Tribunal: TJES
Processo: 0004299-67.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. DANOS MORAIS DEVIDOS. MULTA DIÁRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. VALORES QUE ATENDEM AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Segundo precedente deste TJES: “
A empresa de telefonia, que compõe a cadeia de fornecimento de serviço aos usuários/cidadãos, responde pelos danos causados aos consumidores, somente sendo afastada em caso de demonstração da ausência de defeito ou de culpa exclusiva de terceiro Precedentes do STJ.
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 021190053658, Relator DES.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/06/2022, Data da Publicação no Diário: 29/07/2022).

2. No caso vertente, ao contrário da tese recursal, os apelados lograram êxito na demonstração da falha da prestação de serviço, tendo em vista (i) diversos registros de protocolos de atendimento oriundos da VIVO (cerca de 08 no total), (ii) reclamação perante a ANATEL em 22/4/2019, na qual há manifestação da própria apelante reconhecendo a ocorrência do problema que, por sua vez, estava pendente de resolução ainda em 07/06/2019 [
vide:
“(...)
identificamos um problema com a linha 2733721595 e para realizarmos a correção desse problema será necessária uma ação de ativação junto a equipe técnica, já iniciamos esse processo
”], (iii) prova testemunhal, conforme oitiva do técnico da empresa Newtel (Sr. Welisson Ramos de Aguiar) que confirmou todo o transtorno suportado pelos apelados com a falha na prestação do serviço acarreta pela apelante.

3. Além disso, o sócio-administrador da Farmácia Precisa, teve sua esfera extrapatrimonial afetada pelo menoscabo da apelante para resolver a questão, tendo em vista a demonstração de uma verdadeira
via crucis
trilhada pelo apelado (
diversos p
rotocolos no call center da operadora Vivo, reclamação na ANATEL, processo no Procon, ajuizamento da ação judicial com recalcitrância no cumprimento da ordem judicial da tutela provisória de urgência
), circunstância que converge para o reconhecimento do sentimento de impotência e angústia que, por imperativa lógico, ultrapassa o mero aborrecimento e descumprimento contratual.

4. Por fim, uma vez que o valor da multa diária foi estabelecido com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade e conforme pretérita manifestação deste egrégio TJES (R$300,00) e a soma não resultou em quantia excessiva (R$ 15.000,00), certo é que a recalcitrância da apelante não pode ser ignorada, notadamente diante da importância da obrigação relativa ao restabelecimento da prestação de serviço telefônico para a atividade empresarial da apelada.

5. Recurso desprovido.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004299-67.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.
APELANTE: FARMACIA PRECISA LTDA
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível nº 0004299-67.2019.8.08.0030

Apelante: Telefônica Brasil S/A (VIVO)

Apelados: Farmácia Precisa Ltda. e Weverton Vizentini

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares-ES, por meio da qual, ao apreciar ação de obrigação de fazer c/c indenização danos materiais e morais ajuizada por Farmácia Precisa Ltda. e Weverton Vizentini em desfavor de Telefônica Brasil S/A (VIVO), julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para “
a) CONFIRMAR a tutela antecipada e determinar que a parte requerida forneça os serviços contratados pela parte autora. b) CONDENAR a parte ré a indenizar o autor em danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ao autor WEVERTON VIZENTINI [...], c) CONDENAR a parte ré ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) referente à multa diária por descumprimento de decisão proferida em tutela antecipada
”, consecutivamente, condenou “
a parte ré em custas e honorários advocatícios
”, estes no importe de 10% sobre o valor da condenação.

Em seu recurso, a apelante pretende a reforma da sentença, sustentando, basicamente, (i) ausência de prova mínima, (ii) inexistência de falha na prestação de serviço, (iii) não há prova da ineficácia do serviço prestado, (iv) os fatos narrados não configuram nem como mero aborrecimento, (v) a multa processual foi aplicada de forma excessiva e desproporcional, destoando do que preceitua o art. 497, do CPC, (vi) inexistência de danos morais, a pretexto de mero descumprimento contratual que não enseja dita rubrica, (vii) subsidiariamente, pugna pela redução do valor fixado a título de danos morais.

Os apelados ofertaram contrarrazões, pela incolumidade da sentença.

É, no que basta, o relatório. Peço dia.

Vitória, 06 de fevereiro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 14/03/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Apuro dos autos que Farmácia Precisa Ltda. e Weverton Vizentini ajuizaram ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e materiais em desfavor de Telefônica Brasil S/A (VIVO), delineando como causa de pedir que foi realizada a portabilidade de um plano de telefonia fixa e internet de outra operadora para VIVO nos idos de novembro de 2018, a fim de manter o serviço de busca automática do número de telefone principal da farmácia com 05 linhas, possibilitando o atendimento de chamadas simultâneas.

