Tribunal: TJES
Processo: 5002522-63.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Assinatura Básica Mensal
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002522-63.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: GRACIANE SOARES PATRICIO
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada por GRACIANE SOARES PATRÍCIO em face de TELEFONICA BRASIL S/A – VIVO, por meio da qual alega, em síntese, cobrança indevida de serviço de internet e telefone, em valor superior ao contratado, razão pela qual requer o cumprimento do valor contratado, além de indenização por danos morais.

A r. Sentença, no que interessa ao presente recurso, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, para obrigar a Requerida ao cumprimento do negócio jurídico no valor contratado, RESOLVENDO, quanto a este capítulo, o mérito da demanda, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Irresignada, a Requerida, ora Recorrente, interpôs Recurso Inominado, pretendendo a reforma da r. Sentença, sob as seguintes razões: (i) houve violação à coisa julgada, formada no processo nº 5015582-74.2021.8.08.0048, em que fora julgada improcedente a pretensão de cancelamento de fatura relativa a agosto de 2021, por suposta cobrança indevida; (ii) não há prova de falha dos serviços prestados; (iii) impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer, por não dispor de plano no valor afirmado pela Requerente; (iv) a multa processual foi arbitrada em valor excessivo e sem limite, devendo ser redimensionada.

Foram apresentadas contrarrazões, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

PRELIMINAR DE COISA JULGADA

Alega a Recorrente que a r. Sentença vergastada viola a coisa julgada formada no processo nº 5015582-74.2021.8.08.0048, em que fora julgada improcedente a pretensão de cancelamento de fatura relativa a agosto de 2021, por suposta cobrança indevida.

Verifico, todavia, a ausência de identidade entre a demanda de origem e a apontada acima, em vista da distinção dos seus objetos (pedidos), que se referem a períodos distintos e tem causas distintas.

Com efeito, na presente demanda, o período de cobrança controvertido é a partir de setembro de 2022 e tem por causa o valor acordado em ligações telefônicas efetivadas em 11/09/2022 e em acordo junto ao PROCON em 25/10/2022.

De outro lado, no processo nº 5015582-74.2021.8.08.0048, pretende-se obrigar a Requerida à observância do valor pactuado no período entre setembro/2021 a agosto/2022, o que restou parcialmente acolhido na r. Sentença, que determinou que “a Requerida cancele a fatura de setembro/2021 e promova a cobrança de R$60,00, bem como que passe a cobre o valor de R$60,00 de setembro/2021 a agosto/2022 (...)”.

Não é possível cogitar, portanto, violação de coisa julgada, na medida em que esta somente se configuraria diante do ajuizamento de ação idêntica (isto é, dotada de mesmas partes, causas de pedir e pedidos) a anteriormente ajuizada e transitada em julgado (art. 337, §1º, § 2º e § 4º do CPC), o que não se verifica
in casu
.

Do exposto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

No mérito, após debruçar-me sobre as questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, concluo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Nesse sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que “a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

Prima facie, destaque-se que a r. Sentença andou bem ao reconhecer que a controvérsia deve ser resolvida de acordo com as normas protetivas do consumidor, a quem assiste o direito de inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC), de modo que caberia à Requerida, ora Recorrente, a comprovação de que a contratação se dera em termos distintos daqueles alegados, caso em que lhe bastaria juntar aos autos instrumento contratual ou gravação de áudio da ligação telefônica (protocolos 110920228830508, 110920228831847 e 041020228581876), na qual a Requerente afirma ter contratado pacote de serviços com desconto.

Esse é o entendimento proclamado pela jurisprudência do eg. TJES,
in verbis
:

