Tribunal: TJES
Processo: 0001777-26.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2023-02-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001777-26.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CRISTIAN VASCONCELOS NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
AUTORIZAÇÃO EXPRESSA.

PRELIMINAR
REJEITADA.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃ
O POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
TRÁFICO DE DROGAS E
RESISTÊNCIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 3.
C
ONCESSÃO DE JUSTIÇA
GRATUITA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

4
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

I
M
PROVIDO
.

1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial.
Preliminar rejeitada.
2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante
através da prova material contida nos autos, bem como pelos depoimentos
do
s
policiai
s
militar
es
responsávei
s
pela ocorrência
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3
.
O
pedido de
c
oncessão de justiça
gratuita
constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

4
.
Recurso conhecido,
preliminar rejeitada

e,
no mérito,

i
m
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001777-26.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CRISTIAN VASCONCELOS NUNES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001777-26.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CRISTIAN VASCONCELOS NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede
preliminar,
a defesa
aventa a nulidade
absoluta
do processo, alegando
a ilegalidade da entrada
dos agentes públicos
na residência
d
o réu

e, consequentemente, da apreensão, tendo
em vista a inexistência de razões prévias
e autorização
a motivar o ingresso dos agentes públicos na residência do apelante.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o
Supremo Tribunal Federal, em
Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.”
Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Na hipótese,
consta que a
p
olícia dirigiu-se até o local
e
m razão d
a abordagem de outro indivíduo, o qual apontou que adquiriu os entorpecentes consigo encontrados com o apelante
.

C
hegando ao local, conforme narram os policiais militares responsáveis pela ocorrência,
bateram à porta
e o próprio acusado abriu e franqueou a entrada
.

Dessa forma, encontrava-se o
apelante
em estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência,
bem como porque houve autorização d
o proprietário
.

C
onfira-se posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em situação semelhante:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CASO CONCRETO:FUNDADAS SUSPEITAS E EXPRESSO CONSENTIMENTO. ADVERTÊNCIA DE DIREITO AO SILÊNCIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu nos seguintes fatos (fl. 273): "(...) o local, condomínio Jardim União, é bem conhecido pelo tráfico e uso de entorpecentes. Em rondas preventivas, como a guarnição sempre faz no local, dentro do condomínio e de madrugada, para coibir qualquer tipo de crime, sentiu um odor muito forte de maconha, vindo do bloco onde o réu morava. A guarnição identificou o apartamento, bateu na porta e foi atendido pelo réu. Questionado sobre o cheiro de maconha, ele disse que era usuário e estava fazendo o uso de maconha naquele momento. A guarnição perguntou se poderia olhar no apartamento para ver se tinha mais droga. Localizaram no quarto dele, em uma caixa de sapato, cocaína, balança de precisão e caderno com certa contabilidade, quanto tinha vendido e quanto tinha para receber. Dentro da caixa de sapato, tinha a cocaína já embalada pronta para a venda, a balança de precisão e o caderno com anotações. O réu falou que tinha saído da prisão há pouco tempo, que precisava fazer dinheiro, que estava trabalhando, mas o dinheiro não estava dando e que estava traficando há pouco tempo(...)". III - De qualquer forma, não há falar em invasão de domicílio porque o próprio paciente (que, inclusive, acompanhou a diligência) consentiu com o ingresso dos policiais na residência, o que foi confessado em seu interrogatório judicial. [...] Habeas corpus não conhecido.(HC n. 690.179/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021).

Pelo exposto
,
rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
C
RISTIAN VASCONCELOS NUNES
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
i
z
de Direito da
1
ª Vara Criminal de
G
uarapari
, que o condenou como incurso nas sanções do
art.
33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, em regime inicial f
echado
.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 27 de março de 2021, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e guardava substâncias entorpecentes destinadas à venda, consistentes em 51 (cinquenta e um) comprimidos de ecstasy e 07 (sete) pés de maconha tipo Skank, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de 02 (duas) balanças de precisão, material para embalo de drogas, 05 (cinco) refletores de led para aquecimento dos pés de maconha e 01 (um) transformador de energia.

