Tribunal: TJES
Processo: 0007382-42.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MUNICÍPIO DE COLATINA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - LEI 6.369/2016 – REGULAMENTAÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA AFASTADA – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I –
DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA.
A

competência
é
af
erida no momento da distribuição da inicia
l, de modo que, havendo pedido de prova pericial complexa, resta afastada a competência do juizado especial da fazenda pública.
Preliminar rejeitada.

II –
DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

TE
S
E VENCEDORA:

Não há que se falar em nulidade quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de prova. Preliminar afastada.

III –
TESE VENCIDA:
O pagamento do adicional de insalubridade está condicionado a elaboração de laudo específico para fins de constatação do ambiente insalubre a que estão submetidos os servidores. Preliminar de cerceamento de defesa acolhida.

IV -
DO MÉRITO:
Em que pese previsto constitucionalmente, o adicional de insalubridade não constitui parcela remuneratória de aplicação imediata aos servidores públicos, tendo em vista a ausência de sua previsão expressa no art. 39, §3º, da Carta Magna. Assim, para a percepção do citado adicional pelo servidor público, cumpre o ente público a qual está vinculado o servidor, a previsão normativa desde direito e os requisitos de sua concessão.

V
-
O Município de Colatina, previu o direito de seus servidores de perceber insalubridade através de sua Lei Orgânica, tendo suas especificidades sido estabelecidas pela Lei Municipal 6.369/2016.

V
I
-
O laudo produzido no âmbito do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais do Município de Colatina estabeleceu a existência de insalubridade em grau máximo para os servidores ocupantes do cargo de auxiliar de serviços gerais da Secretaria Municipal de Educação, em virtude do contato com agentes biológicos; se mostrando apto a subsidiar o pagamento do dito adicional.

V
I
I
-
Recurso conhecido e improvido, preliminares rejeitadas.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0007382-42.2019.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE COLATINA

APELADO: EDVALDO PASSABAO e outros (9)

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – MUNICÍPIO DE COLATINA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA - LEI 6.369/2016 – REGULAMENTAÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA AFASTADA – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I –
DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA.
A

competência
é
af
erida no momento da distribuição da inicia
l, de modo que, havendo pedido de prova pericial complexa, resta afastada a competência do juizado especial da fazenda pública.
Preliminar rejeitada.

II –
DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

TE
S
E VENCEDORA:

Não há que se falar em nulidade quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de prova. Preliminar afastada.

III –
TESE VENCIDA:
O pagamento do adicional de insalubridade está condicionado a elaboração de laudo específico para fins de constatação do ambiente insalubre a que estão submetidos os servidores. Preliminar de cerceamento de defesa acolhida.

IV -
DO MÉRITO:
Em que pese previsto constitucionalmente, o adicional de insalubridade não constitui parcela remuneratória de aplicação imediata aos servidores públicos, tendo em vista a ausência de sua previsão expressa no art. 39, §3º, da Carta Magna. Assim, para a percepção do citado adicional pelo servidor público, cumpre o ente público a qual está vinculado o servidor, a previsão normativa desde direito e os requisitos de sua concessão.

V
-
O Município de Colatina, previu o direito de seus servidores de perceber insalubridade através de sua Lei Orgânica, tendo suas especificidades sido estabelecidas pela Lei Municipal 6.369/2016.

V
I
-
O laudo produzido no âmbito do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais do Município de Colatina estabeleceu a existência de insalubridade em grau máximo para os servidores ocupantes do cargo de auxiliar de serviços gerais da Secretaria Municipal de Educação, em virtude do contato com agentes biológicos; se mostrando apto a subsidiar o pagamento do dito adicional.

V
I
I
-
Recurso conhecido e improvido, preliminares rejeitadas.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, afastando as preliminares arguidas, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº

0007382-42.2019.8.08.0014

APELANTE:
MUNICÍPIO DE COLATINA

APELADO:
EDVALDO PASSABAO e OUTROS

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso à análise da juridicidade da sentença
de fls.
518-525,
que
julgou
procedentes os pedidos autorais
na ação matriz.

Em suas razões, o recorrente suscitou preliminares de nulidade do processo
i)
em virtude da não aplicação da Lei 12.153/2009 e;
ii)
em razão da inexistência de perícia técnica.

No mérito,
afirmou que inexiste previsão legal que assegure o recebimento de adicional de insalubridade pelo
s autores/apelados, bem como, que “
o juízo sentenciante sequer expôs as
razões pelas quais entende que a situação dos autores estaria enquadrada entre as atividades insalubres previstas na legislação de regência, limitando-se a fazer referência ao estudo técnico realizado no
âmbito
do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA
”.

Esclareceu, ainda, que “
que o recebimento do adicional em questão somente se justifica quando o trabalhador estiver exposto permanentemente aos agentes nocivos, durante todo o período de atividade, o que, a toda evidência, não é o caso dos requerentes, que não cuidam apenas e especificamente dos banheiros e do recolhimento do lixo, mas zelam, também, por outras áreas dos edifícios onde prestam seus serviços”
.

Subsidiariamente, pugnou pela utilização do laudo pericial como marco para a percepção do adicional,
assim como, pela exclusão da condenação em honorários advocatícios em função da competência do juizado especial.

Pois bem.

I – DA NULIDADE

Arguiu o recorrente a nulidade do processo, tanto em virtude da não aplicação da Lei 12.153/2009, quanto em razão da inexistência de perícia técnica.

I.I DA NÃO INCIDÊNCIA DA LEI 12.153/09

Acerca do primeiro ponto, esclareço não olvidar que a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública é absoluta. Não obstante, no caso em apreço, a parte autora pleiteou, em sua peça de ingresso, a produção de prova pericial, afastando a competência do juizado.

É dizer, sendo a competência aferida no momento da distribuição da inicial
1
e, considerando o pedido de prova pericial complexa, forçoso o reconhecimento da competência da vara da fazenda pública.

Importante frisar que a perícia acerca da insalubridade é ato complexo, sendo incompatível com a prova técnica simplificada prevista no artigo 10 da Lei nº 12.153/09.

