Tribunal: TJES
Processo: 5000332-48.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CORTE DE FORNECIMENTO. AUSÊNCIA DE ENTREGA DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO AO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS
IN RE IPSA
. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA DESPROVIDO. RECURSO DA CONSUMIDORA PROVIDO.

1
)
A falha na prestação de serviço restou consubstanciada pela postura da recorrente que realizou vistoria tendente a apurar fraude no medidor sem observar o procedimento estabelecido pela ANEEL.

2
)
Consoante a iterativa jurisprudência do STJ, em que pese ser condenável o ato praticado por usuário que desvia energia elétrica, a violação não autoriza a concessionária interromper o fornecimento, uma vez que a empresa fornecedora possui medidas judiciais adequadas para perquirir o ressarcimento dos valores devidos.

3
)
Conforme já decidiu o STJ “
a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral nesses casos opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado
.” (AgRg no AREsp 239.749/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 01/09/2014).

4
)
Na busca pelo arbitramento equitativo, é de grande utilidade a adoção do chamado método bifásico, consagrado na jurisprudência do STJ, analisando precedentes firmados no julgamento de causas semelhantes para, em seguida, perquirir sobre as peculiaridades do caso concreto, sobretudo a gravidade da conduta lesiva, o dano efetivamente sofrido e a capacidade econômica das partes.

5
)
Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00.

6
) Recurso de
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.
desprovido
e recurso
de
Carina
Santos
da
Silva
provido.

7) Tese vencida
: Exsurge comprovada a regularidade do procedimento estabelecido pela ANEEL na hipótese em que, embora o Termo de Ocorrência e Inspeção não tenha sido lavrado na presença da consumidora, foi providenciada, logo em seguida, a notificação pessoal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000332-48.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARINA SANTOS DA SILVA e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CORTE DE FORNECIMENTO. AUSÊNCIA DE ENTREGA DE TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO AO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS
IN RE IPSA
. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA DESPROVIDO. RECURSO DA CONSUMIDORA PROVIDO.

1
)
A falha na prestação de serviço restou consubstanciada pela postura da recorrente que realizou vistoria tendente a apurar fraude no medidor sem observar o procedimento estabelecido pela ANEEL.

2
)
Consoante a iterativa jurisprudência do STJ, em que pese ser condenável o ato praticado por usuário que desvia energia elétrica, a violação não autoriza a concessionária interromper o fornecimento, uma vez que a empresa fornecedora possui medidas judiciais adequadas para perquirir o ressarcimento dos valores devidos.

3
)
Conforme já decidiu o STJ “
a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral nesses casos opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado
.” (AgRg no AREsp 239.749/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 01/09/2014).

4
)
Na busca pelo arbitramento equitativo, é de grande utilidade a adoção do chamado método bifásico, consagrado na jurisprudência do STJ, analisando precedentes firmados no julgamento de causas semelhantes para, em seguida, perquirir sobre as peculiaridades do caso concreto, sobretudo a gravidade da conduta lesiva, o dano efetivamente sofrido e a capacidade econômica das partes.

5
)
Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00.

6
) Recurso de
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.
desprovido
e recurso
de
Carina
Santos
da
Silva
provido.

7) Tese vencida
: Exsurge comprovada a regularidade do procedimento estabelecido pela ANEEL na hipótese em que, embora o Termo de Ocorrência e Inspeção não tenha sido lavrado na presença da consumidora, foi providenciada, logo em seguida, a notificação pessoal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer do recurso de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. e a ele negar provimento, bem como conhecer do recurso de Carina Santos da Silva e a ele dar provimento.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tendo em vista a correlação entre os fundamentos recursais, passo a apreciar os apelos conjuntamente.

Cinge-se a controvérsia à regularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção a apurar fraude no medidor da consumidora recorrente, embasando a cobrança de recuperação de débito e a suspensão do fornecimento de energia elétrica, bem como eventual caracterização de danos morais.

A
EDP
afirma que o procedimento adotado encontra respaldo na Resolução Normativa nº 1.000/2021 da ANEEL.

