Tribunal: TJES
Processo: 0009368-66.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE AUMENTADA MENOS DO QUE PERMITE A JURISPRUDÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
C
onsigno que a autoria e materialidade
do crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas,
restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja pelo Boletim Unificado nº 46197001 (fls. 11/16), pelos Policiais Civis Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha (fls. 17/19) e Kleber Amatuzo Pimenta (fls. 20/22),
pelo Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 32), pelo Auto de Apreensão (fls. 33).

2.

A
diligência que culminou a prisão dos apelantes foram motivadas pelo recebimento de denúncias anônimas dando conta de que eles estariam praticando tráfico de drogas no bairro. A fim de apurar o teor das denúncias, os Policiais Civis dirigiram-se até o endereço mencionado para fazer campana, logrando êxito em apreender no interior da residência, sacola que continha materiais comumente utilizados para embalar drogas, dois cadernos contendo anotações referentes à comercialização de drogas e 17 (dezessete) frascos de Lidocaína (anestésico utilizado no preparo da cocaína). Com o apelante Fabrício, encontraram em um compartimento do colete luminoso de mototáxi que ele utilizava, 10 (dez) pinos grandes de cocaína e 08 (oito) pinos médios da mesma substância entorpecente.

3.

V
ale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

4.

R
estou demonstrado que os réus estavam associados de forma permanente e duradoura para o tráfico de drogas, valendo perceber que há nos autos prova de que os réus vinham não só guardando drogas por um período que pudesse caracterizar a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração do crime de associação ao tráfico, como efetivamente praticando a mercância ilícita no mesmo local em que foram presos e através do “disque pó”.

5.
C
aso a pena-base fosse exasperada no patamar apresentado pela jurisprudência,

teria sido
estabelecida em 06 (seis) anos e 03 (meses).
No entanto, deixo de redimensioná-la para não incorrer em

reformatio in pejus
,
considerando que está
em julgamento de recurso exclusivo da defesa (STF – RHC: 189695 MG 0023525-56.2020.3.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 05/10/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/11/2021).

6
.
Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

7.

Se revela impossível e paradoxal a implementação dos reflexos do denominado tráfico privilegiado se fora devidamente reconhecida nos autos a associação para fins de desenvolvimento de atividades criminosas.

8.
Consigno que não há a possibilidade de restituição dos bens, uma vez que na sentença o Magistrado a quo decretou a perda da motocicleta apreendida as fls. 33, em favor da União pois era utilizada na prática criminosa, sendo veículo utilizado para entregar os entorpecentes aos usuários. Como consequência determinou que a autoridade competente providenciasse a alienação do referido bem.
Quanto aos demais bens, determinou sua destruição, tendo em vista que o uso também estava relacionado ao tráfico de drogas.
Ressalto que a restituição de um bem só é cabível se não estiver sujeito ao perdimento, conforme art. 91, inc. II, do Código Penal.

9.

Considerando que a pena privativa de liberdade imposta à Apelante excede 08 (oito) anos de reclusão, é de rigor a adoção do regime prisional inicial fechado, em estrita observância aos critérios previstos no art. 33, §2º, “a”, do Código Peal, uma vez que a ré fazia do comércio de entorpecente seu meio de vida, evidenciado pelas circunstâncias do caso concreto.

10.

No que diz respeito ao pedido de ser concedido o benefício da assistência judiciária gratuita em favor do ora requerente, entendo que tal pleito deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais.

1
1.
Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009368-66.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO DE OLIVEIRA SILVA e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE AUMENTADA MENOS DO QUE PERMITE A JURISPRUDÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
C
onsigno que a autoria e materialidade
do crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas,
restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja pelo Boletim Unificado nº 46197001 (fls. 11/16), pelos Policiais Civis Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha (fls. 17/19) e Kleber Amatuzo Pimenta (fls. 20/22),
pelo Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 32), pelo Auto de Apreensão (fls. 33).

2.

