Tribunal: TJES
Processo: 0000949-92.2020.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-06-07

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA TERESA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL ESTABELECENDO O PARÂMETRO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONTADA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ALTERAÇÃO DOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS APENAS NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO, COM AJUSTE DA SENTENÇA QUANTO AOS ÍNDICES DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Nos termos do entendimento do e. TJES, em casos também oriundos do Município de Santa Teresa, na falta de lei municipal estabelecendo a base de cálculo do serviço extraordinário “não obsta ao acolhimento do pleito autoral, vez que, nos termos do art. 39 §3º da Constituição Federal, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público algumas disposições relativas aos trabalhadores regidos pelo regime celetista, dentre elas, a teor do inciso XVI do art. 7º da CF, a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. (...). Sendo o direito ao adicional de horas extras um direito constitucional, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a remuneração deve ser a base de cálculo sobre a qual deve incidir as horas extras laboradas, uma vez que todos os adicionais possuem natureza salarial e integram a hora normal trabalhada.” (Apelação Cível n.º 0002208-59.2019.8.08.0044). 2. A prescrição, em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, deve ser contada da data do ajuizamento da demanda. Inteligência da Súmula n.º 85 do STJ. 3. Apelo conhecido e parcialmente provido, apenas para alterar a data da prescrição quinquenal. 4. Remesse necessária conhecida de ofício para alterar a Sentença, estabelecendo a incidência dos juros desde a citação, no índice e percentual estabelecido no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (remuneração oficial da caderneta de poupança) e, ainda, a correção monetária, que deve incidir a partir de cada prestação vencida e de acordo com o IPCA-E.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000949-92.2020.8.08.0044
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE SANTA TERESA
APELADO: FLAVIO ANTONIO MIGLIORELLI
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA TERESA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL ESTABELECENDO O PARÂMETRO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONTADA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ALTERAÇÃO DOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS APENAS NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO, COM AJUSTE DA SENTENÇA QUANTO AOS ÍNDICES DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Nos termos do entendimento do e. TJES, em casos também oriundos do Município de Santa Teresa, na falta de lei municipal estabelecendo a base de cálculo do serviço extraordinário “não obsta ao acolhimento do pleito autoral, vez que, nos termos do art. 39 §3º da Constituição Federal, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público algumas disposições relativas aos trabalhadores regidos pelo regime celetista, dentre elas, a teor do inciso XVI do art. 7º da CF, a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. (...). Sendo o direito ao adicional de horas extras um direito constitucional, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a remuneração deve ser a base de cálculo sobre a qual deve incidir as horas extras laboradas, uma vez que todos os adicionais possuem natureza salarial e integram a hora normal trabalhada.” (Apelação Cível n.º 0002208-59.2019.8.08.0044). 2. A prescrição, em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, deve ser contada da data do ajuizamento da demanda. Inteligência da Súmula n.º 85 do STJ. 3. Apelo conhecido e parcialmente provido, apenas para alterar a data da prescrição quinquenal. 4. Remesse necessária conhecida de ofício para alterar a Sentença, estabelecendo a incidência dos juros desde a citação, no índice e percentual estabelecido no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (remuneração oficial da caderneta de poupança) e, ainda, a correção monetária, que deve incidir a partir de cada prestação vencida e de acordo com o IPCA-E.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000949-92.2020.8.08.0044

APELANTE: MUNICÍPIO DE SANTA TERESA

APELADO: FLÁVIO ANTONIO MIGLIORELLI

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Flávio Antonio Migliorelli, servidor público municipal, ajuizou Ação de Indenização por Danos Materiais em face do Município de Santa Teresa com o seguinte pedido formulado ao final da petição inicial:

“Requer seja julgada procedente a presente ação, determinando que o Município Réu seja condenado a pagar as diferenças a título de horas extraordinárias referente ao quinquênio imediatamente anterior ao pleito administrativo, e seus reflexos, acrescidos de juros legais e correção monetária a contar da data em que deveriam ser pagos.” (Página 07 do documento eletrônico relativo aos autos físicos).

O então Autor justificou a propositura da demanda, em síntese, com o argumento de que o Município de Santa Teresa deveria pagar as horas extras e adicionais sobre o total da remuneração do servidor público, e não “
o salário base como vinha acontecendo
” (página 03 da petição inicial).

