Tribunal: TJES
Processo: 5000818-41.2021.8.08.0062
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Água; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000818-41.2021.8.08.0062
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO JESSICA
RECORRIDO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5000818-41.2021.8.08.0062

RECORRENTE:

CONDOMINIO DO EDIFICIO JESSICA

RECORRIDO:

COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:
SERENUZA MARQUES CHAMON

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE ASSUNTO DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL PELO ESTADO. NÃO RECONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAJUSTE PERMITIDO CONFORME LEI Nº 11.445/2007. ADI 4.454/PR NÃO SE APLICA AO CASO. PRECEDENTES TJES. ABUSIVIDADE DO AUMENTO DE TARIFA. REAJUSTE REALIZADO POR ENTIDADE REGULADORA. AGÊNCIA REGULADORA NÃO CONSTA NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. ILEGITIMIDADE DA CESAN PARA DISCUTIR SOBRE O ASSUNTO. TRATAMENTO DIFERENCIADO AO CONDOMÍNIO. ART. 29, §5º, DA LEI Nº 11.445/2007. FACULDADE DAS PARTES. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE TRATAMENTO DIFERENCIADO PELO PODER JUDICIÁRIO. ADI Nº 2095/RS. PRECEDENTES TJES. NULIDADE DO CONTRATO DE CONCESSÃO POR AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. NÃO VERIFICADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FATO ALEGADO. ART. 373, I, DO CPC. NECESSIDADE DE INCLUSÃO DO MUNICÍPIO DE PIÚMA NO POLO PASSIVO DA AÇÃO PARA QUE SEJA POSSÍVEL A DISCUSSÃO ACERCA DO TEMA. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação declaratória com repetição de indébito ajuizada por
CONDOMINIO DO EDIFICIO JESSICA
em face da COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
.

Em síntese, a parte autora alega que o condomínio, localizado no município de Piúma, é composto de um edifício de 06 (seis) apartamentos, sendo que possui apenas um único hidrômetro, sob a matrícula nº 0393750-0. Relata que até dezembro de 2018 a requerida, ao medir o consumo de água, multiplicava o consumo mínimo pela quantidade de unidades de apartamentos existentes no prédio, o que seria prática ilegal, de modo que o autor faria jus à repetição do indébito em dobro.

Argumenta que inexiste lei ou ato normativo válido autorizando o aumento das tarifas pela CESAN e que apenas no final de 2018 a Lei Municipal de nº 2.348/2019 passou a autorizar a celebração de convênio com a ARSP, sendo que o referido convênio ainda não foi celebrado.

Sustenta que o valor cobrado pela CESAN é abusivo, quando comparado às tarifas cobradas por outras concessionárias na mesma bacia hidrográfica e que deveria ser observado o princípio da modicidade da tarifa.

Pleiteia, ainda, pela concessão de tratamento diferenciado concedido pela Lei nº 11.445/2007 (Lei do Saneamento) em seu art. 29, §5º.

Requer, portanto, a condenação da requerida ao pagamento do valor de R$13.808,71 (treze mil, oitocentos e oito reais e setenta e um centavos), referente aos valores cobrados indevidamente, em dobro, na fatura da matrícula de nº 0393750-0; a declaração da ilegalidade das tarifas cobradas ante a ausência de instrumento normativo legal que ampare a cobrança; e a declaração do direito do requerente em obter tratamento diferenciado, consoante o disposto no §5º do art. 29 da Lei nº 11.445/2007, determinando ao requerido que ajuste junto ao requerente o quadro de tarifas condizente com a sua estrutura.

Em contrapartida, a parte requerida, em sede de contestação, afirmou que, em cálculo realizado por seu setor administrativo, constatou-se que entre o período de maio de 2011 a dezembro de 2018, houve cobrança a menor do faturamento de água, de modo que o Condomínio seria devedor da quantia de R$9.122,51 (nove mil, cento e vinte e dois reais e cinquenta e um centavos), sendo necessária a condenação da requerente para ressarcir o valor mencionado.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

i) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido de repetição do indébito dos valores cobrados a maior,
em dobro
, para
CONDENAR
a
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
ao pagamento de R$ 6.192,70 (seis mil, cento e noventa e dois reais e setenta centavos) em favor do
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO JESSICA
.