Afirmaram ainda que após a portabilidade foi preciso alterar o plano de telefonia da apelada para um mais custoso e com mais linhas, sob a justificativa que a apelante não dispunha de um pacote de serviços nos mesmos termos da operadora anterior, o que, embora aceito pelos apelados, não foi fornecido a contento, tendo em vista que o número de telefone piloto da Farmácia Precisa deixou de funcionar.

Como se sabe, “
A empresa de telefonia, que compõe a cadeia de fornecimento de serviço aos usuários/cidadãos, responde pelos danos causados aos consumidores, somente sendo afastada em caso de demonstração da ausência de defeito ou de culpa exclusiva de terceiro Precedentes do STJ.
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 021190053658, Relator DES.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/06/2022, Data da Publicação no Diário: 29/07/2022).

No caso vertente, ao contrário da tese recursal, os apelados lograram êxito na demonstração da falha da prestação de serviço, tendo em vista (i) diversos registros de protocolos de atendimento oriundos da VIVO (cerca de 08 no total), (ii) reclamação perante a ANATEL em 22/4/2019, na qual há manifestação da própria apelante reconhecendo a ocorrência do problema que, por sua vez, estava pendente de resolução ainda em 07/06/2019 [
vide:
“(...)
identificamos um problema com a linha 2733721595 e para realizarmos a correção desse problema será necessária uma ação de ativação junto a equipe técnica, já iniciamos esse processo
”], (iii) prova testemunhal, conforme oitiva do técnico da empresa Newtel (Sr. Welisson Ramos de Aguiar) que confirmou todo o transtorno suportado pelos apelados com a falha na prestação do serviço acarreta pela apelante.

Por outro lado, a apelante não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a inexistência do defeito ou da falha da prestação do seu serviço de telefonia conforme contrato pelo consumidor, tampouco o cumprimento pronto e escorreito da ordem judicial da tutela de urgência para o restabelecimento do serviço.

Nesse contexto, não vejo como dissentir do magistrado de primeiro grau no sentido de que o apelado Weverton Vizentini, enquanto sócio-administrador da Farmácia Precisa, teve sua esfera extrapatrimonial afetada pelo menoscabo da apelante para resolver a questão, tendo em vista a demonstração de uma verdadeira
via crucis
trilhada pelo apelado (
diversos p
rotocolos no call center da operadora Vivo, reclamação na ANATEL, processo no Procon, ajuizamento da ação judicial com recalcitrância no cumprimento da ordem judicial da tutela provisória de urgência
), circunstância que converge para o reconhecimento do sentimento de impotência e angústia que, por imperativa lógico, ultrapassa o mero aborrecimento e descumprimento contratual.

Posta assim a questão, reputo que a condenação da apelante pelos danos morais encontra suporte no acervo probatório dos autos e foi arbitrada em valor que tanto se adéqua às particularidades do concreto como atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e está em consonância com julgados deste TJES sobre o tema. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA.READEQUAÇÃO DE PLANO DE TELEFONIA MÓVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PERDA DO TEMPO ÚTIL DO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO DO MONTANTE ARBITRADO EM SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não obstante as alegações da apelante, a indenização por dano moral foi fixada em favor do segundo apelado (pessoa física) e não em favor do primeiro apelado (pessoa jurídica), conforme consignado na r. sentença, razão pela qual não merece prosperar o argumento de que a cobrança indevida não afetou a honra objetiva da empresa.

2. A indenização por dano moral por perda de tempo útil se baseia em situações em que o consumidor perde um tempo significativo para solução do vício na prestação de serviço pelo fornecedor.

3. Nesse contexto, a falha de prestação de serviço por parte da apelante, não pode ser considerada um mero dissabor, uma vez que a tentativa de readequação do plano de telefonia provocou uma considerável perda de tempo útil do segundo apelado, devidamente comprovado nos autos, ensejando a indenização por dano moral.

4. Este Egrégio Tribunal, igualmente, já definiu que: (...) a indenização por danos morais têm como objetivo compensar a dor causada a vítima e desestimular o ofensor a cometer atos de mesma natureza. Não é razoável o arbitramento que importe em uma indenização irrisória, de pouco significado para o ofendido, nem uma indenização excessiva, de gravame demasiado para o ofensor. (...). (TJES, AP 38150034460, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Primeira Câmara Cível, Data Julg: 25/05/2018). 5. Analisando a condição do ofensor e a condição do ofendido, bem como o método bifásico adotado pela Corte da Cidadania,
entende-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme arbitrado na r. sentença, se adéqua aos requisitos exigidos pela jurisprudência para o arbitramento de danos morais, em casos que tais, sem que importe no enriquecimento sem causa da vítima
.

6. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO.

(TJES, Apelação Cível, 048170101645, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, DJe: 03/03/2021)

De igual modo, tenho que não vinga a insurgência da apelante com relação a sua condenação ao pagamento do valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de acúmulo da multa diária pela configuração de 50 dias de inadimplência no cumprimento da decisão judicial que concedeu a tutela antecipada, porquanto a apelante não logrou êxito em demonstrar que atendeu a referida ordem antes do termo final fixado pelo magistrado singular (02/7/2019).