Sem embargo, examinando o aludido comando normativo, não é a conclusão que se extrai:

Art. 590.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos
:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 1º A medição fiscalizadora, calibrada conforme padrão do INMETRO ou órgão metrológico delegado, pode permanecer instalada no circuito da medição de faturamento da unidade consumidora, com o objetivo de comparação das grandezas elétricas medidas, pelo tempo que a distribuidora julgar necessário.

§ 2º Enquadra-se como procedimento irregular o aumento de carga ou de geração à revelia da distribuidora que cause defeito no sistema de medição, o que deve ser comprovado pela distribuidora.

§ 3º Em caso de defeito na medição sem comprovação do procedimento irregular ou do aumento de carga à revelia, a distribuidora deve proceder conforme Seção V do Capítulo VIII do Título I, não se aplicando o disposto neste Capítulo.

Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve:

I -
entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante
; e

II – informar:

a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e

b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos.

§ 1º É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento.

§ 2
o
Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal.

§ 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do
caput
.

§ 4º
O consumidor tem 15 dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado.

§ 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica.

§ 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet.

Art. 592. Constatada a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve:

I - acondicionar o medidor e demais equipamentos de medição em invólucro específico;

II - lacrar o invólucro no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção;

III - encaminhar o medidor e demais equipamentos para realização da avaliação técnica; e

IV -
comunicar ao consumidor por escrito, mediante comprovação e com pelo menos 10 dias de antecedência, o local, data e horário da realização da avaliação técnica, para que ele possa acompanhá-la caso deseje.

§ 1º O consumidor pode solicitar um novo agendamento para realização da avaliação técnica uma única vez, desde que antes da data previamente informada pela distribuidora.

§ 2º A distribuidora pode reagendar a data da avaliação técnica do equipamento caso o consumidor não compareça na data previamente informada, devendo proceder conforme inciso IV do
caput
.

§ 3º A distribuidora pode oferecer ao consumidor, de forma gratuita, a possibilidade de acompanhar a realização da avaliação técnica por meio de metodologias interativas de comunicação audiovisual.

A propósito do tema, este Tribunal de Justiça tem por sedimentado o entendimento de que “
o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]
”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

Sobreleva notar que,
in casu
, a ausência do recorrido no momento da lavratura do TOI e, precipuamente, a inobservância das regras procedimentais, resultara na imprestabilidade da prova técnica, uma vez que, no próprio ato da inspeção, os prepostos da concessionária procederam à violação dos lacres, a fim de constatar unilateralmente a irregularidade e, ainda, com substituição do medidor.

Com efeito, se tal procedimento dinâmico, por um lado, possibilita à concessionária a verificação imediata de eventual irregularidade, por outro, em caso de impugnação judicial ou mesmo administrativa, acarreta-lhe o ônus de arcar com a inviabilização da perícia.

Logo,
a concessionária não se desincumbiu do
onus probandi
quanto ao consumo irregular e regularidade da cobrança.

Dessarte,
i
mperios
a
a anulação do TOI
,
na medida em que, ao constatar a
irregularidade
e
calcular
o débito de forma unilateral, a concessionária
violou
as garantias do contraditório e da ampla defesa
.

Ademais, consoante a iterativa jurisprudência do STJ, em que pese ser condenável o ato praticado por usuário que desvia energia elétrica, essa violação não autoriza à concessionária interromper o fornecimento, uma vez que a empresa fornecedora possui medidas judiciais adequadas para perquirir o ressarcimento dos valores devidos. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. ALEGADA APURAÇÃO UNILATERAL. CONDUTA NÃO VERIFICADA. SÚMULA 7/STJ.
1. É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo.
[...] (REsp 1310260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO APURADA, UNILATERALMENTE, PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] III.
O Tribunal de origem, em consonância com a jurisprudência desta Corte, concluiu pela ilegalidade da suspensão do fornecimento de energia elétrica, em razão de débito decorrente de suposta fraude no medidor de energia, apurada, unilateralmente, pela concessionária.
A propósito: "
O entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da ilegitimidade do corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurada unilateralmente pela concessionária. Precedentes. Súmula 83/STJ"
(STJ, AgRg no AREsp 405.607/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 448.913/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/09/2015; AgRg no AREsp 295.444/RS, Rel. Ministra MARGA TESSLER (Desembargadora Federal Convocada do TRF/4ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/04/2015; AgRg no AREsp 258.350/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/06/2016. IV. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 08/03/2017)

