Tribunal: TJES
Processo: 5012753-36.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CORRESPONDÊNCIA REMETIDA PARA O ENDEREÇO CONSTANTE NO CONTRATO. AVISO DE RECEBIMENTO DEVOLVIDO SEM A ENTREGA. DEVEDOR AUSENTE. RECURSO DESPROVIDO.

1- A notificação prévia do devedor foi remetida ao endereço informado no contrato mas a correspondência não foi recebida, sendo devolvida com a informação “ausente”.

2 - “a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega” (AgInt no REsp 1929336/RS).

3-

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012753-36.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
AGRAVADO: ESPERDIAO GOMES NETO
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CORRESPONDÊNCIA REMETIDA PARA O ENDEREÇO CONSTANTE NO CONTRATO. AVISO DE RECEBIMENTO DEVOLVIDO SEM A ENTREGA. DEVEDOR AUSENTE. RECURSO DESPROVIDO.

1- A notificação prévia do devedor foi remetida ao endereço informado no contrato mas a correspondência não foi recebida, sendo devolvida com a informação “ausente”.

2 - “a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega” (AgInt no REsp 1929336/RS).

3-

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante narrado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A devido à Decisão inserida no ID 4185183 - págs. 37/39, proferida nos autos da
Ação de Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária
nº 5034548-26.2022.8.08.0024 ajuizada em face de Esperdião Gomes Neto, por meio da qual o MM. Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Vitória, “
Ante o insucesso da notificação e impossibilidade de constituição em mora da parte ré, requisito legal essencial para deferimento da liminar de busca e apreensão
”, indeferiu o pedido liminar.

Nas razões recursais de ID 3969357, objetiva-se a reforma do ato judicial aos argumentos de que “
a mora restou comprovada, posto que a notificação
foi enviada ao endereço constante do contrato
, indicado pela própria Agravada, quando da celebração do contrato
”, de modo que “
a mora do fiduciante, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto 911/69, decorre, em princípio, do simples vencimento do prazo para pagamento e pode ser comprovada tanto por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
”.

Afirma ainda que “
De toda forma, a obrigação é ex re e havendo a credora remetido a notificação para o endereço constante do contrato e ainda que não fosse localizado o devedor por motivo de mudança, sem qualquer aviso à financiadora, tem-se por eficaz a comunicação
”, motivos pelos quais pleiteia a concessão da liminar de busca e apreensão e consequente expedição do mandado.

A questão controvertida cinge-se à análise da matéria referente a ocorrência (ou não) de notificação regular para o ajuizamento da ação de busca e apreensão.

Em que pese a divergência jurisprudencial acerca da natureza jurídica da notificação extrajudicial, filio-me ao entendimento majoritário de que o recebimento da notificação é pressuposto de desenvolvimento válido e regular da ação de busca e apreensão.

Nesse sentido, precedente desta Corte:

APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SÚMULA 72 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MORA NÃO COMPROVADA.

1. - A súmula 72 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. 2. - No caso, foi remetida para o agravado a notificação extrajudicial de fl. 35 para fins de constituição em mora, mas o documento de fl. 36 demonstra que aquela
notificação não foi entregue pelo motivo ausente
. 3. - A comprovação da mora não está devidamente caracterizada porque o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que no caso concreto a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo 'Ausente'. 5.
Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.
6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se". 7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência. 8. Invalidade da notificação no caso em tela (REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020). 4. - Também não comprova a constituição em mora do apelado o instrumento de protesto coligido por cópia à fl. 38 porque realizada por edital, sem prévio esgotamento das diligências para localização do devedor. Sobre isso, o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal (AgInt no AREsp 1644890/GO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020). 5. - Recurso desprovido. (TJES, Apelação Cível, 012150200751, Relator: DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 04/02/2022)
Sem grifos no original

APELAÇÃO CÍVEL BUSCA E APREENSÃO CONSTITUIÇÃO EM MORA NOTIFICAÇÃO NÃO RECEBIDA EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - RECURSO DESPROVIDO.

1. O ajuizamento da ação de busca e apreensão, nos contratos com alienação fiduciária em garantia, demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei n° 911/69 . 2. Esclareceu o STJ que nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969,
o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral
. 3. Ou seja, além do envio da notificação ao endereço constante do contrato, deve haver o seu efetivo recebimento no local, ainda que por terceira pessoa. 4. A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente" (Súmula 72). 5. Consoante entendimento sedimentado por este TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, a constituição da mora deve ser anterior ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão. 6. Recurso desprovido. (TJES, Apelação Cível, 048170216120, Relator: DES. MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2021, Data da Publicação no Diário: 10/12/2021).

Por sua vez, o Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ, por meio do verbete sumular nº 72, estabelece que é imprescindível a comprovação da mora na ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente,
in verbis:

Súmula nº 72. A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

O art. 2º, § 2º do Decreto nº 911/69, a seu turno, dispõe que a comprovação da constituição em mora do devedor pode ser realizada por meio de carta registrada com aviso de recebimento (AR):

Art. 2º - No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.

[...]

§ 2º - A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento
e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor
. (
grifei
).

Nessa perspectiva, com alicerce em disposição legal, em súmula do STJ e em entendimento majoritário deste E. Tribunal de Justiça, tem-se por imprescindível a regular notificação do devedor, sob pena de não restar demonstrada a mora, pressuposto necessário para a demanda proposta sob o rito específico da busca e apreensão.

Ressalte-se, por oportuno, que o objetivo de demonstrar a constituição do devedor em mora é prevenir que seja surpreendido com o confisco do bem dado em garantia no contrato de alienação fiduciária.

Na hipótese em julgamento, a despeito da notificação ter sido remetida para o endereço constante do contrato, não logrou êxito, motivada a devolução pela ausência do Agravado (ID 3969357 - Pág. 6), sendo assente o entendimento do Tribunal da Cidadania no sentido de que “
a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega (AgInt no REsp 1929336/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021)
”
.

Inclusive vale dizer que a juntada do AR de ID 49944963 demonstra a ausência de má-fé do ora Agravado, na medida em que recebeu a carta expedida nos presentes autos com o fito de oportunizar o contraditório.

Assim, tendo em vista que “
para a comprovação da mora, o protesto ou a notificação devem ser
anteriores
à propositura da demanda
”
, verifica-se que a Instituição Agravante não se desincumbiu do ônus que lhe competia com o fito de ver autorizada a concessão da medida liminar, o que ensejou, de forma correta, o seu indeferimento.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator, para negar provimento ao recurso.

Acompanho o relator.