Tribunal: TJES
Processo: 0014820-22.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Indenização por Dano Moral; Incorporação Imobiliária; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-09-05

Ementa:
APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
–
CONTRATO DE INCORPORAÇÃO
–
REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO
–
OBRIGAÇÃO QUE CABIA À CONSTRUTORA
–
REITERADA INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS CARTORÁRIAS
–
VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA
–
PERDA DE UMA CHANCE
–
NÃO
CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS
–
LUCROS CESSANTES
–
PREVISÃO CONTRATUAL NÃO APLICÁVEL À HIPÓTESE
–
DANO MORAL
–
OCORRÊNCIA
–
VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE

–
MONTANTE INDENIZATÓRIO MANTIDO
–

RECURSO
S

CONHECIDO
S
E
DESPROVIDO
S
.

1.
Cinge-se o recurso dos autores, assim, a definir se
a)
houve inadimplemento contratual por parte da demandada;
b)
se do inadimplemento contratual decorre o dever de indenizar lucros cessantes e danos derivados da aplicação da teoria da perda de uma chance, pedidos não acolhidos pelo juízo
a quo
, e
c)
se o montante fixado a título de indenização por danos morais deve ou não ser majorado, diante das circunstâncias do caso.

2.
O exame dos autos revela ter ocorrido, de fato, atuação desidiosa da demandada na regularização do empreendimento perante o Cartório de Registro de Imóveis, consoante afirmado pelos requerentes. Isso porque, conforme se extrai dos autos, a Construtora requerida deixou de observar, por cinco vezes, as adequações solicitadas pelo Cartório de Registro de Imóveis, não sendo crível que uma empresa que atue no ramo há mais de trinta anos não possua a expertise para efetuar o registro de um memorial de incorporação, atividade inerente ao setor de construções.

3
.
Conquanto a requerida aponte como causa da inviabilização do negócio o fato de não ter sido atingido o quantitativo mínimo de vendas para que se alcançasse pelo menos 60% (sessenta por cento) do custo total da obra, informação que até se mostra verossímil e conta com apoio em prova testemunhal, o fato é que o prazo de 12 (doze) meses contratualmente previsto para a viabilização do empreendimento sequer foi deflagrado em função do insucesso no registro da incorporação, por inércia da Construtora.

4.
Constata-se, assim, a violação de cláusulas contratuais, bem como da cláusula geral da boa-fé objetiva, que demanda observância ao longo de todo o desenvolvimento da relação jurídica.

5.
Quanto ao pleito de indenização pela perda de uma chance, dada a necessidade de adequação do empreendimento ao regime urbanístico posterior, mais restritivo, conclui-se que, de qualquer sorte, a submissão do Projeto Arquitetônico ao novo PDM seria medida de rigor, porquanto não atendidas todas as exigências legais para a sua aprovação ainda sob a égide do regime anterior, não havendo que se falar em perda de chances reais, indevidamente frustradas pela requerida.

6
.
Em relação ao pedido de indenização por lucros cessantes, melhor sorte não assiste aos requerentes/apelantes, pois a cláusula que previa a referida indenização está evidentemente submetida à condicionante de que, uma vez iniciadas as obras, estas não tenham sido finalizadas no prazo contratual, o que não se verificou no caso sob exame.

7
.
Por fim, quanto ao dano moral, constata-se que a conduta da requerida, em que pese não tenha sido suficiente para dar azo às indenizações por lucros cessantes e pela perda de uma chance, produziu resultados capazes de afetar a dignidade dos requerentes, em grau que ultrapassa os dissabores cotidianos corriqueiros.

8.
Além de ter inadimplido obrigações contratuais ao atuar com desídia injustificável no procedimento de registro do memorial de incorporação, fazendo com que os requerentes aguardassem por mais de 05 (cinco) anos para a obtenção de um desfecho desfavorável, a requerida deu causa à inclusão dos autores em demandas judiciais, na condição de réus, circunstância que denota violação à honra objetiva dos requerentes e merece compensação.

9.
De outro turno, no que concerne ao montante indenizatório, não se vislumbra razão para dissentir da quantia fixada pelo juízo de primeiro grau, pois esta guarda proporção com a situação concretamente vivenciada, mostrando-se apta ao atendimento dos escopos do instituto.

