Tribunal: TJES
Processo: 5003362-58.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-08-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. RECURSO NÃO CONHECIDO EM PARTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA 479 DO STJ. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Sabe-se que “Não se conhece de matéria não suscitada perante o Juízo a quo, por representar inadmissível inovação recursal, pena de configurar supressão de instância e violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048120042451, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020). Preliminar de inovação recursal acolhida. Recurso não conhecido em parte.

2. A instituição financeira se equipara a fornecedor de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90 consubstanciada na teoria do risco do empreendimento, segundo o qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa.

3. Demonstrada a fraude, não há como afastar a responsabilização da instituição financeira pelo ressarcimento dos valores indevidamente descontados do benefício da apelada.

4. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da apelada, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021), devendo ser observada a modulação de efeitos para as relações de direito privado.

5. Segundo tese firmada pelo STJ, “na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)” (Tema Repetitivo 1061 - REsp 1846649/MA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/11/2021, DJe 09/12/2021)

6. Conforme o entendimento da jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no salário de pessoa que não o contratou, configura caso típico de dano in re ipsa.

7. O valor fixado na origem em R$5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se razoável e capaz de propiciar à vítima satisfação compensadora pelos dissabores que passou, e, ao mesmo tempo, penalizar o ofensor, atendendo o caráter educativo e sancionatório sem que se traduza, todavia, exorbitância da medida, estando em conformidade com o parâmetro utilizado por este Tribunal em casos semelhantes. Dano moral mantido.

8.
Recurso
parcialmente
conhecido, e, nesta parte, parcialmente provido.

Vitória, 25 de julho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003362-58.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.
APELADO: ESTER DOS SANTOS PASSABAN
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. RECURSO NÃO CONHECIDO EM PARTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA 479 DO STJ. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Sabe-se que “Não se conhece de matéria não suscitada perante o Juízo a quo, por representar inadmissível inovação recursal, pena de configurar supressão de instância e violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048120042451, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020). Preliminar de inovação recursal acolhida. Recurso não conhecido em parte.

2. A instituição financeira se equipara a fornecedor de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90 consubstanciada na teoria do risco do empreendimento, segundo o qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa.

3. Demonstrada a fraude, não há como afastar a responsabilização da instituição financeira pelo ressarcimento dos valores indevidamente descontados do benefício da apelada.

4. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da apelada, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021), devendo ser observada a modulação de efeitos para as relações de direito privado.

5. Segundo tese firmada pelo STJ, “na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)” (Tema Repetitivo 1061 - REsp 1846649/MA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/11/2021, DJe 09/12/2021)

6. Conforme o entendimento da jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no salário de pessoa que não o contratou, configura caso típico de dano in re ipsa.

7. O valor fixado na origem em R$5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se razoável e capaz de propiciar à vítima satisfação compensadora pelos dissabores que passou, e, ao mesmo tempo, penalizar o ofensor, atendendo o caráter educativo e sancionatório sem que se traduza, todavia, exorbitância da medida, estando em conformidade com o parâmetro utilizado por este Tribunal em casos semelhantes. Dano moral mantido.

8.
Recurso
parcialmente
conhecido, e, nesta parte, parcialmente provido.

Vitória, 25 de julho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5003362-58.2021.8.08.0011