Após o regular trâmite do feito, o MM. Juiz
a quo
, na Sentença reproduzida às páginas 219-221, julgou procedente o pedido para:

“(...) condenar a municipalidade requerida ao pagamento das horas extraordinárias referente ao quinquênio imediatamente anterior ao pleito administrativo, e seus reflexos, devendo incidir correção monetária e juros legais de 1% (um por cento) ao mês a contar da data de 01 de janeiro de 2015, até o seu efetivo pagamento.” (Página 221).

Inconformado com a conclusão ora mencionada, o Município de Santa Teresa interpôs o apelo em julgamento (páginas 229-238) com pedido de reforma da Sentença porque, inicialmente, a petição inicial seria inepta e o valor dado à causa deveria ser corrigido, eis que atribuído de modo equivocado pelo ora Apelado.

A petição inicial, segundo o ora Apelante, seria inepta porque o Apelado teria formulado pedido genérico, além de não ter apresentado os valores que seriam corretos e que deveriam ter sido recebidos ou, ainda, sem indicação do total das horas extras e os períodos em que eventualmente teria este direito.

O argumento relativo ao valor da causa, em certa medida, se vincula ao da inépcia da petição inicial, porquanto sustenta o Apelante que à causa deveria ter sido atribuído o montante perseguido pelo Apelado com esta demanda – e não um montante genérico adotado sem nenhum critério (no caso, R$ 20.000,00).

Nada obstante os argumentos do Município Apelante, na sequência de suas razões recursais há fundamento bastante a infirmar sua própria tese relativa tanto à inépcia da petição inicial quanto à incorreção do valor dado à causa.

Isso porque o Apelante reconhece que o pedido do Apelado não é o de recebimento de horas extras, mas, sim, de cobrar as diferenças destas horas extras, uma vez que deveriam ter como parâmetro o total da remuneração do servidor e não o salário-base.

Assim, logo se vê que o pedido contido na petição inicial é certo e determinado, de modo que apenas o
quantum debeatur
(correspondente à diferença dos valores que deveriam ter sido pagos a título de horas extras) é que deverá ser apurado, em tese, por meros cálculos aritméticos – circunstância admitida, aliás, pelo art. 324, § 1º, II, do Código de Processo Civil (CPC).

O Apelado, impende ressaltar, acostou à petição inicial uma série de contracheques (páginas 17-181) que possibilitam visualizar todos os elementos para realização dos cálculos do
quantum debeatur
, além de ser possível requisitar à Apelante os contracheques relativos a períodos não juntados nos autos.

Rejeitada as questões alusivas à inépcia da petição inicial e da suposta incorreção do valor da causa (atribuído de modo abstrato justamente pela necessidade de apuração do montante devido), no mérito a questão não envolve muitas discussões, porque a própria Auditoria de Controle Interno do Município Apelante já reconheceu (páginas 183-187) que o cálculo das horas extras devem ter como parâmetro a remuneração do servidor – e não o salário-base.

No caso, a legislação municipal que trata da matéria (arts. 98 e 99 da Lei Municipal n.º 1.800/07) não estabelece a base de cálculo das horas extras, hipótese na qual incide o disposto no art. 39, § 3º da Constituição Federal (CF), ou seja, deve-se aplicar ao servidor público as mesmas regras aplicáveis aos trabalhadores urbanos (art. 7º, XVI, da CF) e, pois, a remuneração como parâmetro de cálculo das horas extras.

