Tribunal: TJES
Processo: 5009611-49.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-04-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INCIDÊNCIA ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTADO PARA OUTRO. SITUAÇÃO ABSTRATA. PEDIDO GENÉRICO. SALVO-CONDUTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. LEI EM TESE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Em se tratando de mandado de segurança preventivo, sua natureza decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente.

2. Concluo que merece prosperar a alegação do Recorrente no sentido de que, muito embora os Tribunais Superiores (vide Tema 1.099 da Suprema Corte, Súmula 166 do C. STJ e REsp 1.125.133/SP julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos) possuam entendimento sedimentado no sentido de que não incide ICMS sobre a circulação de mercadorias entre a matriz e filiais ou entre as filiais, na medida que para incidência do aludido imposto exige-se a circulação de mercadoria e mudança de propriedade, compreendo que a ordem postulada pela Impetrante caracteriza impetração contra lei em tese, pela qual objetiva uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, o que termina por obstaculizar o pleno exercício do controle fiscal por parte do Estado.

3. Entendo que apenas haveria interesse processual por parte da Impetrante no caso de o Fisco efetuar a cobrança ou proceder a eventual autuação em tais operações, que envolvem deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia), o que não há nenhuma prova de ter ocorrido na hipótese dos autos.

4. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009611-49.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: MICROTECNICA INFORMATICA LTDA
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INCIDÊNCIA ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTADO PARA OUTRO. SITUAÇÃO ABSTRATA. PEDIDO GENÉRICO. SALVO-CONDUTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. LEI EM TESE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Em se tratando de mandado de segurança preventivo, sua natureza decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente.

2. Concluo que merece prosperar a alegação do Recorrente no sentido de que, muito embora os Tribunais Superiores (vide Tema 1.099 da Suprema Corte, Súmula 166 do C. STJ e REsp 1.125.133/SP julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos) possuam entendimento sedimentado no sentido de que não incide ICMS sobre a circulação de mercadorias entre a matriz e filiais ou entre as filiais, na medida que para incidência do aludido imposto exige-se a circulação de mercadoria e mudança de propriedade, compreendo que a ordem postulada pela Impetrante caracteriza impetração contra lei em tese, pela qual objetiva uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, o que termina por obstaculizar o pleno exercício do controle fiscal por parte do Estado.

3. Entendo que apenas haveria interesse processual por parte da Impetrante no caso de o Fisco efetuar a cobrança ou proceder a eventual autuação em tais operações, que envolvem deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia), o que não há nenhuma prova de ter ocorrido na hipótese dos autos.

4. Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da e. Relatora.

Vitória, 11 de abril de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por
MICROTECNICA INFORMATICA LTDA
, a qual concedeu a segurança requerida para afastar a exigência do pagamento de ICMS nas operações de meras transferências de mercadorias entre os estabelecimentos da Impetrante e para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de adotar atos de cobrança em face da Impetrante, tais como a lavratura de autos de infração, encaminhamento dos valores para inscrição em dívida ativa, a negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal e inscrição no CADIN, dentre outras medidas, quanto a cobrança de ICMS/ DIFAL sobre as transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos localizados na Cidades de Vila Velha/ES, Brasilia/DF (sede e mais duas filiais), Ilheus/BA, Osasco/SP, Itajaí/SC, Unaí/MG e Colombo/PR.

Em suas razões, a apelante aduz, em síntese, que a sentença deve ser reformada, argumentando para tanto que: i) a comprovação das alegações somente pode ser alcançada por meio de dilação probatória, a demonstrar de forma cabal a não incidência tributária; ii) assim, muito embora a Impetrante classifique as suas operações como de saída de mercadorias de sua empresa como simples transferência para propriedades diferentes do mesmo contribuinte, tal alegação não foi comprovada, sendo inadequada a via eleita para tal comprovação; iii) não se pode declarar a inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, sendo necessário a aferir a incidência do imposto que deve, em cada caso, nunca em abstrato; iv) Subsidiariamente, ante a pendência de julgamento final da ADC 49, com a possibilidade de modulação dos seus efeitos, seja para estabelecer seus efeitos pro futuro seja para proibir o estorno pelos estados e a necessidade de regulamentação do tema, deve ser suspenso o processo, para que a decisão a ser proferida in casu seja adequada à decisão a ser proferida pelo STF.

