Tribunal: TJES
Processo: 0005885-56.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005885-56.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAYKO BURGARELLI PASSOS COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
MAUS ANTECEDENTES
.
3
.
REDUÇÃO

DA
PENA DE MULTA. I
NVIABILIDADE
.
SANÇÃO DECORRENTE DO TIPO PENAL.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que o réu

ostenta outra ação penal com trânsito em julgado (maus antecedentes)
.

3
.

A pena de
multa

se
t
rata

de sanção decorrente do próprio tipo penal
e
fora fixada
de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberda
de
.

4
.
Recurso conhecido e
im
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005885-56.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAYKO BURGARELLI PASSOS COSTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005885-56.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAYKO BURGARELLI PASSOS COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
MAUS ANTECEDENTES
.
3
.
REDUÇÃO

DA
PENA DE MULTA. I
NVIABILIDADE
.
SANÇÃO DECORRENTE DO TIPO PENAL.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que o réu

ostenta outra ação penal com trânsito em julgado (maus antecedentes)
.

3
.

A pena de
multa

se
t
rata

de sanção decorrente do próprio tipo penal
e
fora fixada
de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberda
de
.

4
.
Recurso conhecido e
im
provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, negar PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005885-56.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAYKO BURGARELLI PASSOS COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
MAYKO BURGARELLI PASSOS COSTA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
a
MM. Ju
í
z
a
de Direito da
6
ª Vara Criminal de
Vila Velha
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06
e art. 278 do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal
,
à pena definitiva

de
06 (seis) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
,
para cumprimento em regime inicial
semi
aberto
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
20 de março de 2021, o denunciado guardava
01 (um) tablete de maconha, 01 (uma) unidade de haxixe, 18 (dezoito) unidades de LSD, 02 (duas) garrafas de álcool contendo loló,
tudo sem autorizaçã
o e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 208,00 (duzentos e oito) reais em notas fracionadas e 01 (uma) balança de precisão.

Em suas razões recursais, requer a
defesa (
I)

desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (II)
reconhecimento do tráfico privilegiado; e (III) redução da pena de multa
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito

restou comprovada pelo

boletim
unificado nº
44576139
,
auto de apreensão,
auto de constatação
provisório de natureza e quantidade de drogas
,
laudo pericial de exame químico nº
2.779/2021
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor
do apelante.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/
06
é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
guardar
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

E
m seguida, requer
eu
a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

C
ontudo
, verifico que o r
equerente

ostenta outra ação criminal com trânsito em julgado
nos autos
da execução penal
nº
0004265-52.2007.8.08.0050
,
o que,
por si só,
impede a concessão da benesse,
haja vista a demonstração da dedicação do agente a atividades criminosas
.

Também
pleiteou
o recorrente

a redução

da pena de multa aplicada
.

Inicialmen
te, v
ale ressaltar que
a multa

se
t
rata

de sanção decorrente do próprio tipo penal.

E
m observância à sentença proferida, verifica-se que
a
pena definitiva fixada em desfavor
do apelante
fora de
06 (seis) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção e 500 (quinhentos) dias-multa
.

C
onsiderando que a pena
definitiva
para o crime de tráfico de drogas
foi fixada
01 (um) ano acima do mínimo legal
, proporcional o
quantum
de dias-multa fixado, já que
n
o mínimo de 500 (quinhentos) dias-multa.

Importa consignar ainda que o artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.

Diante de todo o exposto
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO DO RECURSO
E
NEGO-
LHE PROVIMENTO,

mantendo-se incólume a r. senten
ç
a
nos termos em que prolatada
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Desembargador Relator.