DIREITO CIVIL INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO CONTRATAÇÃO POR TELEFONE ÔNUS DA PROVA DANO MORAL IN RE IPSA RECURSO DESPROVIDO. 1. A simples inserção de dados de pessoa física ou jurídica nos sistemas internos da empresa contratada não é suficiente para comprovar a celebração, em especial naquelas hipóteses em que a contratação ocorre fora do estabelecimento comercial, tal como a via telefônica. Isso ocorre porque não há garantia plena de que os dados informados são da própria pessoa quem está contratando. 2.
Nas hipóteses em que a contratação dispensa assinatura do consumidor, revela-se imprescindível a comprovação por outros meios de que o negócio jurídico foi realizado, tal como o registro de gravação em áudio da celebração do contrato
. 3. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que em casos como o ora analisado, o dano moral é in re ipsa , isto é, independe da prova do prejuízo, pois o dano decorre do próprio fato ilícito. 4. Desta feita, a indenização em comento é devida à apelante, pois o dano moral se configurou pela inscrição indevida de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito. 5. Considerando o porte econômico das partes e a extensão do dano sofrido, tem-se que R$ 6.000,00 (seis mil reais) é valor suficiente e razoável para compensar o dano. 6. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 046160007871, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/07/2018, Data da Publicação no Diário: 11/07/2018)

Fincada essa premissa, e em atenção à inversão do ônus probatório, depreende-se dos autos que a Recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe cabia por força do art. 373, II, do CPC, vez que não comprovou que a contratação se deu em termos diversos do narrado à exordial.

De outro lado, a Requerente se desincumbiu satisfatoriamente do ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito (art. 373, I, do CPC), ao demonstrar a abertura de chamados junto à ora Recorrente (ID 4926489, 4926490, 4926491), bem como de reclamação junto ao PROCON (ID 4926485), que resultou em acordo, por meio do qual houve a redução do valor da fatura cobrada em valor excessivo, além de concessão de crédito em favor da Requerente (ID 4926486).

Nesse contexto, escorreita a r. Sentença ao assentar que:

“(...) em relação à tese de descumprimento da oferta, embora a requerida alegue inexistência de prova do que se alegou, em se tratando de relação de consumo e evidenciada a hipossuficiência da parte autora em relação à requerida, aplica-se a disposição do artigo 6º, VIII, CDC, porquanto possui direito potestativo à inversão do ônus da prova, especialmente porque a requerente juntou aos autos número de protocolo de chamada realizada para contratação, cumprindo minimamente com o ônus que lhe cabia (art. 373, inciso I, CPC), de sorte que assim caberia a ré comprovar a veracidade da numeração e se houve ou não contratação dos serviços mediante gravação da chamada (URA), pelo que se acolhe, parcialmente, a pretensão autoral para o fim de obrigar a requerida a manter o valor mensal de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais) no plano contratado, durante doze meses, a contar da primeira fatura (período de fidelidade), sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) para cada cobrança em valor superior.”

Por fim, no tocante à alegada suposta impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer, por não dispor de plano no valor definido em r. Sentença, a irresignação recursal não merece acolhida, porquanto, (i) a ora Recorrente não se desincumbiu de provar que a contratação não se deu nos moldes da narrativa autoral; bem como porque (ii) não se vislumbra qualquer impossibilidade fática ou jurídica, cabendo à Recorrente o cumprimento do comando judicial (que, como exercício de jurisdição, é dotado de substitutividade), devendo fazê-lo pelo procedimento que entender adequado (como a inserção de desconto nas faturas), desde que observado o fornecimento do serviço tal qual contratado e pelo preço mensal de R$ 65,00.

Em relação à multa processual, reputo que não fora arbitrada em valor excessivo, uma vez que, para que possa efetivamente cumprir sua função coercitiva, deve ser fixada em valor superior à mera diferença dos valores controvertidos nos autos (cerca de R$ 100,00), razão pela qual a quantia de R$ 200,00 se mostra compatível aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, inclusive sob a ótica do porte econômico da ora Recorrente.

Tampouco merece acolhida a alegação de que a r. Sentença deixou de fixar limite máximo às
astreintes
, e isso porque os critérios elencados pela r. Sentença na fixação da multa indicam que o valor de R$ 200,00 incidirá a cada fatura cobrada de forma indevida, durante o total de 12 meses de contratação, ou seja, de forma proporcional à quantidade de meses.

Assim, o valor da multa está intrinsecamente limitado pela r. Sentença ao teto máximo de R$ 2.400,00 (caso descumprida a obrigação nos 12 meses de vigência da contratação pelo valor fixado na sentença), não havendo que se cogitar de reforma da r. Sentença.

Do exposto, conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo incólume a r. Sentença. Condeno a Recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa (art. 55, da Lei nº 9.099/95).

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)