10
.
Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014820-22.2016.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLOS MAGNO GOMES PREST e outros (4)

APELADO: GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A e outros (4)

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
–
CONTRATO DE INCORPORAÇÃO
–
REGISTRO DO MEMORIAL DE INCORPORAÇÃO
–
OBRIGAÇÃO QUE CABIA À CONSTRUTORA
–
REITERADA INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS CARTORÁRIAS
–
VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA
–
PERDA DE UMA CHANCE
–
NÃO
CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS
–
LUCROS CESSANTES
–
PREVISÃO CONTRATUAL NÃO APLICÁVEL À HIPÓTESE
–
DANO MORAL
–
OCORRÊNCIA
–
VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE

–
MONTANTE INDENIZATÓRIO MANTIDO
–

RECURSO
S

CONHECIDO
S
E
DESPROVIDO
S
.

1.
Cinge-se o recurso dos autores, assim, a definir se
a)
houve inadimplemento contratual por parte da demandada;
b)
se do inadimplemento contratual decorre o dever de indenizar lucros cessantes e danos derivados da aplicação da teoria da perda de uma chance, pedidos não acolhidos pelo juízo
a quo
, e
c)
se o montante fixado a título de indenização por danos morais deve ou não ser majorado, diante das circunstâncias do caso.

2.
O exame dos autos revela ter ocorrido, de fato, atuação desidiosa da demandada na regularização do empreendimento perante o Cartório de Registro de Imóveis, consoante afirmado pelos requerentes. Isso porque, conforme se extrai dos autos, a Construtora requerida deixou de observar, por cinco vezes, as adequações solicitadas pelo Cartório de Registro de Imóveis, não sendo crível que uma empresa que atue no ramo há mais de trinta anos não possua a expertise para efetuar o registro de um memorial de incorporação, atividade inerente ao setor de construções.

3
.
Conquanto a requerida aponte como causa da inviabilização do negócio o fato de não ter sido atingido o quantitativo mínimo de vendas para que se alcançasse pelo menos 60% (sessenta por cento) do custo total da obra, informação que até se mostra verossímil e conta com apoio em prova testemunhal, o fato é que o prazo de 12 (doze) meses contratualmente previsto para a viabilização do empreendimento sequer foi deflagrado em função do insucesso no registro da incorporação, por inércia da Construtora.

4.
Constata-se, assim, a violação de cláusulas contratuais, bem como da cláusula geral da boa-fé objetiva, que demanda observância ao longo de todo o desenvolvimento da relação jurídica.

5.
Quanto ao pleito de indenização pela perda de uma chance, dada a necessidade de adequação do empreendimento ao regime urbanístico posterior, mais restritivo, conclui-se que, de qualquer sorte, a submissão do Projeto Arquitetônico ao novo PDM seria medida de rigor, porquanto não atendidas todas as exigências legais para a sua aprovação ainda sob a égide do regime anterior, não havendo que se falar em perda de chances reais, indevidamente frustradas pela requerida.

6
.
Em relação ao pedido de indenização por lucros cessantes, melhor sorte não assiste aos requerentes/apelantes, pois a cláusula que previa a referida indenização está evidentemente submetida à condicionante de que, uma vez iniciadas as obras, estas não tenham sido finalizadas no prazo contratual, o que não se verificou no caso sob exame.

7
.
Por fim, quanto ao dano moral, constata-se que a conduta da requerida, em que pese não tenha sido suficiente para dar azo às indenizações por lucros cessantes e pela perda de uma chance, produziu resultados capazes de afetar a dignidade dos requerentes, em grau que ultrapassa os dissabores cotidianos corriqueiros.

8.
Além de ter inadimplido obrigações contratuais ao atuar com desídia injustificável no procedimento de registro do memorial de incorporação, fazendo com que os requerentes aguardassem por mais de 05 (cinco) anos para a obtenção de um desfecho desfavorável, a requerida deu causa à inclusão dos autores em demandas judiciais, na condição de réus, circunstância que denota violação à honra objetiva dos requerentes e merece compensação.

9.
De outro turno, no que concerne ao montante indenizatório, não se vislumbra razão para dissentir da quantia fixada pelo juízo de primeiro grau, pois esta guarda proporção com a situação concretamente vivenciada, mostrando-se apta ao atendimento dos escopos do instituto.

