Tribunal: TJES
Processo: 5022703-31.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Abono de Permanência
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022703-31.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ROGERIO SARMENTO ALVES
RECORRIDO: MUNICIPIO DE VITORIA e outros
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. ABONO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS QUE TENHAM COMPLETADO OS REQUISITOS ATÉ DIA 12/11/2019 DATA DA PUBLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. ABONO INTEGRA AOS VENCIMENTOS. LEI Nº 4399/97 DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. APLICAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL DE IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Recurso Inominado nos autos n°.: 5022703-31.2021.8.08.0024

Recorrente: ROGERIO SARMENTO ALVES

Recorrido: MUNICÍPIO DE VITÓRIA e INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA - IPAMV

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recursos conhecidos por preencherem os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, as partes recorridas apresentaram suas contrarrazões.

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
ROGERIO SARMENTO ALVES
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que pugna pelo deferimento da gratuidade de justiça;
b)
que a emenda constitucional mº 103/2019 não autoriza o município a revogar a concessão do abono de permanência;
c)
que deve receber o abono de permanência até a entrada em vigor da Lei Orgânica do município de Vitória nº 72/2021;
d)
que o recorrente recebeu abono de permanência de 22/02/2019 a 12/11/2019;
e)
que portanto, há o direito de receber o abono de janeiro a dezembro de 2020;
f)
que deve ser reconhecido o direito do autor, caso contrário, ocorrerá causará enriquecimento sem causa do ente público;
g)
que a emenda constitucional não atinge o recorrente, pois preservam a dimensão contributiva do regime previdenciário de modo a caracterizar sinalagma especial.

Defiro os benefícios da gratuidade de justiça ao recorrente.

O cerne da presente lide prende-se a apurar quanto à possibilidade de recebimento de abono de permanência por parte do recorrente.

Pois bem.

O abono de permanência é um benefício de cunho pecuniário concedido a servidores públicos que preencheram os requisitos para a aposentadoria voluntária mas decidem continuar em atividade até que completem os requisitos para a aposentadoria compulsória.

Acerca do benefício, a Emenda Constitucional nº

47/2005 trouxe os seguintes requisitos:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

Posteriormente, a Emenda Constitucional nº 103 de 12 de novembro de 2019, modificou as disposições constitucionais tornando a norma sobre o abono (art. 40 da CF) tornando a lei de eficácia limitada.

Art. 40 - § 19. Observados critérios
a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo,
o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

(grifos meus)

Todavia, a própria Emenda Constitucional nº 103/2019 previu que até que seja editada a lei do art. 40, § 19 da CF, garantiu aos servidores públicos federais o direito ao abono.

Art. 8º Até que entre em vigor lei federal de que trata o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o servidor público federal que cumprir as exigências para a concessão da aposentadoria voluntária nos termos do disposto nos arts. 4º, 5º, 20, 21 e 22 e que optar por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.

Desse modo, como a norma acima exposta não abarcou os servidores públicos estaduais, distritais, e municipais, tem-se que é devido a percepção do abono de permanência aos servidores públicos de todas as esferas que preencherem os requisitos até dia 12/11/2019, eis que a EC nº 103 foi publicada dia 13/11/2019.

Nesse sentido, verifico que a sentença já reconheceu o direito do servidor do abono de permanência de janeiro de 2019 a novembro de 2019, restando a análise meritória apenas quanto aos valores referentes ao período de dezembro de 2019 até a data de sua aposentadoria, em 30/07/2021.

