Tribunal: TJES
Processo: 0005444-47.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ART
IGO
157, § 2
º
, INCISO II, E § 2
º
-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA – DECOTE
DAS
MAJORANTE
S
DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
E CONCURSO DE AGENTES
– IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO PELA PROVA TESTEMUNHAL
– REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE –
PARCIAL ACOLHIDA –
NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVA
À CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME –
CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL –

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO NA FASE RECURSAL – ARBITRAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No crime de roubo, para a comprovação da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo não é necessária a apreensão do armamento e, por consequência, perícia que comprove a eficiência da arma apreendida, podendo a majorante ser comprovada por outras provas constantes nos autos, como o depoimento de testemunhas. Assim, não merece prosperar o pleito de decote da referida majorante quando a prova testemunhal colhida é no sentido de utilização de artefato no crime sob apuração. Ademais, a alegação defensiva de que o artefato poderia ser um simulacro de arma de fogo deve ser comprovada pela defesa, uma vez que, consoante aduz o artigo 156, do Código Penal, “
[...] a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, [...]
”, o que não foi demonstrado nos autos. 2. Como se é sabido, “
[...]
'em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa' (AGRG no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 1º/9/2020)
”. Assim, impossível o decote da majorantes do concurso de pessoas, eis que a prova amealhada comprova que o crime de roubo foi praticado com a participação de 02 (dois) agentes. 3. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. Restando demonstrado que os vetores referentes à culpabilidade e os motivos do crime foram considerados como desfavoráveis através de fundamentação inidônea, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual devem ser reduzidas, proporcionalmente, as penas corpórea e de multa aplicadas. 4. “
Este
egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.
” Precedentes. 5. É cabível o arbitramento dos honorários advocatícios ao advogado dativo nomeada para atuar na esfera recursal, responsável pela confecção das razões recursais. 6. Recurso conhecido e provido parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005444-47.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CRISTOFER ANSELMO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ART
IGO
157, § 2
º
, INCISO II, E § 2
º
-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO DA DEFESA – DECOTE
DAS
MAJORANTE
S
DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
E CONCURSO DE AGENTES
– IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO PELA PROVA TESTEMUNHAL
– REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE –
PARCIAL ACOLHIDA –
NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVA
À CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME –
CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL –

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO NA FASE RECURSAL – ARBITRAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No crime de roubo, para a comprovação da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo não é necessária a apreensão do armamento e, por consequência, perícia que comprove a eficiência da arma apreendida, podendo a majorante ser comprovada por outras provas constantes nos autos, como o depoimento de testemunhas. Assim, não merece prosperar o pleito de decote da referida majorante quando a prova testemunhal colhida é no sentido de utilização de artefato no crime sob apuração. Ademais, a alegação defensiva de que o artefato poderia ser um simulacro de arma de fogo deve ser comprovada pela defesa, uma vez que, consoante aduz o artigo 156, do Código Penal, “
[...] a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, [...]
”, o que não foi demonstrado nos autos. 2. Como se é sabido, “
[...]
'em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa' (AGRG no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 1º/9/2020)
”. Assim, impossível o decote da majorantes do concurso de pessoas, eis que a prova amealhada comprova que o crime de roubo foi praticado com a participação de 02 (dois) agentes. 3. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. Restando demonstrado que os vetores referentes à culpabilidade e os motivos do crime foram considerados como desfavoráveis através de fundamentação inidônea, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual devem ser reduzidas, proporcionalmente, as penas corpórea e de multa aplicadas. 4. “
Este
egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.
” Precedentes. 5. É cabível o arbitramento dos honorários advocatícios ao advogado dativo nomeada para atuar na esfera recursal, responsável pela confecção das razões recursais. 6. Recurso conhecido e provido parcialmente.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se
de

r
ecurso de
a
pelação
c
riminal interpos
t
o
po
r

CRÍSTOFER ANSELMO DA SILVA

inconformado com a
sentença
prolatada pel
o

magistrado
da
1
ª Vara
Criminal de
Cariacica
(
fls
.
110/119

dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3407300
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03-verso dos autos físicos (
conteúdo digitalizado no id 3407300
)
, narra os fatos nos seguintes termos:

[...] no dia 21/05/2021, aproximadamente as 22h30min, na Rua Djalma Silva, próximo ao Campo de Terra, no bairro Graúna, Município de Cariacica/ES, a Denunciado
CR
Í
STOFER ANSELMO DA SILVA
subtraiu para
s
i
, mediante grave ameaça, em conjunto com outro indivíduo não identificado, 01 (um) aparelho celular da marca Apple, modelo Iphone 8 plus, de cor branca, no da linha: (27) 9.9517-6912, 01 (uma) máquina de cartão da operadora Mercado Pago de cor branca e azul, 01 (um) cartão de crédito da operadora NEON, R$ 19,00 (dezenove) reais em espécie, 01 (uma) caixa térmica para transporte da marca Fastio Portion e a Carteira Nacional de Habilitação (CNH) da vítima.

Consta da prova indiciária existente no presente caderno inquisitório, que no dia 21/05/2021, aproximadamente ás 22h30min, na Rua Djalma Silva, próximo ao Campo de Terra, no bairro Graúna, Município de Cariacica, a vítima, Sr. Marcos Vinicius Pinheiro, que trabalha coma entregador de lanche, e que no momento estava conduzindo sua motocicleta pelo mencionado endereço, a fim de efetuar entregas de pedidos, ao parar para que pudesse verificar o número da casa do cliente, um indivíduo veio em sua direção, o ora Denunciado
CR
Í
STOFER ANSELMO DA SILVA
, apontando uma arma de fogo, espécie metralhadora, aparentemente de fabricação caseira, exigindo que todos os seus pertences fossem entregues, sendo portanto, subtraído: 01 (um) aparelho celular da marca Apple, modelo Iphone 8 plus, de cor branca, no da linha: (27) 9.9517-6912, 01 (uma) máquina de cartão da operadora Mercado Pago de cor branca e azul, 01 (um) cartão de crédito da operadora NEON, R$ 19,00 (dezenove) reais em espécie, 01 (uma) caixa térmica para transporte da marca Fastio Portion e a Carteira Nacional de Habilitação (CNH) da vítima.

Emerge dos autos, que o outro indivíduo branco que agia em conjunto com o Denunciado
CR
Í
STOFER ANSELMO DA SILVA
, acompanhou sentado na calçada toda a ação, e assim que o Denunciado logrou êxito no assalto, empreenderam fuga do local. Frisa-se que a moto da vítima não foi levada.

Extrai-se dos autos, que após o assalto, a vítima visualizou uma viatura policial que realizava o patrulhamento tático pelo bairro Santana, Município de Cariacica, e comunicou as Autoridades Policiais que havia sido vítima de assalto, por dois indivíduos, sendo um indivíduo moreno que vestia uma bermuda e blusa preta e o um outro indivíduo branco, por volta das 22h20min na Rua Djalma, próximo ao Campo de Futebol, no bairro Graúna, Município de Cariacica.

De acordo com os autos, de posse das informações, a guarnição, em ato contínuo e com a vítima a bordo, prosseguiram até o endereço onde ocorreu o assalto, e iniciaram buscas pela região, a fim de encontrar o Denunciado
CR
Í
STOFER ANSELMO DA SILVA
e o outro indivíduo. Após informações obtidas por meio de um colaborador, informando que o ora Denunciado residia em uma das casas abaixo do ponto inicial das buscas, as Autoridades Policiais se dirigiram até a Rua Djalma Silva, nº 59, a fim de averiguar tais informações.

Insurge dos autos, que ao chegarem a residência do ora o Denunciado, as Autoridades Policiais, inicialmente, entraram em contato com a genitora do Denunciado, que confirmou que ele residia na casa. Ao acessarem o quintal do imóvel, os Policiais Militares visualizaram o Denunciado
CR
Í
STOFER ANSELMO DA SILVA
, entrando de forma apressada na residência, e diante do fato que ele poderia estar armado, a guarnição foi ao seu encalço, realizando a revista pessoal na sala da residência, não sendo nada encontrado de ilícito inicialmente.

Narram os autos, conforme colaboração dos próprios familiares do Denunciado, Sra. Laudicéia Custódio Anselmo (mãe) e da Sra. Sara Custódio Anselmo (tia), foi possível interrogar o Denunciado no local, que acabou confessando que havia praticado o assalto, sendo confirmado posteriormente pela vítima, por meio de uma fotografia, que era o autor do assalto.