O valor deverá ser corrigido pela taxa SELIC a contar da data do último cálculo apresentado nos autos (31/10/2021), taxa essa que engloba correção monetária e juros moratório, vedada a cumulação com qualquer outro índice, sob pena de bis in idem.

ii) JULGO IMPROCEDENTE
o pedido de declaração da ilegalidade das tarifas cobradas.

iii) JULGO EXTINTO
, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC, os pedidos de declaração de tratamento diferenciado e determinação de celebração de contrato especial, bem como os pedidos de declaração de nulidade do aditivo contratual e reconhecimento de vícios no contrato de concessão.

Em relação ao pedido contraposto
,
JULGO-O PROCEDENTE
para
CONDENAR
o
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO JESSICA
ao pagamento de R$ 12.218,86 (doze mil, duzentos e dezoito reais e oitenta e seis centavos) em favor da
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
, referente a diferença entre o consumo faturado e o refaturamento pelo consumo real medido no hidrômetro
com método progressivo e escalonado
, com o abatimento dos valores efetivamente pagos.

Irresignada com a sentença proferida no ID nº 4940787, a parte requerente interpôs Recurso Inominado, argumentando pela usurpação pelo estado da competência do município de legislar sobre interesse local (saneamento básico), visto que o aumento da tarifa foi fundamentada em resolução da SEDURB (Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano); pela abusividade do valor das tarifas, visto que, ausente qualquer planilha própria discriminando os valores calculados na tarifa, as tarifas fixadas pela concessionária recorrida é superior àquela fixada pelas concessionárias de municípios vizinhos pertencentes à mesma bacia hidrográfica; pela ausência de transparência na aplicação da tarifa progressiva; pelo direito a tratamento diferenciado (art. 29, §5º, da Lei nº 11.445/2007); pela nulidade do contrato de concessão em razão da ausência de processo licitatório; e pela inobservância de Lei Municipal que impõe limite máximo à tarifa de esgoto.

É o relatório.

VOTO

De antemão, quanto ao último tópico arguido nas razões do Recurso Inominado em comento, “Metodologia do Cálculo”, em que a parte recorrente argumenta que houve a desconsideração da Lei Municipal que impõe limite máximo à tarifa de esgoto, verifico que tal questão não foi trazida aos autos na exordial, nem ao menos em réplica, não havendo apreciação do magistrado de piso acerca dessa questão. Trata-se, portanto, de inovação recursal.

Dessa forma, no que tange aos argumentos mencionados, NÃO CONHEÇO, restringindo a análise do recurso somente quanto aos demais elementos.

Sendo assim, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso interposto, eis que, quanto aos elementos não mencionados anteriormente, estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-os, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Compulsando detidamente os presentes autos, sob a luz da jurisprudência vigente, entendo que o recurso não merece provimento, devendo manter-se incólume a sentença vergastada.

Primeiramente, no que tange à suposta usurpação de competência pelo estado de assunto de interesse local, que caberia ao município, de acordo com o art. 30, I, da CRFB/88, deve-se analisar, primeiramente, as normativas pertinentes ao tema.

Conforme acertadamente dispõe a sentença proferida pelo juízo de piso, a CESAN (COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO) é sociedade de economia mista, criada por meio da autorização de Lei Estadual nº 2.282/67 e está
vinculada ao poder estadual
, por meio da Secretaria de Estado de Saneamento, Habitação e Desenvolvimento Urbano, conforme dispõe Lei Complementar nº 380/2007, como segue:

Art. 2°
A SEDURB tem por finalidade formular, planejar, executar e coordenar as políticas no âmbito estadual nas áreas de saneamento
, habitação, infraestrutura hídrica, melhoramentos urbanos e atividades correlatas, buscando o desenvolvimento harmonioso da rede estadual de cidades, bem como a supervisão da execução dessas competências nas instituições a ela vinculadas. (Redação dada pela Lei Complementar nº 522, de 24 de dezembro de 2009).

Art. 3° A estrutura organizacional básica da SEDURB é a seguinte:

[...]

VI – Entidades Vinculadas:

a) Companhia Espírito-Santense de Saneamento – CESAN
;

[...] (g.n.)

Nessa esteira, a Lei nº 11.445/2007 (Lei de Saneamento), no que concerne às atribuições das entidades reguladoras, dispõe que:

Art. 23. A entidade reguladora, observadas as diretrizes determinadas pela ANA, editará normas relativas às dimensões técnica, econômica e social de prestação dos serviços públicos de saneamento básico, que abrangerão, pelo menos, os seguintes aspectos: (Redação pela Lei nº 14.026, de 2020)

I - padrões e indicadores de qualidade da prestação dos serviços;

II - requisitos operacionais e de manutenção dos sistemas;

III - as metas progressivas de expansão e de qualidade dos serviços e os respectivos prazos;

IV - regime, estrutura e níveis tarifários, bem como os procedimentos e prazos de sua fixação,
reajuste
e revisão
;

V - medição, faturamento e cobrança de serviços;

VI - monitoramento dos custos;

VII - avaliação da eficiência e eficácia dos serviços prestados;

VIII - plano de contas e mecanismos de informação, auditoria e certificação;

IX - subsídios tarifários e não tarifários;

X - padrões de atendimento ao público e mecanismos de participação e informação;

XI - medidas de segurança, de contingência e de emergência, inclusive quanto a racionamento; (Redação pela Lei nº 14.026, de 2020)

XII – (VETADO).

