Tribunal: TJES
Processo: 0021810-63.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Sistema Único de Saúde (SUS)
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADEQUAÇÃO DO QUANTITATIVO DE FISIOTERAPEUTAS EM HOSPITAL ESTADUAL. MÍNIMO EXISTENCIAL. PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA JULGADA PROCEDENTE. 1.
De fato não cabe ao Poder Judiciário adentrar na discricionariedade do Executivo. Todavia, o que se discute na presente ação civil pública é o alegado descumprimento da Resolução n. 07/2010 da Anvisa e da Lei n. 8.856/1994, por ato omissivo do ente público, hipótese em que caberia, em tese, o controle de legalidade por parte do juiz.
2.
O art. 14, inciso IV, da Resolução n. 07/2010 da Anvisa estabelece como requisito de funcionamento das unidades de terapia intensiva (UTIs) o mínimo de 01 (um) profissional da fisioterapia para cada 10 (dez) leitos ou fração em todos os turnos, e a vistoria mais recente de que se tem notícia (fl. 229) apurou que não há cobertura nos turnos matutino e vespertino. A vistoria apurou ainda que “fisioterapeutas escalados para assistência aos pacientes internados nas unidades de ‘emergência’ e ‘setor avançado’ e UTI-I deixam as unidades descobertas para prestarem atendimento na outra unidade no período matutino”, o que configura direta afronta ao art. 15 da RDC/Anvisa n. 07/2010, que preconiza que os fisioterapeutas devem estar disponíveis para prestar atendimento aos pacientes internados na UTI durante todo o período em que estiverem escalados no setor.
3.
Ora, conforme destacou o próprio Departamento de Fiscalização do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional no relatório de fiscalização (fls. 228-230), o descumprimento das normas citadas geram grave risco aos usuários do serviço do hospital, na medida em que os pacientes internados chegam a ficar desassistidos no leito de UTI, privados desse cuidado tão importante para o tratamento e recuperação, em razão da falta de quantitativo de pessoal.
4.
Trata-se, portanto, de confronto entre a teoria da reserva do financeiramente possível e o direito fundamental à saúde (art. 6º, caput, da Constituição Federal), devendo prevalecer este último, por se tratar da preservação do mínimo existencial.
5.
Recurso conhecido e provido. Ação civil pública julgada procedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0021810-63.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADEQUAÇÃO DO QUANTITATIVO DE FISIOTERAPEUTAS EM HOSPITAL ESTADUAL. MÍNIMO EXISTENCIAL. PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA JULGADA PROCEDENTE. 1.
De fato não cabe ao Poder Judiciário adentrar na discricionariedade do Executivo. Todavia, o que se discute na presente ação civil pública é o alegado descumprimento da Resolução n. 07/2010 da Anvisa e da Lei n. 8.856/1994, por ato omissivo do ente público, hipótese em que caberia, em tese, o controle de legalidade por parte do juiz.
2.
O art. 14, inciso IV, da Resolução n. 07/2010 da Anvisa estabelece como requisito de funcionamento das unidades de terapia intensiva (UTIs) o mínimo de 01 (um) profissional da fisioterapia para cada 10 (dez) leitos ou fração em todos os turnos, e a vistoria mais recente de que se tem notícia (fl. 229) apurou que não há cobertura nos turnos matutino e vespertino. A vistoria apurou ainda que “fisioterapeutas escalados para assistência aos pacientes internados nas unidades de ‘emergência’ e ‘setor avançado’ e UTI-I deixam as unidades descobertas para prestarem atendimento na outra unidade no período matutino”, o que configura direta afronta ao art. 15 da RDC/Anvisa n. 07/2010, que preconiza que os fisioterapeutas devem estar disponíveis para prestar atendimento aos pacientes internados na UTI durante todo o período em que estiverem escalados no setor.
3.
Ora, conforme destacou o próprio Departamento de Fiscalização do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional no relatório de fiscalização (fls. 228-230), o descumprimento das normas citadas geram grave risco aos usuários do serviço do hospital, na medida em que os pacientes internados chegam a ficar desassistidos no leito de UTI, privados desse cuidado tão importante para o tratamento e recuperação, em razão da falta de quantitativo de pessoal.
4.
Trata-se, portanto, de confronto entre a teoria da reserva do financeiramente possível e o direito fundamental à saúde (art. 6º, caput, da Constituição Federal), devendo prevalecer este último, por se tratar da preservação do mínimo existencial.
5.
Recurso conhecido e provido. Ação civil pública julgada procedente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença e JULGAR PROCEDENTE a pretensão ministerial, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0021810-63.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo (fls. 3
27-341)
,
contra
sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha/ES (fls.
321-324)
, que julgou im
procedente a pretensão do
Parquet
, que buscava a condenação do Estado do Espírito Santo na obrigação de fazer consistente na promoção da adequação do número de profissionais fisioterapeutas para atuação no Hospital Antônio Bezerra de Faria, para garantir (i) a disponibilização de cobertura por fisioterapeutas nos turnos vespertino e noturno, nos finais de semana e feriados, nos setores “emergência” e “avançado”; e (ii) a exclusividade da assistência prestada pelos fisioterapeutas escalados aos pacientes internados nos setores “emergência”, “avançado” e UTI-I.

Em suas razões, o apelante sustenta: (i) que não houve a contratação de fisioterapeutas no quantitativo indicado na sentença; (ii) que há documento que demonstra que o Hospital Estadual Antônio Bezerra de Farias quanto ao serviço de fisioterapia não possui requisitos mínimos nas unidades de “estabilização”; (iii) possibilidade de intervenção quando a omissão constitucional se converter em ofensa ao direito à saúde, eis que o texto Constitucional garante o mínimo existencial.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, procedo à análise mérito dos recursos.

Na origem, o magistrado sentenciante julgou improcedente a pretensão ministerial na medida em que entendeu que a Administração Pública vinha se esforçando para aumentar o número de fisioterapeutas no hospital.

Reforçou ainda o juiz que a interferência do Poder Judiciário nos atos administrativos deve se limitar a hipóteses excepcionais de omissão estatal, que entendeu não ser o caso dos autos.

Observa-se às fls. 35-40 que o Departamento de Fiscalização (Defis) do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 15ª Região (Crefito 15) realizou vistoria no Hospital Estadual Antônio Bezerra de Faria (HEABF) e constatou (i) ausência de fisioterapeuta responsável técnico/coordenador especialista em terapia intensiva; (ii) ausência de disponibilidade das rotinas de procedimentos assistenciais da fisioterapia (POP/IT) das UTIs I e II; (iii) dimensionamento do quantitativo de fisioterapeutas insuficiente para o número de leitos no turno noturno nas UTIs I e II, inclusive nos finais de semana e feriados; (iv) ausência de cobertura exclusiva por fisioterapeuta nos turnos da manhã, tarde e noite, perfazendo um total de 18 horas nas UTIs I e II, inclusive nos finais de semana e feriados; e (v) fisioterapeutas exercendo carga horária de trabalho superior à máxima de 30 horas semanais.

Procedeu então o agente fiscal à comunicação do hospital do resultado da vistoria, concedendo o prazo de 30 dias para que cumprisse a determinação emanada do conselho. Em razão do descumprimento da ordem, foi lavrado o Auto de Infração n. 2092/2017 (fl. 32) e prosseguiu com as investigações o Ministério Público.

Em 06/03/2018, a Coordenação de Fisioterapia do HEABF informou à Direção-Geral acerca da impossibilidade de se atender a Resolução n. 07/2010 da Anvisa e n. 444/2014 do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (Coffito), em razão de déficit de profissionais, e informou da necessidade da contratação de mais sete fisioterapeutas para que as normas fossem atendidas (fl. 90v).

Em 24/10/2018, o Subsecretário de Estado da Assistência em Saúde informou o Ministério Público da publicação de processo seletivo para contratação em regime de designação temporária também de fisioterapeutas e da designação de seis profissionais da área para atuarem no HEABF (fl. 176).

Novas vistorias foram realizadas, e ficou novamente constatado o não preenchimento dos requisitos mínimos para funcionamento das unidades “emergência” e “setor avançado” (fls. 184-186 e fls. 228-230).

Pois bem.

Após análise bastante minuciosa dos autos, mesmo porque trata-se de demanda que versa sobre prestação de serviço de saúde pública à população em geral, bem como resvala em questões relativas a gastos públicos, concluo pelo provimento do apelo. Explico.

De fato não cabe ao Poder Judiciário adentrar na discricionariedade do Executivo. Todavia, o que se discute na presente ação civil pública é o alegado descumprimento da Resolução n. 07/2010 da Anvisa e da Lei n. 8.856/1994, por ato omissivo do ente público, hipótese em que caberia, em tese, o controle de legalidade por parte do juiz.

A propósito, cito julgado bastante atual desta Corte, nesse sentido:

[...] 1. No controle judicial dos atos administrativos, o Poder Judiciário não pode fazer as vezes da administração pública e atuar como se ela fosse, sob pena de violação do Princípio da Separação dos Poderes. 2. O controle do conteúdo material dos atos administrativos não é feito a partir de critérios de conveniência e oportunidade, mas, efetivamente, através de um controle de legalidade formal e material. Por isso, de fato, não compete ao Judiciário substituir o administrador e definir o conteúdo do ato, exceto naquelas hipóteses em que o ato é vinculado a critérios objetivos. [...] (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210056535, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/03/2023, Data da Publicação no Diário: 13/03/2023)

O art. 14, inciso IV, da Resolução n. 07/2010 da Anvisa estabelece como requisito de funcionamento das unidades de terapia intensiva (UTIs) o mínimo de 01 (um) profissional da fisioterapia para cada 10 (dez) leitos ou fração em todos os turnos, e a vistoria mais recente de que se tem notícia (fl. 229) apurou que não há cobertura nos turnos matutino e vespertino.

A vistoria apurou ainda que
“fisioterapeutas escalados para assistência aos pacientes internados nas unidades de ‘emergência’ e ‘setor avançado’ e UTI-I deixam as unidades descobertas para prestarem atendimento na outra unidade no período matutino”
, o que configura direta afronta ao art. 15 da RDC/Anvisa n. 07/2010, que preconiza que os fisioterapeutas devem estar disponíveis para prestar atendimento aos pacientes internados na UTI durante todo o período em que estiverem escalados no setor.

Ora, conforme destacou o próprio Departamento de Fiscalização do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional no relatório de fiscalização (fls. 228-230), o descumprimento das normas citadas geram grave risco aos usuários do serviço do hospital, na medida em que os pacientes internados chegam a ficar desassistidos no leito de UTI, privados desse cuidado tão importante para o tratamento e recuperação, em razão da falta de quantitativo de pessoal.

Trata-se, portanto, de confronto entre a teoria da reserva do financeiramente possível e o direito fundamental à saúde (art. 6º,
caput
, da Constituição Federal), devendo prevalecer este último, por se tratar da preservação do mínimo existencial.

Veja-se que essa não é matéria estranha a esta e. Corte de Justiça:

[...] 3. Dessa forma, não pode o Estado alegar a reserva do possível como justificativa de não implementar políticas públicas que visam a garantir o mínimo existencial, especialmente quando confrontado com direitos fundamentais. 4. No mais, vê-se que o Município utilizou de alegações genéricas e sem comprovação da escassez de recursos orçamentários, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais. 5. conforme fixou o Supremo Tribunal Federal: É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas , sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. (AI 734.487-AgR http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=613652 , rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJEde 20-8-2010.) [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 069150054539, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022)

[...] 2. - A fórmula da reserva do possível não pode ser validamente invocada para legitimar injusto inadimplemento de dever estatal de assegurar ao cidadão o mínimo existencial, do qual fazem parte os consectários à manutenção da saúde e da vida, incluindo-se a assistência médica e farmacológica pelo Estado. [...] (TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 050100040349, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 17/12/2021)

Como reforço argumentativo, pode-se mencionar que o Estado do Espírito Santo de certa forma confirma a tese do
Parquet
, uma vez que reconhece a necessidade de contratação de mais profissionais da fisioterapia para atender às normas regulamentadoras e inclusive informa a tomada de algumas medidas, que, todavia, de forma nenhuma afastam razão da pretensão do Ministério Público.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão ministerial para condenar o Estado do Espírito Santo na obrigação de fazer consistente na promoção da adequação do número de profissionais fisioterapeutas para atuação no Hospital Antônio Bezerra de Faria, nos termos da Resolução n. 07/2010 da Anvisa.

Sem custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência por expressa disposição legal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0021810-63.2019.8.08.0035

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
I S T A

Pedi vista dos presentes autos em razão de dúvida que me assaltou após o voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, que deu provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo
“
para reformar a r. sentença e julgar procedente a pretensão ministerial para condenar o Estado do Espírito Santo na obrigação de fazer consistente na promoção da adequação do número de profissionais fisioterapeutas para atuação no Hospital Antônio Bezerra de Faria, nos termos da Resolução n. 07/2010 da Anvisa”
, no que já foi acompanhado pelo eminente Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira.

Do exame que fiz dos autos, cheguei às mesmas conclusões dos eminentes pares que me antecederam, eis que conforme assentou o eminente Relator em seu voto,
“
o Estado do Espírito Santo de certa forma confirma a tese do Parquet, uma vez que
reconhece a necessidade de contratação de mais profissionais da fisioterapia para atender às normas regulamentadoras e inclusive informa a tomada de algumas medidas
, que, todavia, de forma nenhuma afastam razão da pretensão do Ministério Público.”
(Grifei).

Ante o exposto, acompanho integralmente o voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, para conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, no que foi acompanhado pelo não menos eminente e culto Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira.

É como me manifesto.