A
diligência que culminou a prisão dos apelantes foram motivadas pelo recebimento de denúncias anônimas dando conta de que eles estariam praticando tráfico de drogas no bairro. A fim de apurar o teor das denúncias, os Policiais Civis dirigiram-se até o endereço mencionado para fazer campana, logrando êxito em apreender no interior da residência, sacola que continha materiais comumente utilizados para embalar drogas, dois cadernos contendo anotações referentes à comercialização de drogas e 17 (dezessete) frascos de Lidocaína (anestésico utilizado no preparo da cocaína). Com o apelante Fabrício, encontraram em um compartimento do colete luminoso de mototáxi que ele utilizava, 10 (dez) pinos grandes de cocaína e 08 (oito) pinos médios da mesma substância entorpecente.

3.

V
ale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

4.

R
estou demonstrado que os réus estavam associados de forma permanente e duradoura para o tráfico de drogas, valendo perceber que há nos autos prova de que os réus vinham não só guardando drogas por um período que pudesse caracterizar a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração do crime de associação ao tráfico, como efetivamente praticando a mercância ilícita no mesmo local em que foram presos e através do “disque pó”.

5.
C
aso a pena-base fosse exasperada no patamar apresentado pela jurisprudência,

teria sido
estabelecida em 06 (seis) anos e 03 (meses).
No entanto, deixo de redimensioná-la para não incorrer em

reformatio in pejus
,
considerando que está
em julgamento de recurso exclusivo da defesa (STF – RHC: 189695 MG 0023525-56.2020.3.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 05/10/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/11/2021).

6
.
Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

7.

Se revela impossível e paradoxal a implementação dos reflexos do denominado tráfico privilegiado se fora devidamente reconhecida nos autos a associação para fins de desenvolvimento de atividades criminosas.

8.
Consigno que não há a possibilidade de restituição dos bens, uma vez que na sentença o Magistrado a quo decretou a perda da motocicleta apreendida as fls. 33, em favor da União pois era utilizada na prática criminosa, sendo veículo utilizado para entregar os entorpecentes aos usuários. Como consequência determinou que a autoridade competente providenciasse a alienação do referido bem.
Quanto aos demais bens, determinou sua destruição, tendo em vista que o uso também estava relacionado ao tráfico de drogas.
Ressalto que a restituição de um bem só é cabível se não estiver sujeito ao perdimento, conforme art. 91, inc. II, do Código Penal.

9.

Considerando que a pena privativa de liberdade imposta à Apelante excede 08 (oito) anos de reclusão, é de rigor a adoção do regime prisional inicial fechado, em estrita observância aos critérios previstos no art. 33, §2º, “a”, do Código Peal, uma vez que a ré fazia do comércio de entorpecente seu meio de vida, evidenciado pelas circunstâncias do caso concreto.

10.

No que diz respeito ao pedido de ser concedido o benefício da assistência judiciária gratuita em favor do ora requerente, entendo que tal pleito deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais.

1
1.
Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0009368-66.2021.8.08.0012

APELANTE:
FABRÍCIO DE OLIVEIRA SILVA, LUCIANO DO ROSÁRIO, GLACIMARA PEREIRA LIMA RIBEIRO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – PRELIMINAR

Preliminarmente, as d. defesas requerem o direito dos acusados de apelarem em liberdade.

Em que pese o louvável esforço das defesas, registro que o c. STJ tem reiteradamente decidido que, tendo os réus respondido todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória.

Ressalto ainda que, estando o processo em fase de julgamento, inviável a análise do pedido liminar.

Pelo exposto, rejeito a preliminar suscitada.

