Tribunal: TJES
Processo: 0002520-62.2016.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – PRETERIÇÃO – DESNECESSIDADE DE CONVOCAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADOS EM CONCURSO -AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ILEGITIMIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Acerca do tema de nomeação de candidato para além do número de vagas determinado no edital do concurso, dispõe o tema de repercussão geral 784 do STF que:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração [...]”.

2. A posterior alegação de abertura de maior quantidade de vagas para o cargo do qual a apelada realizou concurso não lhe garante direito de nomeação, vez que se encontrava em colocação fora do número de aprovados para o concurso que prestou (vigésimo quinto lugar).

3. Posterior edital que convocou outros candidatos anteriores à apelada respeitou o número de vagas disponíveis em nova lei complementar, não sendo possível reconhecer qualquer arbitrariedade ou ilegalidade de preterição.

4. Para que a contratação temporária de servidores públicos se dê em compasso com a ordem constitucional (37, IX, CF), é imprescindível que o administrador público somente a realize em casos onde houver demonstração da
“necessidade temporária de excepcional interesse público”.

5. A simples contratação temporária de servidores não induz, por si só, à existência de ilegalidade ou mesmo evidencia a preterição capaz de justificar a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas. Precedentes.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002520-62.2016.8.08.0069
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE
: MUNICÍPIO DE MARATAIZES/ES
APELANTE:
GIOVANIA ALVES DA SILVA
RELATOR(A):

DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – PRETERIÇÃO – DESNECESSIDADE DE CONVOCAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADOS EM CONCURSO -AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ILEGITIMIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Acerca do tema de nomeação de candidato para além do número de vagas determinado no edital do concurso, dispõe o tema de repercussão geral 784 do STF que:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração [...]”.

2. A posterior alegação de abertura de maior quantidade de vagas para o cargo do qual a apelada realizou concurso não lhe garante direito de nomeação, vez que se encontrava em colocação fora do número de aprovados para o concurso que prestou (vigésimo quinto lugar).

3. Posterior edital que convocou outros candidatos anteriores à apelada respeitou o número de vagas disponíveis em nova lei complementar, não sendo possível reconhecer qualquer arbitrariedade ou ilegalidade de preterição.

4. Para que a contratação temporária de servidores públicos se dê em compasso com a ordem constitucional (37, IX, CF), é imprescindível que o administrador público somente a realize em casos onde houver demonstração da
“necessidade temporária de excepcional interesse público”.

5. A simples contratação temporária de servidores não induz, por si só, à existência de ilegalidade ou mesmo evidencia a preterição capaz de justificar a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas. Precedentes.

6. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002520-62.2016.8.08.0069

APELANTE
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES/ES

APELADO
GIOVANA ALVES DA SILVA

RELATOR
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES/ES,
em face de r. sentença (fls. 252/253) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível, Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais da Comarca de Marataízes/ES, que julgou procedente o pleito autoral contido na exordial, deferindo tutela de urgência e condenando o apelante para, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, nomear a autora
GIOVANA DA ALVES SILVA
ao cargo de pedagogo PP, obedecida a ordem de classificação, sob pena de ser fixada multa e adotar-se medida prático-equivalente. Condenou o Apelante também em custas processuais e honorários no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Verifica-se, que a r. sentença objurgada, se fundamenta na alegação de que surgiram novas vagas ao longo do certame e a contratação de temporários para preenchimento de tais vagas em detrimento dos demais candidatos, ainda dentro do prazo de validade do concurso; e que, do cadastro em reserva, existe a expectativa de nomeação, resultando em direito líquido e certo, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

O concurso em análise é o concurso público do Município de Marataízes/ES, nº 001/2014, do qual, dentre as várias ofertas de emprego, disponibilizava vagas para o cargo de pedagogo PP. Deste cargo, foi determinado no edital a quantidade de 15 (quinze vagas), no qual, ao final, a apelada restou colocada em 25º (vigésimo quinto) lugar.

