Tribunal: TJES
Processo: 5008429-66.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cabimento
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
BUSCA E APREENSÃO. DL 911. CONSTITUIÇÃO EM MORA.
INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR. RECURSO DESPROVIDO. 1.
E
mbora as três primeiras notificações extrajudiciais tenham retornado sem cumprimento (endereço incompleto),
houve o protesto do título.
2. O
agravante sustenta
que
o agravado, de má-fé, pleiteou a expedição de um novo mandado de busca e apreensão
ao mesmo tempo do início das tratativas de acordo extrajudicial
.
Contudo, tal afirmativa não restou devidamente comprovada.
3.
N
ão é possível constatar,
de plano,
que houve, por parte da instituição financeira, afronta aos princípios da confiança, lealdade e boa-fé. Pelo contrário, consta dos autos prova da constituição em mora e inadimplemento do
devedor.
4. Recurso desprovido.
Embargos declaratórios prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008429-66.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JOCIMAR LUIZ

AGRAVADO: BANCO VOLKSWAGEN S.A.

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
BUSCA E APREENSÃO. DL 911. CONSTITUIÇÃO EM MORA.
INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR. RECURSO DESPROVIDO. 1.
E
mbora as três primeiras notificações extrajudiciais tenham retornado sem cumprimento (endereço incompleto),
houve o protesto do título.
2. O
agravante sustenta
que
o agravado, de má-fé, pleiteou a expedição de um novo mandado de busca e apreensão
ao mesmo tempo do início das tratativas de acordo extrajudicial
.
Contudo, tal afirmativa não restou devidamente comprovada.
3.
N
ão é possível constatar,
de plano,
que houve, por parte da instituição financeira, afronta aos princípios da confiança, lealdade e boa-fé. Pelo contrário, consta dos autos prova da constituição em mora e inadimplemento do
devedor.
4. Recurso desprovido.
Embargos declaratórios prejudicados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5008429-66.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JOCIMAR LUIZ

Advogados do(a) AGRAVANTE: RADHAMI CHAVES DE AGUIAR OLIVEIRA - BA54835, JULIO CESAR CAVALCANTE OLIVEIRA - BA35003
AGRAVADO: BANCO VOLKSWAGEN S.A.

Advogado do(a) AGRAVADO: BRUNO HENRIQUE DE OLIVEIRA VANDERLEI - PE21678-A

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento,
com pedido de efeito suspensivo,

interposto contra
a
decisão proferida
pelo MM. Juiz de Direito da
1
ª Vara Cível de
Colatina
, ES, que, apreciando ação de busca e apreensão
(
DL
nº
911/69
)
, deferiu a medida liminar.

Em suas razões,
o agravante alega, em síntese, que
(i) o agravado não expediu notificação extrajudicial, tampouco acostou aos autos notificação extrajudicial válida, documento este que é indispensável para comprovação da mora; (ii) o agravado, de má-fé, pleiteou a expedição de um novo mandado de busca e apreensão
ao mesmo tempo do início das tratativas de acordo extrajudicial; (iii) foi ajuizada ação revisional do contrato antes da presente ação de busca e apreensão, razão pela qual esta última deverá ser suspensa até decisão final da primeira; (iv) a manutenção do processo em segredo de justiça viola os princípios do contraditório e da ampla defesa; e (v)
o C. STJ determinou
(REsp 19518882 e REsp 19516623)
a suspensão dos processos e recursos pendentes em situação idêntica a discutida no caso concreto, para
“definir se, para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente, ou não, o envio de notificação extrajudicial ao endereço do devedor indicado no instrumento contratual, dispensando-se, por conseguinte, que a assinatura do aviso de recebimento seja do próprio destinatário.”
.

Pois bem. Em que pese as alegações recursais, não vejo como alterar a decisão recorrida. Explico

Dispõe o art. 3º, do Decreto-Lei nº 911/69, que
“o proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, [...], ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”
.

Sobre a comprovação da mora nas hipóteses de inadimplemento do contrato de alienação fiduciária, o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei no 911/69, prevê que ela
“decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.”
.

Nesse sentido, embora as três primeiras notificações extrajudiciais tenham retornado sem cumprimento (endereço incompleto), houve o protesto do título.

Logo, ao menos nesta análise sumária, observo que a mora restou devidamente comprovada pela instituição financeira.

Além disso, o agravante sustenta que o agravado, de má-fé, pleiteou a expedição de um novo mandado de busca e apreensão ao mesmo tempo do início das tratativas de acordo extrajudicial. Contudo, tal afirmativa não restou devidamente comprovada.

Ademais, apesar de ter afirmado que a ação revisional foi ajuizada antes da ação de busca e apreensão, os documentos apresentados pelo agravante revelam o oposto. A ação de busca e apreensão foi ajuizada na data de 11/05/2023, ao passo que a ação revisional foi ajuizada na data de 18/07/2023, conforme documento do ID 5579614.