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0009368-66.2021.8.08.0012

APELANTE:
FABRÍCIO DE OLIVEIRA SILVA, LUCIANO DO ROSÁRIO, GLACIMARA PEREIRA LIMA RIBEIRO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
FABRÍCIO DE OLIVEIRA SILVA, LUCIANO DO ROSÁRIO e GLACIMARA PEREIRA LIMA RIBEIRO
, em face da Sentença de fls.
409
/
414
proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de
Cariacica
/ES,
Dr.
Bernardo Alcuri de Souza
, que julgou procedente a pretensão punitiva exposta na peça inaugural, para condenar os réus como incursos nas sanções dos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal. Quanto ao réu Luciano do Rosário, somou as penas que totalizaram em 12 (doze) anos, 04 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a”, do Código Penal. Condenou-o ainda ao pagamento de 1.607 (mil, seiscentos e sete) dias-multa. Quanto aos réus Glacimara Pereira Lima Ribeiro e Fabrício de Oliveira Silva, somou as penas que totalizaram em 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, “a”, do Código Penal. Condenou-os ainda ao pagamento de 1.271 (mil, duzentos e setenta e um) dias-multa.

Recurso de Fabrício de Oliveira Silva interposto as fls. 416 e razões recursais apresentadas as fls. 419/436, pretendendo-se, em síntese:
(i)
o acolhimento da preliminar quanto ao direito do Apelante recorrer em liberdade, expedindo-se o competente alvará de soltura;
(ii)
a reforma da sentença para absolver o Apelante por ausência de provas dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, com base no art. 386, inc. V e Vi do Código de Processo Penal;
(iii)
subsidiariamente, reformar a sentença exacerbada quanto ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, redimensionando-a ao patamar mínimo, em razão de terem sido todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao Apelante;
(iv)
em caso de absolvição do crime do art. 35 da Lei de Drogas, que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo; (v) a restituição dos seguintes bens ao apelante: 1 – Motocicleta Marca Yamaha – Modelo: XTZ 250 LANDER – ANO 2021 – COR PRETA – PLACA: RQQ1D71 – CHASSI Nº 9C2DG3320N0048837 – RENAVAM Nº 1278461130; 2 – Aparelho de celular: Marca Xiaomi, Modelo M2101KBI, IMEI 0860370053003717 – COR PREDOMINANTE: AZUL; 3 – Colete refletivo obrigatoriamente utilizado por mototaxista.

Contrarrazões apresentadas as fls. 437/461 pugnando para que seja conhecido e parcialmente provido o recurso de Fabrício, a fim de absolver o apelante em relação ao delito tipificado no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, nos moldes do art. 386, inc. VII, do CPP.

Recurso de Luciano do Rosário interposto as fls. 472 e razões recursais apresentadas as fls. 473/479, pretendendo-se, em síntese:
(i)
a absolvição do Apelante, ante a não comprovação da prática de tráfico de drogas e associação.

Recurso de Glacimara Pereira Lima Ribeiro interposto as fls. 480 e razões recursais apresentadas as fls. 481/491, pretendendo, em síntese:
(i)
a absolvição da Apelante, ante a não comprovação da prática do tráfico de drogas;
(ii)
subsidiariamente, a reforma da sentença no que se refere ao crime do art. 33 da Lei de Drogas, redimensionando ao patamar mínimo, e após a absolvição do crime previsto no art. 35 da mesma lei, seja aplicada a redução da pena, fixando no mínimo legal, conforme art. 33, §4, da Lei nº 11.343/06;
(iii)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a fixação do regime inicial aberto;
(iv)
a isenção das custas processuais e pena de multa, por ser a Apelante pobre na forma da lei, e assistida por advogada, sem custo.

Contrarrazões apresentadas as fls. 503/515 pugnando para que seja conhecido e parcialmente provido o recurso, com o fim de absolver os apelantes Luciano do Rosário e Glacimara Pereira Lima Ribeiro em relação ao delito tipificado no art. 35, caput, da Lei de Drogas, nos moldes do art. 386, inc. VII, do CPP.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 4324674) opinando no sentido de que sejam conhecidas e parcialmente providas as Apelações interpostas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Segundo narra a denúncia, no dia 27 de outubro de 2021, no município de Cariacica/ES, os denunciados, encontravam-se associados para a prática do tráfico ilícito de drogas.

Que cabia aos Apelante Luciano do Rosário e Glacimara Pereira Lima Ribeiro, que viviam em união estável, a aquisição, preparo, armazenamento e negociação das drogas a serem traficadas, ao passo que Fabrício de Oliveira Silva cabia o transporte das drogas comercializadas.