Consta dos autos, que o Denunciado
CR
Í
STOFER ANSELMO DA SILVA
, indicou onde estariam os objetos subtraídos da vítima, apontando como o primeiro item, a caixa térmica para transporte, da marca Fastion Portion, que estava dispensada no quintal ao lado. Já em relação a arma de fogo usada no assalto, confessou que estaria em uma residência na rua lateral, onde residiria uma tal de JÉSSICA que supostamente estaria com a arma, bem como com os demais objetos da vítima. No corredor entre algumas roupas foi localizada a máquina de cartão da operadora Mercado Pago de cor branca e azul da vítima.

Conforme os autos, ao se dirigirem para casa indicada pelo Denunciado onde poderia estar JÉSSICA, esta ao perceber a chegada das Autoridades Policiais, fugiu do local, não sendo possível recuperar os outros itens da vítima.

Frisa-se que os próprios familiares reconhecem a condição do Denunciado como criminoso contumaz, gerando grande preocupação para todos que habitam com ele.

Diante dos fatos, as Autoridades Policiais deram voz de prisão ao Denunciado
CR
Í
STOFER ANSELMO DA SILVA
, e o levaram para a DEPOL, para a lavratura do APFD, confecção de Auto de Apreensão e demais providências,

Autoria e materialidade presentes nos autos, permitindo ajuizamento da presente ação penal em desfavor do Denunciado, diante das condições que se desenvolveu a ação e dos depoirnentos das testemunhas e da vítima.

Assim agindo, incorreu o Denunciado
CR
Í
STOFER ANSELMO DA SILVA
, já qualificado, na prática do crime previsto no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal, [...]. (sic)

Após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão estatal, e condenou o acusado nas sanções do artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 10 (dez) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Ao apresentar as razões recursais, a defesa requer o redimensionamento da pena-base, bem como o decote das causas de aumento de pena insertas nos § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, ambos do artigo 157 do Código Penal. Além disso, pugna pela concessão de liberdade provisória ao apelante. Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

De início, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Quanto aos pleitos de decote da majorante do emprego de arma de fogo e concurso de agentes, constantes no § 2º-A, inciso I, e § 2º, inciso II, ambos do artigo 157, do Código Penal, sob a alegação de que não existem provas nos autos suficientes para caracterizar tais causas de aumento de pena, observo que o mesmo não merece ser acolhido.

Nessa senda, primeiramente, em relação a majorante do emprego de arma de fogo, ressalto o pacífico entendimento de que, no crime de roubo, para a comprovação da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, não é necessária a apreensão do armamento e, por consequência, sua perícia, podendo a majorante ser comprovada por outras provas constantes nos autos, como a palavra da vítima ou depoimento de testemunhas. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ART. 157, §2º, I E II, DO CP. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA DO ARTEFATO BÉLICO COMO REQUISITO PARA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE NO DELITO DE ROUBO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1.
Segundo pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da causa de aumento de pena no crime de roubo (art. 157, § 2º, I, do CP), quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas
. [...]. (STJ; HC 534.076; Proc. 2019/0279182-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 18/02/2020; DJE 02/03/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. AFASTAMENTO CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA ARMA E NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. [...]. 1.
A ausência de apreensão de arma de fogo e realização de perícia não constitui motivo para afastar a causa de aumento do emprego de arma, que pode ser comprovada por prova testemunhal.
[...]. (TJES; APCr 0016126-66.2018.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Marcelo Menezes Loureiro; Julg. 12/02/2020; DJES 02/03/2020)

Já em relação à segunda majorante, qual seja, concurso de agentes, imperioso afirmar que a palavra da vítima detém especial valor probatório nos crimes patrimoniais, uma vez que, muitas vezes, as vítimas são as únicas testemunhas oculares do delito. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO, ROUBO MAJORADO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E TORTURA. CONDENAÇÃO. FRAGILIDADADE PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO PESSOAL CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NEGATIVA DO RECURSO EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DOS AGENTES. MODUS OPERANDI. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. 4. Imperioso observar a especial relevância da palavra da vítima na formação da convicção do julgador em hipóteses de crimes cometidos às ocultas, como a tortura, mormente em se considerando o contato direto da vítima com o réu.
Não se pode olvidar, ainda, que "em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa" (AGRG no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 1º/9/2020)
. [...]. (STJ; AgRg-HC 711.887; Proc. 2021/0394749-1; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 09/06/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TESE DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O DEPOIMENTO DO OFENDIDO SERIA INIDÔNEO. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. NÚMERO DE VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. [...]. 2. A conclusão adotada pelo Tribunal estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual "em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa " (HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022). [...]. (STJ; AgRg-HC 647.779; Proc. 2021/0055850-0; PR; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 24/05/2022; DJE 31/05/2022)