Por fim,
o agravante alega que
o C. STJ determinou
(REsp 19518882 e REsp 19516623)
a suspensão dos processos e recursos pendentes em situação idêntica a discutida no caso concreto.
Contudo, desde maio de 2022 há decisão do colegiado da Segunda Seção do C. STJ afastando a determinação de suspensão/sobrestamento do processamento de todos os feitos e recursos pendentes. Em outras palavras, a afirmação do agravante não mais se sustenta.

Logo,
não é possível constatar, de plano, que houve, por parte da instituição financeira, afronta aos princípios da confiança, lealdade e boa-fé. Pelo contrário, consta dos autos prova da constituição em mora e inadimplemento do devedor.

Com base no exposto, conheço do recurso, mas lhe
nego provimento
. Julgo prejudicado os embargos declaratórios.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 05/09/2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 12/09/2023:

VOTO VISTA

Analisando detidamente os autos, conclui, respeitosamente, de modo divergente do Eminente Desembargador Relator, pelos fundamentos a seguir expostos.

Na hipótese, conforme consta do relatório, JOCIMAR LUIZ interpôs o presente recurso em face da decisão que deferiu a liminar nos autos da ação de busca e apreensão que lhe move BANCO VOLKSWAGEN.

Ao analisar os autos, conclui-se que a carta com aviso de recebimento encaminhada ao devedor/ agravante para fins de notificação em mora, embora enviada no endereço constante no contrato, não foi entregue, com a informação de que o endereço é insuficiente.

Nesses termos, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é clara no sentido de que deve haver a efetiva entrega ao endereço do devedor para a constituição em mora, ainda que não recebida por ele, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA. REALIZADA NO ENDEREÇO DA DEVEDORA. RETORNO NEGATIVO PELO MOTIVO "AUSENTE". PROTESTO DE TÍTULO.
EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DA DEVEDORA. FUNDAMENTO DO ARESTO COMBATIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA No 283 DO STF, POR ANALOGIA. ARTS. 113 E 422 DO CC/02. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NoS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015
(relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que se faz necessária comprovação do efetivo recebimento da notificação para a constituição em mora do devedor. Precedente.

3. A falta de impugnação a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido acarreta o não conhecimento do recurso. Inteligência da Súmula no 283 do STF, aplicável, por analogia, ao recurso especial.

4. A ausência de debate no acórdão recorrido quanto ao tema suscitado no recurso especial e sobre o qual não foram opostos embargos de declaração evidencia a falta de prequestionamento, incidindo o disposto nas Súmulas nos 282e 356 do STF. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.928.759/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 8/6/2021 – sem grifos no original)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E
APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO.
CONSTITUIÇÃO DA MORA NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor"(AgRg no AREsp 467.074/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 04/09/2014).

2. Modificar o entendimento do Tribunal local, acerca da presença dos requisitos para a constituição da parte devedora em mora, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.911.754/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021 – sem grifos no original)

Nesse cenário, ainda que o endereço tenha sido informado pelo próprio Agravado quando da celebração do contrato, convém ressaltar que deveria o Agravante ter diligenciado na busca do endereço com exatidão na formação da avença, notadamente diante da hipótese já conhecida pela instituição financeira de uma eventual necessidade de constituição em mora posteriormente.

Igualmente, reconhece a jurisprudência que o protesto do débito realizado por edital somente configura meio hábil para a caracterização da mora, desde que esgotadas as tentativas para a localização do devedor. Vejamos:

APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SÚMULA Nº 72 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MORA NÃO COMPROVADA. 1. - A Súmula nº 72 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. 2. - No caso, foi remetida para o agravado a notificação extrajudicial de fl. 35 para fins de constituição em mora, mas o documento de fl. 36 demonstra que aquela notificação não foi entregue pelo motivo ausente. 3. - A comprovação da mora não está devidamente caracterizada porque o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que no caso concreto a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo Ausente. 5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva. 6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo Mudou-se. 7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência. 8. Invalidade da notificação no caso em tela (RESP 1848836/RS, Rel. Ministro Paulo DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020). 4. - Também não comprova a constituição em mora do apelado o instrumento de protesto coligido por cópia à fl. 38 porque realizada por edital, sem prévio esgotamento das diligências para localização do devedor. Sobre isso, o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal (AgInt no AREsp 1644890/GO, Rel. Ministro RAUL Araújo, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020). 5. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0022017-73.2015.8.08.0012; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 07/12/2021; DJES 04/02/2022)

No caso ora em análise, não foi comprovada nenhuma diligência para a localização do endereço correto do devedor, muito menos o esgotamento das diligências.

Desse modo, concluo que a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo agravante.

Portanto, pedindo vênia ao Eminente Desembargador Relator, conheço do recurso e a ele dou provimento para reformar a decisão de origem, revogando a tutela de urgência concedida.

É como voto.