Após o concurso, em janeiro de 2016, foi emitido edital de convocação temporária em cargos do magistério público (fls. 66/69), dentre eles, para o cargo de Pedagogo, criando uma lista de reserva, do qual a apelada encontra-se em segundo lugar na lista, frente a prioridade de convocação dos candidatos aprovados em concurso público.

Imperioso destacar que, em exordial, a apelada baseia seu pleito no fato de entender que a designação temporária afronta a finalidade com a qual o concurso foi desenvolvido, pois, se existe vaga e existe concurso para convocação de efetivos, não haveria motivação que justificasse a contratação precária, uma vez que a necessidade de profissionais aumenta a cada ano.

Acerca do tema de nomeação de candidato para além do número de vagas determinado no edital do concurso, o tema 784 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal estabelece que,

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(
destaquei
)

Neste contexto, a situação da apelada demonstra que a mesma foi aprovada na vigésima quinta posição em concurso cujo número de aprovados iria até o décimo quinto candidato. A posterior alegação de abertura de mais vagas para o cargo do qual a apelada prestou concurso, não lhe garante direito de nomeação, conforme o entendimento supracitado do STF.

Em edital nº 006/2015 (fls. 93/94), que convocou os candidatos aprovados em concurso 001/2015, verifica-se que os nomes convocados estavam entre os 15 (quinze) primeiros colocados. Posteriormente, em edital de nº 008/2015 (fls. 95/96), foram convocados os candidatos 15º

(décimo quinto) a 23º (vigésimo terceiro)colocados.

A segunda convocação foi realizada com base no aumento de número de vagas para pedagogo, conforme Lei complementar 1.769/2015 (fls. 119/121), que autorizou a disponibilidade de 100 (cem) vagas - de pedagogo, em diversas áreas de atuação, do qual, deste número, 10 (dez) candidatos do concurso público 001/2014, foram chamados para apresentar interesse.

Nota-se que a referida lei é posterior ao concurso, desobrigando a Administração Pública de convocar demais candidatos aprovados em concurso anterior. Ainda, a presente lei complementar dispõe, em seu Art. 1º, parágrafo único, que serão chamados os candidatos, conforme as demandas das instituições.

Em posterior portaria da SEMED nº 023/2015, no demonstrativo de vaga por área de atuação (fls. 126/130), consta que há um total de 63 vagas disponíveis para pedagogo, dos quais 53 já se encontravam ocupadas, havendo vaga para mais 10 candidatos.

Assim, a convocação nº 008/2015, posterior à portaria 023/2015, preencheu os cargos que haviam à disposição. Resta nítida a ausência de vagas para que a apelada, vigésima quinta aprovada, pudesse ser nomeada.

Ademais, a apelada não se encaixa em nenhuma das três hipóteses de nomeação prevista pelo tema repetitivo do STF, visto que a apelada não foi aprovada dentro do número de candidatos viabilizados no concurso de edital nº 001/2014, nem que foi inobservado a preterição de nomeação; também não se vislumbra atuação arbitrária de escolha da administração.

Isto porque, no próprio edital de convocação temporária em cargos do magistério público (fls. 66/69), consta o nome da apelada e, anterior a ela, o candidato de posição superior (24º lugar), restando estabelecida a preferência para os aprovados em concurso público de edital nº 001/2014, como é o caso da apalada.

Acerca da criação de cargos temporários, esta encontra-se legalmente constituída conforme exposto no AZrt. 37, IX, da Constituição Federal, desde que criada para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Em contestação, fls. 80/81, o apelante, ora requerido, demonstra que o chamamento para cargo temporário veio para suprir a necessidade das escolas municipais ou Secretaria Municipal de educação, tanto que, somente 20 (vinte) nomes aparecem na lista de reserva (fl. 68) para serem chamados, e, dentre eles, o da apelada. Observa-se que ainda está sendo priorizado a ordem de classificação do concurso nº 001/2014.