Analisando os autos, destaco que a vítima Marcos Vinicius Pinheiro, nas duas oportunidades que prestou suas declarações (fl. 23 e mídia acostada à fl. 99, ambos
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3407300
), descreveu com detalhes a dinâmica do delito, vindo a confirmar que o crime de roubo em análise foi praticado mediante o emprego de arma de fogo e com concurso de agentes. Por oportuno, transcrevo os seguintes trechos das suas declarações:

[...] QUE: O Depoente trabalha corno entregador de lanches; QUE no dia 21/05/2021 por volta de 22h 30min estava conduzindo a motocicleta e havia parado para olhar o número da casa da cliente;
QUE nesse momento, u
m
indiv
íduo veio na sua direção, apontando
uma arma de fogo de
fabricação caseira e
exigindo seus pertences; QUE fora
m subtraídos um
aparelho celular da marca Iphone 8 PLUS, caixa térmica e a
m
áquina de cart
ã
o de crédito, cerca de dezenove reais
; QUE a moto não foi roubada;
QUE após o roubo, u
m
outro homem que estava sentando - fo
i
co
m
o rapaz que o assaltou; QUE acredita que estavam juntos
;
QUE logo após ser roubado, visualizou a viatura da PM e contou o ocorrido; QUE os PMs foram no encal
ç
o dos indiv
í
duos e logo depois conseguiu localizar seus pertences e prender apenas u
m
dos envo
l
vidos
;
QUE consegue apontar co
m
convicção que o nacional CRISTOFER ANSELMO DA SILVA foi o autor do roubo
; QUE os PMs recuperaram sua caixa térmica e a máquina de cartão de crédito; [...];
QUE Em r
e
la
ç
ão ao comparsa que não fo
i
preso, afirma n
ã
o conseguiria reconhecê-lo, pois foi muito rápido e s
ó
observou a fisionomia do rapaz que o abordo
u
(Cristofer)
. [...]. (fl. 23
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3407300
)

[...] que estava em Vila Graúna, em torno de 21:30, em sua motocicleta, quando parou a moto e
perguntou a um menino que estava sentado na esquina se ele conhecia a pessoa que pediu a porção
;
que nesse momento um indivíduo veio de um corredor/beco, portando uma submetralhadora caseira, e pegou a bolsa de lanche com tudo que estava dentro e o seu aparelho celular;

que esse indivíduo não é o menino que estava sentado na esquina;
que esse indivíduo é o acusado
;
que o acusado desceu em direção a casa em que foi encontrado;
que o acusado chegou falando que a porção era dele e pegou a bolsa de lanches com tudo que estava dentro (lanche, marca de cartão de crédito e troco) e o aparelho celular do declarante, que estava com documentos e cartão de crédito na capa;

que o acusado disse que se ele olhasse para trás iria atirar
; que encontrou os policiais militares na lanchonete e relatou o caso; que os policiais rodearam a casa e viram ele dentro da casa; que quando pararam em frente ao local que aconteceu o roubo, o vizinho falou que o acusado havia praticado o roubo e indicou a casa em que ele morava; que o policial militar tirou foto do acusado e lhe mostrou e o declarante reconheceu o acusado; que seu aparelho celular e o dinheiro do troco (cerca de 19,50) não foram recuperados;
que a bolsa de lanche e a máquina de cartão de crédito foram encontradas com o indivíduo que estava na esquina, o qual se

evadiu junto com o acusado;

que quando o acusado desceu para se evadir, ele chamou o menino que estava sentado e os dois desceram juntos;

que reconhece o acusado como autor do roubo
; que na foto o réu estava com a mesma roupa utilizada no roubo;
que o rapaz da esquina só se evadiu junto com o acusado, mas não fez nenhuma ameaça;
que o réu chegou portando arma e apontando para o declarante; que se sentiu intimidado. [...]. (trecho transcrito na sentença ora objurgada – referente as declarações inclusas na mídia acostada à fl. 99 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3407300)

Importante salientar que as declarações da vítima restaram confirmadas pelos depoimentos dos policiais militares Everton Moraes Concha (fls. 17/19 e mídia acostada à fl. 99, ambos
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3407300
)
e Norberto Guimarães Rodrigues (fls. 20/22
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 3407300
)

Acerca da alegação defensiva de que o delito poderia ter sido praticado mediante a utilização de um simulacro de arma de fogo, ressalto que a mesma não é suficiente para afastar a majorante do emprego de arma.

