Tribunal: TJES
Processo: 0002171-54.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-06-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. AFASTADO. POSSE DE
TRÊS MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO EM CONTEXTO DE TRÁFICO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1-Além dos entorpecentes, foram apreendidas na residência do réu 03 (três) balanças de precisão, 03 (três) rolos de plástico filme, diversas sacolinhas de embalo individualizado de porções para comércio, cartelas de adesivo para personalização de embalagem, 03 (três) munições calibre .38, 01 (um) simulacro de arma de fogo e a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), sendo que tais apetrechos revelam a dedicação criminosa do réu. De acordo com o STJ,
consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa
(AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

2- , inaplicável o princípio da insignificância ao crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, pois as munições, desacompanhadas das armas, foram encontradas em contexto do crime de tráfico, fundamento a afastar a mínima ofensividade da conduta.

3- Recurso conhecido e provid
o.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002171-54.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: LUIZ GUSTAVO DE JESUS SCALZER
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. AFASTADO. POSSE DE
TRÊS MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO EM CONTEXTO DE TRÁFICO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1-Além dos entorpecentes, foram apreendidas na residência do réu 03 (três) balanças de precisão, 03 (três) rolos de plástico filme, diversas sacolinhas de embalo individualizado de porções para comércio, cartelas de adesivo para personalização de embalagem, 03 (três) munições calibre .38, 01 (um) simulacro de arma de fogo e a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), sendo que tais apetrechos revelam a dedicação criminosa do réu. De acordo com o STJ,
consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa
(AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

2- , inaplicável o princípio da insignificância ao crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, pois as munições, desacompanhadas das armas, foram encontradas em contexto do crime de tráfico, fundamento a afastar a mínima ofensividade da conduta.

3- Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da Sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para o fim de condenar o acusado
LUIZ GUSTAVO DE JESUS SCALZER
nas sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e absolver com relação ao crime previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/03, em observância ao artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e a condenação do réu pela prática do crime do art. 12 da Lei 10.826/03.

Contrarrazões da defesa pelo desprovimento do recurso.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso (ID 4949194).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da Sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para o fim de condenar o acusado
LUIZ GUSTAVO DE JESUS SCALZER
nas sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e absolver com relação ao crime previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/03, em observância ao artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e a condenação do réu pela prática do crime do art. 12 da Lei 10.826/03.

Contrarrazões da defesa pelo desprovimento do recurso.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso (ID 4949194).

Pois bem.

De acordo com a denúncia, “(...)
no dia 09 de abril de 2021, por volta das 15h, na Rua Pedro Epichim, no 779, bairro Colatina Velha, nesta comarca, LUIZ GUSTAVO DE JESUS SCLAZER, ora denunciado, trouxe consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 01 (uma) bucha de maconha, bem como manteve em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 01 (um) tablete de maconha, pesando aproximadamente 800g (oitocentos gramas), 03 (três) pedaços de maconha, pesando cerca de 24g (vinte e quatro gramas), 03 (três) pedras de crack, pesando aproximadamente 66g (sessenta e seis gramas), 04 (quatro) papelotes de cocaína e 58 (cinquenta e oito) comprimidos de ecstasy, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de 03 (três) munições, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...)”.

Comprovada a autoria e materialidade, o réu foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, sendo reconhecido o tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Sabe-se que o art. 33 § 4º da Lei nº 11.343/06 exige para a incidência do redutor primariedade e dos bons antecedentes, além do não envolvimento com atividades criminosas ou organização criminosa.

No caso, a magistrada aplicou o redutor pelo fato de o réu não possuir antecedentes criminais.

No entanto, é importante lembrar que havia denúncia de que o réu estava realizando o tráfico de drogas no local e, além dos entorpecentes, foram apreendidas na residência do réu 03 (três) balanças de precisão, 03 (três) rolos de plástico filme, diversas sacolinhas de embalo individualizado de porções para comércio, cartelas de adesivo para personalização de embalagem, 03 (três) munições calibre .38, 01 (um) simulacro de arma de fogo e a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), sendo que tais apetrechos revelam a dedicação criminosa do réu.