Apelante: Banco C6 Consignado S/A

Apelada: Ester dos Santos Passaban

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença (id. 5063635) proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos materiais e morais ajuizada por Ester dos Santos Passaban contra Banco C6 Consignado S/A, julgou procedentes os pedidos iniciais, declarando a invalidade dos empréstimos nº 010017602522, 010015508700, 010013585723 e 010001654806, bem como os descontos deles decorrentes, condenando o banco ao ressarcimento em dobro dos valores descontados do benefício da apelada com correção monetária a contar de cada débito, além do pagamento do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, tudo com juros de mora a partir da citação pela Taxa SELIC. Por fim, condenou o requerido em custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (id. 5063648), o apelante sustenta preliminarmente a ausência de interesse de agir decorrente da falta de tentativa de solução da questão pela via administrativa. No mérito, pretende a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (a) a apelada agiu de má-fé ao omitir a informação de que os valores foram depositados na sua conta bancária; (b) o contrato de empréstimo foi legitimamente celebrado, por livre e espontânea vontade da apelada, que o assinou e recebeu os valores em sua conta; (c) todos os contratos foram assinados em Cachoeiro de Itapemirim, mesmo município em que reside a apelada; (d) o magistrado de origem fez uma análise unilateral e irregular das assinaturas, contrariando o previsto nos arts. 141, 156 e 465, II e III do CPC; (e) as assinaturas constantes dos contratos e a do documento oficial possuem clara convergência; (f) como a apelada não procurou devolver os créditos lançados em sua conta, nem na forma administrativa, e nem mediante depósito judicial, operou-se a convalidação dos contratos; (g) foram observadas todas as exigências documentais para validade dos contratos, com coleta das assinaturas, documento de identificação e liberação dos valores em conta; (h) não há ato ilícito apto a justificar a indenização por danos morais, porém, se mantida, deve ter seu valor reduzido e correção monetária ajustada para incidir a partir da data do arbitramento; (i) a repetição em dobro dos valores é indevida uma vez que não foi comprovada sua má-fé; (j) não foi considerado pelo magistrado de origem no dispositivo na sentença a expressa determinação de compensação dos valores creditados na conta da apelada sobre o montante condenatório.

Contrarrazões (Id. 5063652) de Ester dos Santos Passaban, nas quais argui preliminarmente inovação recursal em relação aos argumentos de ausência de pretensão resistida, a má-fé da autora, convalidação dos contratos, dentre outros argumentos. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 04 de julho de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de inovação recursal

Em seu recurso, o apelante aduz, dentre outras matérias, a ausência de interesse de agir da apelada sob fundamento de que não foi tentado resolver a questão pelas vias administrativas antes da proposição da demanda, pugnando pela extinção da causa sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, e 330, III, do CPC.

Verifico, contudo, que a matéria em questão não foi ventilada na origem, pois não consta na inicial e nem na sentença, o que configura inovação recursal, em afronta aos arts. 1013 e 1014 do CPC.

Consoante o entendimento jurisprudencial,
“Não se conhece de matéria não suscitada perante o Juízo a quo, por representar inadmissível inovação recursal, sob pena de configurar supressão de instância e violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal.
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048120042451, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020).

Ressalto que por meio do despacho de id. 5148167 o apelante foi devidamente intimado para se manifestar sobre a possível inovação recursal no prazo de 05 (cinco) dias, porém, não se manifestou em relação à preliminar e ausência de interesse de agir.

Sendo assim, acolho a preliminar de inovação recursal e não conheço parcialmente do apelo de Banco C6 Consignado S/A quanto à preliminar e ausência de interesse de agir.

É como voto.

Mérito

Trata-se de relação consumerista regida pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 297 do STJ, segundo a qual “
o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Assim, a instituição financeira se equipara a fornecedora de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14 da Lei 8.078/90, consubstanciada na teoria do risco do empreendimento, segundo o qual o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa.

Nesse sentido, a Súmula 479 do STJ estabelece que: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
”.

Inicialmente, é importante ressaltar que a decisão de id. 5063451 inverteu o ônus da prova, impondo ao apelante a comprovação da inexistência de fraude na contratação, eis que a prova de fato negativo seria impossível à apelada.

O banco, contudo, não requereu a produção de prova pericial grafotécnica na contestação de id. 5063461, limitando-se a anexar cópia dos contratos e dos extratos de transferências das quantias para conta-corrente da apelada, ao passo que a consumidora comprovou a existência dos descontos advindos dos contratos de empréstimo consignado que afirma desconhecer (id. 5063446).

Não há, portanto, como afastar a nulidade do contrato decretada na sentença, eis que o STJ firmou a tese de que “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)
” (Tema Repetitivo 1061 - REsp 1846649/MA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/11/2021, DJe 09/12/2021).

