Tribunal: TJES
Processo: 0009379-46.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CONTRATO – PERMUTA TERRENO – INADIMPLÊNCIA – PERDAS E DANOS – TAXA DE CONDOMÍNIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com indenizatória, na qual os autores narram que realizaram com a ré permuta onde cederiam um terreno de 16.813,87 m2 para a construção de um condomínio residencial em troca de 45 unidades de apartamentos.

2 - Não há dúvida em relação à obrigação da incorporadora em vender metade das unidades, pertencentes aos apelados, e pagar-lhes em dinheiro o respectivo valor.

3 - Quanto ao termo estipulado no contrato “final da obra” entendo que esse é caracterizado pela expedição dos alvarás e certidões, a exemplo do habite-se, bem como pela respectiva ocupação das unidades do empreendimento por parte de moradores.

4 - O parágrafo único, do artigo 326 do Código de Processo Civil de 2015 possibilita ao autor formular mais de um pedido, bem como estabelecer a ordem de preferência entre os mesmos.

5 - Dessa forma, cabe a reforma da sentença com a análise do pedido principal de conversão da obrigação contratual em perdas e danos, o que entendo ser possível no caso em exame, mormente por ser irrazoável determinar a venda de 23 imóveis num prazo exíguo de 90 (noventa) dias, o que reduziria o valor de venda e prejudicaria os próprios autores.

6 - Prevê o artigo 402 do Código Civil que as perdas e danos abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

7 -Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009379-46.2018.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CIRILO PANDINI JUNIOR e outros (2)
APELADO: COBRA ENGENHARIA LTDA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

V O T
O –
V I S T A

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Pedi vista dos autos para uma melhor análise, desde já rememorando ter o eminente Relator, Des. Manoel Alves Rabelo, orientado seu judicioso voto em prol do parcial provimento da
apelação cível
para que o cumprimento de obrigação de fazer, imposto à apelante, seja convertido em perdas e danos, conforme se apurar em sede de liquidação de sentença.

Do que se depreende dos judiciosos fundamentos expostos pelo eminente Relator, o desacerto da sentença residiria, em sua ótica, na observância pelo magistrado sentenciante à “ordem hierárquica dos pedidos”, pelo fato de ter sido acolhido o pedido subsidiário (
rectius
: venda das unidades), em detrimento do pedido principal (
rectius
: conversão da obrigação em perdas e danos), acerca do que alcancei outro entendimento que, todavia, não importa em divergência em relação à conclusão do voto de relatoria. Explico.

O pedido 08 formulado na petição inicial encontra-se assim redigido: “
A
condena
ção
em perdas e danos pelo não cu
m
primento das cláusulas contratuais quanto a venda em dinheiro d
e
metade dos imóveis, caso assi
m
entenda Vossa Excel
ê
ncia.
Ou então
, o cumprimento integral do que se obrigara
” (destaquei – fl. 28).

Ao dizer “Ou então”, a parte afirma ser-lhe indiferente o modo pelo qual a obrigação será cumprida, podendo ser por qualquer das duas formas postuladas, assim se caracterizando a hipótese do art. 325 do Código de Processo Civil, de acordo com o qual “
O pedido será alternativo quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo
”.

Em assim sendo, entendo não ter havido equívoco por parte do douto juiz ao determinar que a requerida cumpra, entre as duas opções aceitas pela parte autora, a segunda (
rectius
: vender os imóveis) e assim compreendo por considerar, com a devida vênia, que
não houve emenda à petição inicial
, da qual decorrera, de acordo com o eminente Relator, a formulação de pedido principal (conversão em perdas e danos) e subsidiário (vender os imóveis).

É que, por meio da manifestação de fls. 416/420, limitaram-se os autores a atenderem o despacho de fl. 412, no sentido de que fossem esclarecidos determinados pontos – tais como a distinção entre os pedidos em prol das pessoas físicas e da pessoa jurídica, além da adequação do valor da causa – e, em seu bojo, mais especificamente à fl. 419, mencionou o douto causídico que “
de forma subsidiária, requereram a venda dos imóveis...
”, o que, salvo melhor juízo, traduz mero equívoco na narrativa por parte do subscritor ou, quiçá, desconhecimento da distinção existente entre pedido alternativo ou subsidiário, tanto que, em momento algum do alongado arrazoado, foi pleiteada a modificação do pleito originário (nº 8), mas somente prestados os esclarecimentos tidos por relevantes pelo juiz da causa, além de ser procedida a adequação do valor da causa.