10
.
Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0014820-22.2016.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLOS MAGNO GOMES PREST, LUCIA HELENA DA SILVA LANFREDI PREST, MARA LUCIA PREST BERNABE, ADEMAR BERNABE

APELADO: GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A

Advogado do(a) APELANTE: THIAGO COELHO SARAIVA - ES10081-A
Advogado do(a) APELANTE: THIAGO COELHO SARAIVA - ES10081-A
Advogado do(a) APELANTE: THIAGO COELHO SARAIVA - ES10081-A
Advogado do(a) APELANTE: THIAGO COELHO SARAIVA - ES10081-A

Advogados do(a) APELADO: LUIZ FABIANO PENEDO PREZOTI - ES9221-A, SILVANA MARIA DE OLIVEIRA - ES28701-A

JUIZ
(A)
DE DIREITO SENTENCIANTE: DR.
(ª) CINTHYA COELHO LARANJA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de apelações interpostas por
GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A
(requerida) e por
CARLOS MAGNO GOMES PREST
e outros

(requerentes)

contra a sentença de fls. 411/414-V.º, proferida pelo d. Juízo de Direito da 4ª Vara Cível de Serra, Comarca da Capital, que, nos autos da “ação ordinária” movida por estes em desfavor daquela, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para:
a)
declarar a rescisão do contrato firmado entre as partes;
b)
condenar a requerida a indenizar os requerentes por danos decorrentes da restituição dos acessórios do terreno em condições de habitação, com o pagamento de aluguel, no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) para os requeridos
CARLOS MAGNO GOMES PREST
e
LUCIA HELENA DA SILVA LANFRE
D
I PREST
, até o cumprimento desta obrigação, e
c)
condenar a requerida ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada um dos autores, a título de compensação por danos morais.

Nas razões de fls. 431/446, a apelante
GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A
sustenta, em síntese, que:
(I)
não há que se falar em compensação por danos morais, pois a simples comercialização de unidades antes do arquivamento da documentação relativa à incorporação no Cartório de Registro de Imóveis não enseja a ocorrência de danos extrapatrimoniais;
(II)
o fato de ter comercializado unidades do empreendimento sem o prévio arquivamento da documentação em cartório não afeta a honra subjetiva dos autores/apelados, que sabiam das condições do negócio jurídico, ou seja, que o empreendimento poderia não ser viável, como de fato ocorreu;
(III)
subsidiariamente, deve ser reduzido o montante fixado para a indenização por danos morais, porquanto arbitrados em valor desproporcional.

A seu turno, no recurso de fls. 494/504
CARLOS MAGNO GOMES PREST
e outros
alegam, em suma, que:
(I)
a cláusula quarta do instrumento contratual firmado entre as partes não deve ser interpretada de forma a afastar a responsabilidade da apelada, especialmente porque fora reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso;
(II)
o alicerce da rescisão do contrato não foi a inviabilização econômica do empreendimento, mas sim o inadimplemento da obrigação inserta na cláusula terceira, alínea “c”, pela qual a apelada se obrigou a promover o registro da incorporação junto ao Cartório do Registro Geral de Imóveis da 2ª Zona da Serra;
(III)
a indenização fixada a título de danos morais deve ser majorada para o valor requerido na inicial.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo a analisar seus fundamentos.

Em breve síntese,
CARLOS MAGNO GOMES PREST
,
LUCIA HELENA DA SILVA LANFREDI PREST
,
MARA LUCIA PREST BARNABÉ
e
ADEMAR BARNABÉ
ajuizaram ação ordinária em desfavor de
GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
alegando que firmaram com a requerida contrato de incorporação de um condomínio de edifícios residenciais multifamiliares a ser edificado em terreno que fora por eles herdado, recebendo, em contrapartida, algumas unidades do futuro empreendimento, bem como valores em moda corrente a título de “torna”.

Destacam que a requerida foi prontamente informada da necessidade de retificação da área do imóvel, uma vez que as dimensões geográficas do terreno são inferiores àquelas descritas na matrícula do imóvel.

Afirmam que entregaram todos os documentos relacionados ao imóvel, bem como outorgaram poderes à requerida para que esta promovesse a execução e conclusão do negócio.

Aduzem, todavia, que a requerida passou a negociar as unidades imobiliárias sem o registro do memorial de incorporação exigido pela lei de incorporações, o que ensejou o ajuizamento de ações judiciais movidas pelos promissários compradores em face dos requerentes, pleiteando a rescisão do contrato e a execução da multa prevista na lei de incorporação.