Revelam os autos que os denunciados praticavam o tráfico ilícito de drogas na modalidade popularmente conhecida como “delivery” ou “disque pó”.

Policiais Civis do Departamento Especializado em Narcóticos (DENARC), após receberem informações anônimas acerca do denunciado Luciano, vulgo “Cavalo Doido”, passaram a realizar campana próximo ao condomínio em que o mesmo residia com sua companheira, Glacimara, localizado na Rua Odonia da Costa Machado Toledo, nº 200, bairro Santa Barbara, Cariacica/ES.

No decorrer da diligência, os Policiais Civis lograram êxito em constatar que Luciano e Glacimara saíam do condomínio em que residiam a pé, se deslocavam até a esquina, onde encontravam e entregavam uma sacola com drogas por eles comercializadas a Fabricio, que estava em uma motocicleta Yamaha, placa RQQ1D71.

Os Policiais relataram que em uma das ocasiões em que Luciano entregou uma sacola a Fabricio, ele deixou a sacola cair, o que fez com que o conteúdo se espalhasse no chão, sendo possível notar que se tratava de droga conhecida como cocaína.

Quando confirmadas as informações anônimas através de diligências, no dia 27 de outubro de 2021, Policiais Civis se posicionaram novamente próximo ao condomínio em que moravam Luciano e Glacimara e por volta das 09:00 horas (horário em que entregavam as drogas a Fabricio), avistaram o casal no interior do veículo Hyundai Creta.

Logo após a denunciada sair do veículo, os policiais se aproximaram do automóvel para fazerem a abordagem, mas Luciano percebeu e se evadiu em alta velocidade, momento em que Glacimara rapidamente entrou em contato com Fabricio, que se encontrava no local, aguardando para receber as drogas, mas os Policiais lograram êxito em abordar ambos.

Com autorização de Glaciamara, os policiais realizaram buscas no interior da residência, onde encontraram e apreenderam uma sacola que continha materiais comumente utilizados para embalar drogas, 02 (dois) cadernos contendo anotações referentes à comercialização de drogas e 17 (dezessete) frascos de Lidocaína, anestésico usado no preparo de “cocaína”.

Durante investigações foi apurado que o casal se dirigiria a outro imóvel localizado no bairro Itanguá, Cariacica/ES, os policiais se referiram ao endereço, onde foram atendidos por Jeymison Edson Nascimento que confirmou que Luciano e Glacimara tinham deixado algo naquele local para seu irmão, mas que não sabia do que se tratava, por isso autorizou que fossem realizas buscas no imóvel, que resultou na apreensão de colete balístico.

Os Policiais realizaram nova busca pessoal em Fabricio, onde encontraram, escondida em um compartimento no colete luminoso de mototáxi que ele usava, uma bolsa na qual havia 10 (dez) pinos grande que continham a droga conhecida como “cocaína” e 08 (oito) pinos médios que continham a mesma droga.

Foi apurado que os 18 (dezoito) pinos que continham cocaína apreendidos com Fabricio, pertenciam ao casal que os tinam em depósito e venderam, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, sendo que a denunciada havia entregado a Fabricio antes da abordagem, o qual passou a trazê-lo consigo, também para fins de tráfico.

Por fim, em poder de Fabricio, foi apreendido um aparelho celular.

Pois bem.

Primeiramente, as d. Defesas pugnam pela reforma da sentença para absolver os Apelantes por ausência de provas dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, com base no art. 386, inc. V e VI do Código de Processo Penal.

