Tribunal: TJES
Processo: 0013519-73.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO SEM PARTICIPAÇÃO DA SÓCIA. INDEVIDA INCLUSÃO DA SÓCIA COMO DEVEDORA. NULIDADE DAS CDA'S. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI OU AO CONTRATO SOCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA.
1. Sabe-se que a lei exige, para inserção de sócio-diretor como corresponsável tributário, que as obrigações sejam decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato social, é o que se extrai do artigo 135, do Código Tributário Nacional. 2. Embora este Relator reconheça a presunção de veracidade da CDA, analisando as cópias dos processos administrativos juntados aos autos, verifico que os mesmos tramitaram sem a participação da sócia executada, o que é capaz de afastar a presunção relativa, especialmente quando se verifica inexistir nos autos administrativos demonstração da prática de qualquer das condutas previstas no artigo 135, do Código Tributário Nacional, tampouco da dissolução irregular da empresa. 3. Ademais, do exame dos autos, constatei a falta de notificação da sócia no processo administrativo e sua posterior inserção como coobrigada na CDA, fato que representa grave afronta ao princípio do devido processo legal administrativo, do contraditório e da ampla defesa. 4. Por outro lado, em relação aos honorários, fazendo a leitura do artigo 85, §§ 3º e 8º, do Código de Processo Civil, entendo que o legislador fez constar, não por acaso, condições sequenciais a serem observadas quando da fixação dos honorários. 5. Assim, o percentual a ser fixado, considerado os limites mínimo e máximo, deve ser aplicado sobre o valor da condenação. Não sendo caso de sentença condenatória, incidirão então sobre o proveito econômico obtido pelo “vencedor”. E ainda, caso não seja possível mensurar o proveito obtido, a base de cálculo será o valor atualizado da causa. 6. Somente naqueles casos em que for inestimável o proveito econômico obtido, ou quando for muito baixo o valor da causa, é que serão fixados os honorários por apreciação equitativa, obedecidos os critérios estabelecidos nos incisos I, II, III e IV do §2º do artigo 85. 7. Ademais, o egrégio Tribunal da Cidadania fixou o Tema Repetitivo nº 1.076 afirmando: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 8. Destarte, o parâmetro a ser utilizado no presente caso é o proveito econômico obtido pela requerente, que corresponde a 50% (cinquenta por cento) dos valores das CDA's, uma vez que a empresa Benemec Serviços de Engenharia Ltda ainda figura como devedora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013519-73.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: GILZA BUENO COELHO NOCETTI e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 28.02.2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0013519-73.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GILZA BUENO COELHO NOCETTI

Advogado do(a) APELADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos por ambas as partes em face da r. sentença que julgou procedentes os pedidos da requerente, a fim de anular o crédito tributário consubstanciado pelos processos administrativos tributários nºs 69320802 (CDA nº 06131/2018); 71534199 (CDA nº 05598/2018); 71981470 (CDA nº 05602/2018); 72557885 (CDA nº 05591/2018); 83453814 (CDA nº 08030/2018); 84552824 (CDA nº 24422/2020); 84661151 (CDA nº 24340/2020); 84770023 (CDA nº 25665/2020); 84875674 (CDA nº 25882/2020); 85047546 (CDA nº 23408/2020); 85237124 (CDA nº 26029/2020); 85351547 (CDA nº 25314/2020); 85431680 (CDA nº 25338/2020); 85575879 (CDA nº 23263/2020); 85809934 (CDA nº 27356/2020); 86051318 (CDA nº 27171/2020); 86521306 (CDA nº 29722/2020); 86941984 (CDA nº 28448/2020); 87217902 (CDA nº 29366/2020); 87497360 (CDA nº 28870/2020); 87869632; 88136477; 88312488; e 88507912, em relação à própria autora, bem como para condenar o requerido ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados equitativamente em R$ 8.000,00 (oito mil reais) (fls. 517/519).

Pois bem.

Sabe-se que a lei exige, para inserção de sócio-diretor como corresponsável tributário, que as obrigações sejam decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato social, é o que se extrai do artigo 135, do Código Tributário Nacional:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Embora este Relator reconheça a presunção de veracidade da CDA, analisando as cópias dos processos administrativos juntados aos autos, verifico que os mesmos tramitaram sem a participação da sócia executada, o que é capaz de afastar a presunção relativa, especialmente quando se verifica inexistir nos autos administrativos demonstração da prática de qualquer das condutas previstas no artigo 135, do Código Tributário Nacional, tampouco da dissolução irregular da empresa.

Ademais, do exame dos autos, constatei a falta de notificação da sócia no processo administrativo e sua posterior inserção como coobrigada na CDA, fato que representa grave afronta ao princípio do devido processo legal administrativo, do contraditório e da ampla defesa.

Trilha essa senda o nosso egrégio Sodalício:

3. No caso concreto, percebe-se que o embargante não foi notificado em nenhuma das fases do processo administrativo fiscal acostado aos autos, em que consta, tão somente, determinação de notificação de débito da pessoa jurídica Apoio Comercial Ltda., providência indispensável a sua inclusão na CDA como corresponsável tributário. 4. Não demonstrado o cometimento, pelo sócio, de alguma das condutas arroladas pelo artigo 135 do CTN, a mera participação da pessoa jurídica contribuinte no processo administrativo fiscal não supre a falta de notificação da pessoa física que a integra para a finalidade de sua inclusão na CDA na condição de corresponsável.
(TJES - APL: 00387721020138080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 10/04/2018, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/04/2018).