Sustentam ainda que, decorridos aproximadamente 5 (cinco) anos da celebração do contrato, a requerida os informou sobre a perda do projeto arquitetônico aprovado pelo Município de Serra, em razão da alteração do Plano Diretor Municipal e a consequente inviabilidade da execução das obras, deixando o imóvel em completo estado de abandono, com dívidas pelo inadimplemento do recolhimento de impostos, taxas e emolumentos.

Nesse contexto, os autores ajuizaram a demanda com o escopo de pleitear a rescisão do contrato de incorporação, bem como a condenação da requerida ao pagamento de danos materiais e morais por eles suportados.

Em contestação, a demandada afirma, no que concerne ao presente recurso, que o empreendimento não foi construído porque não se atingiu o percentual mínimo de viabilidade exigido pelo próprio contrato de incorporação, e não em razão da necessidade de retificação da área ou, ainda, pelo fato da perda do projeto arquitetônico aprovado pelo município de Serra/ES, razão pela qual não se poderia falar em indenização a título de danos materiais e morais.

Decorrido o trâmite processual, sobreveio a sentença ora impugnada tanto pelos requerentes, quanto pela requerida, na qual a MM.ª magistrada de primeiro grau concluiu pela improcedência do pedido de indenização por lucros cessantes e pela aplicação da teoria da perda de uma chance, mas, por outro lado, acolheu o pedido de fixação de um aluguel mensal para os requerentes
CARLOS MAGNO GOMES PREST
e
LUCIA HELENA DA SILVA LANFRE
D
I PREST
, no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), até a devolução do imóvel, bem como o pedido de indenização por danos morais, condenando a requerida ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada um dos autores.

Feitos esses apontamentos fáticos prefaciais, passa-se ao exame dos apelos, iniciando-se pela irresignação dos autores, por ser mais ampla, englobando matéria também suscitada no recurso da requerida.

Retomando os termos da petição inicial, verifica-se que os requerentes apontam como causas da rescisão contratual pleiteada o inadimplemento da construtora demandada com relação à obrigação contratual de
promover o registro da incorporação junto ao Cartório do Registro Geral de Imóveis da 2ª Zona de Serra/ES
, bem como a
infração ao disposto no art. 32 da Lei nº 4.591/1964, pois a incorporadora teria iniciado a alienação de unidades autônomas antes da averbação do memorial de incorporação em Cartório
.

Defendem ainda os autores que a negligência a demandada em registrar o memorial de incorporação no Cartório competente deu azo à inviabilização da concessão do alvará de execução da obra, tendo em vista a alteração do PDM.

Cinge-se o recurso dos autores, assim, a definir se
a)
houve inadimplemento contratual por parte da demandada;
b)
se do inadimplemento contratual decorre o dever de indenizar lucros cessantes e danos derivados da aplicação da teoria da perda de uma chance, pedidos não acolhidos pelo juízo
a quo
, e
c)
se o montante fixado a título de indenização por danos morais deve ou não ser majorado, diante das circunstâncias do caso.

Destaca-se, de início, que a requerida não resiste ao pleito de rescisão contratual, conforme se depreende da contestação (fl. 196). Entretanto, alega que a extinção da relação jurídica decorre, essencialmente, da circunstância de que a viabilização comercial do empreendimento não foi possível no prazo contratualmente designado, havendo cláusula indicativa de que o contrato seria rescindido de plano nesta hipótese (cláusula 4ª, parágrafo único – fl. 46).

O exame dos autos revela ter ocorrido, de fato, atuação desidiosa da demandada na regularização do empreendimento perante o Cartório de Registro de Imóveis, consoante afirmado pelos requerentes.

Isso porque, conforme se observa às fls. 81/90, o primeiro pedido de protocolo do memorial de incorporação no Cartório de RGI da 2ª Zona de Serra/ES ocorreu em 12/07/2012, muito embora o contrato de incorporação tenha sido celebrado em 08/12/2010, havendo anúncios e registros de comercialização das unidades, pelo menos, desde agosto de 2011.

