Tribunal: TJES
Processo: 5000036-55.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-03-31

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TRIBUTÁRIO
–
AÇÃO DECLARATÓRIA – TUTELA DE EVIDÊNCIA
-
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE COBRANÇA EM OPERAÇÕES CONCRETAS E INDIVIDUALIZADAS OU DE EXIGÊNCIA E AUTUAÇÃO DO FISCO PARA RECOLHIMENTO DO ICMS – PRETENSÃO DE CUNHO GENÉRICO E ABSTRATO PARA OPERAÇÕES FUTURAS E INCERTAS – RECURSO PROVIDO.

1.
No caso dos autos,
o deferimento da medida (ordem de
abstenção do Fisco de praticar qualquer cobrança de ICMS nas operações futuras de remessas/transferências de mercadorias realizadas entre estabelecimentos (matriz e filiais) da empresa)
caracteriza uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário.

2.
H
averia interesse
processual do reconhecimento do direito
por parte da empresa agravada no caso de o Fisco estar cobrando/autuar as operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia),
o que não
há nenhuma prova de ter
ocorr
ido
na hipótese.

3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000036-55.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: COFERVIL INDUSTRIA E COMERCIO DE FERROS VITORIA LTDA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000036-55.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
COFERVIL INDUSTRIA E COMERCIO DE FERROS VITORIA LTDA

RELATOR
A
:
DESEMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão proferida
pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos da
ação declaratória com pedido de repetição de indébito
nº 5034460-85.2022.8.08.0024 ajuizada por COVERFIL INDUSTRIA E COMERCIO DE FERROS VITORIA LTDA e sua filial, que deferiu o pedido de tutela provisória de evidência para determinar que o Fisco se abstenha de praticar qualquer cobrança de ICMS nas operações futuras de remessas/transferências de mercadorias realizadas entre estabelecimentos (matriz e filiais) da empresa.

Em suas razões (Id 3975300), o Estado agravante alega que apesar da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, e 12, I, da LC nº 87/1996 do trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” no julgamento da ADC nº 49 em abril de 2021, o Supremo Tribunal Federal ainda não analisou a modulação dos efeitos da declaração em sede de embargos de declaração.

Aduz que, recentemente (maio/2022), o Relator da ADC 49 Ministro Edson Fachin propôs que a eficácia da declaração que afastou a incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono localizados em estados distintos seja a partir de 2023, estando atualmente o julgamento suspenso em virtude de pedido de vistas.

Argumenta que, assim, a modulação dos efeitos da ADC nº 49 interferirá diretamente na decisão desses autos, pois a agravada somente terá direito ao não recolhimento do ICMS se não houver o destaque do tributo na nota fiscal.

Defende que não é possível a declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferência entre os estabelecimentos, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar caso a caso, nunca em abstrato, a abarcar qualquer hipótese de transferência/remessa realizada pelo contribuinte entre suas propriedades, situadas em Estados diversos da Federação.

Sustenta que é preciso analisar se o bem/mercadoria transferido guarda relação com a atividade exercida pela empresa, pois se for enquadrado como de uso ou consumo, despido de essencialidade ao desenvolvimento da atividade da empresa, não há como ser afastada a incidência do ICMS, haja vista que o bem apenas é considerado de uso/consumo próprio quando chega ao destino final (destinatário efetivo).

Destaca que o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores não pode impedir que o Fisco Estadual proceda as devidas fiscalizações para apurar se realmente, em cada caso concreto, está diante de mero deslocamento/transferência física de mercadorias.

Por fim, salienta ser descabida a postulação em abstrato, com prolatação de decisão judicial de caráter normativo para estabelecer norma de conduta a ser adotada em casos futuros e incertos para situações futuras e hipotéticas.

Diante do exposto, requereu o provimento do recurso para revogar a decisão que concedeu a tutela de urgência.

Decisão proferida no Id 3991532 deferindo o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões (Id 4240998) pugnando pelo desprovimento do recurso, haja vista o reconhecimento do direito das autoras de não recolherem o ICMS nas operações de transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos da sua titularidade, sobretudo os situados fora do Estado do Espírito Santo, diante do julgamento da tema 259 do STJ e Tema 1009 do STF.

É o relatório.
Inclua-se
em pauta para julgamento.

Vitória, 07 de março de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 28/3/2023.

VOTO

Conforme narrado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto

pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão proferida
pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos da
ação declaratória com pedido de repetição de indébito
nº 5034460-85.2022.8.08.0024 ajuizada por COVERFIL INDUSTRIA E COMERCIO DE FERROS VITORIA LTDA e sua filial, que deferiu o pedido de tutela provisória de evidência para determinar que o Fisco se abstenha de praticar qualquer cobrança de ICMS nas operações futuras de remessas/transferências de mercadorias realizadas entre estabelecimentos (matriz e filiais) da empresa.

Pois
bem
, analisando
detidamente

os autos,
concluo que

os argumentos trazidos
em
de contrarrazões
pela
parte
agrava
da

não
são capazes de
infirma
r
as conclusões exaradas por ocasião do deferimento
do efeito suspensivo recursal.