Nesse caminhar cito o Enunciado 11, do XXXII FONAJE: “
As causas de maior complexidade probatória, por imporem dificuldades para assegurar o contraditório e a ampla defesa, afastam a competência do Juizado da Fazenda Pública
”. No mesmo sentido, precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DEMANDA VERSANDO SOBRE VALORES ATINENTES A ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA. PROVA COMPLEXA. INCOMPATIBILIDADE COM O PROCEDIMENTO DOS JUIZADOS ESPECIAIS. COMPETÊNCIA DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA. I
Em que pese tenha sido atribuído à causa valor inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, a demanda geratriz refere-se a pretensão de reconhecimento do direito do autor e consequente cobrança de valores atinentes a adicional de insalubridade, o que exige realização de prova pericial de alta complexidade. II A alegada complexidade da matéria e eventual necessidade de produção de prova pericial relativiza a competência fixada pelo legislador. Precedentes do TJES.
[...] (TJES, Classe: Conflito de competência cível, 100210045843, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/11/2022, Data da Publicação no Diário: 02/12/2022)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA AÇÃO ORDINÁRIA RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PROVA PERICIAL A SER PRODUZIDA NATUREZA COMPLEXA INCOMPATIBILIDADE COM O RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CONFLITO NEGATIVO CONHECIDO COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. 1. O atual entendimento predominante no âmbito deste Eg. Tribunal de Justiça é no sentido de que, dentre outros quesitos, a complexidade da causa deve ser considerada como critério definidor da competência dos Juizados Especiais da Fazenda. 2. No âmbito dos Juizados Especiais a prova técnica não assume a forma de uma perícia com a roupagem conferida pelo Código de Processo Civil. 3.
A prova técnica mencionada na legislação dos Juizados Especiais é de alcance limitado, não abrangendo a prova pericial formal, a qual se reveste, por si só, de maior complexidade. 4. Nessa senda, a fixação da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública reclama a averiguação se o objeto controvertido demanda a produção de exame técnico, mais simplificado e informal, ou de perícia nos moldes habituais do Código de Processo Civil, imbuída de maior complexidade. 5. Destarte, sempre que a natureza da prova exigir um grau de complexidade técnica, que traz em si a introdução de um rito muito similar para não dizer idêntico ao ordinário, conclui-se que o caso exige a realização de perícia técnica e não da prova técnica simplificada. 6. No caso da ação de origem, em que o autor pretende o recebimento do adicional de insalubridade, entende-se que a prova pericial a ser realizada não se coaduna com os princípios da simplicidade, economia processual e celeridade inerentes ao Juizado Especial
. 7. Assim, para análise das condições de trabalho do autor, bem como a verificação ou não da presença dos agentes necessários à percepção do respectivo adicional, por certo haverá a necessidade de vistoria in loco pelo Perito nomeado, o que, por si só, já afasta a possibilidade de tal prova ser realizada no âmbito do Juizado Especial, uma vez que, como visto, em tais hipóteses a prova técnica assume conceito diferente, se limitando a inquirição do perito em audiência. 8. Conflito conhecido para declarar a competência da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha para processar e julgar a demanda originária. (TJES, Classe: Conflito de competência cível, 100200067518, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 29/04/2022)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL DE ALTA COMPLEXIDADE. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. I. [...] III. N
a hipótese, a análise das funções exercidas pela parte autora, com a aferição acerca da suposta existência de condição insalubre, bem como a apuração do grau a que se encontraria submetida, exige a inequívoca realização de prova pericial de alta complexidade, impassível de ser enquadrada no conceito de prova técnica simplificada prescrita no artigo 10, da Lei 12.153/09, sob pena de conspurcar os princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, da CF/88). Precedentes.
IV. Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo Suscitado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, unanimidade, declarar a competência do JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL DE LINHARES para o processamento e julgamento do Processo n. 0009908-36.2016.8.08.0030, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES, de de 2020. PRESIDENTE RELATOR (TJ-ES - CC: 00253546720198080000, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 03/03/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/03/2020)

Assim, forçosa a rejeição da preliminar.

É como voto.

1

Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

II – DA REFORMA

No que pertine ao adicional de insalubridade, a Constituição Federal assegurou referido direito aos trabalhadores urbanos e rurais, no art. 7º, inciso XXIII, da norma.

O mencionado adicional, no entanto, não constitui parcela remuneratória de aplicação imediata aos servidores públicos, tendo em vista a ausência de sua previsão expressa no art. 39, §3º, da Carta Magna. Assim, para a percepção do citado adicional pelo servidor público, cumpre o ente público a qual está vinculado o servidor, a previsão normativa desde direito e os requisitos de sua concessão.

Esta inclusive é a dicção do art. 39, “caput” e §1º, da Constituição Federal, ao expor:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II - os requisitos para a investidura;

III - as peculiaridades dos cargos.

No caso em tela, verifico que a Lei Orgânica do Município de Colatina assim estabelece:

Art. 38
A Lei assegurará aos servidores da administração direta
isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo e Legislativo, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ao local de trabalho.

[...]

XV - Adicional de remuneração para as atividades penosas,
insalubres
ou perigosas, na forma de Lei;

Em evolução, a Lei Municipal de Colatina nº 6.369/2016, passou a regulamentar os critérios, a base de cálculo do adicional de insalubridade, os níveis de insalubridades (mínimo, médio e máximo), limites de tolerância, ou seja, passou a regular o referido adicional de forma específica. Vejamos:

Artigo 1º -
Fica instituída a gratificação de Insalubridade para os servidores do quadro efetivo do Município
e da autarquia SANEAR - Serviço Colatinense de Meio Ambiente e Saneamento Ambiental,
contratados no regime estatutário que desempenham atividades Insalubres
.

§1º - Para efeitos de pagamento do benefício
considera-se atividade insalubre
aquela que expõe o servidor a agentes químicos ou biológicos nocivos à saúde, acima dos limites legais definidos pelo Ministério do Trabalho.

Artigo 2º - A
gratificação de Insalubridade
de que trata o artigo 1º (primeiro), corresponderá as seguintes equivalências, que serão incidentes sobre o salário mínimo vigente:

I - 40% (quarenta por cento), para insalubridade em grau máximo;

II - 20% (vinte por cento), para insalubridade em grau médio;

III - 10% (dez por cento), para insalubridade em grau mínimo.

Artigo 5º - A
insalubridade será comprovada e paga mediante laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho
devidamente habilitado.

No caso posto em xeque, o laudo utilizado pelo magistrado a quo foi o de fls. 263-377, produzido no âmbito do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais do Município de Colatina. O referido documento, previu que:

10.1.6
FUNÇÃO: Aux. de Serv. Gerais 1

[...]

DESCRIÇÃO DAS ATI
VI
DADES:

Realizar a limpeza de todos os ambientes escolares como sala de aulas, banheiros, pátios, secretarias e outros; quando necessário auxiliar na cozinha no corte de verduras; recolher o lixo; varrer a quadra e outros ambientes da escola.

[...]

AGENTES BIOLÓGICOS

Vírus, Bactérias e Fungos Aspectos Legais

NR-15, Anexo de o 14, Portaria 3.214178

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de grau máximo

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

•
Lixo urbano (coleta e industrialização).

Sendo assim,
fica caracterizada a insalubridade de grau máximo 40% para os trabalhadores lotados nas funções supracitadas
.

Destarte, o próprio ente municipal reconheceu a insalubridade em grau máximo para os trabalhadores da referida função, a qual é exercida pelos ora requerentes/apelados, vide documentos de fls. 29-139.

Ademais, o laudo em questão fora produzido pelo próprio Município, através de empresa especializada em medicina e segurança do trabalho, cumprindo todos os requisitos da lei municipal citada anteriormente.