De igual teor, a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL ALEGAÇÃO DE FRAUDE CONTRATO - RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO RECURSO PROVIDO. 1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. 2. O C. Superior Tribunal Justiça pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). 3. Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade. (REsp 1.846649). 4. [...] 5. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180083215, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/03/2022, Data da Publicação no Diário: 20/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO MEDIANTE FRAUDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A responsabilidade do fabricante, do comerciante e do fornecedor de produtos e serviços é objetiva (CDC, arts. 12, 13 e 14), sendo afastada apenas quando comprovada uma das causas excludentes do nexo de causalidade, como, por exemplo, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou ainda a existência de algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 373, II). 2. Hipótese em que a apelada ajuizou ação declaratória de inexistência de débitos c/c dano moral em face do apelante, alegando que não celebrou a Cédula de Crédito Bancário nº 570236002. 3. Ao constatar a cobrança indevida em seu contracheque, a apelada contatou o recorrente e pugnou pelo seu desfazimento, tendo sido emitido boleto para quitação do saldo devedor do contrato, que foi por ela pago, tendo o apelante, inclusive, dado quitação. 4. O recorrente não produziu nenhuma prova que demonstrasse a validade da relação contratual entre as partes, apenas aduziu que a assinatura aposta no contrato é da recorrida, sem produzir prova pericial nesse sentido, muito embora em decisão saneadora tenha sido deferida a inversão do ônus da prova. 5. [...] 6. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 010180004714, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/03/2022)

Com isso, restou evidente que a consumidora foi vítima de fraude e não há como imputar a ela os prejuízos, sendo, portanto, adequada a determinação de suspensão e restituição dos descontos em seu benefício previdenciário.

No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da apelada, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Deve-se observar, entretanto, a modulação de efeitos para as relações de direito privado como a presente, valendo a repetição em dobro apenas para os descontos sofridos após a publicação do acórdão paradigmático, ocorrida em 30/03/2021.

No que concerne ao dano moral, conforme o entendimento da jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no salário de pessoa que não o contratou, configura caso típico de dano in re ipsa, ou seja, independe de comprovação do dano sofrido.(TJES Apelação, 024110187010, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019; TJES Apelação, 048160194055, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/09/2019, Data da Publicação no Diário: 11/09/2019.)

Em relação valor fixado em R$5.000,00 (cinco mil reais), em que pese o sustentado pelo apelante, entendo que a quantia arbitrada na origem mostra-se razoável e capaz de propiciar à vítima satisfação compensadora pelos dissabores que passou, e, ao mesmo tempo, penalizar o ofensor, atendendo o caráter educativo e sancionatório sem que se traduza, todavia, exorbitância da medida, estando em conformidade com o parâmetro utilizado por este Tribunal em casos semelhantes:

“Valor do dano moral (R$5.000,00 cinco mil reais) que não é abusivo ou exorbitante, encontrando amparo em casos semelhantes. 5. No caso de engano justificável, a repetição do indébito deve ocorrer na forma simples.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160266730, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/11/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021)

“No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 011200209754, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

No entanto, assiste razão ao apelante quanto a necessidade de fazer constar no dispositivo da sentença a devida compensação, conforme deferido pelo magistrado de origem nos seguintes termos:

“como a autora, em réplica, não negou o crédito que foi feito em sua conta bancária, no montante de R$6.252,18(seis mil, duzentos e cinquenta e dois reais e dezoito centavos) - ID 9003182, 9003183, 9003184 e 9003185 - asseguro ao réu o direito de reavê-lo, sem juros e correção, mas por meio de compensação, isto é, receberá saldo, se houver, depois de quitar a condenação que ora lhe é imposta”.

Diante do exposto,
conheço parcialmente do recurso e dou-lhe parcial provimento
, reformando em parte a sentença, para fazer constar no dispositivo que sobre o valor da condenação deverá ser observada a compensação da quantia depositada na conta da apelada (R$6.252,18 - seis mil,
duzentos e cinquenta e dois reais e dezoito centavos).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 25/07/2023.

Vogal: Desembargador José Augusto Farias de Souza.