Tribunal: TJES
Processo: 0009298-81.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO DE RECEITA IDENTIFICADA. APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS PREVISTAS NA REGULAMENTO ESTADUAL. PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. NULIDADE DA SENTENÇA. VÍCIO NA INTIMAÇÃO DA REQUERENTE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE PRODUZIR PROVA. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PREJUDICADO.

1)
Na hipótese em apreço, a Instância Primeva reconheceu a nulidade do auto de infração sob a justificativa de que houve equívoco do Fisco estadual na aplicação da alíquota do ICMS incidente sobre a diferença entre o valor informado e o realmente movimentado pela contribuinte, visto que não poderia ter sido utilizado o disposto no RICMS, mas sim as alíquotas estabelecidas no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, haja vista cuidar-se de empresa optante pelo Simples Nacional.

2)
Todavia, não se pode perder de vista que, para os casos de vendas realizadas sem emissão de nota fiscal, a própria LC nº 123/06 possui regramento específico para a definição da alíquota do ICMS devido, determinando a observância à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Precedentes.

3
)
Destarte, ao omitir receitas de vendas, deixando de realizar a obrigação acessória de emissão das respectivas notas fiscais, a contribuinte optante pelo Simples Nacional passou a se sujeitar, no que diz respeito a essas operações, à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no RICMS-ES, conforme disposto no art. 13, §1º, XIII,
f
, da LC nº 123/06, aplicável, aos casos em que há comprovada falta de emissão de documentos fiscais.

4)
A parte apelada, em preliminar de contrarrazões, na forma do art. 1.009, §1º, do CPC, suscita a nulidade das intimações expedidas no decorrer do feito, diante da grafia equivocada do nome do advogado, razão pela qual requer a restituição dos prazos processuais.

5)
Na sistemática de invalidades processuais estipuladas pelo CPC/15, busca-se, sempre que possível, a preservação dos atos processuais, de sorte que a decretação de invalidade é considerada solução de “ultima ratio”, adotada apenas quando realmente não for possível sanar o vício ou aproveitar o ato. Ocorre que, no caso vertente, não há como ignorar o prejuízo sofrido pela apelada ao não ser intimada de nenhum dos atos praticados no processo, porquanto implicou inegável ofensa ao direito fundamental ao contraditório substancial.

6)
De acordo com entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, constatando-se que a publicação do acórdão recorrido no Diário Oficial de Justiça com o nome errado do advogado acarretou prejuízo à parte, sendo a questão arguida na primeira oportunidade, é de rigor o reconhecimento da nulidade da intimação, determinando-se a republicação do pronunciamento judicial com a grafia correta do nome do causídico.

7)
Acolhida a questão preliminar suscitada em contrarrazões, na forma do art. 1.009, §1º, do CPC. Apelação cível prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009298-81.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: COMERCIAL BALDO LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO DE RECEITA IDENTIFICADA. APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS PREVISTAS NA REGULAMENTO ESTADUAL. PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. NULIDADE DA SENTENÇA. VÍCIO NA INTIMAÇÃO DA REQUERENTE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE PRODUZIR PROVA. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PREJUDICADO.

1)
Na hipótese em apreço, a Instância Primeva reconheceu a nulidade do auto de infração sob a justificativa de que houve equívoco do Fisco estadual na aplicação da alíquota do ICMS incidente sobre a diferença entre o valor informado e o realmente movimentado pela contribuinte, visto que não poderia ter sido utilizado o disposto no RICMS, mas sim as alíquotas estabelecidas no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, haja vista cuidar-se de empresa optante pelo Simples Nacional.

2)
Todavia, não se pode perder de vista que, para os casos de vendas realizadas sem emissão de nota fiscal, a própria LC nº 123/06 possui regramento específico para a definição da alíquota do ICMS devido, determinando a observância à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. Precedentes.

