Tribunal: TJES
Processo: 5018410-18.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Servidor Público Civil; Suspensão; Acumulação de Proventos
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE PAGAMENTO DE PROVENTOS. AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação da legalidade do ato que determinou a suspensão dos proventos de aposentadoria da impetrante, ora apelada, sem a deflagração e finalização de processo administrativo competente.

2.
A falta de processo administrativo, em que seja assegurado o exercício das garantias constitucionais, pode constituir fundamento suficiente para reconhecer a nulidade do ato que resultou na privação de um direito individual, como no caso vertente, em que o próprio Instituto reconhece a não instauração de processo administrativo, sob o fundamento de este somente seria necessário para servidores públicos ativos.

3.
A Lei Complementar Estadual n° 46/94, não faz distinção entre servidores ativos e inativos, sendo imperiosa a abertura do devido processo para averiguar a acumulação de cargos e possíveis consequências advindas.

4.
Direito líquido e certo configurado em decorrência da ausência de abertura de processo administrativo.

5.
Sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018410-18.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MARIA JOSE SIQUEIRA ARDICON

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM contra sentença de ID n° 3804415, proferida pelo Juízo da
3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória-ES, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Maria José Siqueira Ardiçon, concedeu a segurança para reconhecer a nulidade dos atos praticados pela autarquia que ensejaram a suspensão dos pagamentos da aposentadoria da impetrante, com a imediata retomada dos referidos pagamentos, bem como para determinar que a autoridade coatora se abstenha de promover nova suspensão de pagamentos/cassação da aposentadoria da impetrante, enquanto não deflagrado e finalizado processo administrativo disciplinar para tanto.

Em suas razões recursais, o Instituto apelante, alega, em síntese, que notificou a apelada pela suposta existência de acumulação de ilegal de cargos públicos, um de professora P (pedagoga) e outro de assistente administrativo.

Argumenta que o constituinte derivado optou por permitir a continuidade da acumulação aos servidores que tivessem reingressado no serviço público através de concurso, antes da edição da EC 20/98, enquanto permanecessem na atividade. Contudo, a fim de evitar a perpetuação dessa situação, VEDOU, expressamente, a continuidade da acumulação quando tais servidores fossem transferidos para inatividade, ao proibir a percepção de mais de uma aposentadoria pelo Regime Próprio de Previdência a um mesmo servidor.

Afirma que após recomendação do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, iniciou os procedimentos para a abertura do contraditório e ampla defesa, oportunizado a autora se manifestar sobre a acumulação do cargo de Pedagoga e Assistente Administrativa, ambos de natureza técnica e portanto inacumuláveis diante das prescrições constitucionais.

Defende que foi dada oportunidade para a impetrante se manifestar e, portanto, foi cumprido o contraditório que a situação exige. Nesse sentido, pleiteia a reforma da sentença, julgando-se totalmente improcedente os pedidos.

Não houve apresentação de contrarrazões, nos termos da certidão de ID n° 3804424.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuida-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM contra sentença de ID n° 3804415, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde do Juízo de Vitória-ES, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Maria José Siqueira Ardiçon, concedeu a segurança para reconhecer a nulidade dos atos praticados pela autarquia que ensejaram a suspensão dos pagamentos da aposentadoria da impetrante, com a imediata retomada dos referidos pagamentos, bem como para determinar que a autoridade coatora se abstenha de promover nova suspensão de pagamentos/cassação da aposentadoria da impetrante, enquanto não deflagrado e finalizado processo administrativo disciplinar para tanto.

Em suas razões recursais, o Instituto apelante, alega, em síntese, que notificou a apelada pela suposta existência de acumulação de ilegal de cargos públicos, um de professora P (pedagoga) e outro de assistente administrativo.

Argumenta que o constituinte derivado optou por permitir a continuidade da acumulação aos servidores que tivessem reingressado no serviço público através de concurso, antes da edição da EC 20/98, enquanto permanecessem na atividade. Contudo, a fim de evitar a perpetuação dessa situação, vedou expressamente, a continuidade da acumulação quando tais servidores fossem transferidos para inatividade, ao proibir a percepção de mais de uma aposentadoria pelo Regime Próprio de Previdência a um mesmo servidor.

Afirma que após recomendação do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, iniciou os procedimentos para a abertura do contraditório e ampla defesa, oportunizado a autora se manifestar sobre a acumulação do cargo de Pedagoga e Assistente Administrativa, ambos de natureza técnica e portanto inacumuláveis diante das prescrições constitucionais.

Defende que foi dada oportunidade para a impetrante se manifestar e, portanto, foi cumprido o contraditório que a situação exige. Nesse sentido, pleiteia a reforma da sentença.

