Tribunal: TJES
Processo: 5000491-38.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-02-10

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. VALOR DA INDENIZAÇÃO ADEQUADAMENTE FIXADO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DO TERMO INICIAL MORATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora.

3. O apelado não esteve presente quando da inspeção que apurou as supostas irregularidades alegadas pela apelante e nem no momento de substituição do medidor.

4. Em relação ao valor da indenização a título de dano moral, entendo que a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) está condizente com aqueles fixados em casos análogos por esta Corte, o qual deverá incidir juros de mora desde a citação, por se tratar de relação contratual, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

5. O percentual de fixação de honorários advocatícios sobre o valor da causa requer necessária alteração, a fim de que incida sobre o valor da condenação, já que possível sua mensuração mediante simples cálculos aritméticos, nos termos da inteligência do art. 85, §2º do CPC.

6 Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 07 de fevereiro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000491-38.2021.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELANTE: GERSON CESCONETTO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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Apelação Cível nº 5000491-38.2021.8.08.0049

Apelante: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Apelado: Gerson Cesconetto

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença (id 3556560) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Venda Nova do Imigrante – ES que, na ação declaratória proposta por Gustavo Antônio Feres Paixão contra EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, julgou procedente os pedidos autorais, declarando extinto todo e qualquer débito oriundo do TOI nº 3466525 e nº 3331828, condenando a requerida ao pagamento de indenização à título de danos morais no valor de R$2.000,00 (dois mil reais), com juros de mora desde a data do evento danoso e correção monetária com base no IPCA-E desde a prolatação da sentença, condenando-a, ainda, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (id 3556563) a apelante pretende a reforma da sentença, alegando, em síntese, que: (a) atuou licitamente e no exercício regular de seus direitos lavrando o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI); (b) a providência está autorizada pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, não havendo falha no procedimento adotado; (c) não há que se falar em danos morais; (d) subsidiariamente, pleiteia pela redução do valor indenizatório, sob pena de violação ao princípio da razoabilidade.

Nas contrarrazões (id 3556572), o apelado sustenta, preliminarmente, ofensa ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória – ES, 15 de dezembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 07.02.2023 - Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior - Acompanhar a Relatora.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de Violação ao Princípio da Dialeticidade

Nos termos da jurisprudência desta Câmara, “
a
reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170243570, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/08/2022, Data da Publicação no Diário: 18/08/2022).

As razões apresentadas pela apelante atacam suficientemente os fundamentos da sentença recorrida, especialmente quanto a legalidade do procedimento adotado, não havendo que se falar em ausência dialeticidade.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida. É como voto.

Mérito

A matéria em debate consiste na possibilidade ou não, da concessionária do serviço de energia elétrica realizar, de forma unilateral, inspeção nas unidades consumidoras e, de igual modo, emitir o respectivo Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) para fins de revisar (e cobrar) supostas diferenças de consumo encontradas, situação esta que, desde logo destaco, já foi por reiteradas vezes submetida à análise deste e. Tribunal de Justiça.

Havendo suspeita de irregularidades, a fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, constatada a adulteração do medidor, lavrar o respectivo TOI e, consequentemente, cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo.

Todavia, é assente na jurisprudência deste Tribunal, a imprestabilidade da prova da adulteração do medidor de energia elétrica, se produzida unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório.

É a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDOR DEFEITUOSO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 2. Assim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010. 3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado. Dano moral mantido. Valor razoável e proporcional. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190013419, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/04/2022).

Se visível o problema, lavra-se o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI, com a descrição pormenorizada da irregularidade encontrada, substituindo-se imediatamente o equipamento de medição. O aparelho retirado deve ser lacrado em invólucro com as assinaturas do responsável pela inspeção e da pessoa que acompanhou o ato, a fim de possibilitar a realização da perícia técnica isenta, obedecendo-se, contudo, os princípios da ampla defesa e do contraditório, até mesmo porque em alguns casos pode-se identificar adulteração que caracteriza crime.