De acordo com o STJ,
consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa
(AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Assim, afasto o redutor de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 e redimensiono a pena do réu para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Considerando que o réu permaneceu preso durante 01 (um) ano e 01 (um) mês e 04 (quatro) dias no curso processual, verifico que restam 03 (dois) anos, 11 (onze) meses e 26 (vinte e seis) dias de pena a ser cumprida.

Desta forma, fixo o regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Quanto ao pedido de condenação do réu pela prática do crime do art. 12 da Lei 10.826/03, verifico que foi apreendida na residência do réus 03 (três) munições calibre .38. A magistrada consignou que
“ (...)
não foi encontrada nenhuma arma de fogo. Dessa forma, a conduta em si, é totalmente destituída de potencialidade lesiva, por comprovadamente não haver, no contexto, artefato capaz de deflagrar a munição. Dessa forma não ha sequer perigo de lesão ou probabilidade de dano a bens jurídicos tutelados”.

Contudo, inaplicável o princípio da insignificância ao crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, pois as munições, desacompanhadas das armas, foram encontradas em contexto do crime de tráfico, fundamento a afastar a mínima ofensividade da conduta.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE DE UMA MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO DO TRÁFICO DE DROGAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A partir do julgamento do EREsp 1853920/SC pela Terceira Seção, "o simples fato de os cartuchos apreendidos estarem desacompanhados da respectiva arma de fogo não implica, por si só, a atipicidade da conduta, de maneira que as peculiaridades do caso concreto devem ser analisadas a fim de se aferir: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (EREsp 1853920/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020).

2. Considerando a jurisprudência desta Corte Superior, e o contexto em que foi encontrada a munição (1 cartucho CBC calibre .38), de flagrante de tráfico com a apreensão de quantidade de drogas , evidencia a efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal em apreço - a incolumidade pública, de modo a impossibilitar o reconhecimento do princípio da insignificância do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.

3. A jurisprudência desta Corte registra que "a posse ilegal de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, configura o crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, delito de perigo abstrato que presume a ocorrência de risco à segurança pública e prescinde de resultado naturalístico à integridade de outrem para ficar caracterizado" (AgRg no HC 479.187/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 12/8/2019).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 766.464/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.) GRIFEI.

No caso, comprovada a materialidade e autoria pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Laudo de Exame de Material e pela prova testemunhal, mormente o depoimento do policial que apreendeu as munições na residência do réu e a própria confissão do réu em Juízo.

Assim, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal e condeno o réu nas sanções do art. 12 da Lei 10.826/03.

Passando à dosimetria na
primeira fas
e, verifico reprovabilidade da conduta do acusado não vai além daquela inerente ao tipo legal, impedindo que a
culpabilidade
seja considerada em seu desfavor; os
antecedentes
são imaculados, tendo em vista a inexistência de condenação criminal definitiva; a
conduta social
, assim como a
personalidade
do réu, não restaram suficientemente demonstradas nos autos; os
motivos
do crime não froaM REVELADOS; as
circunstâncias
em que o crime ocorreu não devem ser sopesadas em desfavor do acusado; as
co
nsequências
são inerentes ao tipo penal; e é descabida a valoração acerca do
comportamento da vítima
.

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal em
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na
segunda fase
, inexistem circunstâncias agravantes. Presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão, porém a pena não de ser reduzida conforme Súmula 231 do STJ.

Na
terceira fase
, ausentes causas de aumento e diminuição de pena.

Assim, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos a ser definida pelo Juízo da Execução.

Aplicada a regra do art. 69 do CP, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano de detenção, 05 (cinco) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Pelo exposto CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, para afastar a aplicação do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 e condenar o réu pela prática do crime do art. 12 da Lei 10.826/03, redimensionando a pena do réu para 01 (um) ano de detenção, 05 (cinco) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

É como voto.