Sobre o direito dos servidores municipais de Colatina a percepção de adicional de insalubridade já se manifestou este TJES:

APELAÇÕES CÍVEIS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE COLATINA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NORMA REGULAMENTADORA DIREITO AO PAGAMENTO RETROATIVO IMPOSSIBILIDADE PRINCÍPIO DA LEGALIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Conquanto o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, este depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista. Precedente Supremo Tribunal Federal. 2. Se inexistente lei específica, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade. Nesta ótica, o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso. Precedentes. 3.
A norma de eficácia limitada constante da Lei Orgânica do Município de Colatina (Lei nº 3.547/90) com previsão, no artigo 38, § 1º, inciso XV, de pagamento do adicional de insalubridade, somente foi regulamentada com a Lei Municipal nº 6.369/16 que passou a vigorar em 18.01.2017. Por conseguinte, os autores não têm direito ao recebimento das parcelas pretendidas antes da existência da norma regulamentadora municipal, na medida em que, antes da vigência da mesma sequer faziam jus ao pagamento de acréscimo na remuneração por conta das condições laborais insalubres. 4.
O pagamento do adicional de insalubridade somente se tornou devido a partir do período em que referido direito foi implementado pela Lei Municipal nº 6.369/16, sendo incabível o pagamento de quaisquer retroativos
. Precedentes.
5. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00069421720178080014, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 11/09/2018, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/09/2018)

APELAÇÃO CÍVEL N. 0006971-67.2017.8.08.0014. APELANTES: KARINA DE AGUIAR E OUTROS. APELADO: MUNICÍPIO DE COLATINA. RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS. MUNICÍPIO DE COLATINA. NÃO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 6.369/2016. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA DURANTE O PERÍODO RECLAMADO. 1. -
A inexistência de legislação municipal específica concessiva do direito ao adicional de insalubridade aos servidores do Município de Colatina até a edição da Lei Municipal n. 6.369/2016, quando então surgiu o direito ao adicional, impede o Poder Judiciário de reconhecer, com relação a período pretérito à edição da referida lei, casos de atividades insalubres, bem como o percentual a ser pago em cada circunstância especial, de modo que não há falar em indenização. Precedentes
2. - Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES., 19 de março de 2019. PRESIDENTE RELATOR (TJ-ES - APL: 00069716720178080014, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 19/03/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/03/2019)

Portanto, não há dúvidas de que a r. sentença agiu com acerto ao julgar procedentes os pedidos autorais.

I
II – DO DISPOSITIVO

Pelo exposto
,
conheço

do recurso
e

NEGO-
LHE
PROVIMENTO
,
rejeitando as preliminares arguidas e
mantendo a r. sentença como lançada nos autos.

Em razão do improvimento do recurso, e nos termos do art. 85, §11, do NCPC,
de rigor a majoração de honorários quando da liquidação, vide §
5º
do dispositivo legal em co
men
to.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1

Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

2
(STJ - AgInt no AREsp: 1153667 SP 2017/0203666-9, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 20/08/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/09/2019)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 00
07382
-4
2
.20
19
.8.08.00
14

APEL
ANTE:
MUNICÍPIO DE COLATINA

APEL
AD
OS
:
EDVALDO PASSABAO e OUTROS

RELATOR:
DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOGAL
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Rememorando, trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE COLATINA eis que irresignado com a sentença que julgou procedentes os pedidos autorais para: 1) Determinar a implantação do benefício do Adicional de Insalubridade no percentual de 40%; 2) Condenar o Município/Apelante ao pagamento das parcelas retroativas do benefício, a partir do dia da posse de cada um, com juros de mora segundo a remuneração da poupança no período, contados a partir da citação, e correção monetária pelo IPCA-E (STF – RE 87.0947), a partir da data do vencimento de cada parcela, por se tratar de crédito considerado de caráter alimentar (STJ – REsp 781.863 e outros).

O eminente Relator prolatou voto no sentido de negar provimento ao recurso ressaltando que:

[...] o próprio ente municipal reconheceu a insalubridade em grau máximo para os trabalhadores da referida função, a qual é exercida pelos ora requerentes/apelados, vide documentos de fls. 29-139.

Ademais, o laudo em questão fora produzido pelo próprio Município, através de empresa especializada em medicina e segurança do trabalho, cumprindo todos os requisitos da lei municipal citada anteriormente.

Pedi vista dos autos e hoje trago o meu voto em continuação de julgamento, desde já adiantando que, respeitosamente, divergirei do eminente Relator quanto a alegação de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa.

Da preliminar de nulidade do processo em virtude da não aplicação da Lei n.º 12.153/2009

O Município/Apelante afirma que a tramitação do presente feito deveria ter observado as disposições da Lei n.º 12.153/2009, mas os Autores, equivocadamente, imprimiram o rito do processo comum à demanda afeta ao Juizado Especial da Fazenda Pública, induzindo o Juiz a erro.

Alega que embora a Unidade Judiciária de origem seja denominada "Juizado Especial Criminal e Juizado Especial da Fazenda Pública", sua competência, transitoriamente, não se limita às ações a que se referem as Leis n.º 9.099/1995 e 12.153/2009, mas abrange todos os processos de interesse da Fazenda Pública Municipal, distribuídos até 14/10/2019, nos termos do art. 2º, Resolução TJES n° 28/2019.

Como sabido, compete aos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar ações cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, cujo valor da causa seja até 60 (sessenta) salários-mínimos.

A jurisprudência, embora não pacífica, tem entendido que a necessidade de produção de prova pericial de maior complexidade também interfere na definição da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, porquanto incompatível com os princípios da simplicidade, oralidade, economia processual e celeridade.

Não desconheço que em alguns precedentes deste egrégio tribunal têm se entendido que a necessidade de realização de perícia técnica complexa não exclui a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública
.

Ocorre que, em sentido contrário, outros precedentes têm entendido que a perícia a ser realizada para aferição de eventual insalubridade de determinada função é complexa e não pode ser realizada no âmbito do Juizado Especial. Neste sentido:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA AÇÃO ORDINÁRIA RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PROVA PERICIAL A SER PRODUZIDA NATUREZA COMPLEXA INCOMPATIBILIDADE COM O RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CONFLITO NEGATIVO CONHECIDO COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE
. 1. O atual entendimento predominante no âmbito deste Eg. Tribunal de Justiça é no sentido de que, dentre outros quesitos, a complexidade da causa deve ser considerada como critério definidor da competência dos Juizados Especiais da Fazenda. 2. No âmbito dos Juizados Especiais a prova técnica não assume a forma de uma perícia com a roupagem conferida pelo Código de Processo Civil. 3. A prova técnica mencionada na legislação dos Juizados Especiais é de alcance limitado, não abrangendo a prova pericial formal, a qual se reveste, por si só, de maior complexidade. 4. Nessa senda, a fixação da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública reclama a averiguação se o objeto controvertido demanda a produção de exame técnico, mais simplificado e informal, ou de perícia nos moldes habituais do Código de Processo Civil, imbuída de maior complexidade. 5. Destarte, sempre que a natureza da prova exigir um grau de complexidade técnica, que traz em si a introdução de um rito muito similar para não dizer idêntico ao ordinário, conclui-se que o caso exige a realização de perícia técnica e não da prova técnica simplificada. 6.
No caso da ação de origem, em que o autor pretende o recebimento do adicional de insalubridade, entende-se que a prova pericial a ser realizada não se coaduna com os princípios da simplicidade, economia processual e celeridade inerentes ao Juizado Especial
. 7. Assim, para análise das condições de trabalho do autor, bem como a verificação ou não da presença dos agentes necessários à percepção do respectivo adicional, por certo haverá a necessidade de vistoria in loco pelo Perito nomeado, o que, por si só, já afasta a possibilidade de tal prova ser realizada no âmbito do Juizado Especial, uma vez que, como visto, em tais hipóteses a prova técnica assume conceito diferente, se limitando a inquirição do perito em audiência. 8. Conflito conhecido para declarar a competência da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha para processar e julgar a demanda originária (TJES, Conflito de competência cível, 100200067518, Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 29/04/2022)

Especificamente em relação aos profissionais que exercem o cargo de auxiliar de serviços gerais atuando na limpeza das escolas do Município de Colatina, foram ajuizadas algumas ações requerendo o pagamento de adicional de insalubridade, dentre as quais a presente ação, o processo n.º 0007376-35.2019.8.08.0014 e o processo n.º 0007381-57.2019.8.08.0014.