Como já dito, para que essa causa de aumento fique configurada, a prova testemunhal é suficiente para tanto e é desnecessária a apreensão da arma e sua perícia.

Desse modo, a alegação defensiva de que se tratava de simulacro de arma de fogo deve ser comprovada pela defesa, uma vez que, consoante aduz o artigo 156,do Código Penal, “
[...] a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, [...]
”. Logo, não cumprindo o ônus que lhe competia de comprovar que se tratava de um simulacro, não procede o pedido de decote de arma de fogo unicamente em razão da negativa do réu.

No mesmo sentido, destaco o seguinte precedente deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 157, §2º, INCISO II, E §2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. [...]. 2.
DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO §2º-A DO INCISO I DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS DA DEFESA EM RELAÇÃO À COMPROVAÇÃO DE QUE SE TRATA DE SIMULACRO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA DA ARMA DE FOGO
. [...]. 2.
Conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de simulacro, é necessária a apreensão do artefato para tal constatação ou, ainda, para realização de perícia técnica. Entendimento igualmente já firmado no sentido de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do §2º-A, inciso I, do art. 157 do Código Penal. Além disso, trata-se de ônus da defesa a comprovação do alegado quanto ao fato de que se trataria de simulacro, em conformidade com o disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, que dispõe que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. In casu, a defesa não se desincumbiu de referido ônus de prova, tendo apenas se valido da declaração prestada exclusivamente pelo réu, sendo inviável o decote da majorante em questão.
[...]. (TJES, Apelação Criminal nº 0009631-97.2019.8.08.0035, Relator: Des. Fernando Zardini Antonio, Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal, Data de Julgamento: 09/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/01/2021)

Portanto, restou devidamente comprovada a causa de aumento do emprego de arma de fogo, não podendo ser acolhido o pleito defensivo de decote desta majorante.

De igual modo, em relação à majorante do concurso de agentes, constante no § 2º, inciso II, do artigo 157, do Código Penal, tendo em vista que apesar de não ter restado comprovado quem seria o comparsa do ora apelante, restou demonstrado que haviam duas pessoas no momento da abordagem, e que, após o crime, ambos fugiram juntos.

Dessa forma, inviável o acolhimento do pleito defensivo de decote das causas de aumento de pena insertas nos § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, ambos do artigo 157, do Código Penal, eis que devidamente comprovado que o crime de roubo em análise foi praticado mediante o emprego de arma de fogo e com concurso de agentes.

Prosseguindo, passo à apreciação do pedido de redução da pena-base aplicada.

Nessa senda, verifico que foram valoradas negativamente 04 (quatro) circunstâncias judiciais, sendo elas a
culpabilidade, antecedentes criminais, motivos e circunstâncias do crime
, razão pela qual o magistrado sentenciante fixou a pena-base do réu no importe de 06 (seis) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

Quanto a culpabilidade, verifico que a fundamentação realizada no primeiro grau se ateve a mencionar que merece reprovabilidade, ante sua comprovação nos autos.

Sobre essa circunstância judicial, é sabido que versa sobre “
[...]
o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. (STJ. HC 435.215/ RS, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018)
”.

Dessa forma, vejo que a fundamentação realizada pelo magistrado
a quo
é genérica, além de insuficiente.

Ademais, analisando os fatos, não vejo nenhum elemento que extrapole o tipo penal, de modo que a circunstância judicial deve ser neutralizada.

Prosseguindo, quanto aos antecedentes, assertiva a valoração negativa procedida pelo magistrado. Isso porque o réu possuí condenação transitada em julgado (Ação Penal nº 0001584-12.2015.8.08.0024), inclusive em crime de roubo qualificado. Assim, deve ser mantida a circunstância judicial com natureza negativa.