Não houve apresentação de contrarrazões, nos termos da certidão de ID n° 3804424.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo à análise das razões delineadas.

O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação da legalidade do ato que determinou a suspensão dos proventos de aposentadoria da impetrante, ora apelada, sem a deflagração e finalização de processo administrativo competente.

Da análise detida dos autos, razão não assiste ao Instituto apelante.

O direito líquido e certo amparado pelo Mandado de Segurança é aquele que puder ser comprovado, documentalmente, de plano, isto é, desde o início da demanda.

Na hipótese dos autos, o Instituto apelante notificou inicialmente a impetrante acerca da apuração de indícios de irregularidades e, na sequência expediu novo ofício oportunizando “o prazo de 30 (trinta) dias para optar pelo cargo que entender mais vantajoso”, sob pena de suspensão temporária do pagamento do benefício do IPAJM, até a realização da opção, conforme consta em ID n° 3804402.

Cumpre salientar que, conforme reiterada jurisprudência, com o advento da Emenda Constitucional nº. 20, o ordenamento jurídico pátrio passou a vedar não apenas a acumulação remunerada de cargos públicos, mas a percepção simultânea de proventos de aposentadoria, conforme disposto no art. 37, incisos XVI e XVII e §10, da Constituição Federal.(1)

Não obstante este entendimento, somado a possibilidade da administração anular seus próprios atos, inclusive, de ofício, quando eivados de ilegalidade, com base no princípio do poder de autotutela e nos termos da Súmula 473 do STF (2)
, deve o Poder Público ponderar sempre sua atuação, especialmente quando interfere diretamente na esfera jurídica dos administrados.

Com efeito, o ato indicado como coator, que determinou a suspensão do pagamento dos proventos da impetrante, não foi precedido da instauração de procedimento administrativo, em que fosse facultado o exercício do contraditório e da ampla defesa.

É cediço que a suspensão do pagamento dos proventos impacta diretamente a previsão do aposentado que conta habitualmente com o seu recebimento, até mesmo em decorrência de sua natureza alimentar.

Por isso, para que isso ocorra, é indispensável que haja processo prévio, judicial ou administrativo, com o contraditório e a ampla defesa, assegurados constitucionalmente.

A falta de processo administrativo, em que seja assegurado o exercício das garantias constitucionais, pode constituir fundamento suficiente para reconhecer a nulidade do ato que resultou na privação de um direito individual, como no caso vertente, em que o próprio Instituto reconhece a não instauração de processo administrativo, sob o fundamento de este somente seria necessário para servidores públicos ativos.

A esse respeito, destaco que tal justificativa não merece prosperar, mormente considerando que o ato indicado como coator teve como consequência a suspensão de provento da impetrante, gerando, portanto, impacto direto em sua esfera jurídica.

Por oportuno, vale ressaltar que o MM Juiz de origem, ao fundamentar a concessão da segurança, consignou que a Lei Complementar Estadual n° 46/94, não faz distinção entre servidores ativos e inativos, sendo imperiosa a abertura do devido processo para averiguar a acumulação de cargos e possíveis consequências advindas.

Assim sendo, transcrevo trecho da sentença objurgada para melhor compreensão:

Como se vê, o IPAJM reconhece a não instauração de processo administrativo disciplinar, sob o fundamento de que esse somente seria necessário para servidores ativos, o que não é o caso da impetrante.

Entretanto, não se vislumbra na Lei Complementar Estadual n.º 46/94 qualquer distinção entre os servidores que podem ser demandados em processo administrativo instaurado pela acumulação ilegal de cargos que resulte na suspensão do pagamento da aposentadoria até que seja feita a opção de qual provento o servidor pretende manter, medida que representa verdadeira cassação de aposentadoria, senão vejamos:

“Art. 224 -
Verificada em processo administrativo-disciplinar a acumulação proibida
, e provada a boa-fé, o servidor público
optará por um dos cargos
, sem prejuízo do que houver percebido pelo trabalho prestado no cargo a que renunciar.

(...)

Art. 231 - São
penas disciplinares
:

(...)

IV –
cassação de aposentadoria
ou disponibilidade;

Art. 234 - A
demissão
será aplicada nos seguintes casos:

(...)

XIII –
acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas,
ressalvadas as hipóteses do permissivo constitucional;

(...)

Art. 237 -
Será cassada a aposentadoria
ou disponibilidade do servidor público
que houver praticado, na atividade, falta punível com demissão
.”.

Ainda que assim não fosse, imperiosa a instauração do processo administrativo, pois, por óbvio, a acumulação dos cargos se deu quando a impetrante estava na ativa.