XIII - procedimentos de fiscalização e de aplicação de sanções previstas nos instrumentos contratuais e na legislação do titular; e (Redação pela Lei nº 14.026, de 2020)

XIV - diretrizes para a redução progressiva e controle das perdas de água. (g.n.)

Percebe-se, portanto, que há previsão de lei federal atribuindo à entidade reguladora o poder de reajustar o valor da tarifa, não havendo qualquer disposição no sentido de que tal ato é atribuição exclusiva do município.

Dessa forma, pelos dispositivos mencionados, não é possível perceber qualquer usurpação da competência municipal pelo poder estadual através da resolução da SEDURB que reajustou o valor das tarifas, mas tão somente o cumprimento do disposto no art. 23, IV, da Lei nº 11.445/2007.

Importante anotar também que o Supremo Tribunal Federal, através da ADI nº 4454/PR, ao tratar da titularidade dos municípios acerca dos serviços públicos de saneamento básico, tratou apenas da a forma da prestação desses serviços, se diretamente ou por delegação à iniciativa privada mediante prévia licitação, não havendo relação com a discussão em comento. Tal é o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, como segue:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL QUANTO AOS ARGUMENTOS REFERENTES À FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO ESPECIAL E NULIDADE DO CONTRATO DE CONCESSÃO FIRMADO PELA CESAN POR AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO PRÉVIA. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO DE INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO AOS CÁLCULOS REALIZADOS PARA A FIXAÇÃO DA TARIFA DE ESGOTO DESCONSIDERAREM A LEI N.º 1.188/2005, QUE LIMITA A COBRANÇA DA TARIFA DE ESGOTO A VALOR CORRESPONDENTE A 68% (SESSENTA E OITO POR CENTO) DO VALOR FIXADO A TÍTULO DA TARIFA DE ÁGUA. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STF NA ADI 4.454. TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. ILEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DO CONSUMO AFERIDO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADE DAS TARIFAS. SEM COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE VALIDAMENTE REGULADA. RECURSO DO CONDOMÍNIO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, NA EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE, IMPROVIDO. 1) Preliminar suscitada “ex officio” de ausência de dialeticidade recursal - Embora não se desconheça o entendimento sedimentado por este Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de reputar dialético o recurso, ainda que nele se verifique a mera reprodução das teses constantes na peça exordial ou na contestação, posição essa a qual, inclusive, esta Câmara Isolada adota; no caso em apreço, a dialeticidade ficaria a cargo da demonstração da incorreção daquilo que foi decidido na sentença, ou seja, na demonstração racional do interesse processual. Assim, “in casu”, no que diz respeito aos argumentos concernentes à formalização de contrato especial e à nulidade do contrato de concessão firmado pela Cesan, por ausência de licitação prévia, não se vislumbra a dialeticidade no recurso interposto pelo Condomínio apelante. Isso porque, com relação a esses dois argumentos, o juízo “a quo” reconheceu a ausência de interesse processual. Sucede que nas razões apresentadas pelo Condomínio apelante não há nenhum argumento endereçado à demonstração de seu interesse processual nesses pontos, limitando-se a parte a reprisar os argumentos veiculados na petição inicial, em que debate sobre o mérito respectivo (o que não foi abordado pelo Magistrado Singular, já que nesses dois capítulos a sentença foi terminativa). 2) Preliminar suscitada “ex officio” de inovação recursal - Como se sabe, a inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio ‘iura novit curia’, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora. Na situação vertente, o Condomínio apelante sustenta que os cálculos realizados para fixação da tarifa de esgoto desconsideram a Lei n. 1.188/2005, a qual limita a cobrança da tarifa de esgoto a valor correspondente a 68% (sessenta e oito por cento) do valor fixado a título de tarifa de água. Entretanto, não há, na petição inicial, qualquer menção a esse ponto, tampouco a sentença recorrida tratou da matéria, o que caracteriza nítida inovação recursal. 3) Mérito -