Primeiramente, consigno que a autoria e materialidade do crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja pelo Boletim Unificado nº 46197001 (fls. 11/16), pelos Policiais Civis Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha (fls. 17/19) e Kleber Amatuzo Pimenta (fls. 20/22), pelo Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 32), pelo Auto de Apreensão (fls. 33). Se não, vejamos:

“Informo que
ao recebermos informações anônimas
, iniciamos diligências
acerca do nacional Luciano conhecido pela alcunha de “Cavalo Doido”, traficante já conhecido pelos policiais desta especializada
, diante do mencionado nos deslocamos ao local mencionado na denúncia e no decorrer, foi possível verificar que
o mesmo sempre ao sair do condomínio, quando a pé, se deslocava até a esquina e em seguida encontrava com um motoboy e em seguida lhe entregava uma sacola
. No decorrer das diligências,
em uma dessas entregas
na esquina, esse deixou a sacola cair e foi possível verificar que seria droga (cocaína) já que caiu no chão e ao cair no chão, saiu da sacola e rapidamente Luciano juntou o material que havia caído no chão e em seguida entregou ao motoboy.
Vale mencionar que
esse mesmo motoboy também recebia a sacola da esposa de Luciano
. Informo ainda que não foi realizada a abordagem pelo fato de haver apenas um policial a bordo da viatura para que não levantasse qualquer suspeita e desse modo dificultar a identificação. Informo que nessas diligências foi possível verificar que trata-se de um “disque pó” feito por motoboy a mando de Luciano. Após realizadas as diligências prévias e não nos restando dúvidas em relação à traficância de Luciano e sua esposa, na presente data realizamos vigilância na frente do condomínio e no momento em que Luciano chegou,
ao tentarmos abordar, Luciano após nos identificarmos como policiais, empreendeu fuga e a todo momento realizando a tentativa de seguir esse
. Porém Luciano ao entrar na contramão conseguiu se evadir. Vale mencionar que outra equipe ficou de vigilância no condomínio onde a esposa de Luciano havia saltado do carro e como o motoboy Fabrício de Oliveira Sila estava estacionando a moto já que no momento da abordagem, era o horário corriqueiro em que o casal entrega a droga ao motoboy, o mesmo que recebia as drogas de Luciano e Glacimara. Com o fato do estado de flagrante, Luciano se evadiu, entretanto pelo fato de Glacimara ter descido do carro no momento da abordagem, foi possível abordar essa e logo em seguida o motoboy no momento em que esse iria auxiliar Glacimara em uma tentativa de fuga no decorrer das buscas pessoais
em Fabrício, foi encontrado diversas cocaínas preparadas para a venda
, em seguida com a franquia de Glacimara e com base na investigação prévia,
adentramos o apartamento e nesse foi encontrado material de embalo, material de desdobramento e anotações, vale mencionar que o material de desdobramento havia a Lidocaína.
Vale mencionar que no decorrer das diligências dentre os locais em que seguimos Luciano e Glacimara, foi identificado o endereço na Rua Nelson Vieira no número 36 no Bairro Itanguá em Cariacica e ao chegarmos, fomos recebidos pelo senhor Jeymison e ao mostrarmos o rosto de Luciano e Glacimara, Jeymison de imediato nos disse que de fato Luciano e Glacimara haviam deixado algo com seu irmão e que não sabiam o que seria mas que se fosse algo errado, que não concordava e de imediato nos solicitou que fizéssemos a busca e caso encontrássemos algo, que
de fato seria de Luciano e Glacimara e no decorrer das buscas, encontramos um colete balístico
. Vale mencionar que no momento da abordagem, nada foi encontrado em que após algumas diligências,
foi encontrada a cocaína em um compartimento secreto no colete luminoso de mototáxi utilizado por Fabrício
. (Depoimento do Policial Civil Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha em sede policial, fls. 17/19)

Cito ainda que em juízo o depoimento dos Policiais Civis foram confirmados.

Diante desse conjunto probatório, não há como prosperar o pleito de absolvição.

Como visto, a diligência que culminou a prisão dos apelantes foram motivadas pelo recebimento de denúncias anônimas dando conta de que eles estariam praticando tráfico de drogas no bairro. A fim de apurar o teor das denúncias, os Policiais Civis dirigiram-se até o endereço mencionado para fazer campana, logrando êxito em apreender no interior da residência,
sacola que continha materiais comumente utilizados para embalar drogas, dois cadernos contendo anotações referentes à comercialização de drogas e 17 (dezessete) frascos de Lidocaína (anestésico utilizado no preparo da cocaína)
. Com o apelante Fabrício, encontraram em um compartimento do colete luminoso de mototáxi que ele utilizava,
10 (dez) pinos grandes de cocaína e 08 (oito) pinos médios da mesma substância entorpecente
.