No caso vertente, a apelante informou no TOI (id 3556544 fls. 03) que o medidor de energia elétrica seria encaminhado no dia 26/08/2019 ao laboratório de medição para análise. Contudo, não há nenhum laudo pericial que ateste a irregularidade apontada, inobservando o inciso III, § 1º, do art. 129 da Resolução ANEEL nº. 414/2010, o qual estabelece que a distribuidora deve
“elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II.”

Na verdade o medidor instalado foi suprimido da unidade residencial do apelado com base em análise técnica unilateral, ou seja, sem que fosse realizada a perícia isenta necessária a legitimar tal conduta, justificando que seus atos restam respaldados pela presunção de legalidade dos atos administrativos e nas regulamentações da ANEEL.

Nesse viés, a lavratura do TOI que embasou a apuração do suposto débito do recorrido não se demonstra hábil ao fim colimado, pois denota reprovável e irregular atuação unilateral da apelante, conforme a reiterada jurisprudência da Corte Uniformizadora, senão vejamos:

“
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EM RELAÇÃO A VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1o., 29 E 31 DA LEI 8.987/1995; 2o., § 1o. E 2o. DA LINDB E 7o. DO CDC. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. SUPOSTA AFRONTA AO ART. 333, I DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA CONCESSIONÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. As teses referentes aos arts. 1o., 29 e 31 da Lei 8.987/95; 2o., § 1o. e 2o. da LINDB e 7o. do CDC não foram debatidas pelo Tribunal de origem, tampouco foram suscitadas nos Embargos de Declaração opostos. Carecem, portanto de prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, reconheceu que as provas produzidas nos autos por meio do TOI não são idôneas a demonstrar a existência de irregularidade na unidade de consumo, não existindo afronta ao art. 333, I do CPC/1973 quando a prova da fraude deve ser produzida pela Agravante, como no caso.
Também é firme o entendimento desta Corte Superior de que não é suficiente para a caracterização da suposta fraude a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o entendimento do STJ, não merece prosperar a irresignação, incidindo o comando inserto na Súmula 83/STJ, aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do permissivo constitucional.
4. Agravo Regimental da Concessionária a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 521.111/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018).

Deste modo, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da ilegalidade do procedimento administrativo de apuração da suposta irregularidade e em relação à inexistência do débito imputado ao apelado.

Quanto ao dano moral, em casos assemelhados tenho perfilhado o entendimento de que a não observância do procedimento adequado pela concessionária na apuração de supostas irregularidades no consumo de energia elétrica, culminando com o corte ou inscrição indevida, enseja a observância da orientação jurisprudencial proveniente da Corte Uniformizadora segundo a qual "[...]o
dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.[...]” (AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019).

Em relação ao valor da indenização a título de dano moral, entendo que a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) está condizente com aqueles fixados em casos análogos por esta Corte, o qual deverá incidir juros de mora desde a citação, por se tratar de relação contratual, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

Ademais, o percentual de fixação de honorários advocatícios sobre o valor da causa requer necessária alteração, a fim de que incida sobre o valor da condenação, já que possível sua mensuração mediante simples cálculos aritméticos, nos termos da inteligência do art. 85, §2º do CPC.

Diante do exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.
De ofício, colho do ensejo para reformar a sentença para determinar que a fluência de juros incida desde a citação, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem,
bem como que os honorários advocatícios sejam fixados sobre o valor da condenação.

Majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. VALOR DA INDENIZAÇÃO ADEQUADAMENTE FIXADO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DO TERMO INICIAL MORATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora.

3. O apelado não esteve presente quando da inspeção que apurou as supostas irregularidades alegadas pela apelante e nem no momento de substituição do medidor.

4. Em relação ao valor da indenização a título de dano moral, entendo que a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) está condizente com aqueles fixados em casos análogos por esta Corte, o qual deverá incidir juros de mora desde a citação, por se tratar de relação contratual, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem.

5. O percentual de fixação de honorários advocatícios sobre o valor da causa requer necessária alteração, a fim de que incida sobre o valor da condenação, já que possível sua mensuração mediante simples cálculos aritméticos, nos termos da inteligência do art. 85, §2º do CPC.

6 Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 07 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.