3
)
Destarte, ao omitir receitas de vendas, deixando de realizar a obrigação acessória de emissão das respectivas notas fiscais, a contribuinte optante pelo Simples Nacional passou a se sujeitar, no que diz respeito a essas operações, à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no RICMS-ES, conforme disposto no art. 13, §1º, XIII,
f
, da LC nº 123/06, aplicável, aos casos em que há comprovada falta de emissão de documentos fiscais.

4)
A parte apelada, em preliminar de contrarrazões, na forma do art. 1.009, §1º, do CPC, suscita a nulidade das intimações expedidas no decorrer do feito, diante da grafia equivocada do nome do advogado, razão pela qual requer a restituição dos prazos processuais.

5)
Na sistemática de invalidades processuais estipuladas pelo CPC/15, busca-se, sempre que possível, a preservação dos atos processuais, de sorte que a decretação de invalidade é considerada solução de “ultima ratio”, adotada apenas quando realmente não for possível sanar o vício ou aproveitar o ato. Ocorre que, no caso vertente, não há como ignorar o prejuízo sofrido pela apelada ao não ser intimada de nenhum dos atos praticados no processo, porquanto implicou inegável ofensa ao direito fundamental ao contraditório substancial.

6)
De acordo com entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, constatando-se que a publicação do acórdão recorrido no Diário Oficial de Justiça com o nome errado do advogado acarretou prejuízo à parte, sendo a questão arguida na primeira oportunidade, é de rigor o reconhecimento da nulidade da intimação, determinando-se a republicação do pronunciamento judicial com a grafia correta do nome do causídico.

7)
Acolhida a questão preliminar suscitada em contrarrazões, na forma do art. 1.009, §1º, do CPC. Apelação cível prejudicada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, acolher a questão preliminar suscitada em contrarrazões e, por conseguinte, julgar prejudicado o recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, examina-se
apelação cível

interposta pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (fls. 93/95-v.), que, na
ação anulatória
ajuizada por

Comercial Baldo Ltda
,

julgou procedente o pleito autoral, anulando o auto de infração nº 2.078.689-8.

Em suas razões recursais (fls. 97/102), o apelante sustenta, em síntese, que o artigo 13 da Lei Complementar nº 123/2006 prevê expressamente a utilização das alíquotas normais do ICMS para as vendas sem emissão de notas fiscais, o que não é infirmado pela Resolução CGSN nº 94/2011, conforme entendimento prevalecente neste e. Tribunal de Justiça.

A parte apelada, em preliminar de contrarrazões, na forma do art. 1.009, §1º, do CPC, suscita a nulidade das intimações expedidas no decorrer do feito, diante da grafia equivocada do nome do advogado, razão pela qual requer a restituição dos prazos processuais. No mérito, pugna pela manutenção incólume da sentença (fls. 119/164).

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelação interposta
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Trata-se de ação anulatória, ajuizada pela sociedade empresária apelada, por meio da qual se insurge contra o Auto de Infração nº 2.078.689-8 (fl. 60), lavrado por “
d
eixar de emitir documento fiscal. Levantamento realizado mediante verificação dos documentos fiscais emitidos pela empresa e relatório gerencial apreendido na empresa em 04/05/2011
”,
o que resultou na cobrança de multa no valor de R$ 383.532,37 (trezentos e oitenta e três mil, quinhentos e trinta e dois reais e trinta e sete centavos), bem como de R$ 217.335,01 (duzentos e dezessete mil, trezentos e trinta e cinco reais e um centavo) a título de ICMS, totalizando a quantia de R$ 600.867,38 (seiscentos mil, oitocentos e sessenta e sete reais e trinta e oito centavo).

Ao sentenciar o feito, a Instância Primeva reconheceu a nulidade do auto de infração sob a justificativa de que houve equívoco do Fisco estadual na aplicação da alíquota do ICMS incidente sobre a diferença entre o valor informado e o realmente movimentado pela contribuinte, visto que não poderia ter sido utilizado o disposto no RICMS, mas sim as alíquotas estabelecidas no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, haja vista cuidar-se de empresa optante pelo Simples Nacional. É em face desse pronunciamento judicial que aqui se insurge o Estado.