Verifica-se que a primeira tentativa de registro do memorial de incorporação se frustrou, pois, de acordo com as informações de fls. 81/82,
foram desatendidas pela Construtora 11 (onze) providências
, desde as mais substanciais, como discrepância entre as metragens previstas na matrícula do imóvel e aquela indicada no memorial de incorporação, até questões mais triviais, como ausência de procurações e certidões negativas, não obstante tratar-se de incorporadora com vasta experiência no mercado
1
.

Em atenção às pendências indicadas pelo Cartório de RGI, nenhuma providência foi tomada pela Construtora, que reiterou o pedido em 12/03/2014. Novamente, foram detectadas 11 (onze) desconformidades (fls. 84/85).

Na sequência, foi realizado novo pedido de registro, em 30/04/2014, o qual restou indeferido pelo Cartório com indicação de 09 (nove) pendências, destacando-se que o requerente “continua sem atender às exigências formuladas anteriormente”.

Novo pedido de registro efetuado em 03/06/2014, com desatendimento a algumas das pendências já apontadas pela serventia, além de outras inadequações adicionais.

Em seguida, reiterou-se o pedido de incorporação, em 03/11/2017, mas, de igual forma, o pleito não atendeu às exigências legais, tendo sido exigidas as adequações pertinentes (fl. 90).

Observa-se, assim, que muito embora a serventia extrajudicial tenha identificado as inconsistências dos pedidos de registro, com indicação pormenorizada das pendências a serem sanadas, a Construtora demandada não se desincumbiu do encargo de sanar as impropriedades, mesmo após 05 (cinco) anos de tentativas frustradas, por inobservância dos requisitos para o registro do memorial de incorporação.

Ainda que se parta da premissa de que o procedimento de registro em questão é extremamente burocrático, devendo atender a uma série de requisitos previstos em lei e nas normas infralegais regulamentadoras da atividade registral, não é crível que uma Construtora que, à época do primeiro pedido, contava com mais de 30 (trinta) anos de atuação, não tivesse a expertise necessária para solução das pendências cartorárias.

Na realidade, o que se espera em uma situação como a dos autos, considerando que as exigências legais para a efetivação do registro da incorporação são inerentes ao ramo de atividade da Construtora, é que desde o pedido inicial sejam observadas as formalidades essenciais, ou, quando muito, que se atente para a solução das pendências em uma segunda oportunidade.

Todavia, após diversos pedidos que se estenderam ao longo de 05 (cinco) anos, a Construtora requerida sequer superou a etapa inicial do projeto de incorporação, sendo evidente, assim, que sua atuação não atendeu aos deveres anexos à boa-fé objetiva, notadamente os concernentes à transparência e colaboração, frustrando as legítimas expectativas dos requerentes.

Conquanto a requerida aponte como causa da inviabilização do negócio o fato de não ter sido atingido o quantitativo mínimo de vendas para que se alcançasse pelo menos 60% (sessenta por cento) do custo total da obra, consoante previsão contratual, informação que até se mostra verossímil e conta com apoio em prova testemunhal (fl. 299),
o fato é que o prazo de 12
(doze)
meses contratualmente previsto para a viabilização do empreendimento sequer foi deflagrado
em função do insucesso no registro da incorporação.

Com efeito, prevê a cláusula 4ª do instrumento contratual que:

“[...] salvo motivo de força maior, devidamente comprovados [sic],
o prazo de viabilização comercial do empreendimento e o início das obras é de 12 (doze) meses, a contar da data do registro do Memorial de Incorporação
, que deverá ser protocolada perante o Cartório de Registro de Imóveis em prazo máximo de 30 (trinta) dias, após a entrega de todos os documentos indicados na Cláusula Terceira, parágrafo segundo, alínea ‘a’, exigidos pelo Cartório de Registro Geral de Imóveis do 1º Ofício da 2ª Zona, Serra/ES, com validade mínima de 30 (trinta) dias após a data de aprovação do projeto pela Municipalidade, situação que a partir de então dependerá, tão somente, da INCORPORADORA CONSTRUTORA, sob pena do prazo iniciar-se a partir da aprovação do projeto pela Municipalidade.
Fica convencionado que a viabilização comercial do empreendimento se caracterizará com a comercialização de unidades que representem 60% (sessenta por cento) do custo total da construção
e se formalizará mediante comunicação escrita da INCORPORADORA CONSTRUTORA aos PROPRIETÁRIOS”.