O processo n.º 0007381-57.2019.8.08.0014 foi distribuído para a egrégia Primeira Câmara Cível, sob a relatoria do eminente Desembargador Júlio César e neste foi reconhecido que:

[...] 2. Sabe-se que os Juizados Especiais da Fazenda Pública são competentes para processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários-mínimos, sendo absolutamente competentes nos foros em que estiverem instalados (Lei n. 12.153/2009, art. 2º, caput e § 4º). Contudo, o aludido requisito do valor da causa não é o único a ser observado para fixar a competência do Juizado. Há, também, requisitos negativos a serem considerados, tal como a desnecessidade de prova pericial, incompatível com a principiologia que permeia o rito especial dos Juizados. 3. A pretensão dos Apelados, relativa à percepção de adicional insalubridade em seu grau máximo, não pode ser adequadamente solucionada por exame técnico simplificado, demandando a realização de prova pericial, a qual afasta a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Apelação Cível, 0007381-57.2019.8.08.0014, Relator: DES. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/06/2023).

Assim, considerando que embora não se trate de matéria pacífica, há manifestação anterior deste egrégio Tribunal que, analisando o mesmo adicional de insalubridade para idêntica categoria do mesmo município, entendeu que diante da necessidade de realização de prova pericial complexa não há que se falar em competência do Juizado Especial, adoto o mesmo entendimento, especialmente considerando a necessidade de se manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926, CPC).

DO EXPOSTO
, rejeito a preliminar de nulidade do processo em virtude da não aplicação da Lei n.º 12.153/2009.

Da alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa

O Município/Apelante também arguiu a nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa em razão da não realização de prova pericial para aferição do grau de insalubridade.

A implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade pelos servidores públicos civis municipais, pressupõe a edição de lei municipal específica, o que não se questiona no presente caso.

Além disso, consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Neste sentido:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que: "
o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores,
de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (STJ, PUIL 413/RS, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/4/2018). 2. Hipótese em que o Tribunal de origem decidiu de forma contrária ao entendimento do STJ. Agravo interno improvido (STJ, AgInt no AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.)

ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO. NECESSIDADE. EFEITOS. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do referido PUIL n. 413/RS, decidiu que
o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado à realização de perícia - destinada a provar efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores
-, bem como que não cabe eventual pagamento da verba em relação ao período que antecedeu a formalização do respectivo laudo, não se cogitando, portanto, de atribuição de efeitos retroativos. 2. Hipótese em que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem destoa do entendimento desta Corte Superior. 3. Agravo interno desprovido (STJ, AgInt no AREsp n. 1.891.165/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 3/5/2023).

No caso em análise, não foi elaborado laudo específico para fins de constatação da insalubridade, sendo considerado para tal fim o laudo constante do Programa oficial de Prevenção de Riscos Ambientais da Secretaria Municipal de Educação.

Assim, cumpre analisar se o mencionado documento pode, ou não, ser utilizado para comprovação do grau de insalubridade do cargo em questão.

A 1ª Câmara Cível deste egrégio Tribunal, analisando o tema, concluiu que o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA, elaborado pelo próprio ente público, não seria suficiente para fundamentar uma condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo para o cargo de auxiliar de serviços gerais.

No julgamento ao qual me refiro, cujo acórdão transcrevo em parte, restou assim decidido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM FAVOR DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL COM VÍNCULO ESTATUTÁRIO [...] PROGRAMA DE PREVENÇÃO DE RISCOS AMBIENTAIS ELABORADO PELO MUNICÍPIO – CONCLUSÕES DISTINTAS QUANTO AO ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES EXERCIDAS NO CARGO “PMA-I-AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS” COMO INSALUBRES – INSUFICIÊNCIA DA PROVA COMO FUNDAMENTO PARA O DEFERIMENTO DO PRETENDIDO ADICIONAL – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA
. [...] 4. Ainda que admissível o litisconsórcio ativo em ações dessa natureza, os Apelados alegaram genericamente seu direito à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo por exercerem junto ao Município de Colatina o cargo “PMA-I-Auxiliar de Serviços Gerais”, o qual, segundo o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA elaborado pelo próprio ente público, teria suas atividades enquadradas como insalubres. No entanto, o referido documento foi confeccionado no âmbito de toda a Secretaria Municipal de Educação, abrangendo 1.695 (um mil seiscentos e noventa e cinco) servidores, de maneira que, quanto ao cargo “PMA-I-Auxiliar de Serviços Gerais” há duas conclusões distintas: uma pela descaracterização da insalubridade por agentes biológicos, e outra pela caracterização da insalubridade em grau máximo de 40% (quarenta por cento), não havendo clareza quanto aos motivos que ensejaram tal diferenciação. 5. Para além de tal motivo, infere-se das fichas funcionais carreadas pelos Apelados que estes não exerciam suas respectivas atividades no mesmo local, não sendo possível precisar individualmente o enquadramento das mesmas como insalubres ou não. Ainda que todos exerçam o cargo “PMA-I-Auxiliar de Serviços Gerais” junto ao Apelante, faz-se necessária a demonstração de forma individualizada das reais condições a que cada um dos Apelados está submetido. 6. Corroborando tais fundamentos, o art. 40 da Lei Municipal nº 6.369/2016, a qual passou a regulamentar o adicional de insalubridade de forma específica no âmbito do Município de Colatina, dispõe expressamente que “a gratificação de insalubridade será paga ao servidor enquanto estiver no desempenho de atividades insalubres”. A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça também é firme no sentido de que “o pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo pericial comprobatório que ateste as reais condições e circunstâncias a que estão submetidos os servidores” (AgInt no REsp n. 1.671.308/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022). 7. Portanto, para o deferimento do pretendido adicional a demonstração, pelos Apelados se mostra indispensável a demonstração de que efetivamente exerciam atividade insalubre, sendo insuficiente para tal finalidade tão somente o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA utilizado como fundamento na r. sentença. 8. Recurso provido. Sentença anulada (TJES, Apelação Cível, 0007381-57.2019.8.08.0014, Relator: DES. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/06/2023).

Esta egrégia Câmara, analisando o mesmo tema, também entendeu pela necessidade de realização de perícia específica, como se vê no seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE COLATINA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA REJEITADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA ESPECÍFICA. UTILIZAÇÃO DO PROGRAMA DE PREVENÇÃO DE RISCOS AMBIENTAIS – PPRA PARA AFERIÇÃO DO GRAU DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA.
1 - Considerando que embora não se trate de matéria pacífica, há manifestação anterior deste egrégio Tribunal (Apelação Cível n.º 0007381-57.2019.8.08.0014) que, analisando o mesmo adicional de insalubridade para idêntica categoria do mesmo município, entendeu que diante da necessidade de realização de prova pericial complexa não há que se falar em competência do Juizado Especial, adoto o mesmo entendimento, especialmente considerando a necessidade de se manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926, CPC). 2 – A prova documental constante dos autos (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA) é insuficiente para que se afira se a atividade exercida pelos Apelados é insalubre e qual o seu grau de insalubridade, havendo necessidade de realização de prova pericial específica. 3 – Alegação de cerceamento de defesa acolhida. Sentença anulada (TJES, Apelação Cível, 0007376-35.2019.8.08.0014, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2023).