A fim de esclarecer o que se entende por contratação temporária válida de servidores públicos, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral para o Tema 612:

Nos termos do Art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.

Desse modo, é possível constatar que, para caracterizar a contratação temporária como inválida, é necessário que reste demonstrado o não cumprimento dos requisitos previstos na Constituição Federal e detalhados pelo STF, o que, como bem esclarecido anteriormente, a apelada não logrou em alcançar no decorrer do andamento processual.

Em consonância, a jurisprudência entende-se que a contratação de servidores temporária não evidencia preterição capaz de nomear definitivamente candidatos aprovados fora do número de vagas. Neste sentido,

[...] 4. A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. [...] (STJ, AgInt no MS n. 22.241/DF, Rel. Min.
GURGEL DE FARIA
, Primeira Seção, DJe 21/2/2022).

O E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo segue entendimento consoante, ao determinar,

MANDADO DE SEGURANÇA ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL SERVIDOR PÚBLICO CONCURSO PARA PROFESSOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS AUSÊNCIA DE PROVA DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO - CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA FORA DAS HIPÓTESES CONSTITUCIONAIS SEGURANÇA DENEGADA.
[...] 2. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, pacificou o entendimento de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) vacância do cargo público em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal da ordem de classificação do certame (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral)). 2.
Hipótese concreta em que não restou provada a existência de cargos vagos e, ainda, de que contratações temporárias realizadas pelo ente estatal se deram em violação ao art. 37, IX da Constituição Federal
. [...] (Mandado de Segurança nº 100190005247, Rel. Des.
CARLOS SIMÕES FONSECA
, Tribunal Pleno, julgado em 04/07/2019. DJe 11/07/2019 – grifei).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO - EDITAL 01/2015/PMNCV - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE PROVA DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO RECUSO VOLUNTÁRIO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, pacificou o entendimento de que a
expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) vacância do cargo público em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal da ordem de classificação do certame
(STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral)). 2. Hipótese concreta em que o Edital do Concurso Público Nº 001/2015/PMNV/ES ofertou 09 (nove) vagas para o cargo de Supervisor Escolar e as candidatas foram aprovadas fora do número de vagas. 3. Esta Corte de Justiça, notadamente esta C. Segunda Câmara Cível, tem se manifestado no sentido de que a simples existência de servidores contratados em regime de designação temporária não gera direito subjetivo ao candidato aprovado em concurso público. A discricionariedade da administração pública deve ser preservada. A dotação orçamentária do ente público indicará o momento mais adequado para preencher as vagas dos cargos públicos. 4.
A simples contratação temporária de servidores, por prazo determinado, é insuficiente para configurar a quebra de ordem classificatória do certame, e isto porque não se pode dela inferir que existam cargos públicos vagos, na medida em que tal modalidade de contratação se presume realizada exclusivamente para o preenchimento de função transitória decorrente de necessidade excepcional do ente público.
5.
Não comprovada a preterição, afasta-se, o direito líquido e certo alegado pelas apeladas e reforma-se a sentença.
6. Recurso voluntário provido. Sentença reformada em reexame necessário. (TJES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO Nº 0002492-22.2018.8.08.0038. Relator Des. Carlos Simões Fonseca. Julgado: 15/09/2020. DJe: 08/10/2020)

Perante o exposto, é possível concluir-se, então, que a parte apelada não conseguiu comprovar arbitrariedade da administração, ou a ilegalidade em preterição para nomear candidatos para as vagas disponíveis.

Ante o exposto,
CONHEÇO
E DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação para reformar a sentença recorrida de modo e julgar improcedentes os pedidos constantes na inicial.

Outrossim, inverto o ônus da sucumbência fixada em primeiro grau, considerando que estes se encontram em condição de suspensão de sua exigibilidade, em razão da gratuidade da justiça.

É como voto.

Vitória(ES), 17 de maio de 2023

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)