Tribunal: TJES
Processo: 0001086-27.2021.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Servidor Público Civil
Data de julgamento: 2023-08-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO. DEFERIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Na esteira da jurisprudência pátria, a contratação de servidores temporários por si só não é capaz de caracterizar preterição, notadamente quando o recorrente foi aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital do concurso.

2.
O reconhecimento de efeitos funcionais e financeiros retroativos apenas têm cabimento quando é reconhecido que a Administração Público preteriu o candidato aprovado de maneira deliberadamente arbitrária.

3.
Comprovada a hipossuficiência através de comprovantes de rendimentos e despesas, mister o deferimento da benesse; com a consequente suspensão de exigibilidade dos honorários advocatícios, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

4.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001086-27.2021.8.08.0016
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ALESSANDRA FLORINDO e outros (5)
APELADO: MUNICIPIO DE CONCEICAO DO CASTELO
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO. DEFERIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Na esteira da jurisprudência pátria, a contratação de servidores temporários por si só não é capaz de caracterizar preterição, notadamente quando o recorrente foi aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital do concurso.

2.
O reconhecimento de efeitos funcionais e financeiros retroativos apenas têm cabimento quando é reconhecido que a Administração Público preteriu o candidato aprovado de maneira deliberadamente arbitrária.

3.
Comprovada a hipossuficiência através de comprovantes de rendimentos e despesas, mister o deferimento da benesse; com a consequente suspensão de exigibilidade dos honorários advocatícios, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

4.
Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, conhecer do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES, ____________________.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N
.º

000
1086-27.2021.8.08.0016

APTE:
ALESSANDRA FLORINDO E OUTROS

APDO:
MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DE CASTELO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da sentença que rejeitou o pleito autoral, o qual consistia no reconhecimento da preterição da nomeação dos recorrentes, inclusive com efeitos funcionais e financeiros, causada pela contratação de profissionais para atuar de forma temporária para os cargos de professores PA e Educação Física.

Aclaro ainda que os recorrentes foram aprovados para o cargo de Professor de Ensino “A”, (PA), sendo classificados a partir do 51º lugar, a exceção de Mariana Paula Amancia Martins, que no cargo de Professor “B” (Educação Física), obteve a 4ª classificação, portanto fora do número de vagas estabelecidas no Edital nº 001/2016, para o cargo de professor A, que previa o preenchimento de 38 (trinta e oito) vagas; já para o cargo de professor B, que previa o cadastro de reservas.

Pois bem. De plano, registro que a pretensão recursal não se sustenta, e assim entendo, primeiro, porque somente o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do certame, o que não ocorrera com os recorrentes.

O segundo motivo que induz a tal conclusão é o fato de que a contratação de profissionais temporários não implica imediatamente na preterição dos candidatos aprovados fora do número de vagas.

Vejamos a jurisprudência acerca do tema:

“
[...]1. No julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge "quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital", "quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação" ou "quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração"
(Tema 784/STF).(AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 53.600/GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 12/02/2019, DJe 14/02/2019)

“
[...]IV- A nomeação de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso não tem o condão, por si só, de comprovar o surgimento de novas vagas para o cargo efetivo, ato que depende de lei específica, cuja implementação acarreta despesas permanentes para a Administração Pública.[...]
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 052189000129, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/09/2018, Data da Publicação no Diário: 18/10/2018)

“
[...]
2 - A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37
(...)
da Constituição Federa
l(...).
Se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta (STJ - RMS nº 33.315, julgado em 15/02/2011.)
”(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 061140013881, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/11/2017, Data da Publicação no Diário: 22/11/2017)

Some-se a tudo isso, o fato de que está sedimentado na jurisprudência o entendimento de que o servidor apenas pode perceber remuneração pelo período em que deveria estar nomeado, quando sua preterição decorrer de patente conduta arbitrária da Administração Pública, o que não é o caso, uma vez que a contratação de servidores em caráter precário por si só não conduz a tal conclusão.

A propósito, são os julgados abaixo:

“
[...]Não merece acolhimento a pretensão à contagem retroativa do tempo de serviço, para todos os efeitos legais, pois o pagamento de remuneração a servidor público e o reconhecimento de efeitos funcionais pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de configuração de enriquecimento sem causa.[...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110138971, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/02/2016, Data da Publicação no Diário: 24/02/2016)

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO PARA JUIZ SUBSTITUTO. NOMEAÇÃO PROTRAÍDA EM RAZÃO DE APURAÇÃO ADMINISTRATIVA. REMUNERAÇÃO E EFEITOS FUNCIONAIS. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, EXCETO PARA CASOS DE ARBITRARIEDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(RE 943827 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 12/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016)

Como se percebe dos arestos supra, não há como entender pela existência de preterição ou arbitrariedade no caso em tela, seja porque os recorrentes foram aprovados fora do número de vagas ofertadas no concurso, bem como porque a contratação de temporários por si só não enseja o reconhecimento da preterição.

Quanto ao pedido de concessão da assistência judiciária gratuita, compulsando os autos, em especial pelos documentos de fls. 379/443 (pág. 357/485 do vol. 2), entendo que os recorrentes desincumbiram de seu ônus de comprovar a alegada hipossuficiência, mediante comprovação de renda e despesas. Razão pela qual
defiro a assistência judiciária gratuita
aos apelantes.

Diante de todo o exposto, tenho por bem conhecer do recurso e a ele
dar parcial provimento
, tão somente para deferir a assistência judiciária gratuita, mantendo a r. sentença quanto aos demais tópicos.

Suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, ante o deferimento da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
"t
ão somente para deferir a assistência judiciária gratuita, mantendo a r. sentença quanto aos demais tópicos"
.

Acompanho o voto do eminente Relator.