Tribunal: TJES
Processo: 0007227-34.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Execução Contratual; Equilíbrio Financeiro; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-20

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE REFORMAS PREDIAIS. INADIMPLEMENTO DO ENTE MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO SUSPENSA. LUSTRO AFASTADO. TERMO PARA PAGAMENTO QUE COMEÇA A CORRER DO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO/MEDIÇÃO. ATUALIZAÇÃO COM JUROS PELO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA E CORREÇÃO PELO IPCA-E. CORRETA A INCIDÊNCIA DE ISSQN. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO INTEGRAL DA OBRIGAÇÃO A ENSEJAR A REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS NOS TERMOS DO ART. 86, §ÚNICO DO CPC. SENTENÇA CONFIRMADA.

I
–
Prejudicial de mérito
:
Aplicam-se aos débitos da Fazenda Pública o lustro prescricional previsto no
Dec.
20910/32.

II
-
É
causa de suspensão da prescrição o requerimento realizado na esfera administrativa.

III
– Realizadas as medições do serviço prestado e, mantendo-se inerte a fazenda com o pagamento do contrato, não há que se falar em prescrição ante a suspensão do referido prazo até a efetiva negativa de pagamento.
Prejudicial afastada.

IV
–
Mérito
:
Nos contratos administrativos o prazo de pagamento deve ser considerado a partir do adimplemento da obrigação (medição), conforme prelecionam os arts. 40 e 55 da Lei 8666/93.

V
– Consoante Tema 905 do STJ, nas condenações judiciais da Fazenda de natureza administrativa, no período posterior à vigência da Lei 11.960/2009, devem incidir juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no IPCA-E.

VI
– Correta a incidência de ISSQN sobre os serviços de construção civil e manutenção predial, nos termos do item 7 e seguintes da lista da LC 116/03.

VII
– A redução dos honorários advocatícios sucumbenciais decorrente do reconhecimento do pedido autoral pela parte ré pressupõe o cumprimento integral da obrigação discutida.

VIII
– Sentença confirmada. Remessa julgada improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007227-34.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DUTO ENGENHARIA LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE REFORMAS PREDIAIS. INADIMPLEMENTO DO ENTE MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO SUSPENSA. LUSTRO AFASTADO. TERMO PARA PAGAMENTO QUE COMEÇA A CORRER DO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO/MEDIÇÃO. ATUALIZAÇÃO COM JUROS PELO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA E CORREÇÃO PELO IPCA-E. CORRETA A INCIDÊNCIA DE ISSQN. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO INTEGRAL DA OBRIGAÇÃO A ENSEJAR A REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS NOS TERMOS DO ART. 86, §ÚNICO DO CPC. SENTENÇA CONFIRMADA.

I
–
Prejudicial de mérito
:
Aplicam-se aos débitos da Fazenda Pública o lustro prescricional previsto no
Dec.
20910/32.

II
-
É
causa de suspensão da prescrição o requerimento realizado na esfera administrativa.

III
– Realizadas as medições do serviço prestado e, mantendo-se inerte a fazenda com o pagamento do contrato, não há que se falar em prescrição ante a suspensão do referido prazo até a efetiva negativa de pagamento.
Prejudicial afastada.

IV
–
Mérito
:
Nos contratos administrativos o prazo de pagamento deve ser considerado a partir do adimplemento da obrigação (medição), conforme prelecionam os arts. 40 e 55 da Lei 8666/93.

V
– Consoante Tema 905 do STJ, nas condenações judiciais da Fazenda de natureza administrativa, no período posterior à vigência da Lei 11.960/2009, devem incidir juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no IPCA-E.

VI
– Correta a incidência de ISSQN sobre os serviços de construção civil e manutenção predial, nos termos do item 7 e seguintes da lista da LC 116/03.

VII
– A redução dos honorários advocatícios sucumbenciais decorrente do reconhecimento do pedido autoral pela parte ré pressupõe o cumprimento integral da obrigação discutida.