Isso porque,
diante da
cognição sumária deste momento processual, o deferimento da medida (
ordem de
abstenção do Fisco de praticar qualquer cobrança de ICMS nas operações futuras de remessas/transferências de mercadorias realizadas entre estabelecimentos (matriz e filiais) da empresa
)
caracteriza uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que
a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte
, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário.

Portanto, nas hipóteses em que já declarada a inconstitucionalidade da incidência do ICMS (ADC nº 49 e Tema 1099 de repercussão geral), cabe ao contribuinte não realizar o destaque do imposto quando da emissão da nota fiscal.

Assim sendo, haveria interesse processual do reconhecimento do direito por parte da empresa agravada no caso de o Fisco estar cobrando/autuar as operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia),
o que não
há nenhuma prova de ter
ocorr
ido
na hipótese
.

No mesmo sentido, confira-se recentes julgados desta 1ª Câmara Cível e do TJSP:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS.
ALEGADA INCIDÊNCIA INDEVIDA DE ICMS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A COBRANÇA INDEVIDA EM OPERAÇÕES CONCRETAS E INDIVIDUALIZADAS
. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS NÃO CONTEMPLADOS EM LEI. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Apesar de haver jurisprudência pacificada no sentido de que é ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para o outro sem a mudança de titularidade, a apelante não comprova através de documentos as operações de transporte concretas e individualizadas em que houve a incidência indevida do ICMS, nem mesmo que ela esteja na eminência de se concretizar. 2. A doutrina divide o interesse processual subdivide-se no binômio necessidade-adequação, ou seja, a necessidade da efetiva atividade jurisdicional e a adequação ao instrumento processual a ser utilizado.
3. Está clara sua falta de interesse de agir, pois não houve comprovação da cobrança do ICMS por parte do Fisco Estadual, concluindo-se que a parte postula a incidência de um benefício fiscal de maneira genérica sobre negócios jurídicos futuros e incertos. 4. A atividade jurisdicional não pode ser um salvo-conduto para a questão pretendida a casos futuros, devendo o Poder Judiciário se manifestar tão somente nos casos em que a situação se subsumir ao enunciado prescritivo individual e concreto
.
5. O tema 115 do STJ utilizado pela recorrente para fundamentar seu recurso de apelação não possui relação com os autos, uma vez que é referente especificamente à taxa de iluminação pública, não podendo ser confundida com imposto sobre circulação de mercadorias e serviços.
6. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Ap Cível nº 5011561-55.2021.8.08.0048, 1ª Câmara Cível, Desembargadora Relatora Marianne Júdice de Mattos, julgado em 20/09/2022)

APELAÇÃO.
Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Autora que pretende o reconhecimento da não incidência de ICMS nas remessas de mercadorias realizadas entre os seus estabelecimentos. Inexistência de comprovação ou indício acerca da exigência ou autuação do Fisco no recolhimento do ICMS. Declaratória de cunho genérico e abstrato. Inadmissibilidade
. Ausência de interesse de agir. Ação extinta nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1027549-42.2019.8.26.0053; Ac. 13204927; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Renato Delbianco; Julg. 18/12/2019; DJESP 23/01/2020; Pág. 6755)

Por fim, importa
destac
ar que na pendência da finalização do julgamento dos Embargos de Declaração opostos no bojo da ADC nº 49, no qual está sendo discutida a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade (havendo sinalização de todos os Ministros que já votaram no sentido de conferir eficácia prospectiva –
ex tunc
), deve-se aguardar o pronunciamento final do Excelso Pretório sobre o mérito da ação originária.

Por todo o exposto, C
ONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso para revogar a decisão agravada.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargado
ra Relatora

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000036-55.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
COFERVIL INDUSTRIA E COMERCIO DE FERROS VITORIA LTDA

RELATOR
A
:
DESEMBARGADOR
A

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TRIBUTÁRIO
–
AÇÃO DECLARATÓRIA – TUTELA DE EVIDÊNCIA
-
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE COBRANÇA EM OPERAÇÕES CONCRETAS E INDIVIDUALIZADAS OU DE EXIGÊNCIA E AUTUAÇÃO DO FISCO PARA RECOLHIMENTO DO ICMS – PRETENSÃO DE CUNHO GENÉRICO E ABSTRATO PARA OPERAÇÕES FUTURAS E INCERTAS – RECURSO PROVIDO.

1.
No caso dos autos,
o deferimento da medida (ordem de
abstenção do Fisco de praticar qualquer cobrança de ICMS nas operações futuras de remessas/transferências de mercadorias realizadas entre estabelecimentos (matriz e filiais) da empresa)
caracteriza uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário.

2.
H
averia interesse
processual do reconhecimento do direito
por parte da empresa agravada no caso de o Fisco estar cobrando/autuar as operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia),
o que não
há nenhuma prova de ter
ocorr
ido
na hipótese.

3. Recurso conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
d
ar

provimento ao recurso, nos termos do voto d
a

Relator
a
.

Vitória/ES, 28 de março de 2023.

RELATOR
A

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.