Aliás, nem se diga que o valor da multa diária no importe de R$ 300,00 (trezentos reais) seria excessivo ou desproporcional, tendo em vista que dita quantia já havia sido exatamente objeto de readequação por esta corte que, nos autos do Agravo de Instrumento nº 0005854-22.2019.8.08.0030, sob a relatoria do DES. FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA, assim decidiu:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DE URGÊNCIA OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA INTERRUPÇÃO INDEVIDA RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO FIXAÇÃO DE ASTREINTES POSSIBILIDADE VALOR EXCESSIVO REDUÇÃO.

1.
Comprovada a interrupção indevida do serviço de telefonia contratado pela agravada, revela-se adequada a decisão que determinou o restabelecimento do serviço e impôs à agravante o cumprimento das obrigações assumidas no contrato.

2. Por traduzir obrigação de fazer, a determinação judicial imposta à agravante na decisão que concedeu a tutela de urgência admite a imposição de multa diária para o caso de descumprimento (CPC, art. 537, caput).

3.
A natureza de tal multa não a
qualifica
como verba que originalmente integra o crédito da parte, mas sim, um instrumento legal de coerção utilizável para conferir maior efetividade à prestação jurisdicional.

4. É em consequência do caráter apenas coercitivo da astreinte que o Código de Processo Civil, em seu art. 537, §1º, autoriza o juiz, a qualquer tempo, e de ofício, afastar ou modificar o seu valor e a sua periodicidade, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. 5.
O valor da multa deve ser fixado com a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a fim de que não seja tão baixo, que esvazie sua função coercitiva, ou tão alta, que favoreça o enriquecimento sem causa
.

6.
Considerando as peculiaridades do caso, a multa diária fixada no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) revela-se excessiva e desproporcional ao bem jurídico tutelado, justificando sua redução para R$ 300,00 (trezentos reais).

7. Recurso parcialmente provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199002087, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 11/03/2020)

Assim, uma vez que o valor da multa diária foi estabelecido com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade e conforme pretérita manifestação deste egrégio TJES (R$300,00) e a soma não resultou em quantia excessiva (R$ 15.000,00), certo é que a recalcitrância da apelante não pode ser ignorada, notadamente diante da importância da obrigação relativa ao restabelecimento da prestação de serviço telefônico para a atividade empresarial da apelada.

Com base em tais fundamentos,
nego
provimento
ao recurso, majorando a condenação da apelante no pagamento dos honorários advocatícios para o importe de 15% sobre o valor da condenação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. DANOS MORAIS DEVIDOS. MULTA DIÁRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. VALORES QUE ATENDEM AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Segundo precedente deste TJES: “
A empresa de telefonia, que compõe a cadeia de fornecimento de serviço aos usuários/cidadãos, responde pelos danos causados aos consumidores, somente sendo afastada em caso de demonstração da ausência de defeito ou de culpa exclusiva de terceiro Precedentes do STJ.
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 021190053658, Relator DES.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/06/2022, Data da Publicação no Diário: 29/07/2022).

2. No caso vertente, ao contrário da tese recursal, os apelados lograram êxito na demonstração da falha da prestação de serviço, tendo em vista (i) diversos registros de protocolos de atendimento oriundos da VIVO (cerca de 08 no total), (ii) reclamação perante a ANATEL em 22/4/2019, na qual há manifestação da própria apelante reconhecendo a ocorrência do problema que, por sua vez, estava pendente de resolução ainda em 07/06/2019 [
vide:
“(...)
identificamos um problema com a linha 2733721595 e para realizarmos a correção desse problema será necessária uma ação de ativação junto a equipe técnica, já iniciamos esse processo
”], (iii) prova testemunhal, conforme oitiva do técnico da empresa Newtel (Sr. Welisson Ramos de Aguiar) que confirmou todo o transtorno suportado pelos apelados com a falha na prestação do serviço acarreta pela apelante.

3. Além disso, o sócio-administrador da Farmácia Precisa, teve sua esfera extrapatrimonial afetada pelo menoscabo da apelante para resolver a questão, tendo em vista a demonstração de uma verdadeira
via crucis
trilhada pelo apelado (
diversos p
rotocolos no call center da operadora Vivo, reclamação na ANATEL, processo no Procon, ajuizamento da ação judicial com recalcitrância no cumprimento da ordem judicial da tutela provisória de urgência
), circunstância que converge para o reconhecimento do sentimento de impotência e angústia que, por imperativa lógico, ultrapassa o mero aborrecimento e descumprimento contratual.

4. Por fim, uma vez que o valor da multa diária foi estabelecido com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade e conforme pretérita manifestação deste egrégio TJES (R$300,00) e a soma não resultou em quantia excessiva (R$ 15.000,00), certo é que a recalcitrância da apelante não pode ser ignorada, notadamente diante da importância da obrigação relativa ao restabelecimento da prestação de serviço telefônico para a atividade empresarial da apelada.

5. Recurso desprovido.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.