergência, bem como remoção domiciliar, salvo nos casos de internação domiciliar oferecida pela operadora em substituição à internação hospitalar; XVI - enfermagem ou cuidador em caráter particular, seja em regime hospitalar ou domiciliar. 4. Em julgado recente, o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes. 6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio. 7. No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde. 8. Recurso Especial não provido (RESP 1766181/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. P/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019). 5. No caso em voga, tal como na situação apreciada pelo c. STJ no precedente supramencionado, o beneficiário do plano de saúde não necessita de internação domiciliar (home care), mas sim assistência domiciliar configurada pela presença de equipe multidisciplinar para o acompanhar. Isto porque, o autor não precisa de atenção em tempo integral com tecnologia especializada, mas tão somente de um conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio. Tanto que o pedido principal é a disponibilização diária de enfermeiro e fisioterapeuta, semanal de psicólogo e mensal de psiquiatra. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0003301-59.2019.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 03/03/2020; DJES 06/10/2020)

Assim, considerada a ausência de abusividade na recusa do Plano de Saúde em fornecer a assistência domiciliar solicitada, deve ser rechaçado o pleito indenizatório, na medida que inexistiu ato ilícito por parte da operadora de saúde apelante.

Diante do exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, divirjo do entendimento adotado para DAR provimento ao recurso, reformando a sentença proferida pelo juízo a quo, para julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Em razão do provimento do recurso, inverto os ônus sucumbenciais e
condeno a parte apelada ao pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a causa suspensiva prevista no artigo 98, §3º do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DOMICILIAR. EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO. POSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE INTERNAÇÃO DOMICILIAR (HOME CARE) E ASSISTÊNCIA DOMICILIAR. POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO A UMA DAS ESPÉCIES DO GÊNERO ATENÇÃO DOMICILIAR. PRECEDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1. Nos termos dos artigos 10, inciso VI, 12, inciso I, “c” e II, “g” da Lei 9.656/98, a prestação de assistência de saúde domiciliar não se insere dentre as hipóteses de exigências mínimas do denominado “plano referência” estabelecido na referida Lei.

2. Em relação à assistência domiciliar, incluem-se dentre as exigências mínimas do plano referência descrito na Lei, a cobertura de tratamentos antineoplásicos de uso oral e o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia. Isto é, tais tratamentos deverão ser prestados em caráter domiciliar, independentemente de previsão contratual, bastando a solicitação médica nesse sentido. Assim, a assistência domiciliar não é obrigatória para todas as hipóteses de tratamento.

3. O C. STJ, apreciando a questão acerca da prestação de saúde domiciliar na ocasião do julgamento do REsp 1766181/ PR, realizou importante distinção entre a internação domiciliar (home care) e a assistência domiciliar, estabelecendo que no caso desta última inexiste obrigatoriedade de custeio por parte do plano de saúde.

4. A hipótese dos autos revela situação em que a assistência domiciliar prescrita pelo médico que acompanhava o Requerente não ocorreria em substituição à internação hospitalar, mas apenas foi solicitada em razão do quadro clínico do contratante que necessitava de acompanhamento de fonoaudiólogo em razão da dificuldade de deglutição, e possuía dificuldade de locomoção (id 3274999), de modo que a recusa da Apelante fundamentada na cláusula disposta no artigo 53, incisos VII e XIV do contrato é legítima.

5. Constatada a ausência de abusividade na recusa do Plano de Saúde em fornecer a assistência domiciliar solicitada, deve ser rechaçado o pleito indenizatório, na medida que inexistiu ato ilícito por parte da operadora de saúde apelante.

6. Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, por maioria, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora designada.

Vitória/ES, 21 de março de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATORA P/ ACÓRDÃO

DECISÃO
Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do acórdão.