Em que pese não haver direito adquirido em matéria de direito previdenciário, é necessário observar o princípio da irredutibilidade de vencimentos, o qual deve ser respeitado. Vejamos o entendimento do E. TJES:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO COLETIVA. PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRENTE. MÉRITO. ABONO DE PERMANÊNCIA. EC 103/21. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO PELO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA CONFIRMAR EM PARTE A SENTENÇA. I. Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença por violação ao devido processo legal, notadamente aos princípios da não surpresa, contraditório e ampla defesa, eis que a tese afeta à irredutibilidade de vencimentos encontra-se presente na peça exordial. II. No mérito, sobressai-se, após a EC 41/03, a natureza remuneratória do abono de permanência, na medida em que se trata de contraprestação devida pela continuidade do exercício das funções do cargo público após o período em que aberta a possibilidade de aposentação voluntária, nos termos do §19, do artigo 40, da CF/88, com a redação conferida pela EC 41/03, bem como do §1º, do artigo 3º, da EC 41/03.
III. Conquanto não se fale em direito adquirido a regime jurídico, indevida a supressão do valor nominal correspondente ao abono de permanência pelo ente público municipal em face dos servidores que adimpliram os requisitos necessários para a concessão do direito anteriormente à EC 103/19, sob pena de afronta ao princípio da irredutibilidade da remuneração consagrado no artigo 37, inciso XV, da CF/88.
IV. Por outro lado, razão não assiste em relação aos substituídos que completaram as exigências para a aposentação voluntária posteriormente à entrada em vigor da EC 103/19 (DOU 13.11.2019), eis que, segundo a nova redação conferida ao §19, do artigo 40, da CF/88, passou-se a exigir, para a concessão do abono permanência, lei regulamentadora do respectivo ente federado, inexistente no Município de Vitória. V. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida para confirmar em parte a sentença. (TJES. Apelação nº 5020491-37.2021.8.08.0024. Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos. Data 17/05/2023.) Grifos meus

Assim, considerando que o referido abono integra aos vencimentos do servidor público, nos termos do art. 36, §1º, alínea l da Lei nº 4399/97
[1]
, não há possibilidade de redução do subsídio recebido, eis que apenas a aposentadoria voluntária cessa o direito à percepção do benefício.

Vejamos o entendimento do C. STJ:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA CONCEDIDA NO TÍTULO JUDICIAL. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. INCLUSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. 1. Tendo o título executivo estabelecido que a conversão em espécie de licenças-prêmio não gozadas seria feita com base na remuneração do servidor, o abono de permanência deve integrar a base de cálculo. 2. O abono de permanência em serviço consiste em prestação pecuniária devida àqueles servidores que, mesmo tendo reunido as condições para a aposentadoria, optam por continuar trabalhando, conforme arts. 40, § 19, da CF; 3º, § 1º, da EC 41/2003; e 7º da Lei 10.887/2004. 3. Segundo o art. 41 da Lei 8.112/1990, remuneração "é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei".
4. O abono de permanência é indubitavelmente vantagem pecuniária permanente, pois essa contraprestação se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível ao ocorrer a reunião das condições para a aposentadoria, associada à continuidade do labor. Não é, portanto, possível atribuir eventualidade ao pagamento da citada vantagem, pois somente com o implemento da aposentadoria ela cessará.
5. O STJ, sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008, já se manifestou sobre a natureza jurídica do abono de permanência para fins tributários, de forma a assentar o seu caráter remuneratório. A propósito: EDcl no REsp 1.192.556/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17.11.2010. 6. "Por ser uma vantagem pecuniária não eventual e componente da remuneração do servidor, o abono de permanência deve compor a base de cálculo da licença-prêmio indenizada." (AgRg no REsp 1.480.864/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016). No mesmo sentido, REsp 1.607.588/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2016; REsp 1.479.938/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 4.12.2014; e REsp 1.491.286/RS, Rel. Ministro Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16.12.2014. 7. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.795.795/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 11/10/2019.)

Assim, mostra-se devido o recebimento do abono de permanência de 12/12/2019 a 30/07/2021 eis que o recorrente já havia recebido administrativamente os valores referentes ao abono.

N
o que se refere aos índices de correção monetária aplicados ao caso, notadamente para que a condenação seja acrescida de juros de mora pelos índices da caderneta de poupança e correção monetária
pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora da caderneta de poupança a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09
até a data de 09/12/2021
, a partir de então, sendo aplicado unicamente a SELIC, conforme EC 113/2021.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR PROCEDENTES
os pedidos iniciais, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC e determinar que os recorridos paguem o abono de permanência de 12/12/2019 a 30/07/2021, quantia essa a ser acrescida de juros e correção monetária pelos índices da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora da caderneta de poupança a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09 até a data de 09/12/2021, a partir de então, sendo aplicado unicamente a SELIC, conforme EC 113/2021.

Sem condenação de custas e honorários.

É como voto.

[1]
§ 1º. Entende-se por remuneração os valores constituídos pelo vencimento ou subsídio do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes, das gratificações e adicionais ou demais vantagens de qualquer natureza, incorporadas ou incorporáveis, estabelecidas em lei, percebidas pelo segurado, excluindo, para efeito do desconto previdenciário, as parcelas abaixo: (NR-Lei Municipal n.º 6.172, de 27 de julho de 2004)

[...]

l) Abono de permanência;

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)