Como é sabido, a notícia anônima é um instrumento importante de prevenção e repressão de delitos desta natureza; se a informação repassada aos policiais
fo
sse
inverídica, não seria possível que eles fossem arrecadar as drogas e demais materiais no bairro alvo da denúncia.

A respeito das ponderações defensivas, não se pode desconsiderar que a palavra dos policiais, que atuaram de maneira direta nas prisões dos agentes, não pode ser relevada ou considerada suspeita apenas em razão da sua função, pois seria inadmissível que o Estado, que lhes depositou a tarefa de proteção aos cidadãos, desconsiderasse suas palavras, justamente quando presta contas de suas diligências.

Nesse sentido, vale ressaltar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça (TJES, Classe: Apelação, 50090040051, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 028/03/2018, Data de Publicação no Diário: 04/04/2018), bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 404.514/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe: 12/03/2018), são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

Cito também entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Segundo entendimento reiterado desta Corte os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (STJ – AgRg no AREsp 1152007/TO – Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017)

(...) O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes. (STJ – AgRg no REsp 1514101/SP – Rel. Ministro JORGE MUSSI, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que as drogas apreendidas eram de propriedade dos apelantes e se destinada à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão absolutória.

Quanto à absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), entendo que também não merece prosperar.

Para a configuração do crime de associação criminosa, é necessário que estejam presentes os requisitos da estabilidade, da permanência e demonstrada prática reiterada do crime de tráfico de drogas.

Cito ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, que leciona com propriedade sobre o tema:

“Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”. (NUCCI, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas, 12ª ed., 2019, p. 439).

No caso em tela, restou demonstrado que os réus estavam associados de forma permanente e duradoura para o tráfico de drogas, valendo perceber que há nos autos prova de que os réus vinham não só guardando drogas por um período que pudesse caracterizar a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração do crime de associação ao tráfico, como efetivamente praticando a mercância ilícita no mesmo local em que foram presos e através do “disque pó”.

A abordagem policial que culminou com a prisão dos apelantes não decorreu de ação isolada, e sim, de ação com prévia investigação policial capaz de
comprova
r
que os recorrentes se associavam criminosamente, com permanência e a estabilidade da associação.

Por fim, compartilho do mesmo entendimento do Juízo de primeiro grau, no sentido de que:

“
(...) Isso, somado aos depoimentos dos policiais que durante o período de campana (5 a 7 dias), viram o acusado FABRICIO receber de LUCIANO e GLACIMARA sacolas com entorpecentes a serem entregues aos consumidores, demonstram que os três acusados estavam associados de forma estável e duradora para a prática reiterada do tráfico.

Tanto é assim que cada um tinha uma função na associação. LUCIANO e GLACIMARA preparavam, armazenavam e vendiam os entorpecentes, enquanto FABRICIO tinha a função de entregar as drogas para os compradores/consumidores, recolher o dinheiro e entregar os valores para LUCIANO e GLACIMARA”
.

(fls. 411)

Ultrapassada esta questão, o apelantes Fabrício de Oliveira e Glacimara Pereira Lima Ribeiro, pugna pela reforma da sentença exacerbada quanto ao crime do art. 33, caput, da Lei de Droga, redimensionando-a ao patamar mínimo.

Primeiramente, a reprimenda base foi estabelecida em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, por considerar como desfavorável a culpabilidade, em decorrência da nocividade da droga que era comercialidade por eles.

Dessa forma, vejo que, na primeira fase, a pena foi exasperada em 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa de uma circunstância e tendo como base a fundamentação acima apresentada.