VIII
– Sentença confirmada. Remessa julgada improcedente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa necessária e julgá-la improcedente, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA

Nº

0007227-34.2019.8.08.0048

REMETENTE:
JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA SERRA

PARTE:
DUTO ENGENHARIA LTDA

PARTE:
MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se a controvérsia à juridicidade
da Sentença que julgou parcialmente procedente a ação de origem.

Em sua peça de ingresso, a parte autora afirmou que executou para o município réu obras e serviços de manutenção de escolas e da regional V, bem como, reforma dos prédios da Secretaria de Saúde, mediante editais de concorrência pública e contratos administrativos.

Aduziu que, no transcurso da execução dos contratos, o requerido deixou de quitar as medições nos prazos contratuais e legais e os reajustamentos dos preços da planilha contratual, inseridos nas medições, razão pela qual deve ser condenado ao pagamento de R$ 4.442.078,03 (quatro milhões, quatrocentos e quarenta e dois mil, setenta e oito reais e três centavos).

Em sua defesa, o ente municipal suscitou a ocorrência da prescrição da cobrança atinente aos processos administrativos de nºs 99.578/2011; 68.734/2012; 60.852/2012; 79.629/2012; 92.681/2012; 134.084/2012; 4.25112012; 60.85812012; 61.162/2011; 60.861/2012; 80.706/2012; 92.722/2012 e 107.475/2012, nos termos do Dec. 20910/32.

No mérito propriamente dito, sustentou que nos contratos firmados entre as partes constam cláusula que estabelece como requisito para o pagamento a apresentação de nota fiscal dos serviços realizados, o que não restou adimplido pelo contratado, razão pela qual não há que se falar em mora da contratante. Argumentou que o índice a ser aplicado aos débitos da fazenda é o IPCA-E, vide RE 870947 do STJ.

Disse, ainda, que reconhece o valor de R$ 626.611,50 (seiscentos e vinte e seis mil, seiscentos e onze reais e cinquenta centavos) como devido, o qual deverá ser adimplido mediante precatório. Finalmente, pugnou pela aplicação do art. 86, §único do CPC ou, subsidiariamente, do art. 90, §4º do mesmo diploma legal.

Não tendo as partes pleiteado a produção de outras provas, restou proferida a sentença de fls. 1418-1433 que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando-se o requerido ao pagamento das medições e reajustamentos objeto dos autos, retido sobre essa quantia 05% (cinco por cento) a título de ISSQN, excluído da base de cálculo juros e correção, bem como, determinou a atualização do valor devido pelo IPCA-E com juros moratórios da caderneta de poupança, a contar do primeiro dia útil subsequente ao decurso do prazo de 30 (trinta) dias de cada medição.

Condenou, ainda, a parte ré, ao pagamento da sucumbência, arbitrando honorários advocatícios na forma do art. 85, §4º, II do CPC.

Dito isso, passo ao exame da juridicidade do julgamento proferido pelo magistrado singular.

DA PRESCRIÇÃO

De partida, hei por bem afastar a incidência do
lustro prescricional
previsto no Dec. 20910/32. Isso pois, a requerida não demonstrou que tenha negado o direito do requerente em algum momento.

É dizer, inexiste nos autos qualquer prova de que, após realizadas as medições, o ente demandado tenha se recusado a efetivar o pagamento, tendo este se limitado a ficar em mora, inerte. Inclusive, constam do extenso caderno processual autorizações para pagamento emitidas pelo setor financeiro do ente requerido.

Sendo assim, a ausência de negativa pela parte ré culminou em interrupção do prazo prescricional. Nesse sentido já decidiu o C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, IV, E 1.022, II, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. PRAZO PRESCRICIONAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO. DIREITO DOS RECORRENTES RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SÚMULA 85/STJ. INCIDÊNCIA. [...] 2. "
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o requerimento administrativo formulado dentro do prazo prescricional suspende a fluência daquele lapso.
Precedentes: AgRg no REsp. 1.349.998/SC, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 9.3.2016; AgRg no AREsp. 437.892/AP, Rel. Min. OG FERNANDES,DJe 26.6.2015" (AgInt nos EDcl no AREsp 298.326/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 05/12/2017). [...] (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1817290 DF 2019/0158881-8, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 09/03/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2020)

Assim sendo, rejeito a prejudicial de mérito.