Verifica-se, desse modo, que ante a ausência de registro do memorial de incorporação, não se iniciou o prazo de 12 (doze) meses para viabilização comercial do empreendimento, até porque, consoante prevê o art. 32 da Lei nº 4.591/1964, a comercialização de frações ideais ou acessões que corresponderão às futuras unidades autônomas somente pode ocorrer após o registro da incorporação no cartório competente.

Nada obstante, a Construtora requerida iniciou a divulgação e comercialização do empreendimento, em infração à legislação de regência do setor, o que inclusive ocasionou consideráveis contratempos aos requerentes, questão esta a ser adiante melhor detalhada, quando do exame dos pedidos recursais relativos à indenização por danos morais.

Ressalte-se, outrossim, que embora a afirmação concernente ao insucesso na viabilização comercial possa ser parcialmente corroborada pelo depoimento de fl. 299, prestado por um dos corretores que atuaram no
stand
de vendas do empreendimento, que diz acreditar terem sido alienados entre 20 (vinte) e 30 (trinta) unidades, a requerida não fez prova da referida alegação, não obstante a decisão de saneamento e organização do processo tenha invertido do ônus da prova, indicando expressamente como ponto controvertido a verificação quanto à procedência da tese de inviabilização comercial.

Diante de todos esses elementos, vislumbra-se a violação de cláusulas contratuais
2
, bem como da cláusula geral da boa-fé objetiva, que demanda observância ao longo de todo o desenvolvimento da relação jurídica.

Tomando como premissa as aludidas violações, passa-se a analisar se delas decorre o dever de indenizar lucros cessantes e danos pela “perda de uma chance”, pedidos não acolhidos em primeiro grau.

Observa-se, quanto à tese de aplicação da teoria da perda de uma chance, que os requerentes baseiam tal pedido no fato de que a negligência da requerida ocasionou a impossibilidade de execução do projeto arquitetônico aprovado pela Prefeitura Municipal da Serra em 2011 (proc. 25331/2010), de modo que, diante da necessidade de readequação do projeto ao novo PDM, aprovado em 2012 (Lei Municipal nº 3.820/2012), o empreendimento contaria com menos pavimentos e unidades, desvalorizando a proposta arquitetônica contratada inicialmente.

Nesses termos, sustentam que a Construtora requerida deve indenizá-los pelo prejuízo decorrente da redução de pavimentos do empreendimento, e da consequente desvalorização do projeto, apresentando calculo que aponta uma perda de R$ 777.948,13 (setecentos e setenta e sete mil, novecentos e quarenta e oito reais e treze centavos).

Conforme assevera Flávio Tartuce, “a perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal”
3
.

Trata-se de construção teórica de origem francesa, amplamente aceita na doutrina e jurisprudência brasileira, contando ainda com orientação firmada na V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF), nos seguintes termos:

Enunciado nº 444 – A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial.
A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos
.

A doutrina elenca como requisitos para a caracterização do dever de indenizar pela perda de uma chance, além dos pressupostos ordinários da responsabilidade civil (ato ilícito, dano e nexo causal), a necessidade de que se comprove:
a)
a existência de chances sérias e reais que foram indevidamente frustradas, e
b)
a perda definitiva de uma vantagem esperada e comprovadamente existente
4
.

No caso dos autos, denota-se que a relação contratual foi instaurada em 08 de dezembro de 2010, não tendo sido estabelecido prazo exato para o início da execução do projeto, mas apenas prazos para viabilização comercial, conclusão da construção, além de outros relacionados a questões diversas, não vinculadas à execução do projeto em si.

Sabe-se que a execução de um empreendimento tal porte requer a adoção de uma série de estudos, diligências e planejamentos prévios, além da reunião de toda a documentação para atendimento às exigências burocráticas. Ao se examinar o contrato firmado entre as partes, observa-se que o início das tratativas junto ao Cartório de RGI ficou condicionado à aprovação do projeto arquitetônico pelo ente municipal, bem como à entrega de uma série de documentos pelos proprietários do terreno cedido à incorporadora.

Como já salientado, o primeiro pedido de registro do memorial de incorporação pela Construtora foi protocolizado em julho de 2012, cerca de 20 meses após a assinatura do contrato, quando já vigente o novo PDM do Município de Serra/ES, instituído pela Lei Municipal nº 3.820, de 11 de janeiro de 2012.