Em idêntica conclusão, aliás, os seguintes julgados do egrégio Tribunal de Justiça (TJES), ambos também relacionados ao Município de Santa Teresa:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – SERVIDOR PÚBLICO – PRAZO PRESCRICIONAL – QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA DEMANDA - HORAS EXTRAS – BASE DE CÁLCULO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS – CONSECTÁRIOS LEGAIS – ALTERAÇÃO EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. 1. De acordo com o entendimento cristalizado na súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”. 2.
Não há norma municipal expressa dispondo sobre a base de cálculo do serviço extraordinário. Tal fato, contudo, não obsta ao acolhimento do pleito autoral, vez que, nos termos do art. 39 §3º da Constituição Federal, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público algumas disposições relativas aos trabalhadores regidos pelo regime celetista, dentre elas, a teor do inciso XVI do art. 7º da CF, a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. 3. Sendo o direito ao adicional de horas extras um direito constitucional, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a remuneração deve ser a base de cálculo sobre a qual deve incidir as horas extras laboradas, uma vez que todos os adicionais possuem natureza salarial e integram a hora normal trabalhada
. 4. Devem incidir sobre as diferenças juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança, além de correção monetária pela IPCA-E, nos termos do que restou decidido pelo STJ no REsp 1495144/RS (Tema 905). 5. Merece decote o capítulo atinente aos honorários sucumbenciais, haja vista tratar-se de sentença ilíquida, devendo o referido montante ser arbitrado somente quando liquidado o julgado, a teor do art. 85, §4º, II, do CPC. 6. Recurso parcialmente provido. Alteração dos consectários legais em sede de reexame necessário. (Apelação Cível n.º 0002208-59.2019.8.08.0044, Relator: Des. Manoel Alves Rabelo, julgado pela Quarta Câmara Cível em 20.03.2023). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MUNICÍPIO DE SANTA TERESA – SERVIDOR PÚBLICO – HORA EXTRA – BASE DE CÁLCULO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEI MUNICIPAL – APLICAÇÃO DO ART. 7º, XVI DA CF – REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR – DIFERENÇA DEVIDA – TRATO SUCESSIVO – PRAZO PRESCRICIONAL – QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – CORREÇÃO EX OFFICIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. O art. 7º da Constituição Federal prevê que os trabalhadores têm direito à percepção de remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal, sendo tal direito social estendido aos servidores públicos por força do § 3º do artigo 39 da Lei Maior. 2.
No caso concreto, considerando que a autora/apelada é servidora pública do Município de Santa Teresa e está submetida ao regime jurídico estatutário, devem ser observadas as disposições contidas na Lei nº 1.800/2007, na qual, contudo, inexiste norma expressa dispondo sobre a base de cálculo do adicional por serviço extraordinário. 3. Neste caso, impõe-se utilizar a disciplina geral do art. 7º, XVI, da Constituição Federal que prevê como base de cálculo das horas extras o ganho “normal” do trabalhador, devendo esta, portanto, corresponder ao total da remuneração do servidor, composta pelas gratificações e adicionais. Precedentes
. 4. Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, a prescrição incide tão somente sobre as parcelas em atraso quinquenal, desde que inexista indeferimento administrativo ao direito postulado. Súmula 85, STJ. 5. No que concerne aos consectários legais, imperiosa a correção ex officio da sentença, em remessa necessária. Com efeito, tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, para fins de incidência de juros, o índice e percentual a serem aplicados são aqueles estabelecidos no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009. Quanto à correção monetária, o índice a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), nos termos em que foi decidido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no RE n. 870.947. Os juros moratórios devem fluir desde a citação (Súmula 204, do STJ) e a correção monetária desde as datas dos vencimentos da obrigação (Súmula 43 e 148, do STJ). 6. Ademais, vencida a Fazenda Pública em obrigação de pagar ilíquida, o valor dos honorários sucumbenciais deve fixado em sede de liquidação (art. 85, § 4º, II, do CPC). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária. (Apelação Cível n.º 0002212-96.2019.8.08.0044, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, julgado pela Primeira Câmara Cível em 01.12.2022). (Sem grifo no original).

Assim como nos julgados ora citados, o apelo interposto pelo Município Apelante deve ser provido em relação à prescrição, uma vez que, nos termos da Súmula n.º 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, a “
prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação
”, ou seja, encontram-se prescritas as prestações anteriores a 18.08.2015 – tal como defende o Apelante.

Ademais, também impõe-se reconhecer, de ofício, o Reexame Necessário, para ajustar os índices de juros e correção monetária incidentes sobre a condenação e, ainda, os honorários advocatícios fixados pelo Juiz na Sentença recorrida.

No caso, o índice dos juros de mora deve corresponder àquele da remuneração oficial da caderneta de poupança (conforme art. 1º-F, da Lei n.º 9.494/97) e o relativo à correção monetária deve ser o IPCA-E (nos termos do REsp 1495144/RS).

Destaco, ainda, que os juros devem fluir desde a citação e a correção monetária desde as datas dos vencimentos das prestações, sendo certo, por fim, que como a condenação é ilíquida, os honorários devem ser fixados apenas no procedimento de Liquidação de Sentença (art. 85, § 4º, II, do CPC).

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso para, reformando em parte a Sentença, reconhecer a prescrição das prestações vencidas antes de 18.08.2015 (equivalente a cinco anos anteriores à propositura da demanda
).

Em sede de Remessa Necessária, altero a Sentença para estabelecer a incidência dos juros desde a citação, no índice e percentual estabelecido no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (remuneração oficial da caderneta de poupança) e, ainda, a correção monetária, que deve incidir a partir de cada prestação vencida e de acordo com o IPCA-E.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.