a discussão travada pelo Pretório Excelso por ocasião do julgamento da ADI n. 4.454 em nada se parece com a questão posta nesta oportunidade. Isso porque, o STF declarou a inconstitucionalidade de um artigo incluído na Constituição Estadual do Paraná, o qual tornava “obrigatória a prestação de serviços de saneamento e abastecimento de água por pessoas jurídicas de direito público ou por sociedade de economia mista sob controle acionário e administrativo do poder público estadual ou municipal”. O cerne da “quaestio” apreciada pela Corte Suprema dizia respeito à restrição da oferta do serviço apenas de forma direta pela Administração Pública Direta ou Indireta Municipal ou Estadual, restando a inconstitucionalidade configurada justamente a partir da óbice criada à concessão do serviço a empresas privadas. Nessa conjuntura, evidente a aplicação da técnica do “distinguishing” no caso concreto, uma vez que os fatos materiais observados no caso paradigma em nada se assemelham aos desta espécie
. 4) O Município de Piúma, no exercício de suas competências constitucionais, sobretudo no que concerne à salvaguarda dos interesse locais, celebrou com a Cesan convênio cujo objeto é a prestação do serviço de coleta, tratamento e disposição de esgotamento sanitário, conforme autorizado pela Lei Municipal n. 1.188/2005 e termo aditivo n. 01. A execução do serviço público em voga pela Cesan, mediante celebração de contrato com o Município de Piúma, não viola nenhum ditame constitucional relacionado à repartição de competências administrativas ou legislativas entre os entes federativos. 5) Competiria ao condomínio apelante, na condição de parte demandante, comprovar os fatos que constituem o direito à revisão das tarifas pleiteadas, uma vez que tal ônus sobre ele recai, nos moldes do art. 373, I, do Código de Processo Civil. A juridicidade da tese autoral dependeria da demonstração da abusividade praticada pela Cesan no que tange à fixação das tarifas, o que não se vislumbra nos autos; análise a qual se revela, inclusive, anterior à eventual demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral (art. 373, II, CPC). 6) Recurso do parcialmente conhecido e, no mérito, na extensão da devolutividade, improvido. (TJES. Apelação Cível nº 5000669-45.2021.8.08.0062. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA. Data do julgamento: 04/05/2023) (g.n.)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CESAN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA AO MUNICÍPIO. LEGALIDADE. TARIFA DE ÁGUA. RECONHECIMENTO DE COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N. 1.188/2005. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Na repetição de indébito contra prestadora de serviço público, conforme modulação da Corte Superior, aplica-se de imediato o entendimento consolidado no EAREsp 676608/RS, que definiu que “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021); 2. Declarada a ilegalidade ou abusividade da cobrança da tarifa, constituiu ônus da concessionária pública comprovar a conduta compatível com a boa-fé objetiva, que não se demonstra com a mera alegação de que o procedimento e valores estariam em conformidade com o contrato ou regulamento, que é justamente o ponto de questionamento judicial; 3.
A Companhia Espírito Santense de Saneamento foi criada por meio de autorização de Lei Estadual (Lei nº2.282/67), tratando-se de sociedade de economia mista em âmbito estadual, o que justifica a sua atuação sempre se reportar ao governo do Estado, tendo, inclusive, agência reguladora para fiscalizar a prestação de serviços, sendo inaplicável o entendimento da ADI 4.454/PR para questionar a celebração de contrato com os municípios, tendo em vista que o STF apenas reconheceu a possibilidade dos entes municipais delegarem o serviço de saneamento básico à iniciativa privada
; 4. O TJES reconheceu que “É inconstitucional, por vício formal e material, a lei que foi modificada por emenda parlamentar que fixa o valor máximo da tarifa de água, pois interfere na gestão dos contratos de concessão de serviços públicos de água e esgoto, que relaciona-se à organização administrativa e aos serviços públicos” (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100210049126, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 01/12/2022, Data da Publicação no Diário: 12/12/2022); 5. Recursos conhecidos e desprovido. (TJES. Apelação Cível nº 5000655-61.2021.8.08.0062. Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas. Relatora: JANETE VARGAS SIMOES. Data do julgamento: 12/06/2023) (g.n.)