De fato, a prova documental constante dos autos (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA) é insuficiente para que se afira se a atividade exercida pelos Apelados é insalubre e qual o seu grau de insalubridade, havendo necessidade de realização de prova pericial específica.

DO EXPOSTO
, pedindo vênias ao eminente Relator, acolho a alegação de cerceamento de defesa para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Comarca de origem para o regular prosseguimento do feito.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007382-42.2019.8.08.0014

APELANTE: MUNICÍPIO DE COLATINA

APELADOS: EDVALDO PASSABÃO
e
OUTROS

RELATOR: DESEMB. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO - VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE COLATINA contra a sentença que julgou procedente a pretensão formulada por EDVANDO PASSABÃO e OUTROS na petição inicial desta “ação ordinária indenizatória”, nos seguintes termos:

Por todo o exposto,
JULGO PROCEDENTES
os pedidos formulados pelos Autores Edvaldo Passabão, Pedro Enrique de Sousa Araujo, Sthefan Alves Demoner, Tassio Afonso Lemos Fiorote, Willian Rasfaschy Jacob, Denilson Felipe Zamprogno, João Paulo Ferrari Lorençon, Edson Arante Herps Vieira e Luizy Magnano, para:
1)
Determinar a implantação do benefício do Adicional de Insalubridade no percentual de 40%;
2)
Condenar o Réu ao pagamento das parcelas retroativas do benefício, a partir do dia da posse de cada um, com
j
uros de mora segundo a remuneração da poupança no período, contados a partir da citação, e correção monetária pelo IPCA-E (STF – RE 87.0947), a partir da data do vencimento de cada parcela, por se tratar de crédito considerado de caráter alimentar (STJ – REsp 781.863 e outros).

JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por Rondinele Rodrigues dos Santos.

Condeno o Réu ao pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o total da condenação, considerando que a causa não demandou muito tempo ou trabalho à Advogada e o que os serviços foram prestados na própria Sede da Comarca (Art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC).

O e. relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, negou provimento ao recurso de apelação.

Por sua vez, o Desembargador Arthur José Neiva de Almeida inaugurou divergência, por considerar
que o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA, elaborado pelo próprio ente público, não seria suficiente para fundamentar uma condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo para o cargo de auxiliar de serviços gerais, havendo a necessidade de realização de prova pericial específica.

Em análise ao ponto de divergência, tenho por acompanhar a conclusão alcançada pelo e. relator, com a adoção do laudo produzido no âmbito do
Programa de Prevenção de Riscos Ambientais do Município de Colatina, sendo suficiente, a propósito, a transcrição do seguintes excertos do voto proferido por Sua Exa.
:

[...] No que pertine ao adicional de insalubridade, a Constituição Federal assegurou referido direito aos trabalhadores urbanos e rurais, no art. 7º, inciso XXIII, da norma.

O mencionado adicional, no entanto, não constitui parcela remuneratória de aplicação imediata aos servidores públicos, tendo em vista a ausência de sua previsão expressa no art. 39, §3º, da Carta Magna. Assim, para a percepção do citado adicional pelo servidor público, cumpre o ente público a qual está vinculado o servidor, a previsão normativa desde direito e os requisitos de sua concessão.

Esta inclusive é a dicção do art. 39, “caput” e §1º, da Constituição Federal, ao expor:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II - os requisitos para a investidura;

III - as peculiaridades dos cargos.

No caso em tela, verifico que a Lei Orgânica do Município de Colatina assim estabelece:

Art. 38
A Lei assegurará aos servidores da administração direta
isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo e Legislativo, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ao local de trabalho.

[...]

XV - Adicional de remuneração para as atividades penosas,
insalubres
ou perigosas, na forma de Lei;

Em evolução, a Lei Municipal de Colatina nº 6.369/2016, passou a regulamentar os critérios, a base de cálculo do adicional de insalubridade, os níveis de insalubridades (mínimo, médio e máximo), limites de tolerância, ou seja, passou a regular o referido adicional de forma específica. Vejamos:

Artigo 1º -
Fica instituída a gratificação de Insalubridade para os servidores do quadro efetivo do Município
e da autarquia SANEAR - Serviço Colatinense de Meio Ambiente e Saneamento Ambiental,
contratados no regime estatutário que desempenham atividades Insalubres
.

§1º - Para efeitos de pagamento do benefício
considera-se atividade insalubre
aquela que expõe o servidor a agentes químicos ou biológicos nocivos à saúde, acima dos limites legais definidos pelo Ministério do Trabalho.

Artigo 2º - A
gratificação de Insalubridade
de que trata o artigo 1º (primeiro), corresponderá as seguintes equivalências, que serão incidentes sobre o salário mínimo vigente:

I - 40% (quarenta por cento), para insalubridade em grau máximo;

II - 20% (vinte por cento), para insalubridade em grau médio;

III - 10% (dez por cento), para insalubridade em grau mínimo.

Artigo 5º - A
insalubridade será comprovada e paga mediante laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho
devidamente habilitado.

No caso posto em xeque, o laudo utilizado pelo magistrado a quo foi o de fls. 263-377, produzido no âmbito do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais do Município de Colatina. O referido documento, previu que:

10.1.6
FUNÇÃO: Aux. de Serv. Gerais 1

[...]

DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES:

Realizar a limpeza de todos os ambientes escolares como sala de aulas, banheiros, pátios, secretarias e outros; quando necessário auxiliar na cozinha no corte de verduras; recolher o lixo; varrer a quadra e outros ambientes da escola.

[...]

AGENTES BIOLÓGICOS

Vírus, Bactérias e Fungos Aspectos Legais

NR-15, Anexo de o 14, Portaria 3.214178

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de grau máximo

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

• Lixo urbano (coleta e industrialização).

Sendo assim,
fica caracterizada a insalubridade de grau máximo 40% para os trabalhadores lotados nas funções supracitadas
.

Destarte, o próprio ente municipal reconheceu a insalubridade em grau máximo para os trabalhadores da referida função, a qual é exercida pelos ora requerentes/apelados, vide documentos de fls. 29-139.

Ademais, o laudo em questão fora produzido pelo próprio Município, através de empresa especializada em medicina e segurança do trabalho, cumprindo todos os requisitos da lei municipal citada anteriormente.

