Tribunal: TJES
Processo: 0018362-19.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reivindicação
Data de julgamento: 2023-05-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE RETENÇÃO - DEVE SER FORMULADO EM CONTESTAÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO - NÃO APLICADO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O pedido de retenção de benfeitorias deve ser formulado em sede de contestação, sob pena de preclusão consumativa e vedação à propositura de ação autônoma. Nos feitos de natureza meramente declaratória o referido pedido pode ser manejado em ação própria - Precedente do STJ e inteligência do Art. 538, § 2º, do CPC.

2. Para ocorrência de litisconsórcio unitário, é necessário, pela natureza da relação jurídica, que o juiz decida o mérito de forma uniforme para todos os litisconsortes, o que não ocorreu nos autos.

3. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018362-19.2018.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: IRENE SALMAZO COGO e outros (2)
APELADO: ERCY MOREIRA GARAMBONE
RELATOR(A):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE RETENÇÃO - DEVE SER FORMULADO EM CONTESTAÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO - NÃO APLICADO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O pedido de retenção de benfeitorias deve ser formulado em sede de contestação, sob pena de preclusão consumativa e vedação à propositura de ação autônoma. Nos feitos de natureza meramente declaratória o referido pedido pode ser manejado em ação própria - Precedente do STJ e inteligência do Art. 538, § 2º, do CPC.

2. Para ocorrência de litisconsórcio unitário, é necessário, pela natureza da relação jurídica, que o juiz decida o mérito de forma uniforme para todos os litisconsortes, o que não ocorreu nos autos.

3. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0018362-19.2018.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTES:
IRENE SALMAZO COGO, ROSANI COGO, RITA DE CÁSSIA COGO
APELADO:
ERCY MOREIRA GARAMBONE
Advogados doS(a) APELANTE(S):
LINO FARIA PETELINKAR - ES33773, MARIO CESAR GOULART DA MOTA - ES14263-A
Advogados do(a) APELADO:
ARY LOPES FERREIRA - ES430, FRANCISCO CARLOS PIO DE OLIVEIRA - ES5285

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível interposta por
IRENE SALMAZO COGO, ROSANI COGO e RITA DE CÁSSIA COGO
, contra sentença de fl. 217/218, proferida pelo
Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Vila Velha/ES, Comarca da Capital
, que nos autos dos embargos de execução de nº 0018362-19.2018.8.08.0035, movido em face de
ERCY MOREIRA GARAMBONE
, acolheu a preliminar suscitada e extinguiu o processo sem resolução do mérito, ante a ocorrência da preclusão consumativa.

Em suas razões (fls. 223/227), as apelantes sustentam a inexistência da preclusão consumativa, sob o argumento de que a sentença reconheceu o direito de retenção e indenização das benfeitorias, sem estabelecer a quem estava limitado, logo beneficiando todos os réus.

Sustentam também que em razão do Recorrido ter ingressado com ação reivindicatória em relação a todos os adquirentes dos terrenos, instaurou-se um
litisconsórcio passivo necessário unitário,
de forma que a sentença proferida atinge e ao mesmo tempo beneficia a todos, conforme regra expressa contida nos artigos 116 e 177 do CPC.

O direito de retenção, conforme jurisprudência do
Colendo Superior Tribunal de Justiça
, deve ser afirmado no momento da contestação, como matéria de defesa, sob pena de preclusão consumativa:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA.
(...) 3. Consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior, embora em sede de ação possessória, cujo comando judicial tem intensa força executiva, o pedido de retenção de benfeitorias deva ser formulado em sede de contestação, sob pena de preclusão consumativa e vedação à propositura de ação autônoma, nos feitos de natureza meramente declaratória o referido pedido pode ser manejado em ação própria. 4. Agravo interno desprovido. (
STJ
, AgInt no REsp 1595685/DF, Rel. Ministro
MARCO BUZZI
, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 10/06/2020).

Rememore-se que este tratamento foi mantido pelo Código de Processo Civil que, no artigo 538, §2º, solidificou o posicionamento adotado pela jurisprudência e expressamente afirmou que
o direito de retenção deve ser exercido na contestação
, na fase de conhecimento:

Art. 538. Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

(...)

§ 2º O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento.

Feitas tais considerações, verifica-se que agiu acertadamente o magistrado de primeiro grau na sentença.

Isso porque, conforme destacado na sentença, as apelantes, em nenhum momento, pleitearam a retenção das benfeitorias realizadas, o que impede a propositura de ação autônoma.

Neste mesmo sentido:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO INDENIZATÓRIA POR BENFEITORIA AÇÃO AUTÔNOMA RETENÇÃO ART. 1.219, DO CÓDIGO CIVIL IMPOSSIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO.
O pedido de retenção por benfeitoria deve ser realizado por ocasião da apresentação de defesa na demanda possessória, pena de preclusão consumativa. (
TJES
, Agravo de Instrumento 0012184-92.2019.8.08.0011, Rel. Des.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA
, Primeira Câmara Cível, Dje 16/03/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS OPOSTOS EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM ANÁLISE DE MÉRITO. VERBA SUCUMBENCIAL.

A autora-apelante opôs embargos de retenção, por entender que faz jus ao direito de permanecer no imóvel objeto de ação de reintegração na posse já transitada em julgado em favor dos réus-apelados, até o pagamento de indenização pelas benfeitorias realizadas no bem. Impossibilidade. Proposta ação de reintegração na posse, o direito de retenção deve ser afirmado na contestação, como matéria de defesa, sob pena de preclusão consumativa.
Faculdade não exercida pela demandante-recorrente no momento oportuno. Precedente do STJ. Tratamento que foi mantido pelo atual Código de Processo Civil que, no artigo 538, § 2º, expressamente afirmou que o direito de retenção deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento. Impossibilidade de oposição de embargos de retenção em cumprimento de sentença, apenas como matéria de embargos à execução, em ação de execução. Manutenção da sentença extintiva que se impõe. Fixação de honorários de sucumbência, diante da citação dos réus-apelados. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(
TJRJ
- APL: 00369837320178190203, Relator: Des(a).
ALCIDES DA FONSECA NETO
, Data de Julgamento: 10/10/2018, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL).

Além do mais, no que tange a alegação da ocorrência de
litisconsórcio passivo necessário unitário,
de igual modo, não merece prosperar, tendo em vista que os demais réus da ação originária adquiriram, individualmente, a posse em diferentes lotes de terreno urbano, objeto da Reivindicação de Domínio, baseando-se cada um
em título aquisitivo exclusivo, próprio, nominal,
ou seja,
sem relação jurídica dos Réus entre si.

Rememore-se que, conforme previsto no Art. 116, do CPC, para ocorrência de litisconsórcio unitário, é necessário, pela natureza da relação jurídica, que o juiz decida o mérito de forma uniforme para todos os litisconsortes, o que não ocorreu nos autos, conforme acima fundamentado.

Mediante tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao Art. 85, § 11º, do CPC, majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios fixados pela instância
a quo
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)