É como voto.

DA COBRANÇA

Em evolução, também deve ser afastada a tese defensiva acerca de
condicionar o pagamento
à entrega de determinados documentos, entre eles,
nota fiscal
.

A Lei 8666/93, aplicável ao caso dos autos, disciplina que:

Art. 40.
O edital conterá
no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e
o tipo da licitação
, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes,
e indicará, obrigatoriamente, o seguinte
:

[...]

XIV -
condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias,
contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela
;

Art. 55. São
cláusulas necessárias em todo contrato
as que estabeleçam:

[...]

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os
critérios de atualização monetária
entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento
;

Da leitura dos referidos dispositivos legais, extrai-se que, nos contratos administrativos o prazo de pagamento deve ser considerado a partir do adimplemento da obrigação que, no caso, se verifica a partir da medição. Do mesmo modo vem se posicionando o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTRATO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. TESES REJEITADAS NO ACÓRDÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PREVISÃO CONTRATUAL. APRESENTAÇÃO DAS FATURAS. ILEGALIDADE. CLÁUSULA NÃO-ESCRITA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRIMEIRO DIA APÓS O VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES. PEDIDO DE AFASTAMENTO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. INVIABILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. [...] 3.
A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido de que nos contratos administrativos, para fins de correção monetária, deve ser considerada "não-escrita" a cláusula que estabelece prazo para pagamento a data da apresentação das faturas (protocolo das notas fiscais), porquanto o prazo para pagamento, nos termos dos arts. 40 e 55 da Lei nº 8.666/93, não pode ser superior a 30 dias contado a partir da data final do período de adimplemento da obrigação, que ocorre com a medição
. 4. [...] (STJ - AREsp: 1703305 RS 2020/0116820-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 06/10/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2020)

Quanto ao
índice de correção monetária
, em sede de recurso repetitivo, o STJ apreciou o tema 905, cuja discussão cingia-se à aplicabilidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora. No referido julgamento, aquela Corte Superior fixou a seguinte tese:

1. Correção monetária:
o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1
Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o
INPC e o IPCA-E
, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2
Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora:
o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1
Condenações judiciais de
natureza administrativa em geral
.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c)
período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
.

Destarte, considerando que a tese firmada em julgamento de recurso repetitivo constitui precedente de observância obrigatória (art. 1.040 do CPC), também se faz imperiosa a manutenção da sentença neste tocante, isto é, para determinar a incidência do
IPCA-E
.

No que diz respeito ao desconto do
ISSQN
, do mesmo modo deve ser confirmada a sentença, pois de acordo com a legislação e o entendimento jurisprudencial sobre o tema.

De acordo com a LC 116/03, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador; decerto que consta no item 7 da mencionada lista as seguintes atividades:

7 – Serviços relativos a
engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo,
construção civil, manutenção
, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

[...]

7.02
– Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de
obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes
, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

À vista disso, escorreita a sentença que determinou a retenção de 05% (cinco por cento)
1
a título de ISSQN.

Por fim, não há que se falar em redução dos
honorários
por reconhecimento do pedido, eis que tal benesse pressupõe o cumprimento integral da obrigação, o que não ocorreu
in casu
. Dessarte, tendo a parte autora sucumbido em parte mínima do pedido – art. 86, §único do CPC – deve a parte ré responder inteiramente pelos ônus sucumbenciais, os quais serão fixados nos termos do art. 85, §4º, II
2
da legislação em comento.

Por tais razões,
CONHEÇO
e

JULGO IMPROCEDENTE

a remessa necessária, confirmado a sentença proferida pelo juízo a quo.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1

Art. 8o
As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes:
I –
(VETADO)
II –
demais serviços, 5% (cinco por cento).

2

Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)