Ocorre que não é possível extrair dos autos a partir de quando os requerentes reuniram a documentação que lhes cabia entregar à Construtora, de maneira que tal circunstância pode ter impactado o processo de aglutinação de condições para efetivação do registro.

Além disso, como os próprios requerentes indicam na exordial, havia discrepância entre a metragem real do terreno e aquela averbada na matrícula do imóvel, o que evidencia a ciência dos proprietários quanto à necessidade de prévia retificação da informação perante o Cartório de RGI, ato submetido a uma série de requisitos e trâmites burocráticos, e que, portanto, demanda tempo razoável.

Registre-se, ainda, que embora os requerentes afirmem que o Projeto Arquitetônico teria sido aprovado pelo Município de Serra em novembro de 2011, não há cópia da referida aprovação nos autos, impedindo a formação de um juízo de certeza quanto à alegação. Aliás, denota-se da consulta aos andamentos do procedimento administrativo nº 25.331/2010, no sítio eletrônico do ente municipal, que os autos tiveram último andamento, no ano de 2011, em 13/09/2011, vindo a ser impulsionados novamente somente em 23/11/2012.

De todo modo, nota-se no conteúdo de
e-mail
encaminhado à requerida pelo Sr. Rodrigo Prest, a informação de que a Prefeitura de Serra/ES teria aprovado o projeto arquitetônico,
condicionando à futura apresentação da retificação da área
.

Apesar de constatada a injustificada recalcitrância da Construtora requerida em atender às exigências formuladas pelo Cartório de RGI para registro do memorial de incorporação, o primeiro pedido já foi protocolizado sob a égide do novo Plano Diretor Municipal, não havendo notícia nos autos quanto à data em que teria ocorrido a retificação da metragem do imóvel – ou mesmo se esta teria, de fato ocorrido –,
condição indispensável para a efetiva aprovação do Projeto Arquitetônico
.

No ponto, cabe realizar um adendo para destacar que o Plano Diretor Municipal de Serra/ES, instituído pela Lei nº 3.820/2012, previu em seu art. 380 que os requerimentos que hajam sido protocolados antes da vigência do novo PDM seriam examinados de acordo com o regime urbanístico anteriormente vigente. Todavia, a referida disposição foi ulteriormente declarada inconstitucional em sede Representação de Inconstitucionalidade julgada pelo TJES (0027875-58.2014.8.08.0000), por ofender o instituto do direito adquirido,
pois garante a aplicação da lei revogada em hipótese de mero requerimento administrativo, sem que fossem implementadas todas as condições para o exercício do direito
.

Tendo em consideração todas essas circunstâncias, conclui-se que, de qualquer sorte, a submissão do Projeto Arquitetônico ao novo PDM seria medida de rigor, porquanto não atendidas todas as exigências legais para a sua aprovação ainda sob a égide do regime anterior.

Assim, não há que se falar em perda de chances reais, indevidamente frustradas pela requerida, mas tão somente de adversidade decorrente da submissão ao novo regime legal, circunstância à qual todos se sujeitam, invariavelmente, quando não caracterizado o direito adquirido.

E mais, ainda que se pudesse imputar à requerida a responsabilidade pela submissão do projeto ao novo regime urbanístico, não se vislumbra o alegado prejuízo indicado pelos requerentes, pois, da simples redução de pavimentos para atendimento ao novo PDM, não se depreende que a Construtora requerida entregaria aos proprietários do terreno, como contrapartida, menos unidades ou valores distintos dos que foram previstos contratualmente.

De certo modo, a redução do número de pavimentos e o consequente redimensionamento dos edifícios para comportar mais unidades por andar, de maneira a compensar as perdas, pode influenciar no valor de mercado das unidades oferecidas aos requerentes como contrapartida pela cessão do terreno. Entretanto, a aludida redução, além de não ser certa – para fins de aplicação da teoria da perda de uma chance –, não é calculada pela simples aplicação de “regra de três” para a comparação de grandezas diretamente proporcionais, tal como indicado pelos requerentes.

Inviável, decerto, o atendimento ao pleito indenizatório alegadamente decorrente de danos por perda de uma chance.

Prosseguindo, quanto ao pedido de indenização por lucros cessantes, melhor sorte não assiste aos requerentes/apelantes.