Para além disso, o momento processual seria absolutamente inoportuno para a suposta emenda, por já terem sido contestados os pedidos pela parte requerida, aplicando-se o disposto no art. 329, II, do Código de Processo Civil, segundo o qual o aditamento ou alteração do pedido e da causa de pedir, até o saneamento do processo,
depende de consentimento do réu
, acerca do que não se tem notícia nos autos.

Com isso, entendo que os pedidos devem ser enfrentados conforme a sua redação originária e, especificamente em relação ao de nº 8, compreendido no sentido de que a pretensão será satisfeita – em sendo mantida a condenação imposta à requerida – mediante a conversão da obrigação em perdas e danos
ou
venda dos imóveis.

Contudo, a condenação da requerida, única e exclusivamente, a efetuar a venda de 23 (vinte e três) apartamentos no prazo máximo de 90 (noventa) dias, com o repasse aos autores do produto das vendas, não demonstra ser a solução mais adequada, tampouco razoável, para o caso em análise e, nesse particular, concordo plenamente com o eminente Relator ao propor outra forma de resolução da controvérsia.

A determinação de que os imóveis sejam vendidos em 90 (noventa) dias, sem cominar alguma sanção para o caso de descumprimento pela requerida, possibilita que a resolução da demanda seja postergada indefinidamente e a fixação de multa diária (CPC, art. 536) não seria medida profícua, tendo em vista que seu escopo é o de superar a recalcitrância do devedor em cumprir a determinação judicial, o que não se verifica ao se determinar a venda de imóveis, ou seja, providência que não depende exclusivamente da vontade do devedor, máxime em se tratando de significativa quantidade de unidades a serem vendidas, ainda que seu empenho e dedicação estejam sob suspeita.

A despeito da interpretação a ser conferida à Cláusula Sexta do contrato, cuja redação, de fato, causa dúvida ao prever que “
a metade dessas unidades deverá ser negociada pela PERMUTANTE INCORPORADORA e paga ao PERMUTANTE PROPRIET
Á
RIO em dinheiro pelo valor de venda
a realizar-se no final da obra
” (fls. 36/37), por soar dúbia a redação quanto a que providência deveria ter sido cumprida ao final da obra – se a venda das unidades ou o pagamento – todavia, em qualquer dos casos, é incontroverso que se passaram mais de 05 (cinco) anos sem que os imóveis tenham sido vendidos e, consequentemente, sem o pagamento do valor correspondente, o que evidencia a mora por parte da construtora.

Diante do impasse, cogite duas soluções possíveis para a controvérsia:
(i) determinar a conversão da obrigação em perdas e danos
, conforme propôs o ínclito Relator, com a fixação de parâmetros para que se apure, em liquidação de sentença, os prejuízos sofridos pelos autores em virtude da não comercialização dos imóveis até o presente momento; ou
(ii) manter a
determinação
contida na sentença
, no sentido de que os imóveis sejam alienados pela construtora, contudo, franqueando-se maior prazo para que alcance tal intento e, se ainda assim não conseguir vendê-los, fixar, de igual forma, parâmetros para que os prejuízos sofridos pelos demandantes sejam apurados em liquidação de sentença.

Assim entendo porque a mera determinação de que os imóveis sejam vendidos pela construtora, ainda que elastecido o prazo, não produzirá relevante efeito prático, a menos que sejam estabelecidos parâmetros para que os prejuízos sofridos pelos demandantes possam ser apurados na fase liquidatória, ou, se comine sanção para o caso de descumprimento.

Como se sabe, os parâmetros para apuração das perdas e danos devem ser declarados na fase de cognição, ainda que a quantia devida seja fixada em liquidação e, na espécie, a profusão de pedidos possibilita que se incorra em
bis in idem
, em eventual etapa liquidatória, tendo em vista que a sentença, para além da determinação de venda dos imóveis, também condenou a construtora a indenizar os autores quanto aos gastos com a taxa condominial dos 23 (vinte e três) imóveis, além do pagamento de aluguel mensal em decorrência da constatada ocupação de lotes pertencentes à pessoa jurídica LTC Empreendimentos Imobiliários (fl. 535-v).

Devo salientar, ainda, que a titularidade dos imóveis foi transferida aos autores, conforme previsto no Parágrafo Primeiro da Cláusula Sexta do contrato (fl. 36), porém, não de forma espontânea pela requerida, e sim, em cumprimento a determinação judicial emanada do
processo nº 0008943-87.2018.8.08.0030
, do que ressai a conclusão de que o cumprimento da obrigação de fazer equivaleria à prestação, pela construtora, de serviços análogos à
corretagem
de imóveis, por se tratarem de imóveis pertencentes aos autores, inclusive, com os devidos registros perante o cartório competente.