Outro não é o posicionamento deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. COBRANÇA DE DÉBITO PRETÉRITO DECORRENTE DE SUPOSTA fRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INFRAÇÃO SUPOSTAMENTE COMETIDA DURANTE PERÍODO DE LOCAÇÃO DO IMÓVEL. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. Possibilidade. RESPONSABILIDADE LEGAL E CONTRATUAL DO LOCATÁRIO PELOS DÉBITOS GERADOS PELA UTILIZAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NEGATIVAÇÃO DO NOME DO LOCADOR. TUTELA DE URGÊNCIA PARA EXCLUIR SEU NOME DO CADASTRO DE DEVEDORES. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INSUFICIENTE. RECURSO PROVIDO. [...] 4)
Sendo negada a violação do medidor de energia elétrica pelo responsável pela unidade consumidora, tal qual verificou-se na hipótese vertente, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária agravante, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade TOI (denominado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. 5) Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004300, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 13/06/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVAR AS FORMALIDADES DA RESOLUÇÃO 414⁄2010 DA ANEEL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
para se apurar o valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, se porventura o usuário venha a discordar, a Resolução nº 414⁄2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º) valendo salientar que é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo. 3. A Resolução 414⁄2010 da ANEEL, especificamente em seu art. 129, prevê que “na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor”. 4.
In casu
, conforme consta do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), o procedimento não foi realizado na presença do titular da unidade, ora apelante, que não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados – nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos
–,
o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414⁄2010 da ANEEL.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 64130013903, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA – Relator Substituto: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/03/2017, Data da Publicação no Diário: 05/04/2017)

Lado outro, não lograra a empresa recorrente demonstrar a prática de ato ilícito atribuível ao consumidor.

Diga-se, ainda,
inaplicável
o entendimento firmado pelo STJ no
Tema Repetitivo 699
, haja vista não ter sido assegurado o contraditório e a ampla defesa, tampouco demonstrada fraude no medidor:

Tese firmada:
“Na hipótese de débito estrito de
recuperação de consumo efetivo por fraude
no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação”.

Logo, a conduta perpetrada pela concessionária afronta diretamente os princípios do contraditório e da ampla defesa, reputando-se indevida a suspensão do fornecimento de energia elétrica, bem essencial, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade da prestação.

Sob esse prisma, não merece reforma a condenação da concessionária ao pagamento de indenização por danos morais, pois, conforme decidido pelo STJ, “
a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral nesses casos opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado
.” (AgRg no AREsp 239.749/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 01/09/2014).

Da mesma forma, em relação ao
quantum
indenizatório, verifica-se que a juíza
a quo
recorrera ao
método bifásico
, consagrado na jurisprudência do STJ, na fixação do valor de R$ 5.000,00, porquanto em consonância com precedentes firmados por este egrégio Tribunal, como subsegue:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. REVISÃO DE FATURAMENTO E INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. SUPOSTA FRAUDE NA MEDIÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. COBRANÇA INEXIGÍVEL. DANO MORAL. RECURSO PROVIDO.
I - Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da apelada, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 72, incs. II e III, da Resolução ANEEL nº 456/00, aplicável por ocasião dos fatos declinados na exordial. II - É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito for decorrente de fraude no medidor de consumo de energia apurada unilateralmente pela concessionária. III - Comprovado o corte ilegítimo de energia elétrica, configurado está o dano moral presumido ou in re ipsa o qual dispensa a prova da sua ocorrência, devendo a concessionária arcar com a indenização por danos morais IV -
O montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) se apresenta razoável e perfeitamente sintonizado com os patamares estabelecidos por esta Corte para situações análogas, motivo pelo qual merece ser mantido.
V - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 11060159867, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMORA DO RESTABELECIMENTO APÓS A QUITAÇÃO DOS DÉBITOS. DEMORA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. JUROS E CORREÇÃO. TAXA SELIC. TERMO INICIAL. RETIFICAÇÃO EX OFFICIO. I. (...). V.
Sopesadas as circunstâncias que entremeiam a lide, quais sejam, a natureza do fato, o grau de culpa da ré e a capacidade econômica das partes, tenho que a quantificação reparatória, estipulada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mostrou-se adequada para atender ao princípio da razoabilidade, evitando a insignificância da indenização, assim como o enriquecimento sem causa do ofendido.
VI. (...). (TJES, Classe: Apelação, 52130002455, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 11/10/2016)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço d
o recurso
de
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.

e a ele

nego provimento, bem como conheço do recurso de
Carina
Santos
da
Silva

e a ele
dou
provimento
para
desconstitu
ir
o débito
oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção –
TOI
.