De outra banda, a necessidade de instauração de processo administrativo disciplinar em situações como a presente, inclusive, já foi reconhecida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ART. 37, XVI, DA CR/88. CUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR EM FUNÇÃO DE MAGISTÉRIO DE NATUREZA TÉCNICO-PEDAGÓGICA. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCURSO DE LONGO LAPSO TEMPORAL. NÃO CONVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. REMESSA E RECURSO CONHECIDOS E PROVIDOS. 1 - O Art. 37, XVI, da Constituição da República, veda a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, na hipótese de ocupação de dois cargos de professor; de um cargo de professor e outro técnico ou científico, e, por fim, de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. 2 - Independentemente dos conceitos gerais estabelecidos pela Lei Federal nº 9.394/96, em especial em seu art. 61, por meio do qual a Administração passou a distinguir os cargos de professor propriamente dito, de regência de classe, dos de trabalhadores em educação, para análise da legalidade da acumulação, o que se tem que perquirir é se, de fato, os cargos, apesar das nomenclaturas, são considerados de professores mesmo, permitindo o acúmulo, ou de técnico-científicos, hipótese em que seria ilegal a acumulação. 3 - Analisando a normatização regente, apesar das nomenclaturas dos cargos fazerem menção ao nome de professor, sua natureza é técnico-pedagógica, sem regência de classe (sem função de docência). 5 - A função de pedagogo, ainda que identificado o cargo como se de professor fosse, caracteriza-se como cargo técnico-científico, que exige conhecimentos especializados e formação específica, não se confundindo com o professor propriamente dito, que exerce função de docência. 6 - Em que pese o ocupante dos cargos ter agido em estrita boa-fé, dada a similitude quanto à sua nomenclatura e a legítima interpretação que era dada antes do advento da Lei de Diretrizes e Bases da Educação,
verificada a ilegalidade dessa contratação (por não se tratar de acumulação de dois cargos de professor propriamente, apesar da nomenclatura), cabe a sua sanação, após,
obviamente, garantido o devido processo administrativo
.
7 - A Administração Pública tem o poder (dever) de rever os seus atos eivados de nulidade (CF. Súmula nº 473, 1ª parte, do STF), porém, não está autorizada a fazê-lo a qualquer tempo, em prejuízo do princípio da estabilidade das relações jurídicas. 8 - Contudo, na esteira do entendimento dos Supremo Tribunal Federal, tratando-se o presente caso de violação ao disposto no Art. 37, XVI, da CF, aplica-se ao caso em comento a orientação no sentido de que atos inconstitucionais jamais convalidam pelo mero decurso do tempo (ADI 1.247 MC, Rel. Min. Celso DE Mello, STF, Tribunal Pleno, DJ 8/9/95), não havendo que se falar em convalidação do ato administrativo inconstitucional. 9 - Remessa e recurso conhecidos para provê-los. (TJES; APL-RN 0007679-39.2011.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 22/06/2021; DJES 02/07/2021, destaque não original).

Destarte, não há dúvidas da violação a direito líquido e certo da impetrante que a alegada acumulação ilegal de cargos seja apurada em processo administrativo disciplinar.

Com efeito, entendo que devem ser anulados os atos praticados pela autarquia relativos à suspensão dos pagamentos da aposentadoria da impetrante, com a imediata retomada dos mesmos.

Destaca-se que a suspensão do pagamento de proventos, sem a instauração de processo administrativo, evidencia o direito líquido e certo da impetrante.

Sendo assim, mostra-se escorreita a r. sentença ao conceder a segurança pleiteada, porquanto demonstrada a flagrante violação ao direito líquido e certo da impetrante.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Outrossim,
CONHEÇO da remessa necessária
e mantenho a sentença na íntegra, nos termos do julgamento do apelo.

É como voto.

1.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; [...]

§10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

2.
Súmula 473 -
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

VOTOS VOGAIS

Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE PAGAMENTO DE PROVENTOS. AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação da legalidade do ato que determinou a suspensão dos proventos de aposentadoria da impetrante, ora apelada, sem a deflagração e finalização de processo administrativo competente.

2.
A falta de processo administrativo, em que seja assegurado o exercício das garantias constitucionais, pode constituir fundamento suficiente para reconhecer a nulidade do ato que resultou na privação de um direito individual, como no caso vertente, em que o próprio Instituto reconhece a não instauração de processo administrativo, sob o fundamento de este somente seria necessário para servidores públicos ativos.

3.
A Lei Complementar Estadual n° 46/94, não faz distinção entre servidores ativos e inativos, sendo imperiosa a abertura do devido processo para averiguar a acumulação de cargos e possíveis consequências advindas.

4.
Direito líquido e certo configurado em decorrência da ausência de abertura de processo administrativo.

5.
Sentença mantida. Recurso improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Outrossim, conhecer da remessa necessária, mantendo a sentença na íntegra, nos termos do julgamento do apelo.