A fim de dirimir a controvérsia em relação ao ponto, proponho solução distinta da encontrada na sentença e, assim como entendera o eminente Relator,
afasto
a determinação no sentido de que os imóveis sejam vendidos pela construtora
, já que se encontram sob a titularidade dos autores, que poderão, assim como a pessoa jurídica, promover a sua alienação se assim lhes aprouver; via reflexa,
determino
a conversão da obrigação em perdas e danos
, conforme se apurar em liquidação (CPC, art. 816, parágrafo único), com o acréscimo de que as perdas e danos sejam calculadas mediante a comprovação dos prejuízos sofridos em virtude da não comercialização das unidades, no período entre a data de sua entrega pela construtora e a efetiva transferência de sua titularidade, devendo ser excluídas, para se evitar
bis in idem
, as verbas que porventura se insiram nas alíneas “b” e “c” do dispositivo da sentença.

Portanto, as perdas e danos deverão ser apuradas à luz do disposto no art. 402 do Código Civil, isto é, abrangendo, além do que os demandantes perderam, o que razoavelmente deixaram de lucrar, por efeito direto e imediato do descumprimento da obrigação por parte da construtora (CC, art. 403), ficando vedada a reparação de danos meramente hipotéticos ou potenciais, bem como, repito, o ressarcimento de prejuízos que possam ser incluídos nas condenações impostas à requerida nas alíneas “b” e “c” da parte dispositiva da sentença.

Ante o exposto,
acompanho o eminente Relator
em sua conclusão em prol do provimento parcial do recurso, porém, com o acréscimo que julgo ser necessário em relação à fixação de parâmetros para a fase de liquidação de sentença, nos termos da fundamentação supra.
É como voto
.

VOTO VENCEDOR

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
COBRA ENGENHARIA LTDA
em face da r. Sentença
proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Linhares
,
às
fls.
533/535
, que julgou
parcialmente procedente o pedido inicial
formulado na ação indenizatória
.

C
ondenou,
por fim
,
a parte
requerida em custas e em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões de Apelação o
requerido
(fls.
542/560
) alega,
em suma:
(I)
a inexistência de mora na ve
n
da dos apartamentos dos apelados,
(II) prazo exíguo para cumprimento da condenação, (III) a obrigação da Apelante de vender as unidades dos Apelados exauriu-se a partir do momento em que houve a transferência das unidades para o nome dos apelados, (IV) a responsabilidade pela taxa condominial é dos apelados, (V) a sentença foi
ultra petita
, na medida em que condena a Apelante a prestação não requerida pelos autores,
(VI) Os Apelados não se desincumbiram do ônus de produzir a competente prova pericial, com vistoria no local, a fim de esclarecer a questão dos lotes, não havendo que se falar em condenação em aluguéis, (VII) Indevida inclusão de litisconsórcio.

Contrarrazões apresentadas às fls. 573/585.

É o relatório no essencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

Trata-se de
ação de obrigação de fazer cumulada com indenizatória, na qual o
s

autores

n
arra
m
que realizaram co
m
a ré permuta onde cederiam u
m
terreno de 16.813,87 m2 para a construção de u
m
condomínio residencial
em troca de
45 unidades
de
aparta
mentos.

Contudo, após a celebração do referido negócio jurídico, ocorreram desentendimentos entre as partes no que concerne ao cumprimento das cláusulas do contrato.

Pois bem. Passo a análise das irresignações.

Quanto à venda das unidades pela parte requerida, entendo que não merece
nenhuma
reforma a sentença
porque a cláusula sexta contratual é expressa no sentido de que “metade dessas unidades deverá ser negociada pela PERMUTANTE INCORPORADORA e paga ao PERMUTANTE PROPRIETÁRIO em dinheiro pelo valor de venda a realizar-se no final da obra”.

Não há dúvida em relação à obrigação da incorporadora em vender metade das unidades, pertencentes aos apelados, e pagar-lhes em dinheiro o respectivo valor.

Quanto
ao
termo
estipulado no contrato “final da obra”
entendo que esse é
caracterizado pela expedição dos alvarás e certidões,
a exemplo do
habite-se,
bem como pela
respectiva ocupação das unidades do empreendimento por parte de moradores.

Dessa forma, considerando que
o alvará de licença de
habite-se
encontra-se
datado de
05
/
10
/2017 (fl. 2
31
),
em conjunto com a informação da
própria
incorporadora recorrente de que
a ocupação do imóvel foi autorizada em outubro de 2017 (fls. 551)
,
é irrazoável que até
o presente momento
as unidades não
tenham sido
vendidas
,
restando caracterizado o descumprimento contratual portanto.