Contrarrazões sediadas no id 4084801 pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 20 de março de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por
MICROTECNICA INFORMATICA LTDA
, a qual concedeu a segurança requerida para afastar a exigência do pagamento de ICMS nas operações de meras transferências de mercadorias entre os estabelecimentos da Impetrante e para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de adotar atos de cobrança em face da Impetrante, tais como a lavratura de autos de infração, encaminhamento dos valores para inscrição em dívida ativa, a negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal e inscrição no CADIN, dentre outras medidas, quanto a cobrança de ICMS/ DIFAL sobre as transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos localizados na Cidades de Vila Velha/ES, Brasilia/DF (sede e mais duas filiais), Ilheus/BA, Osasco/SP, Itajaí/SC, Unaí/MG e Colombo/PR.

Em suas razões, o Estado do Espírito Santo aduz, em síntese, que a sentença deve ser reformada, argumentando para tanto que: i) a comprovação das alegações somente pode ser alcançada por meio de dilação probatória, a demonstrar de forma cabal a não incidência tributária; ii) assim, muito embora a Impetrante classifique as suas operações como de saída de mercadorias de sua empresa como simples transferência para propriedades diferentes do mesmo contribuinte, tal alegação não foi comprovada, sendo inadequada a via eleita para tal comprovação; iii) não se pode declarar a inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, sendo necessário a aferir a incidência do imposto que deve, em cada caso, nunca em abstrato; iv) Subsidiariamente, ante a pendência de julgamento final da ADC 49, com a possibilidade de modulação dos seus efeitos, seja para estabelecer seus efeitos pro futuro seja para proibir o estorno pelos estados e a necessidade de regulamentação do tema, deve ser suspenso o processo, para que a decisão a ser proferida in casu seja adequada à decisão a ser proferida pelo STF.

Contrarrazões sediadas no id 4084801 pugnando pelo desprovimento do apelo.

Pois bem. Já adianto que é caso de provimento do apelo.

Conforme apresentado, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado
preventivamente
com a finalidade de assegurar alegado direito da Impetrante de afastar a exigência de ICMS sobre as operações que envolvam a transferência física de bens, ainda que interestadual, entre seus estabelecimentos localizados nas Cidades de Vila Velha/ES, Brasilia/DF (sede e mais duas filiais), Ilheus/BA, Osasco/SP, Itajaí/SC, Unaí/MG e Colombo/PR.

Nesse contexto, vale consignar que em se tratando de mandado de segurança preventivo, sua natureza decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente.

Conforme entendimento reiterado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] O cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. 3. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora. [...]
(STJ; AgInt-MS 25.563; Proc. 2019/0338426-7; DF; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/03/2020; DJE 20/03/2020)

Desse modo, o que
não
se permite é a mera impetração de mandado de segurança contra lei em tese, de efeitos gerais e abstratos, como restou sedimentado na Súmula 266 do STF (“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

E, após analisar detidamente os autos, concluo que merece prosperar a alegação do Recorrente no sentido de que, muito embora os Tribunais Superiores (vide Tema 1.099 da Suprema Corte, Súmula 166 do C. STJ e REsp 1.125.133/SP julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos) possuam entendimento sedimentado no sentido de que não incide ICMS sobre a circulação de mercadorias entre a matriz e filiais ou entre as filiais, na medida que para incidência do aludido imposto exige-se a circulação de mercadoria e mudança de propriedade, compreendo que a ordem postulada pela Impetrante/ Apelada caracteriza impetração contra lei em tese, pela qual objetiva uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa, o que termina por obstaculizar o pleno exercício do controle fiscal por parte do Estado.

Nessa perspectiva, vale destacar que a eventual dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário.

Portanto, nas hipóteses em que já declarada a inconstitucionalidade da incidência do ICMS (ADC nº 49 e Tema 1099 de repercussão geral), cabe ao contribuinte não realizar o destaque do imposto quando da emissão da nota fiscal.