Sobre o direito dos servidores municipais de Colatina a percepção de adicional de insalubridade já se manifestou este TJES:

APELAÇÕES CÍVEIS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE COLATINA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NORMA REGULAMENTADORA DIREITO AO PAGAMENTO RETROATIVO IMPOSSIBILIDADE PRINCÍPIO DA LEGALIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Conquanto o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, este depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista. Precedente Supremo Tribunal Federal. 2. Se inexistente lei específica, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade. Nesta ótica, o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso. Precedentes. 3.
A norma de eficácia limitada constante da Lei Orgânica do Município de Colatina (Lei nº 3.547/90) com previsão, no artigo 38, § 1º, inciso XV, de pagamento do adicional de insalubridade, somente foi regulamentada com a Lei Municipal nº 6.369/16 que passou a vigorar em 18.01.2017. Por conseguinte, os autores não têm direito ao recebimento das parcelas pretendidas antes da existência da norma regulamentadora municipal, na medida em que, antes da vigência da mesma sequer faziam jus ao pagamento de acréscimo na remuneração por conta das condições laborais insalubres. 4.
O pagamento do adicional de insalubridade somente se tornou devido a partir do período em que referido direito foi implementado pela Lei Municipal nº 6.369/16, sendo incabível o pagamento de quaisquer retroativos
. Precedentes.
5. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00069421720178080014, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 11/09/2018, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/09/2018)

APELAÇÃO CÍVEL N. 0006971-67.2017.8.08.0014. APELANTES: KARINA DE AGUIAR E OUTROS. APELADO: MUNICÍPIO DE COLATINA. RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SERVIDORES PÚBLICOS. MUNICÍPIO DE COLATINA. NÃO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 6.369/2016. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA DURANTE O PERÍODO RECLAMADO. 1. -
A inexistência de legislação municipal específica concessiva do direito ao adicional de insalubridade aos servidores do Município de Colatina até a edição da Lei Municipal n. 6.369/2016, quando então surgiu o direito ao adicional, impede o Poder Judiciário de reconhecer, com relação a período pretérito à edição da referida lei, casos de atividades insalubres, bem como o percentual a ser pago em cada circunstância especial, de modo que não há falar em indenização. Precedentes
2. - Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES., 19 de março de 2019. PRESIDENTE RELATOR (TJ-ES - APL: 00069716720178080014, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 19/03/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/03/2019)

Portanto, não há dúvidas de que a r. sentença agiu com acerto ao julgar procedentes os pedidos autorais. [...]

Ante o exposto, por serem despiciendas maiores considerações, acompanho o voto de relatoria.

Muito respeitosamente, é como me manifesto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007382-42.2019.8.08.0014

APELANTE: MUNICÍPIO DE COLATINA

APELADO: EDVALDO PASSABAO E OUTROS

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, rememoro que cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE COLATINA
, contra a r. sentença de fls. 518/525, que, nos autos da
ação ordinária indenizatória
ajuizada por
EDVALDO PASSABAO E OUTROS
em face do recorrente, julgou improcedente a pretensão formulada por Rondinele Rodrigues dos Santos e procedente em relação aos demais autores, para (i) determinar a implantação do benefício do adicional de insalubridade no percentual de 40%; e (ii) condenar o Município/Apelante ao pagamento das parcelas retroativas do benefício, a partir do dia da posse de cada um.

O Ilustre Relator,
Des.
Robson Luiz Albanez
, proferiu voto no sentido de
conhecer e negar provimento
ao recurso, rejeitando as preliminares arguidas, por concluir que o laudo produzido no âmbito do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais do Município de Colatina reconheceu a insalubridade em grau máximo aos trabalhadores que exercem as mesmas funções que os autores.

O
C. Des. Convocado Jaime Ferreira Abreu

acompanhou
o E. Relator.

Ato contínuo, o
I
. Des. Arthur José Neiva de Almeida,
por sua vez, instaurou divergência, tendo se manifestado no sentido de
conhecer e dar provimento
ao recurso, para acolher a alegação de cerceamento de defesa, haja vista que
“a prova documental constante dos autos (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA) é insuficiente para que se afira se a atividade exercida pelos Apelados é insalubre e qual o seu grau de insalubridade, havendo necessidade de realização de prova pericial específica”.

Devido ao resultado não unânime (art. 942 do CPC), fui designado, na sequência, para compor o quórum de julgamento.

Pois bem.
De início, sabe-se que a necessidade de produção de prova pericial, de forma isolada, não repercute, de imediato, na complexidade da causa, a teor do artigo 35, da Lei nº 9.099/95, que admite a produção de prova técnica – inclusive com apresentação de parecer.

Aliás, é entendimento assente no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“a necessidade da realização de prova pericial, por si só, não afasta a competência dos juizados especiais”.
(RMS 39.071/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 15/10/2018).

Ocorre que para a análise das condições de trabalho dos requerentes, bem como a verificação ou não da presença dos agentes necessários à percepção do adicional de insalubridade, é necessária a vistoria
in loco
pelo Perito nomeado, o que, por si só, já afasta a possibilidade de tal prova ser realizada no âmbito do Juizado Especial,
1
razão pela qual
rejeit
o
a preliminar de nulidade do processo em virtude da não aplicação da Lei nº 12.153/2009.

Superado tal ponto, outrossim, rememoro que o ente municipal, ora apelante, também arguiu a ocorrência de cerceamento de defesa, alegando que não houve a realização de perícia técnica para aferição do grau da insalubridade sob os quais os autores estariam submetidos.

Acerca do tema, é cediço que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo pericial que comprova, efetivamente, as condições insalubres a que estão submetidos os servidores públicos civis municipais.

Nesse sentido, conforme pontuado pelo
C.

Des. Arthur José Neiva de Almeida,
o laudo constante do Programa Oficial de Prevenção de Riscos Ambientais da Secretaria Municipal de Educação não pode ser utilizado para comprovação do grau de insalubridade do cargo ocupado pelos autores (auxiliar de serviços gerais), visto que é insuficiente para aferir se a atividade exercida pelos apelados é insalubre e qual, exatamente, é o grau de insalubridade, o que evidencia a necessidade de realização de prova pericial específica.

Sendo assim, entendo que deve ser reconhecida a ocorrência de cerceamento de defesa, motivo pela qual a anulação da r. sentença e o seu retorno à origem para o prosseguimento regular do feito são medidas que se impõe.

Diante do exposto, pedindo
vênia
ao entendimento adotado pelo Culto Relator,
acompanho a divergência
instaurada pelo
E.
Des. Arthur José Neiva de Almeida,
e
conheço e dou provimento
ao recurso, para anular a r. sentença e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos ao Juízo
a quo
para a necessária instrução do feito.

É como voto.

1
Cf. TJMG; CONF 0398665-09.2021.8.13.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jair Varão; Julg. 22/04/2021; DJEMG 23/04/2021; TJES, Classe: Conflito de competência cível, 100200028122, Te. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/07/2021, Data da Publicação no Diário: 16/08/2021; DJEAP 12/02/2019; Pág. 5; TJSP; CC 0037785-06.2017.8.26.0000; Ac. 10812139; Lins; Câmara Especial; Rel. Des. Ademir Benedito; Julg. 18/09/2017; DJESP 10/10/2017; Pág. 3032.

APTE. : MUNICÍPIO DE COLATINA

APDO. : EDVALDO PASSABAO e OUTROS

RELATOR : DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O - VISTA

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Cuidam os autos recurso de
APELAÇÃO
CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE COLATINA
contra a sentença que julgou procedente a pretensão formulada por EDVANDO PASSABÃO e OUTROS (+9), determinando a implantação do benefício do Adicional de Insalubridade no percentual de 40%, bem como pagamento das parcelas retroativas do benefício.