Outrossim, o fato de terem sido realizadas as transferências da propriedade das unidades para o nome dos autores não retira a obrigação de venda assumida por parte da apelante, mormente porque os autores pleitearam a transferência da titularidade em razão da demora da construtora na venda das unidades o que lhes causou insegurança.

Não há reforma a ser realizada na sentença até esse ponto.

Passo a análise das irresignações recursais em relação à condenação e ao respectivo prazo para cumprimento.

Os autores/apelados, à fl. 28 - item 8, realizaram pedido alternativo de condenação em perdas e danos, pelo não cumprimento da cláusula contratual quanto à venda, ou a condenação do requerido a cumprir integralmente o contrato com a venda das unidades.

Todavia, às fls. 416/420, os autores emendaram a inicial e esclareceram que o pedido principal resumia-se a conversão da obrigação em “perdas e danos pelo não cumprimento da obrigação, conforme o dispositivo 389 do Código Civil” e “de forma subsidiária, requereram a venda os imóveis.” (fl. 419).

Na sentença, o magistrado condenou a requerida a cumprir integralmente o contrato, ou seja, a vender 23 unidades dos autores e pagar o respectivo valor em dinheiro.

Contudo, não se verifica análise do pedido principal – conversão em perdas e danos – na sentença, tendo o magistrado condenado diretamente no pedido subsidiário - venda das unidades.

D
everia o magistrado
ter observado a ordem hierárquica dos pedidos rea
lizados, visto que
o
parágrafo único, do artigo 326 do Código de Processo Civil de 2015 possibilita ao autor formular mais de um pedido, bem como estabelecer a ordem de preferência entre os mesmos.

Dessa forma, cabe a reforma da sentença com a análise do pedido principal de conversão da obrigação contratual em perdas e danos, o que entendo ser possível no caso em exame, mormente por ser irrazoável determinar a venda de 23 imóveis num prazo ex
íguo de
90 (noventa) dias, o que reduziria o valor de venda e prejudica
ria
os próprios autores.

Logo, no caso em exame, a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos decorre tanto do pedido dos autores, quanto da impossibilidade efetiva de realizar a venda de tantas unidades em prazo exíguo.

Prevê o artigo 402 do Código Civil, que as perdas e danos abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

No caso em tela, considerando-se que, conforme informações à fl. 565, neste momento, todas as unidades já se encontram em nome dos autores, as perdas e danos devem abranger o que os autores razoavelmente deixaram de lucrar, devendo esse
quantum
ser arbitrado em sede de liquidação de sentença.

Em relação à
taxa condominial,
deve ser mantida a condenação da
parte ré a indenizar a parte autora pelo custeio dos valores referentes a taxa condominial referente a 23 apartamentos
em decorrência do descumprimento contr
atual
.

D
iante de todo o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para converter a condenação em perdas e danos a serem apuradas em sede de liquidação de sentença.

É como voto

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CONTRATO – PERMUTA TERRENO – INADIMPLÊNCIA – PERDAS E DANOS – TAXA DE CONDOMÍNIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1-
Trata-se de
ação de obrigação de fazer cumulada com indenizatória, na qual o
s

autores

n
arra
m
que realizaram co
m
a ré permuta onde cederiam u
m
terreno de 16.813,87 m2 para a construção de u
m
condomínio residencial
em troca de
45 unidades
de
aparta
mentos.

2 -
Não há dúvida em relação à obrigação da incorporadora em vender metade das unidades, pertencentes aos apelados, e pagar-lhes em dinheiro
o respectivo valor.

3 -
Quanto
ao
termo
estipulado no contrato “final da obra”
entendo que esse é
caracterizado pela expedição dos alvarás e certidões,
a exemplo do
habite-se,
bem como pela
respectiva ocupação das unidades do empreendimento por parte de moradores.

4 -
O
parágrafo único, do artigo 326 do Código de Processo Civil de 2015 possibilita ao autor formular mais de um pedido, bem como estabelecer a ordem de preferência entre os mesmos.

5 -
D
essa forma, cabe a reforma da sentença com a análise do pedido principal de conversão da obrigação contratual em perdas e danos, o que entendo ser possível no caso em exame, mormente por ser irrazoável determinar a venda de 23 imóveis num prazo ex
íguo de
90 (noventa) dias, o que reduziria o valor de venda e prejudica
ria
os próprios autores.

6 -
Prevê o artigo 402 do Código Civil que as perdas e danos abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

7 -
Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.