Conquanto a parte apelada alegue, em preliminar de contrarrazões, a nulidade das intimações efetuadas por meio de publicação no Diário da Justiça Eletrônico, a análise dessa questão pressupõe o provimento do recurso interposto pelo Estado, por força da norma ínsita no §2º do art. 282 do CPC, segundo a qual “
q
uando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta
”.

Logo, em homenagem ao princípio da primazia do julgamento de mérito, expressamente consagrado no art. 4º do Diploma Processual Civil, faz-se mister analisar, primeiro, o apelo manejado pelo requerido, somente devendo ser enfrentada a questão referente à nulidade processual caso se vislumbre o provimento do recurso.

Pois bem. Como se sabe, o Simples Nacional, criado pela Lei Complementar nº 123/06, consiste num sistema unificado de pagamento de impostos e contribuições federais, estaduais e municipais, elaborado de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 146, alínea
d
, da Constituição Federal.

Sobre o tema, pontifica André Luiz Santa Cruz Ramos, em obra dedicada ao direito empresarial, que, em relação às microempresas e às empresas de pequeno porte optantes, todos os tributos elencados no art. 13 da referida Lei Complementar passam a ser recolhidos mensalmente, de forma unificada e centralizada, ficando o ente recolhedor (a União, que executa tal tarefa por meio da Receita Federal) responsável pela distribuição imediata do montante pertencente aos respectivos entes (Estados e Municípios), sendo vedado reter ou condicionar o repasse desses valores sob qualquer pretexto
1
.

Nesse contexto, a Lei Complementar nº 123/06 atribui ao Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), órgão vinculado ao Ministério da Fazenda (art. 2º, inc. I), a competência para regular a opção, exclusão, tributação, fiscalização, arredação, cobrança, dívida ativa, recolhimento e demais itens relativos ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (art. 2º, §6º).

Assim, no uso de suas competências, o Comitê Gestor do Simples Nacional regulamenta, explicita e detalha a aplicação do Simples Nacional, esmiuçando, entre outras questões, as alíquotas aplicáveis.

Nesse particular, em se tratando de hipótese de
omissão de receita
, a Resolução nº 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), em seu artigo 83 – cuja redação é bastante similar ao teor do art. 39, §2º, da LC nº 123/06
2
–, estabelece a aplicação das alíquotas relativas às faixas de receita bruta de enquadramento do contribuinte, as quais são significativamente inferiores ao percentual de 17% (dezessete por cento) adotado pelo apelante, senão vejamos:

Art. 83. No caso em que a ME ou EPP optante pelo Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja
apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem
, a
autuação será feita utilizando a maior das alíquotas relativas à faixa de receita bruta de enquadramento do contribuinte
, dentre as tabelas aplicáveis às respectivas atividades. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 2º) (g.n.)

Foi com suporte nesse dispositivo que o magistrado
a quo
acolheu o pleito autoral, concluindo que o equívoco na alíquota aplicada constitui fundamento apto a justificar a anulação do auto de infração.

Todavia, não se pode perder de vista que, para os casos de
venda
s realizadas sem emissão de nota fiscal
, a própria LC nº 123/06 possui
regramento específico
para a definição da alíquota do ICMS devido, determinando a observância à “
legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
”,
in verbis
:

Art. 13 [...] § 1
o

O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos
ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável,
em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
: [...]

XIII –
ICMS devido
: [...]

f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
; (g.n.)

Deveras, a interpretação sistemática das normas em comento, levando em consideração o teor de todos os dispositivos supratranscritos, leva à compreensão de que, havendo omissão de receita, as alíquotas estabelecidas no Anexo I da LC nº 123/06
somente são aplicáveis nas hipóteses em que não se consiga identificar a origem
, o que não se verifica nas operações desacobertadas de documento fiscal, em relação as quais há regra específica.