Ademais, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2095/RS, firmou entendimento no sentido de ser competência comum entre união, estados e municípios para atuar na área de saneamento básico, bem como a autonomia das agências de regulação para definir os valores de tarifas. Vejamos:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
CRIAÇÃO DA AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DO RIO GRANDE DO SUL – AGERGS. AUSÊNCIA DE AFRONTA À AUTONOMIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO OU DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. LEGITIMIDADE PARA ATUAR NA ÁREA DE SANEAMENTO BÁSICO. COMPETÊNCIA COMUM ENTRE UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS.
COMPETÊNCIA REGULADORA DE NATUREZA TÉCNICO-ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A atuação da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos do Rio Grande do Sul – AGERGS não se opõe à autonomia do Chefe do Poder Executivo (inc. II do art. 84 da Constituição da República). Não lhe incumbe atuar na conformação de políticas de governo, mas prevenir e arbitrar, conforme a lei e os contratos, os conflitos de interesses entre concessionários e usuários ou entre aqueles e o Poder concedente. 2.
É da essência da regulação setorial a autonomia das agências para a
definição dos valores de tarifas
, observados os termos e a juridicidade do contrato subjacente
. Precedentes. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 2095, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 11-10-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 25-11-2019 PUBLIC 26-11-2019) (g.n)

Quanto à abusividade do valor das tarifas, devido ao fato de que o município de Piúma ter um valor mais caro de tarifa por m3, com relação aos demais municípios vizinhos que fazem parte da mesma bacia hidrográfica, esses
não
são definidos pela requerida, ora recorrida, mas sim pela agência reguladora SEDURB, conforme explicitou o juízo sentenciante. A parte recorrida, portanto, não é legítima para discutir o presente assunto, vez que não é responsável pela fixação dos valores praticados.

No que se refere à alegação de existência de direito a tratamento diferenciado, devido ao que está disposto no art. 29, §5º, da Lei nº 11.445/2007, tal tratativa é uma mera faculdade da requerente e a prestadora de serviços, pautada na autonomia contratual das partes, não cabendo ao poder judiciário intervir de modo a pactuar forçosamente um contrato para beneficiar o recorrente.

Em igual sentido já entendeu o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, como segue:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO LEGAL PARA REAJUSTES – IMPROCEDÊNCIA – ABUSIVIDADE DAS TARIFAS – INEXISTÊNCIA – TRATAMENTO DIFERENCIADO – CONTRATO ESPECIAL – INAPLICABILIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. 1. Demonstrado nos autos, de forma minudente, todo o arcabouço normativo que confere embasamento, tanto à cobrança da tarifa pela prestação de serviço de fornecimento de água e esgoto no âmbito municipal, como à respectiva política de reajuste, impõe-se a rejeição da alegação autoral de ausência de embasamento legal para a política tarifária praticada. 2.
Conquanto o § 5º, do art. 29, da Lei Federal nº. 11.445/07 (Lei do Saneamento), preveja a possibilidade de instrumentalização de contratos especiais entre as concessionárias de serviços públicos e os condomínios com um único hidrômetro, cuida-se de mera faculdade conferida pela lei (e não obrigatoriedade), descabendo a ingerência do Poder Judiciário para impor a celebração do referido ajuste
. 3. Nos termos do § 2º, do art. 85, e art. 86, do Código de Processo Civil, a verba sucumbencial deve ser arbitrada na exata proporção da sucumbência de cada parte, individualmente considerada. (TJES. Apelação Cível nº 5000675-52.2021.8.08.0062. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA. Data do Julgamento:
04/08/2023
) (g.n.)

Quanto à nulidade do contrato de concessão, em razão da ausência de processo licitatório, entendo que nesse ponto a sentença também merece ser mantida.

Apesar de argumentar que houve vício na contratação da empresa recorrida, devido à falta de licitação, o recorrente não traz qualquer prova que comprove seu argumento, limitando-se a afirmar que a parte recorrida confessou a inexistência da licitação. Não há, portanto, qualquer comprovação dos fatos constitutivos do direito do autor (art. 373, I, do CPC).

Ademais, para que houvesse discussão acerca da validade do contrato seria necessária a inclusão do Município de Piúma no polo passivo da ação. Dessa forma, diante de sua ausência, não é possível adentrar no assunto em questão.

Dado o exposto, não há motivos para que haja o provimento do presente Recurso Inominado, devendo manter-se incólume a sentença vergastada, pelos seus próprios fundamentos, conforme o disposto no Enunciado nº 11 do Colegiado Recursal do Espírito Santo, bem como pelos demais fundamentos aqui expostos.

Durante a sessão de julgamento, pedi a inclusão do processo na pauta virtual para reanalisar os precedentes utilizados. Após a nova análise, entendo em manter o voto por estar em consonância com a atual jurisprudência.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença incólume, pelos fundamentos transcritos acima. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)