Em relação à circunstância judicial dos motivos do crime, verifico que ela foi negativada sob a alegação de obtenção de lucro fácil. Entretanto, como se é sabido, tal fator é inerente ao tipo penal, não consistindo em fundamentação idônea apta a negativar a circunstância. Vejamos entendimento jurisprudencial sobre tal feito:

Sem razão também o agravo, porque, em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em “obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio” é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria (STJ. HC 634.480/MG, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 8/2/2021). (STJ. AgRg no HC 726.560/ MA, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022)

Em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em “obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio” é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria. (STJ. HC 634.480/MG, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 8/2/2021)

Por fim, verifico que as circunstâncias do crime também foram valoradas negativamente, tendo o magistrado sentenciante se utilizado da causa de aumento de pena relativa ao concurso de agentes para fundamentar tal desvaloração,
in verbis
:

[...];
Circunstâncias do crime
: são desfavoráveis, afinal, como visto, aquele praticou o delito sob análise em
concurso de pessoas
, o que, decerto agrava a situação em concreto.
Na ocasião, cumpre-me ressaltar que a presente causa de aumento não será utilizada quando da segunda fase da dosimetria da pena
. [...].

Nessa senda, urge salientar que tal proceder encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOCRRÊNCIA. RECONHECIMENTO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Hipótese em que o recorrente Willian foi reconhecido por fotografia por ambos os ofendidos. Ademais, há nos autos prova testemunhal que demonstra que a motocicleta utilizada no roubo em questão fora subtraída pelo réu dias antes. Sendo assim, com o que se observa dos autos, além do reconhecimento fotográfico, na fase inquisitorial, a autoria delitiva foi corroborada a partir de outros elementos de prova testemunhal, todos coerentes entre si.
2. A jurisprudência desta Corte passou a admitir que caso reste evidenciada a presença de mais de uma majorante a ser valorada na terceira fase do critério dosimétrico, uma delas poderá ser reconhecida como circunstâncias judicial desfavorável, desde que observado o princípio do ne bis in idem, sem que se possa falar em negativa de vigência à Súmula/STJ 443, sendo facultado ao julgador, inclusive, fixar regime prisional mais severo do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao réu.

3. Dada a presença de duas majorantes do crime de roubo, não se cogita de ilegalidade no deslocamento do concurso de agentes para a primeira fase do cálculo dosimétrico, tal qual realizado pelo Juiz sentenciante, nos moldes da jurisprudência desta Corte.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.025.300/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023)

Assim sendo,
por apresentar
apenas 0
2
(
duas
)
circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis,
entendo por reduzir
a pena-base do
ora apelante
na mesma proporção fixada pel
o
magistrad
o

a quo
,
restando em
0
5
(
cinco
) anos de reclusão
e
40
(
quarenta
) dias-multa
.

Tendo em vista a ausência de circunstância
s
atenuante
s

ou agravantes, bem como
de causa especial de diminuição de pena, mas
diante d
a presença da causa de aumento de pena
do art
igo
157, § 2
º
-A, inciso I, do Código Penal,
tenho que a pena definitiva do ora apelante deve restar fixada de forma definitiva em
0
8
(
oito
) anos
e 04 (quatro) meses
de reclusão
e
66
(
sessenta e seis
) dias-multa
.

No que concerne ao pleito de recorrer em liberdade, sem maiores delongas, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021)

Por fim,
quanto ao pedido de fixação de honorários advocatícios
pela atuação nesta fase recursal
,
n
ada obstante o zelo d
o

a
dvogad
o
na defesa do acusado

durante esta seara recursal, verifico que essa fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Assim,

fixo-lhe os honorários advocatícios

no
quantum
de
R$
7
00,00 (
setecentos
reais)
concernentes a sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
,
vindo a redimensionar
a pena
do apelante para
0
8
(
oito
) anos
e 04 (quatro) meses
de reclusão
e
66
(
sessenta e seis
) dias-multa
.

Ainda,
FIXO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
em favor d
a
advogad
a
dativ
a
,
Dr
ª
.
Fabricia Peres
– OAB/ES nº
15.958
,

no valor de
R$
7
00
,00 (
setecentos
reais)
, por sua atuação em
âmbito recursal
.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)