A falta de notificação dos sócios no processo administrativo e sua posterior inserção como coobrigados na CDA, representa grave afronta ao princípio do devido processo legal administrativo. Razão pela qual irretocável a sentença ao reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio na presente execução.
(TJ-ES - APL: 00226184420158080347, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 27/02/2018, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/03/2018).

Assim, revela-se escorreita a r. sentença no tocante ao reconhecimento da nulidade dos créditos tributários indicados na petição inicial.

Por outro lado, em relação aos honorários, fazendo a leitura do artigo 85, §§ 3º e 8º, do Código de Processo Civil, entendo que o legislador fez constar, não por acaso, condições sequenciais a serem observadas quando da fixação dos honorários.

Assim, o percentual a ser fixado, considerado os limites mínimo e máximo, deve ser aplicado sobre o valor da condenação. Não sendo caso de sentença condenatória, incidirão então sobre o proveito econômico obtido pelo “vencedor”. E ainda, caso não seja possível mensurar o proveito obtido, a base de cálculo será o valor atualizado da causa.

Somente naqueles casos em que for inestimável o proveito econômico obtido, ou quando for muito baixo o valor da causa, é que serão fixados os honorários por apreciação equitativa, obedecidos os critérios estabelecidos nos incisos I, II, III e IV do §2º do artigo 85.

Esse é o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

O arbitramento da verba honorária por equidade, prevista no art. 85, § 8º. do Código Fux, deve ser aplicado somente de forma subsidiária e excepcional, quando, havendo ou não condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Assim, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, se não estiverem configuradas essas hipóteses, os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos do art. 85, § 2º, caput, e I a IV do Código Fux, com percentuais delimitados no § 3º. do dispositivo. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas: AgInt no REsp. 1.824.108/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 12.3.2020; AgInt no AREsp. 1.543.880/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 17.3.2020.
(AgInt no REsp 1867453/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 17/06/2020).

Ademais, o egrégio Tribunal da Cidadania fixou o Tema Repetitivo nº 1.076 afirmando: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Destarte, o parâmetro a ser utilizado no presente caso é o proveito econômico obtido pela requerente, que corresponde a 50% (cinquenta por cento) dos valores das CDA's, uma vez que a empresa Benemec Serviços de Engenharia Ltda ainda figura como devedora.

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação de Gilza Bueno Coelho Nocetti para fixar como base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência o valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) dos montantes das CDA's, fixando o percentual mínimo de cada inciso previsto no § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

Via de consequência,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação do Estado do Espírito Santo.

Com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
MAJORO
os honorários advocatícios de sucumbência em 1% (um por cento) em cada inciso previsto no § 3º, do artigo 85, do mesmo diploma legal.

Em sede de remessa necessária,
MANTENHO
a r. sentença nos demais pontos não abordados nos apelos.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO SEM PARTICIPAÇÃO DA SÓCIA. INDEVIDA INCLUSÃO DA SÓCIA COMO DEVEDORA. NULIDADE DAS CDA'S. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI OU AO CONTRATO SOCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA.
1. Sabe-se que a lei exige, para inserção de sócio-diretor como corresponsável tributário, que as obrigações sejam decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato social, é o que se extrai do artigo 135, do Código Tributário Nacional. 2. Embora este Relator reconheça a presunção de veracidade da CDA, analisando as cópias dos processos administrativos juntados aos autos, verifico que os mesmos tramitaram sem a participação da sócia executada, o que é capaz de afastar a presunção relativa, especialmente quando se verifica inexistir nos autos administrativos demonstração da prática de qualquer das condutas previstas no artigo 135, do Código Tributário Nacional, tampouco da dissolução irregular da empresa. 3. Ademais, do exame dos autos, constatei a falta de notificação da sócia no processo administrativo e sua posterior inserção como coobrigada na CDA, fato que representa grave afronta ao princípio do devido processo legal administrativo, do contraditório e da ampla defesa. 4. Por outro lado, em relação aos honorários, fazendo a leitura do artigo 85, §§ 3º e 8º, do Código de Processo Civil, entendo que o legislador fez constar, não por acaso, condições sequenciais a serem observadas quando da fixação dos honorários. 5. Assim, o percentual a ser fixado, considerado os limites mínimo e máximo, deve ser aplicado sobre o valor da condenação. Não sendo caso de sentença condenatória, incidirão então sobre o proveito econômico obtido pelo “vencedor”. E ainda, caso não seja possível mensurar o proveito obtido, a base de cálculo será o valor atualizado da causa. 6. Somente naqueles casos em que for inestimável o proveito econômico obtido, ou quando for muito baixo o valor da causa, é que serão fixados os honorários por apreciação equitativa, obedecidos os critérios estabelecidos nos incisos I, II, III e IV do §2º do artigo 85. 7. Ademais, o egrégio Tribunal da Cidadania fixou o Tema Repetitivo nº 1.076 afirmando: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 8. Destarte, o parâmetro a ser utilizado no presente caso é o proveito econômico obtido pela requerente, que corresponde a 50% (cinquenta por cento) dos valores das CDA's, uma vez que a empresa Benemec Serviços de Engenharia Ltda ainda figura como devedora.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer da remessa necessária e dos apelos, a fim de dar provimento ao recurso da requerente e negar provimento ao do requerido, confirmando parcialmente r. sentença em sede de reexame necessária, nos termos do voto do Relator.