Nas
razões recursais, requer a defesa,
no mérito, a absolvição por insuficiência probatória
e concessão de justiça gratuita
.

Pois bem.

A
materialidade

do
s
delito
s

restou comprovada pelo

boletim unificado nº
4
4638765
,
auto de apreensão,
imagens do local, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas,
laudo pericial de exame químico nº
2.934/2021
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado na esfera policial e em juízo, o réu confirmou a apreensão das drogas em sua residência, contudo, revelou que eram destinadas ao consumo próprio.

Ao contrário,
o
s

policia
is
militar
es

André Luiz de Oliveira Ribeiro e Wesley Leal dos Santos, ouvidos em juízo,
narraram de forma uníssona a apreensão dos entorpecentes, senão vejamos:

“
[...]
que se recorda dessa ocorrência e foi derivada de uma ocorrência anterior momentos antes dessa; que foi uma abordagem em um veículo e o indivíduo foi detido com maconha, um menor de idade até conhecido das guarnições e ele que teria informado que teria pegado a droga nesse local; [...] que da escada já dava para sentir o odor da maconha devido ao local ter uma plantação em estufa; que a patrulha que estava mais a frente tocou a campainha, o Cristian abriu e localizaram primeiro o ecstasy que estava na escrivaninha e, posteriormente,
a estufa, que estava no quarto [...] que ele disse que já teria sido gerente do tráfico em Vila Velha, situação anterior à abordagem [...]” (PM André Luiz de Oliveira Ribeiro).

“
[...] que antes de ir para a casa do Cristian eles tinham abordado um Uber e um dos indivíduos,
o Cebolinha, era gerente do tráfico ali na Rua da Marinha; [...]
que ao revistá-los eles acharam uma quantidade pequena de entorpecentes e questionado onde teria conseguido aquele material ele deu esse endereço; [...] que foram verificar se de fato era verdade e se depararam com uma quantidade grande de drogas; que no local tinha estufa; que o local era bem elaborado, bem preparado para o cultivo dessa erva; que durante conversa no DPJ ele informou que era participante do tráfico, mas não era de Guarapari [...] que ele chegou a informar que fazia o tipo de venda delivery, sendo que a pessoa marcava com ele pedindo uma quantidade de droga e ele fazia a entrega, evitando guerra com outras bocas de fumo
[...]” (PM Wesley Leal dos Santos).

D
os excertos transcritos é possível perceber que o
réu
tinha em depósito relevante quantidade de droga, inclusive com plantação de maconha, que, pelas circunstâncias, eram destinadas à mercancia ilícita
.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os
policiais
responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas ao processado,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
i
s
demonstram de forma clara a culpabilidade
d
o réu
pelo
s

crime
s
previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação,
não havendo que se falar em insuficiência probatória
.

Por fim, concluo que o pedido de
c
oncessão de justiça gratuita
constitui matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).
(...).
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA
E,
NO MÉRITO,
N
EGO
-LH
E
PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. sentença n
os termos em que prolatada
.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001777-26.2021.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CRISTIAN VASCONCELOS NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
AUTORIZAÇÃO EXPRESSA.

PRELIMINAR
REJEITADA.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃ
O POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
TRÁFICO DE DROGAS E
RESISTÊNCIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 3.
C
ONCESSÃO DE JUSTIÇA
GRATUITA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

4
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

I
M
PROVIDO
.

1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial.
Preliminar rejeitada.
2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante
através da prova material contida nos autos, bem como pelos depoimentos
do
s
policiai
s
militar
es
responsávei
s
pela ocorrência
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3
.
O
pedido de
c
oncessão de justiça
gratuita
constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

4
.
Recurso conhecido,
preliminar rejeitada

e,
no mérito,

i
m
provido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.