Ocorre que a nocividade da droga apreendida pode ser considerada como circunstância para agravar a pena-base, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REVISÃO ADMITIDA TÃO SOMENTE QUANDO DESNECESSÁRIA A DILAÇÃO P ROBATÓRIA. NOCIVIDADE DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONDEDIDA DE OFÍCIO.
3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.
(STJ - AgRg no HC: 602336 CE 2020/0192401-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/06/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2021)

Assim, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante.

Ademais, é firma na jurisprudência que
“existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados. (...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014)
.

Ressalto, ainda, que o Magistrado de primeiro grau aumentou a pena-base em patamar inferior ao que permite a jurisprudência, qual seja 1/6 a 1/8. Cito entendimento:

“1 - O e. STJ tem admitido, para aumento da pena-base, por circunstância judicial desfavorável, adotar as frações de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato, e 1/6 da pena mínima em abstrato, assim como não adotar nenhum critério matemático, desde que haja fundamentação idônea e concreta, baseada na discricionariedade vinculada do julgador.” (Acórdão 1625973, 07071203120218070007, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 5/10/2022, publicado no PJe: 17/10/2022).

Assim, caso a pena-base fosse exasperada no patamar apresentado pela jurisprudência, teria sido estabelecida em 06 (seis) anos e 03 (meses). No entanto, deixo de redimensioná-la para não incorrer em
reformatio in pejus
, considerando que está em julgamento de recurso exclusivo da defesa (STF – RHC: 189695 MG 0023525-56.2020.3.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 05/10/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/11/2021).

Em continuidade, as defesas de Glacimara e Fabricio, pugnam ainda para que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) em seu grau máximo.

Para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Registro que compartilho do entendimento do d. Magistrado sentenciante no sentido de que, analisando as circunstâncias do fato, não ser possível reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, posto que os réus se dedicam a organização criminosa, tanto que foram condenados pelo crime de associação para o tráfico.

Inclusive, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
“se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006”
(HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14). E este é o caso dos autos.

Prossigo destacando que

se revela impossível e paradoxal a implementação dos reflexos do denominado tráfico privilegiado se fora devidamente reconhecida nos autos a associação para fins de desenvolvimento de atividades criminosas.

A d. defesa do apelante Fabrício pugna, por fim, pela restituição de seus bens.

Primeiramente, consigno que não há a possibilidade de restituição dos bens, uma vez que na sentença o Magistrado a quo decretou a perda da motocicleta apreendida as fls. 33, em favor da União pois era utilizada na prática criminosa, sendo veículo utilizado para entregar os entorpecentes aos usuários. Como consequência determinou que a autoridade competente providenciasse a alienação do referido bem.

Quanto aos demais bens, determinou sua destruição, tendo em vista que o uso também estava relacionado ao tráfico de drogas.

Ressalto que a restituição de um bem só é cabível se não estiver sujeito ao perdimento, conforme art. 91, inc. II, do Código Penal

A apelante Glacimara pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a fixação do regime inicial aberto.

Nos termos do art.44 do Código Penal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da pena aplicada.

Considerando que a pena privativa de liberdade imposta à Apelante excede 08 (oito) anos de reclusão, é de rigor a adoção do regime prisional inicial fechado, em estrita observância aos critérios previstos no art. 33, §2º, “a”, do Código Peal, uma vez que a ré fazia do comércio de entorpecente seu meio de vida, evidenciado pelas circunstâncias do caso concreto.

Por fim, a d. Defesa de Glacimara pugna pela isenção das custas processuais e pena de multa, por ser a Apelante pobre na forma da lei, e assistida por advogada, sem custo.

No que diz respeito ao pedido de ser concedido o benefício da assistência judiciária gratuita em favor do ora requerente, entendo que tal pleito deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03 DETRAÇÃO NÃO CABIMENTO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. A detração penal constitui matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal.
2. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ), à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator. Vitória, . PRESIDENTE RELATOR(A)
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011180105055, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 30/03/2022, Data da Publicação no Diário: 07/04/2022)

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos para, no mérito,
NEGAR-LHES

PROVIMENTO
, mantendo na totalidade a sentença guerreada.

É como voto.

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