Diante d
o desprovimento do apelo da
EDP
, majoro os honorários advocatícios para 1
8
%, na forma do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA –
DIVERGÊNCIA

Na sessão pretérita, solicitei vista dos autos para examinar mais detidamente a matéria jurídica debatida no presente recurso.

Rememoro que cuidam os autos de apelações cíveis interpostas pela
EDP ESP
Í
RITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
e, em adesivo, por
CARINA SANTOS DA SILVA
, em razão da sentença do evento 6438597, proferida pela magistrada da 1ª Vara Cível de Guarapari – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária ajuizada por

CARINA SANTOS DA SILVA
em face da
EDP ESP
Í
RITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para confirmar a liminar a seu tempo deferida, e condenou “
a ré no pagamento de R$ 5.000,00 a título de danos morais, com juros moratórios de 1% ao mês a contar do evento danoso ocorrido em 19/01/2022– data em que foi interrompido o fornecimento de energia elétrica (Súmula 54 do STJ) e correção monetária a contar do arbitramento (Súmula 362 do STJ), por fim,
declaro[u]

exigível o débito
de R$ 7.841,46, pois efetivamente devido, entretanto, ante a inobservância do Art. 133 da resolução 414/10, os juros e correção monetária devem ser contabilizados a partir da efetiva notificação do débito inserto no demonstrativo de cálculo emitido em 01/12/2021 pela ré, com observância do §1º do mesmo dispositivo
”.

O eminente relator, Desembargador
José Paulo Calmon Nogueira da Gama
, votou no sentido de conhecer do recurso de
EDP ESP
Í
RITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
e a ele negar provimento, bem como conhecer do recurso de
CARINA SANTOS DA SILVA
e a ele dar provimento para desconstituir o débito oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI.

Fundamentou, em síntese, que é “
imperiosa
a
anulação do TOI, na medida em que, ao constatar a irregularidade e calcular o débito de forma unilateral, a concessionária violou as garantias do contraditório e da ampla defesa
”, bem como que foi “
indevida a suspensão do fornecimento de energia elétrica, bem essencial, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade da prestação
”, motivo pelo qual manteve a condenação da concessionária ao pagamento de indenização por danos morais, considerando proporcional o
quantum
fixado.

O voto do preclaro Desembargador relator foi acompanhado na íntegra pelo nobre Desembargador Raphael Americano Câmara.

Rogando vênia aos exímios pares, tenho por divergir quanto ao mérito recursal, porquanto as provas produzidas pelo autor, a meu ver, são insuficientes para afastar as informações oficiais lavradas pela ré quando da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que “
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária mediante lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraud
e
” (TJES; AP 5003741-66.2021.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Data 18/07/2023).

Ocorre que, a despeito de a premissa ser verdadeira, verifico que no caso em apreço, embora o Termo de Ocorrência e Inspeção não tenha sido lavrado na presença da consumidora, houve notificação pessoal enviada pela ré que foi recebida pela autora, conforme consta do aviso de recebimento datado de 17.08.2021 (evento 6438469).

O artigo 129 da Resolução nº 414/2010, que ainda estava em vigor no momento da lavratura do TOI, estabelecia as hipóteses de necessidade de realização de perícia, vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

[...]

§ 10º Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11º Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

No caso dos autos, cumprindo o §5º do artigo 129 da Resolução nº 414/2010, a recorrente procedeu com a perícia e constatou que o medidor não estava funcionando em sua normalidade (evento 6438477).

Saliento que a consumidora estava presente na avaliação técnica e, inclusive, assinou o relatório final em que o medidor foi reprovado na inspeção geral por estar com a tampa principal quebrada/danificada, devido à intervenção de terceiros.

Além disso, o medidor foi reprovado no ensaio de exatidão, por estar medindo a menor a carga nominal e não pulsar nas cargas indutiva e pequena, devido a manipulação no circuito do resistor shunt por intervenção de terceiros.