Destarte, ao omitir receitas de vendas, deixando de realizar a obrigação acessória de emissão das respectivas notas fiscais, a contribuinte optante pelo Simples Nacional passou a se sujeitar, no que diz respeito a essas operações, à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no RICMS-ES, conforme disposto no art. 13, §1º, XIII,
f
, da LC nº 123/06, aplicável, frisa-se à exaustão, aos casos em que há comprovada falta de emissão de documentos fiscais.

Logo, a cobrança do ICMS devido, no presente caso, deve ser integral em relação ao valor da base de cálculo apurada, afastando a incidência da alíquota prevista no regime especial e, por conseguinte, fazendo incidir a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas contribuintes do imposto.

É esse o entendimento que vem prevalecendo neste e. Sodalício, senão vejamos:

EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL
. AUTO DE INFRAÇÃO.
APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE
. MULTA. AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA. SENTENÇA REFORMADA. I
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias
, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte,
a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f
'. II
A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180180721, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA.
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL
. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL
.
ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL
. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. [...] 2. A contribuinte fora
autuada em razão da omissão de receita
constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco,
o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita
. 3.
A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas
(o RICMS/ES). [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Bem por isso, é de se concluir pelo equívoco do Juízo de 1º grau ao anular o auto de infração em razão da alíquota aplicável pelo Fisco estadual a título de ICMS devido sobre a omissão de receita tributável.

Entretanto, o efeito devolutivo da apelação cível não se restringe à matéria efetivamente abordada na sentença, tendo em vista que, por força dos §§1º e 2º do art. 1.013 do CPC/15, todas as questões suscitadas e discutidas no processo podem ser analisadas pelo tribunal. Com efeito, quando o pedido tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles – como no caso vertente, em que acolheu um dos fundamentos acerca da nulidade do ato administrativo – o apelo devolve ao tribunal o conhecimento dos demais. Assim, a análise dos fundamentos aventados na exordial é medida que se impõe. Vejamos.

Para além da alegação de nulidade pela cobrança “por fora” do sistema do Simples Nacional, a requerente pugna pelo reconhecimento da invalidade do auto de infração com base nas seguintes teses:
(i)

ausência de provas da suposta irregularidade;
(ii)
incorreção dos integrantes do quadro social da autora nos relatórios, uma vez que José Baldo, Janayna Baldo, Breno Baldo e Ivo e Paulina não são seus sócios;
(iii)
prescrição administrativa, uma vez que o processo administrativo permaneceu paralisado por mais de 05 (cinco) anos;
(iv)
duplicidade da cobrança do ICMS (uma pela retenção antecipada na fonte – substituição tributária, e outra pelo auto de infração);
(v)
inconstitucionalidade na atualização (juros e correção) do crédito do Estado, por índice acima da taxa Selic;
(vi)
caráter confiscatório da multa.

Todavia, antes de adentrar no mérito de tais questões,
convém enfrentar a tese de nulidade de intimação suscitada pela apelada em
preliminar de
contrarrazões
(fls. 119/164), na qual aduz que as intimações foram expedidas com grafia errada do nome do advogado, em afronta ao art. 272,§§ 4º e 5º, do CPC, razão pela qual requer a “
restituição dos prazos processuais transcorridos in albis
[...],
devendo o processo ser remetido a 1ª instância para prática dos atos
”.

Nesse particular, é cediço que, na sistemática de invalidades processuais estipuladas pelo CPC/15, busca-se, sempre que possível, a preservação dos atos processuais, de sorte que a decretação de invalidade é considerada solução de
ultima ratio
, adotada apenas quando realmente não for possível sanar o vício ou aproveitar o ato.

Tanto é verdade, que até mesmo os mais graves dos vícios, quais sejam, a falta ou a nulidade de citação, podem ser sanados mediante comparecimento espontâneo do réu (art. 239, §1º, CPC/15).