O relator, eminente Des. Robson Luiz Albanez,
negou provimento
ao recurso, mantendo incólume a sentença, entendendo, preambularmente, por rejeitar a arguição de nulidade do processo, tanto em virtude da não aplicação da Lei 12.153/2009, quanto em razão da inexistência de perícia técnica, e quanto ao mérito propriamente dito, fundamenta o desprovimento do recurso na existência de lei assegurando pagamento de adicional por exercício de atividades insalubres e regulamentando a concessão, e que, na hipótese, a parte autora instruiu os autos com o laudo de fls. 263-377, produzido no âmbito do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais do Município de Colatina, prevendo expressamente a caracterização da insalubridade de grau máximo 40% para os trabalhadores lotados nos cargos de auxiliares de serviços gerais, em permanente contato com lixo urbano, o que foi reconhecido pelo próprio município às fls. 29-139, fazendo jus os apelados ao adicional em questão em seu grau máximo.

Por sua vez, o ilustre
Desembargador Arthur José Neiva de Almeida inaugurou divergência,
entendendo por acolher a arguição de nulidade requerida na apelação, em razão de cerceamento de defesa, e anulando a sentença, por não ter sido produzida prova pericial, eis que, ao seu entendimento, o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA, elaborado pelo próprio ente público, não seria suficiente para fundamentar uma condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo para o cargo de auxiliar de serviços gerais, havendo a necessidade de realização de prova pericial específica.

Em
s
e
guid
a, pr
o
fe
riu
voto escrito
o
eminente Des. Fábio Brasil Nery,
e
analisando o ponto de divergência,
acompanh
ou
a conclusão alcançada pelo e. relator
, com a adoção do laudo produzido no âmbito do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais do Município de Colatina, compreendendo-o por suficiente.

Devido ao resultado não unânime (art. 942 do CPC), o eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho fora designado, na sequência, para compor o quórum de julgamento e concluiu que deveria ser reconhecida a ocorrência de cerceamento de defesa, motivo pela qual a anulação da r. sentença e o seu retorno à origem para o prosseguimento regular do feito são medidas que se impõe,
acompanhando a divergência.

Em razão do resultado não unânime (art. 942 do CPC), também fui designada, na sequência, para compor o quórum de julgamento, e respeitosamente, já adianto que irei acompanhar o voto de relatoria do e. Desembargador Robson Luiz Albanez.

Isso porque, em que pese o Município de Colatina tenha realmente suscitado a nulidade da sentença por suposta violação ao devido processo legal e à ampla defesa, aduzindo ter havido “negativa de produção de prova pericial”, em violação ao seu direito à produção probatória inserto no art. 369 do CPC e os postulados do art. 5º, LIV e LV da Constituição, requerendo a declaração da nulidade da sentença, frise-se que
o Município de Colatina em momento algum postulou ao Magistrado pela produção de prova pericial.

Pelo contrário, após o MM. Magistrado a quo determinar que as partes fossem intimadas para indicarem as provas que pretendiam produzir (despacho de fl. 451), o Município ora apelante em sua
petição de fl. 461
informou ipsis litteris “
NÃO PRETEND
E
PRODUZIR OUTRAS PROVAS
”, apenas pugnou pelo direito de, eventualmente, juntar novos documentos, na forma do art. 435 CPC. Em seguida, apresentou as cópias dos processos administrativos (referentes aos requerimento de adicionais de insalubridade) dos servidores Sthefan Alves Demoner (fls. 475/476); Willian Rasfaschi (fls. 485/486); e Edvaldo Passabão (fls. 497/498).

Sendo assim, não há se falar em cerceamento do direito de defesa do apelante por eventual negativa ao pedido de perícia.

Tal fato, inclusive, consta registrado na sentença, e foi pelo Magistrado de piso considerado no momento de sua conclusão, a qual está em consonância ao ordenamento jurídico. Peço vênia para colacionar trechos do édito recorrido, in verbis:

“
O Réu foi intimado sobre as provas a serem produzidas, manifestando-se à fl. 459, pelo julgamento antecipado da lide
.

Os Autores requereram a produção de prova pericial (fl. 457). Porém, essa prova é desnecessária, uma vez que o Laudo elaborado pelo Município (PPRA) não foi por ele anulado, tampouco teve o seu teor impugnado nestes autos.

Isso porque,
a alegação do Réu não é de invalidade do Laudo, mas de sua inaplicabilidade, por não se enquadrar, segundo aduz, na Norma Regulamentadora expedida pelo Ministério do Trabalho.

Portanto, conheço diretamente do pedido, proferindo sentença com base no art. 355 do CPC,
pois apesar de existir matéria fática, não há necessidade de produção de outras provas, além da documental já produzida
.

A pretensão inicial se resume no reconhecimento do direito ao recebimento do Adicional de Insalubridade, nos termos da Lei Municipal nº 6.369/2016.

O Réu não impugnou adequadamente os fatos, pois nada esclareceu a respeito da adoção do PPRA para o deferimento do adicional de insalubridade a alguns trabalhadores (que exercem atividades idênticas às exercidas pelos Autores) e da não adoção de igual critério para outros tantos.

Mesmo não se aplicando à Fazenda Pública os efeitos da revelia, tampouco a presunção de veracidade prevista no art. 341 do CPC – ao menos não da forma aplicável ao particular –, a condição de ente público não pode servir como escusa para a dispensa do ônus da impugnação específica dos fatos (art. 336 do novo CPC), até mesmo por uma questão ética: ao Réu cabe a tarefa de se manifestar precisamente sobre o que afirma a parte contrária.

O papel do Réu e de todos os sujeitos da relação processual na construção da decisão judicial justa não pode ser desprezado. Aliás, o novo CPC abordou de forma explícita o tema da cooperação, ao dispor, em seu art. 6º, que “
Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

Sobre o dever de impugnação específica dos fatos pela Fazenda Pública: (...)

Portanto, apesar de não se aplicarem os efeitos da revelia, os fatos devem ser analisados de acordo com a documentação existente nos autos, pois o Réu nada esclareceu a respeito da falta de isonomia na concessão dos Adicionais de Insalubridade aos profissionais que ocupam o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, atuando na limpeza das escolas.

O direito alegado deve ser analisado à luz do que dispõe a Lei Municipal de nº 6.369/2016:

Lei Municipal nº 6.369/2016
- “
Artigo 5º
- A insalubridade será comprovada e paga mediante laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho devidamente habilitado.”

Verifica-se, assim, a necessidade de comprovação da insalubridade através de laudo elaborado por
Engenheiro ou Médico do Trabalho
.

Em 31 de janeiro de 2018 foi elaborado, a mando do Município, o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, o qual examinou todos os cargos pertencentes à Secretaria Municipal de Educação, os seus locais de lotação e a condição ou não de trabalho insalubre e/ou perigoso por cada um dos cargos e nos locais de trabalho respectivos, inclusive para as funções desempenhadas por nove dos dez Autores (fls. 143/145).

Na descrição das atividades consta o seguinte:

“
Realizar a limpeza de todos os ambientes escolares como salas de aula, banheiros, pátios, secretarias e outros; quando necessário auxiliar na cozinha no corte de verduras; recolher o lixo; varrer a quadra e outros ambientes da escola”
(sic. fl. 143)

A alegação de que o laudo é apócrifo não procede, pois a cópia juntada pelos Autores é documento eletrônico, sem assinatura, mas que corresponde ao original, assinado (fls. 143/145).

Aliás, o próprio Município juntou o Laudo posteriormente, mas fora de ordem e com folhas faltantes (fls. 262/374).