Segundo os requerentes, tal pleito se funda na cláusula 15ª do contrato, que prevê o pagamento, a título de lucros cessantes, de um aluguel mensal aos proprietários do terreno cedido à incorporadora após escoado o prazo de entrega da obra e suas eventuais prorrogações contratual e legalmente admitidas.

Trata-se, nitidamente, de obrigação submetida à condicionante de que, uma vez iniciadas as obras, estas não tenham sido finalizadas no prazo contratual, o que não se verificou no caso sob exame.

Vale reiterar que todos os prazos contratualmente previstos estão atrelados à deflagração do procedimento de incorporação, por meio do registro do memorial, o que sequer ocorreu. Nessa linha, não tendo sido iniciada a construção, não há razão para se cogitar da aplicação de cláusula contratual incidente em caso de atraso na finalização do empreendimento.

Resta, então, se debruçar sobre a última matéria objeto de irresignação pelos requerentes, qual seja, o pedido de majoração da indenização fixada por danos morais, aproveitando o ensejo para analisar conjuntamente as razões recursais da requerida, que pleiteia a exclusão ou a redução da indenização em questão.

Como cediço, o dano moral é um prejuízo imaterial, ou seja, afeta diretamente a higidez psíquica da vítima a partir da violação de um dos direitos da personalidade. Conforme leciona Carlos Alberto Bittar:

“Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).”
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Na hipótese dos autos, a conduta da requerida, em que pese não tenha sido suficiente para dar azo às indenizações por lucros cessantes e pela perda de uma chance, produziu resultados capazes de afetar a dignidade dos requerentes, em grau que ultrapassa os dissabores cotidianos corriqueiros.

Isso porquanto a Construtora, ao iniciar a divulgação e venda das unidades autônomas antes mesmo da aprovação do Projeto Arquitetônico e do registro do memorial de incorporação no Cartório de RGI, em infração à legislação de regência do setor de incorporações (art. 32, Lei nº 4.591/1964), fez com que os promissários compradores do imóvel ajuizassem diversas demandas judiciais em desfavor da Construtora incluindo os requerentes como litisconsortes passivos
6
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Na inicial do processo tombado sob o nº 0016715-50.2014.808.0545, juntada aos autos pelos autores, observa-se que a causa de pedir imputa à Construtora a responsabilidade pela comercialização de imóvel de forma irregular, dada a ausência de registro do memorial de incorporação. Na ocasião, incluíram os ora requerentes como réus, com fulcro no art. 30 da Lei nº 4.591/1964, que estende a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem a constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras.

Em vista disso, além de ter inadimplido obrigações contratuais ao atuar com desídia injustificável no procedimento de registro do memorial de incorporação, fazendo com que os requerentes aguardassem por mais de 05 (cinco) anos para a obtenção de um desfecho desfavorável, a requerida deu causa à inclusão dos autores em demandas judiciais, na condição de réus, circunstância que denota violação à honra objetiva dos requerentes e merece compensação.

Em relação ao montante indenizatório, não se vislumbra razão para dissentir da quantia fixada pelo juízo de primeiro grau (R$ 15.000,00 para cada autor), pois esta guarda proporção com a situação concretamente vivenciada, mostrando-se apta ao atendimento dos escopos do instituto
7
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelação, mantendo intacta a sentença recorrida.

É como voto.

1
Desde 1981, conforme informações extraídas do sítio eletrônico da Construtora, disponível em:
https://www.galwan.com.br/institucional/
. Acesso em 08/08/2023.

2
Cláusula 3ª, que prevê a obrigação de aprovação dos projetos perante as autoridades competentes, bem como o registro da incorporação no Cartório competente, e Cláusula 4ª, que dispõe sobre a viabilização comercial do empreendimento após o registro do memorial.

3
TARTUCE, Flávio.
Manual de direito civil
. 5. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 413

4
TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz.
Fundamentos do direito civil
– responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, v. 4, p. 231/232 [e-book].

5
BITTAR, Carlos Alberto.
Os Direitos da Personalidade
. 4. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 41.

6
A título ilustrativo, menciona-se os processos nº 0049695-28.2014.8.08.0035 e 0016715-50.2014.808.0545.

7
Compensar o dano causado à vítima, servindo também como prevenção contra a prática de novos ilícitos e como punição do ofensor

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o e. Relator para NEGAR provimento aos recursos.