Nesta esteira, o Título III do Livro I do Diploma Processual Civil (arts. 276 a 283) prevê diversos preceitos que visam evitar a sanção da invalidade, dentre os quais destaca-se o princípio
pas de nullité sans grief
, segundo o qual não há nulidade processual sem prejuízo. É este o teor do artigo 283, senão vejamos:

Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

Bem por isso, a doutrina processualista
3
nos ensina que:

“
a
invalidade processual é sanção que decorre da incidência de regra jurídica sobre um suporte fático composto: defeito + prejuízo. Sempre – mesmo quando se trate de nulidade cominada em lei, ou as chamadas nulidades absolutas.

Há prejuízo sempre
que o defeito impedir que o ato atinja a sua finalidade. Mas não basta afirmar a violação a uma norma constitucional para que o prejuízo se presuma1'- O prejuízo, decorrente do desrespeito a uma norma, deverá ser demonstrado caso a caso
”
.

Ocorre que, no caso em apreço,
não há como ignorar o prejuízo sofrido pela apelada ao não ser intimada de nenhum dos atos praticados no processo
, porquanto implicou inegável ofensa ao direito fundamental ao contraditório substancial.

Com efeito, muito embora o pedido formulado na inicial tenha sido julgado procedente, a requerente teve cerceado o seu direito de produzir prova, haja vista não ter sido devidamente intimada do despacho de fl. 90, ocasião em que o magistrado concedeu prazo às partes para se manifestarem acerca de eventual interesse na produção de outras provas.

Nesse contexto, diante do transcurso
in albis
do prazo concedido à requerente, e tendo o Estado se limitado a reafirmar que o ônus de prova compete ao autor (fl. 92), foi realizado o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355 do CPC, não obstante tenha a requerente formulado expressamente, na petição inicial, pedido de produção de prova pericial (fl. 43).

Deveras, o equívoco na grafia do nome do causídico – reconhecido pelo Chefe de Secretaria por meio da certidão de fl. 106-verso –, que somente foi retificado após o julgamento dos aclaratórios opostos em face do édito sentencial,
retirou da parte a oportunidade de comprovar as alegações de irregularidades do auto de infração impugnado
, razão pela qual a sentença deve ser anulada.

Nesse ponto, o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, “
constatando-se que a publicação do acórdão recorrido no Diário Oficial de Justiça com o nome errado do advogado acarretou prejuízo à parte, sendo a questão arguida na primeira oportunidade,
é de rigor o reconhecimento da nulidade da intimação, determinando-se a republicação do decisum com a grafia correta do nome do causídico
”
(AgRg no AREsp n. 851.325/RN, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe de 28/10/2016).

Com efeito, não se pode olvidar que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo ao particular produzir contraprova a essa presunção, a fim de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de vício capaz de caracterizar a ilegalidade do auto de infração. É esse o entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado
” (AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Logo, a ausência de instrução probatória no presente caso induz, inevitavelmente, à rejeição dessa causa de pedir trazida na exordial, evidenciando o prejuízo causado em decorrência do vício nas intimações.

Em contrapartida, não se constata prejuízo decorrente do vício de intimação para apresentar réplica à contestação (fl. 88), eis que o Estado, em sua peça defensiva, se limitou a negar a existência dos fatos constitutivos do direito do autor, não tendo agregado ao processo nenhum fato novo, de modo que não há necessidade de aplicação do disposto nos arts. 350 e 351 do CPC.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
acolho
a questão preliminar suscitada em contrarrazões, na forma do art. 1.009, §1º, do CPC, a fim de anular a sentença por cerceamento do direito à produção de prova, determinando o retorno dos autos à instância
a quo
para a realização da fase instrutória, com a restituição de prazo à requerente para
se manifestar
sobre o despacho de fl.
90
. Por conseguinte, fica
prejudicado
o recurso de apelação cível.

É como voto
.

1
RAMOS, André Luiz Santa Cruz.
Direito Empresarial Esquematizado.
São Paulo: Método, 2010. p. 695.

2
Art. 39. [...] § 2
o

No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

3
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento – 19. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 457.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora