Tribunal: TJES
Processo: 0027679-02.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Promessa de Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL.
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL
REJEITADA. OBSERVÂNCIA DO ART. 1.003, §4º, DO CPC. DATA DA POSTAGEM DO RECURSO REMETIDO PELO CORREIO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LOTEAMENTO.
DESISTÊNCIA IMOTIVADA DA COMPRADORA
. RESCISÃO
DO CONTRATO
.
PERCENTUAL DE RETENÇÃO EM PROL DA VENDEDORA.
PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O artigo 1.003, §4º, do Código de Processo Civil, determina que, para a aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio, será considerada como data de interposição a data de postagem. Preliminar de intempestividade rejeitada.

2. O próprio contrato firmado entre as partes menciona o Código de Defesa do Consumidor, que, efetivamente, é aplicável à relação jurídica havida entre elas, porquanto o loteador, que promove a venda de terrenos, cuja infraestrutura do loteamento se compromete realizar, enquadra-se no conceito de fornecedor, e o adquirente do imóvel afigura-se como consumidor, o que, contudo, não afasta a necessidade de observância de determinadas normas específicas da Lei nº 9.514/1997, também mencionada no contrato, como na hipótese de inadimplemento do devedor quando já constituída a garantia fiduciária.

3. Hipótese em que, antes da constituição da garantia fiduciária, a compradora deixou de pagar as parcelas e pleiteou o desfazimento do negócio, ingressando imediatamente em juízo com o escopo de obter a rescisão da avença.

4. O STJ definiu que o promitente comprador tem direito potestativo de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber os valores pagos, assegurado ao promitente vendedor, que não deu causa ao desfazimento, a retenção de percentual para cobrir os gastos operacionais.

5. A rescisão contratual no caso se deu por desistência imotivada da compradora, antes mesmo do registro do contrato, impondo ao vendedor a necessidade de retornar ao mercado para revender o imóvel com todos os custos inerentes a este fato, tais como, divulgação/marketing, equipe de venda etc. Portanto,
in casu
, o percentual de retenção de 25% do valor pago não é o bastante para reparar a requerida, também apelante, dos prejuízos causados por ato de vontade exclusivo da compradora, porquanto pequeno quando comparado com o valor do contrato, devendo ser majorada a porcentagem retida.

6. O percentual de retenção previsto na avença, de 5% (cinco por cento) incidente sobre o valor total de venda do imóvel, não se mostra abusivo, porém não deve ser somado com outros percentuais, porquanto já suficiente para cobrir os custos operacionais inerentes ao desfazimento, sob pena de onerar demasiadamente o consumidor, valendo ressaltar que, no caso, sequer houve registro do contrato.

7. Quanto ao termo inicial dos juros de mora, considerando que até o trânsito em julgado da sentença condenatória a promitente vendedora não está em mora, porque não deu causa à rescisão do contrato, deve ser estabelecido a fluência dos juros a partir do trânsito em julgado, e não da citação (tema repetitivo nº 1.002 do STJ).

8. Recurso conhecido e em parte provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0027679-02.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A
APELADO: CARMEM LUCIA DA CUNHA SANTOS
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

Acompanho o eminente relator.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por

CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da
“
ação
de rescisão contratual c/c devolução de quantias pagas”
movida por

C
ARMEM LÚCIA DA CUNHA SANTOS
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, declarando a extinção do contrato celebrado entre as partes por culpa da requerente, ora apelada, condenando a requerida, ora apelante, a restituir 75% (setenta e cinco por cento) do valor pago, com juros de mora a partir da citação e correção a partir do pagamento, condenando, ainda, ambas as partes ao pagamento de metade das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação atualizada, suspensa a exigibilidade em relação à requerente/apelada, amparada pela assistência judiciária gratuita.

DA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL

Não obstante a preliminar suscitada em contrarrazões, segundo reiteradamente certificado nos autos, às fls. 199 e 233, o presente recurso de apelação foi interposto tempestivamente.

O artigo 1.003, §4º, do Código de Processo Civil, determina que, para a aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio, será considerada como data de interposição a data de postagem, que, no caso, foi no dia 07/07/2021 (fl. 199).

Nesse contexto, veja-se que foi observado o prazo quinzenal previsto no §5º, do aludido artigo 1.003, já que a sentença foi publicada no dia 18/06/2021 (sexta-feira), computado o prazo processual em dias úteis, em conformidade com o artigo 219 do CPC, a partir de 21/06/2021 (segunda-feira) e findado em 09/07/2021 (sexta-feira), quando já havia sido postado o recurso.

Assim, rejeito a preliminar arguida.

DO OBJETO

A apelante sustenta, às fls. 200/213, que: 1) não se aplica ao contrato de compra e venda de imóvel com pacto adjeto de alienação fiduciária as regras do Código de Defesa do Consumidor, diante da ausência da figura do consumidor, devendo ser observada a Lei nº 9.514/1997, o Código Civil e as disposições contratuais, livremente pactuadas; 2) o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pela apelada, impossibilita o ressarcimento de todos os gastos que efetuou com o negócio jurídico rescindido por culpa da apelada; 3) não há nulidade na cláusula contratual que prevê as verbas a serem descontadas para compensar os prejuízos experimentados pela credora, em razão do inadimplemento contratual; 4) a retenção de 5% (cinco por cento) do valor do contrato para reembolso das despesas relativas à publicidade e comercialização é moderada, assim como são devidos os descontos relativos aos tributos incidentes sobre o negócio; 4) tratando-se de rescisão por culpa da promitente compradora, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado.

Registra-se, inicialmente, que a apelada firmou um contrato de compra e venda de um lote de terreno, com alienação fiduciária do imóvel, nos moldes da Lei nº 9.514/1997, em 28/03/2017 (fls. 28/38), com previsão de entrega das obras de infraestrutura em abril de 2019 (quadro resumo, III, 3.1, fl. 28-v), e possibilidade de prorrogação do prazo para conclusão por mais 180 (cento e oitenta) dias (cláusula primeira, parágrafo sétimo, fl. 30).

Porém, após ter deixado de efetuar o pagamento das parcelas contratadas a partir de novembro de 2018 (fl. 42) e ter pleiteado no mesmo mês o distrato, com resposta negativa da vendedora, que sugeriu a revenda do lote (fl. 40), a adquirente ingressou em juízo, em 03/12/2018, objetivando a rescisão contratual por culpa da vendedora/loteadora, sob o argumento de que havia previsão de entrega da primeira etapa do empreendimento em abril de 2018 (fl. 03), o que não foi reconhecido pela sentença, que constatou que a extinção do negócio se deu por culpa exclusiva da compradora/requerente.

No caso de inadimplemento do comprador antes da constituição da propriedade fiduciária em nome da vendedora, o contrato firmado entre as partes estabelece que o comprador perderá em benefício da vendedora
“o montante correspondente ao ressarcimento de todos os tributos incidentes sobre o negócio (Imposto de Renda, PIS, Cofins, Contribuição Social etc.), além de 5% (cinco por cento) incidente sobre o valor total de venda do imóvel, a título de reembolso pelas despesas de corretagem e comercialização; 10% (dez por cento) a título de taxa de administração e 10% (dez por cento) a título de multa convencional rescisória, sendo esses dois últimos percentuais calculados sobre o valor efetivamente pago devidamente atualizado, em consonância com os termos do art. 53 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e art. 122 do Código Civil Brasileiro”
(cláusula décima terceira, parágrafo primeiro, fl. 35-v).

Veja-se que o próprio contrato menciona o Código de Defesa do Consumidor, que, efetivamente, é aplicável à relação jurídica havida entre as partes, porquanto o loteador, que promove a venda de terrenos, cuja infraestrutura do loteamento se compromete realizar, enquadra-se no conceito de fornecedor, e o adquirente do imóvel afigura-se como consumidor, o que, contudo, não afasta a necessidade de observância de determinadas normas específicas da Lei nº 9.514/1997, também mencionada no contrato, como na hipótese de inadimplemento do devedor quando já constituída a garantia fiduciária, o que afasta, por conseguinte, o disposto no art. 53 do CDC (nesse sentido, confira-se: STJ, AgInt no REsp n. 1.848.934/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/5/2020, DJe de 25/5/2020).

Ocorre que, no caso, antes da constituição da garantia fiduciária, a compradora deixou de pagar as parcelas e pleiteou o desfazimento do negócio, ingressando imediatamente em juízo com o escopo de obter a rescisão da avença.

Em casos que tais, o STJ definiu que o promitente comprador tem direito potestativo de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber os valores pagos, assegurado ao promitente vendedor, que não deu causa ao desfazimento, a retenção de percentual para cobrir os gastos operacionais:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º),
a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ)
. 2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)

Apesar de reconhecer a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça que considera razoável a retenção do percentual de dez a vinte e cinco por cento do valor pago, dependendo das circunstâncias do caso concreto, como venho me manifestando perante este egrégio colegiado, esse entendimento deve ser interpretado com temperamentos pelos tribunais locais, a quem compete, em última análise, apreciar os fatos levados a Juízo.

No caso em apreço, ao autorizar a retenção de 25% do valor pago pela compradora (25% de R$ 16.894,60 = R$ 4.223,65), o provimento jurisdicional resguardará aos vendedores apenas 3,77% do valor do contrato original (R$ 111.833,96, fl. 28-v), o que considero insuficiente para reparar os prejuízos advindos da devolução do lote adquirido em março de 2017, um ano e oito meses antes da inadimplência das parcelas e do requerimento malsucedido de distrato (fl. 40).

A rescisão contratual no caso se deu por desistência imotivada da compradora, antes mesmo do registro do contrato, impondo ao vendedor a necessidade de retornar ao mercado para revender o imóvel com todos os custos inerentes a este fato, tais como, divulgação/marketing, equipe de venda etc.

Portanto,
in casu
, o percentual de retenção de 25% do valor pago não é o bastante para reparar a requerida, também apelante, dos prejuízos causados por ato de vontade exclusivo da compradora, porquanto pequeno quando comparado com o valor do contrato, devendo ser majorada a porcentagem retida.

Nessa linha de raciocínio, penso que o percentual previsto na avença de 5% (cinco por cento) incidente sobre o valor total de venda do imóvel, não se mostra abusivo, considerando que os custos operacionais, em regra, giram em torno de 5% a 10% do valor do imóvel, porém não deve ser somado com outros percentuais, sob pena de onerar demasiadamente o consumidor, valendo ressaltar que, no caso, sequer houve registro do contrato.

Quanto ao termo inicial dos juros de mora, considerando que até o trânsito em julgado da sentença condenatória a promitente vendedora não está em mora, porque não deu causa à rescisão do contrato, deve ser estabelecido a fluência dos juros a partir do trânsito em julgado, e não da citação, em conformidade com o tema repetitivo nº 1.002 do STJ.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, para reformar em parte a r. sentença objurgada, estabelecendo o percentual de retenção de 5% do valor do contrato, com juros de mora a partir do trânsito em julgado, redimensionando os ônus sucumbenciais, por reconhecer que a parte requerida/apelante decaiu de parte mínima do pedido, devendo a requerente/apelada arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade concedida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO
CÍVEL.
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL
REJEITADA. OBSERVÂNCIA DO ART. 1.003, §4º, DO CPC. DATA DA POSTAGEM DO RECURSO REMETIDO PELO CORREIO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LOTEAMENTO.
DESISTÊNCIA IMOTIVADA DA COMPRADORA
. RESCISÃO
DO CONTRATO
.
PERCENTUAL DE RETENÇÃO EM PROL DA VENDEDORA.
PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O artigo 1.003, §4º, do Código de Processo Civil, determina que, para a aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio, será considerada como data de interposição a data de postagem. Preliminar de intempestividade rejeitada.

2. O próprio contrato firmado entre as partes menciona o Código de Defesa do Consumidor, que, efetivamente, é aplicável à relação jurídica havida entre elas, porquanto o loteador, que promove a venda de terrenos, cuja infraestrutura do loteamento se compromete realizar, enquadra-se no conceito de fornecedor, e o adquirente do imóvel afigura-se como consumidor, o que, contudo, não afasta a necessidade de observância de determinadas normas específicas da Lei nº 9.514/1997, também mencionada no contrato, como na hipótese de inadimplemento do devedor quando já constituída a garantia fiduciária.

3. Hipótese em que, antes da constituição da garantia fiduciária, a compradora deixou de pagar as parcelas e pleiteou o desfazimento do negócio, ingressando imediatamente em juízo com o escopo de obter a rescisão da avença.

4. O STJ definiu que o promitente comprador tem direito potestativo de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber os valores pagos, assegurado ao promitente vendedor, que não deu causa ao desfazimento, a retenção de percentual para cobrir os gastos operacionais.

5. A rescisão contratual no caso se deu por desistência imotivada da compradora, antes mesmo do registro do contrato, impondo ao vendedor a necessidade de retornar ao mercado para revender o imóvel com todos os custos inerentes a este fato, tais como, divulgação/marketing, equipe de venda etc. Portanto,
in casu
, o percentual de retenção de 25% do valor pago não é o bastante para reparar a requerida, também apelante, dos prejuízos causados por ato de vontade exclusivo da compradora, porquanto pequeno quando comparado com o valor do contrato, devendo ser majorada a porcentagem retida.

6. O percentual de retenção previsto na avença, de 5% (cinco por cento) incidente sobre o valor total de venda do imóvel, não se mostra abusivo, porém não deve ser somado com outros percentuais, porquanto já suficiente para cobrir os custos operacionais inerentes ao desfazimento, sob pena de onerar demasiadamente o consumidor, valendo ressaltar que, no caso, sequer houve registro do contrato.

7. Quanto ao termo inicial dos juros de mora, considerando que até o trânsito em julgado da sentença condenatória a promitente vendedora não está em mora, porque não deu causa à rescisão do contrato, deve ser estabelecido a fluência dos juros a partir do trânsito em julgado, e não da citação (tema repetitivo nº 1.002 do STJ).

8. Recurso conhecido e em parte provido.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar em parte a r. sentença objurgada, estabelecendo o percentual de retenção de 5% do valor do contrato, com juros de mora a partir do trânsito em julgado, redimensionando os ônus sucumbenciais, por reconhecer que a parte requerida/apelante decaiu de parte mínima do pedido, devendo a requerente/apelada arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade concedida, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.