Assim, considerando a norma trazida pelo Decreto Municipal, bem como o fato de não existir outro Laudo posterior, elaborado em substituição, deve ser considerado, para fins de constatação da insalubridade, o Laudo constante do Programa oficial de Prevenção de Riscos Ambientais da Secretaria Municipal de Educação, que, para fins de reconhecimento da insalubridade, considerou que os Auxiliares de Serviços Gerais (PMA I), lotados na Secretaria de Educação, estão expostos a riscos biológicos de forma intermitente, em virtude do contato permanente com lixo urbano, conforme, inclusive, foi transcrito pelo Técnico em Segurança do Trabalho nos laudos elaborados nos processos administrativos nos quais foi requerido o pagamento do adicional de insalubridade pelos servidores Sthefan Alves Demoner (fls. 475/476); Willian Rasfaschi (fls. 485/486); e Edvaldo Passabão (fls. 497/498).

O fundamento utilizado para indeferir o benefício, na esfera administrativa, não foi a ausência de Insalubridade – visto que esta foi constatada por meio de Laudo elaborado a mando do Requerido –, mas, tão somente, um entendimento do TRT 17ª região a respeito do tema.

Sobre isso, ressalto que a Vara do Trabalho sequer detém competência para decidir em questões afetas aos servidores públicos, pois estes se submetem ao regime estatutário e não celetista.

Não pode uma sentença proferida por Juízo incompetente servir de parâmetro para a análise de benefícios de ordem Administrativa aos servidores municipais.

Ou seja: existindo Lei Municipal que determina o pagamento do Adicional de Insalubridade quando o Direito é reconhecido por laudo técnico, não há possibilidade de negativa desse Direito”. Grifei.

Percebam que o Magistrado afastou a produção da prova pericial requerida unicamente pela parte autora porque, na hipótese, a solução da lide não dependia de tal prova técnica a ser produzida, considerando: 1) o dispõe a Lei Municipal de nº 6.369/2016: “
Artigo 5º

- A insalubridade será comprovada e paga mediante laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho devidamente habilitado.”;
2)
a instrução da petição inicial dos autos com
laudo
técnico
produzido
sob requerimento do próprio Município, na época,
em âmbito
do Programa oficial de Prevenção de Riscos Ambientais da Secretaria Municipal de Educação
de 2018/2019
, atestando que os Auxiliares de Serviços Gerais (PMA I), l
otados na Secretaria de Educação
, estão expostos a riscos biológicos de forma intermitente, em virtude do contato permanente com lixo urbano, em grau máximo de insalubridade; 3) que o apelante juntou processo administrativo dos requerimentos de adicional de insalubridade dos servidores Sthefan Alves Demoner (fls. 475/476); Willian Rasfaschi (fls. 485/486); e Edvaldo Passabão (fls. 497/498), transcrevendo
o mesmo laudo lavrado pelo
Técnico em Segurança do Trabalho
juntado aos autos
, mas a Administração Pública Municipal concluiu por indeferir o pedido em razão de entendimento sufragado pelo TRT da 17ª Região; 4) que na contestação do Município, este apenas impugnou o laudo apresentado aos autos por estar apócrifo, mas se trata do mesmo laudo juntado posteriormente aos processos administrativos municipais; 5) que a municipalidade nada esclareceu a respeito da adoção do PPRA para o deferimento do adicional de insalubridade a alguns trabalhadores (que exercem atividades idênticas às exercidas pelos Autores) e da não adoção de igual critério para os autores.

Portanto, na presente hipótese, ao que depreende-se dos autos, a parte autora logrou êxito em demonstrar por elementos suficientes fatos constitutivos do seu direito ao adicional de insalubridade.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a Lei Orgânica do Município de Colatina assegura, no art. 38, aos servidores da administração direta as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ao local de trabalho, notadamente, “
Adicional de remuneração para as atividades penosas,
insalubres
ou perigosas, na forma de Lei”
(inciso XV). Posteriormente, a Lei Municipal de Colatina nº 6.369/2016, passou a regulamentar os critérios, a base de cálculo do adicional de insalubridade, os níveis de insalubridades (mínimo, médio e máximo), limites de tolerância, ou seja, passou a regular o referido adicional de forma específica. In verbis:

Artigo 1º -
Fica instituída a gratificação de Insalubridade para os servidores do quadro efetivo do Município
e da autarquia SANEAR - Serviço Colatinense de Meio Ambiente e Saneamento Ambiental,
contratados no regime estatutário que desempenham atividades Insalubres
.

§1º - Para efeitos de pagamento do benefício
considera-se atividade insalubre
aquela que expõe o servidor a agentes químicos
ou biológicos nocivos à saúde
, acima dos limites legais definidos pelo Ministério do Trabalho.

Artigo 2º – A
gratificação de Insalubridade
de que trata o artigo 1º (primeiro), corresponderá as seguintes equivalências, que serão incidentes sobre o salário mínimo vigente:

I - 40% (quarenta por cento), para insalubridade em grau máximo;

II - 20% (vinte por cento), para insalubridade em grau médio;

III - 10% (dez por cento), para insalubridade em grau mínimo.

Artigo 5º – A
insalubridade será comprovada e paga mediante
laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho
devidamente habilitado.

Os autores instruíram a petição inicial com
laudo técnico lavrado
por engenheiro de segurança do trabalho
, em 31 de janeiro de 2018, ao requerimento do Município,
em âmbito do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais
, o qual examinou todos os cargos pertencentes à Secretaria Municipal de Educação, os seus locais de lotação e a condição ou não de trabalho insalubre e/ou perigoso por cada um dos cargos e nos locais de trabalho respectivos, inclusive para as
funções desempenhadas por nove dos dez Autores,
quais sejam: “
Realizar a limpeza de todos os ambientes escolares como salas de aula, banheiros, pátios, secretarias e outros; quando necessário auxiliar na cozinha no corte de verduras; recolher o lixo; varrer a quadra e outros ambientes da escola”
(fl. 143).

A municipalidade somente logrou êxito em provar - mediante cópia de seu processo administrativo juntado aos autos-, que
o Autor e servidor Rondinele não faz jus ao adicional de insalubridade
, porquanto comprovou
mediante outro laudo
lavrado por Corpo Técnico formado por

engenheiro

e técnicos
em segurança do trabalho,
especificamente para as atividades de Rondinele

(fls.467/469),
que tal servidor estava lotado em outro setor, onde exercia atividades que foram consideradas salubres. O que foi observado pelo Magistrado de piso, que julgou
improcedente
o pedido de Rondinele.

Já para os pedidos dos demais servidores/apelados, cujos processos administrativos foram juntados,
o mesmo
Corpo Técnico
em segurança do trabalho
pugna pelo deferimento de seus pedidos, em grau máximo de insalubridade,
como se constata, por exemplo, à fl.478/481, ao pedido do servidor e ora apelado Stephan, mas o pedido é indeferido em razão de jurisprudência do TRT-17 citada em Parecer Jurídico da Procuradoria Municipal.

Dessa forma, incumbia ao Município réu o ônus quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, CPC), em razão das provas apresentadas pela parte autora e que reputam-se suficientes a afastar a presunção de legitimidade dos atos administrativos, não se desincumbindo de tal dever processual, motivo pelo qual não há se falar em cerceamento de defesa a ensejar a nulidade do édito.

Pelo exposto, rogando vênias aos pares que entenderam por divergir,
ACOMPANHO o voto do e. relator
para
negar
provimento ao recurso.

É como voto.