Nesse contexto, entendo que inexiste mácula no procedimento adotado pela concessionária, de forma que regular e válida a forma de constatação da fraude no medidor.

É de se notar que na ausência de realização de prova pericial, única capaz de trazer certeza para as alegações autorais, a dúvida beneficia o resultado do estudo técnico desenvolvido pela apelante que confirma o relato contido no Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3457984 (evento 6438481) lavrado em 29.07.2021, devidamente preenchido, tendo dele constado o seguinte: “
Trata-se de medidor eletrônico de energia que foi cerrado pela lateral e o elemento de corrente adulterado através de (shunt), fazendo com que a corrente registrada pelo medidor fosse menor que a corrente real consumida. Será encaminhado ao laboratório de medição para análise
”.

A gravidade da situação fática encontrada no medidor de energia elétrica do autor, que teve o elemento de corrente adulterado para impedir a regular apuração de consumo, deve ser realçada, sob pena de atitudes como esta passarem despercebidas.

Ademais, a fraude é demonstrada também pelo histórico de consumo (fls. 12/13 do evento 6438480), que permite verificar que, nos meses anteriores à inspeção, relativos ao período de recuperação de cobrança, houve degrau de consumo, sendo que os valores máximos verificados correspondiam à metade daqueles observados quando o consumo real passou a ser verificável.

Diante das circunstâncias acima expostas, não há que se falar em nulidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Aliás, esse goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes dos artigos 104 e 105 da Resolução nº 456/2000 da ANEEL. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.

Em verdade, a presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da demandada que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações do autor.

M
utatis mutandis
, nessa mesma linha de entendimento cito o seguinte precedente desta egrégia Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REVISÃO DE DÉBITO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA C/C DANOS MORAIS FRAUDE DEVIDAMENTE APURADA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO ACOMPANHADO PELO CONSUMIDOR AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PERÍCIA ADMINISTRATIVA AUSÊNCIA DE CERCEIO DE DEFESA RECURSO IMPROVIDO. 1. O TOI goza de presunção de veracidade, mormente quando os técnicos da apelante, acompanhados do consumidor, que não requereu perícia técnica, aferem
in loco
o desvio do registro da energia consumida. 2. O desvio de energia elétrica obriga o usuário a responder pelos prejuízos causados à concessionária de energia pública. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 020180028480, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021)

Por óbvio, o desvio de energia por meio de adulteração do elemento de corrente só pode ser promovido pela ação humana, devendo o usuário do imóvel responder por este ato que causou prejuízos à concessionária de serviço público.

Constata a irregularidade, a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 414/10 da ANEEL, conforme os demonstrativos de cálculos de consumo irregular dos eventos 6438467 e 6438468, por meio do qual apurou a diferença de faturamento e de todo procedimento, notificou a autora.

Por fim, à guisa de observação, impende esclarecer que os débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor, a meu ver, não dizem respeito a uma dívida pretérita do imóvel.

Isto porque, realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, por meio de um cálculo que considera meses de maneira ficta, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL,
a dívida deve ser considerada atual.

Desse modo, embora o débito tenha sido calculado considerando-se de maneira ficta a média dos 03 (três) maiores valores de consumo ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade, conforme preconiza Resolução nº 414/10 da ANEEL, a sua constituição se dá no momento atual, o que clarifica a regularidade da conduta da ré quanto a suspensão do fornecimento de energia elétrica em razão do inadimplemento da dívida.

Destarte, entendo que a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada e tampouco em inexistência do débito, ou mesmo em danos morais.

Por todo o exposto, rogando
vênia
ao eminente Desembargador Relator,
inauguro divergência
para
CONHE
CER

e

D
AR
PROVIMENTO
ao recurso de apelação da
EDP ESP
Í
RITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
e, deste modo, julgar improcedente a pretensão autoral, revogando a decisão liminar, bem como
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
do recurso de
CARINA SANTOS DA SILVA
.

Na sequência, ante a total improcedência, inverto os ônus sucumbenciais para condenar a autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão da exigibilidade em razão da parte litigar sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

Desembargador

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Acompanho o relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

Após pedido de vista, acompanho o voto proferido pelo eminente des. Relator.