Tribunal: TJES
Processo: 5013483-09.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Regime Estatutário
Data de julgamento: 2023-11-16

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013483-09.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ADILSON MENDES TOLEDO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5013483-09.2021.8.08.0024

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: ADILSON MENDES TOLEDO

RECORRIDO:
ESTADO DO ESPÍRITO

JUÍZO DE ORIGEM:
VITÓRIA – 3º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E FAZENDA PÚBLICA

JUIZ RELATOR: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto por
ADILSON MENDES TOLEDO e
m face da sentença constante no id. 3796429, que julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial nos seguintes termos:

“[...]

Não demonstrado de forma cabal que desempenhava atividades exclusivas do cargo que alega, descabida a pretensão da percepção das diferenças vencimentais decorrentes do alegado desvio de função como indenização, tendo em vista o teor do art. 373, inciso I, do Estatuto Processual Civil.

Destaca-se, por fim, que o desvio de função implica em alteração substancial na prestação do serviço, de modo a impor ao servidor o exercício de funções outras, para as quais não foi admitido ou promovido. Seria o caso, por exemplo, de exigir atividades incompatíveis e de maior complexidade que as efetivamente contratadas, o que indubitavelmente implicaria em desequilíbrio em benefício da administração.

DISPOSITIVO.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL e, por conseguinte, JULGO EXTINTO O PROCEDIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO, o que faço amparado no que preceitua o art. 487, inciso I, do Estatuto Processual Civil

O recorrente, irresignado, pugnou pela reforma total da sentença, requerendo a procedência dos pedidos contidos na inicial.

O recorrido, por sua vez, apresentou contrarrazões postulando pelo não provimento do recurso

Essa é a breve síntese do caso. Passo, então, a decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o recurso inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos. O preparo foi devidamente recolhido (ids. 5785233 e 5799116) e as contrarrazões são tempestivas, assim,
recebo o recurso em seu efeito devolutivo
, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

DO MÉRITO

Em relação ao mérito do recurso, após a análise das questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, concluo que a sentença deve ser reformada. Explico.

O recorrente é ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil desde 14/10/1991, todavia, afirma que no período de 12/06/2018 a 20/05/2021 exerceu, exclusivamente, atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil, razão pela qual pleiteia o reconhecimento do desvio de função com a consequente condenação do recorrido ao pagamento das diferenças remuneratórias.

Pois bem.

As atribuições do cargo de Agente de Polícia estavam previstas no Decreto 3.819-N/1995 e consistiam, em síntese, na guarda e transporte de presos.

Posteriormente, as atribuições do cargo foram alteradas pelo Decreto 3.729-R/2014. Em diversos julgados o Tribunal de Justiça do Espírito Santo tem reconhecido a ilegalidade do referido Decreto, uma vez que este alterou substancialmente as atribuições do cargo:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO - AGENTA DE POLÍCIA CIVIL - ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA - DECRETO ESTADUAL QUE ALTEROU SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DOS AGENTES DE POLÍCIA - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES DE INSPETOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1 A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo
entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015. 2 - Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas dos Inspetores de Polícia e Escrivão por Agentes de Polícia.
(TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019) (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021)
3 - Dentre as atividades que o autor comprovou exercer, podem ser citadas a realização de campanas, obtenção de informações através dos informantes, produção de relatório de suas investigações, realização de relatórios de diligências referentes a localização e intimação de pessoa, bem como cumprimento de mandados de prisão. 4 - Tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo.
5 - Recurso improvido. Remessa necessária improvida. (TJ-ES - APL: 00028533820188080006, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 25/10/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL).

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DE CIRO E LAÉRCIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo.
2- Resta caracterizado que os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia
.
3- Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.
4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ). 5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria benefício da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 7- Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJ-ES - APL: 00064098720148080006, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 14/06/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA.
DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE.
RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.
2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.
5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7) Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJ-ES - APL: 00093208120158080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 15/10/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2019).

Para além disso, a Lei Complementar nº 892, de 06 de abril de 2018, alterou o artigo 24 da Lei Complementar nº 04/1990 passando a dispor que as atribuições dos cargos da Polícia Civil seriam definidas por Lei. Lei está que só entrou em vigor em 13/12/2021 (Lei Complementar Estadual nº 988/2021).

Assim, tendo o Decreto Estadual nº 3.729-R/2014 extrapolado seu poder regulamentar, haja vista ter modificado de forma substancial as atribuições do cargo de Agente de Polícia, o reconhecimento de sua ilegalidade é medida que se impõe.

Diante desse cenário, e considerando que as atribuições do cargo de Agente de Polícia consistiam, precipuamente, na guarda e transporte de presos (Decreto Estadual nº 3.819-N/1995), analisando detidamente a farta documentação acostada aos autos, verifico que o recorrente logrou êxito em comprovar que atuou de 2018 a 2021 em atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, tais como realização de campanas, realização de diligências investigativas e produção de relatório de investigações.

Ademais, no documento acostado no id. 3796331 – págs. 5 e 8 - o Delegado-geral da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, em resposta ao ofício PGJ nº 498/2020 da Procuradoria-Geral de Justiça (Ministério Público do Estado do Espírito Santo) reconhece a existência de desvio de função dos Agentes de Polícia no âmbito da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, vejamos:

“[...] inferem-se dos moldes fulcrados em toda a explanação em testilha, que
os Agentes de Polícia exercem as mesmas atribuições do Cargo de Investigador de Polícia
, circunstância, inclusive já reconhecida em ações judiciais individuais ajuizadas pelos ocupantes do dito cargo.
(grifo nosso)

[...]

Nessas sendas, ancorando-se nas fundamentações fáticas perfilhadas, é salutar consignar que
se tem duas categorias de cargos desempenhando, na prática, as mesmas funções, porém ganhando desigualmente
.
(grifo nosso)

[...].”

Nesse cenário, peço
vênia
para discordar do juízo sentenciante, pois entendo restar claro o desvio de função no caso dos autos, o que conduz ao reconhecimento do direito do recorrente em receber as diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Polícia e de Investigador de Polícia, consoante súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça:

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Destaco que, nos termos da súmula acima, nos casos em que é reconhecido o desvio de função o pagamento das diferenças salariais é cabível, sob pena de enriquecimento indevido da Administração Pública, não havendo que se falar, portanto, em aumento dos vencimentos do servidor por parte do Poder Judiciário.

Ante o exposto,
CONHEÇO
o recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida e, via de consequência,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos do ora recorrente para:

RECONHECER A ILEGALIDADE
do Decreto 3.729-R/2014;

RECONHECER O DESVIO DE FUNÇÃO
no período de 12/06/2018 a 20/05/2021 e, em consequência,
CONDENAR
o Estado do Espírito Santo a pagar a ADILSON MENDES TOLEDO as diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Polícia (recebido) e o de Investigador de Polícia (devido) e os respectivos reflexos nas parcelas de férias, décimo terceiro, horas extras, anuênio, quinquênio e percentual relativo à escala especial, cujos valores deverão ser apurados na fase de liquidação de sentença, observado o limite estabelecido no art. 2º,
caput
, da Lei 12.153/2009.

O montante apurado deverá ser atualizado da seguinte forma:

·

até 08/12/2021 – correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios pela remuneração oficial da caderneta de poupança (Tema 810 STF e 905 STJ);

·

a partir de 09/12/2021 – SELIC (EC 113/2021 – art. 3º).

Sem custas e honorários.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)