Desse modo, entendo que apenas haveria interesse processual por parte da Impetrante no caso de o Fisco efetuar a cobrança ou proceder a eventual autuação em tais operações, que envolvem deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia), o que não há nenhuma prova de ter ocorrido na hipótese dos autos.

Nesse sentido, apresento precedentes de Tribunais pátrios:

APELAÇÃO. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Autora que pretende o reconhecimento da não incidência de ICMS nas remessas de mercadorias realizadas entre os seus estabelecimentos. Inexistência de comprovação ou indício acerca da exigência ou autuação do Fisco no recolhimento do ICMS. Declaratória de cunho genérico e abstrato. Inadmissibilidade. Ausência de interesse de agir. Ação extinta nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1027549-42.2019.8.26.0053; Ac. 13204927; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Renato Delbianco; Julg. 18/12/2019; DJESP 23/01/2020; Pág. 6755)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO. SÚMULA Nº 166 DO STJ. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. EVENTO FUTURO E INCERTO PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula nº 166 do STJ). 2. O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo. Conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível. 3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito. 4. Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental. (TJMT; APL 87234/2017; Capital; Rel. Des. Márcio Vidal; Julg. 12/08/2019; DJMT 21/08/2019; Pág. 55)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTADO PARA OUTRO. ABSTENÇÃO DE FISCALIZAÇÃO QUANDO DO TRANSPORTE DA MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A AMPARAR PROVIMENTO LIMINAR. A pretensão da impetrante de impedir o fisco de fiscalizá-la e autuá-la ao recolhimento de ICMS sobre as mercadorias deslocadas de uma filial para outra do mesmo estabelecimento não pode incidir sobre as mercadorias adquiridas anteriormente de outro estabelecimento comercial, cujo imposto teve seu pagamento diferido. Imperiosa se mostra a fiscalização pela Receita Estadual quando da saída da mercadoria da filial de um estado para a de outro, até mesmo para que se possa aferir as quantidades transportadas, a existência de nota fiscal de circulação, o pagamento prévio de imposto quando adquirida a mercadoria de outro estabelecimento comercial, bem como todos os demais trâmites tendentes à apuração da regularidade fiscal. Apelação desprovida. (TJRS; AC 0022580-87.2018.8.21.7000; Torres; Vigésima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira; Julg. 21/03/2018; DJERS 10/04/2018)

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. Pretensão preventiva de recolher o ICMS incidente em toda e qualquer importação direta, e por encomenda, quando o desembaraço aduaneiro ocorrer no Estado de Rondônia, independentemente de ter dado, ou não, entrada física das mercadorias importadas no Estado de São Paulo (fls. 11), sustentando que o colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 665.134/MG (Tema 520), em sede de repercussão geral e com trânsito em julgado em 09/02/2021, decidiu que o sujeito ativo (ente contribuinte) do ICMS sobre mercadorias importadas, quanto às operações de importação por encomenda, é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. Writ que não pode ter feição genérica e abstrata, com o fito de abarcar toda e qualquer transferência futura de bens e mercadorias, despida e concretude e singularidade. Sentença de extinção do feito sem resolução de mérito confirmada. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; AC 1019547-40.2021.8.26.0562; Ac. 15583379; Santos; Oitava Câmara de Direito Público; Rel. Des. Antonio Celso Faria; Julg. 13/04/2022; DJESP 28/04/2022; Pág. 3376)

Desse modo, muito embora compreenda a intenção do Impetrante/ Apelado de se resguardar quanto a possíveis autuações pelo não pagamento do ICMS, ausente a iminência de ato coator de efeitos concretos que importe em efetiva ameaça a direito líquido e certo da Impetrante, deve ser reconhecida a ausência de interesse de agir, dada a inadequação da via eleita.

Assim, deve ser provido o apelo do Estado, para reformar a sentença, denegando-se a segurança postulada, na forma do artigo 485, inciso VI do CPC/2015.

Diante do exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença objurgada denegando-se a segurança postulada, na forma do artigo 485, inciso VI do CPC/2015.

Em razão do provimento do recurso, deve a parte apelada ser condenada ao pagamento das custas remanescentes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 11/4/2023.