Tribunal: TJES
Processo: 0000170-60.2021.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA. ART. 155, §4º, INCISO II C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. QUALIFICADORA. ESCALADA. EXAME PERICIAL. DEMONSTRAÇÃO PELOS DEMAIS MEIOS DE PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA. CONFISSÃO DO RÉU. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Não obstante o pequeno valor da
res furtiva
, para aplicação do princípio da insignificância devem ser analisadas, também, as questões relacionadas ao agente, para que não se permita que faça de tais condutas criminosas de pouca monta um meio de vida.

2.

In casu,
houve alto grau de reprovabilidade no comportamento do recorrente, uma vez que, conforme consignado na sentença, o réu é reincidente na prática de idêntico delito (Ação Penal nº 0001598-76.2015.8.08.0062), além de ser “vezeiro em crimes contra o patrimônio, conforme se afere das ações penais n°. 0000269-10.2018.8.08.0002, 0002424-20.2017.8.08.0002, 0001027-30.2016.8.08.0011 e inclusive da guia de execução penal n°. 0002208-06.20 10.8.08.0002”, ou seja, o caso dos autos não foi o único furto praticado pelo acusado, não havendo que se falar em mínima ofensividade da conduta, nem de ausência de periculosidade social da ação.

3.
O colendo Superior Tribunal de Justiça possui forte entendimento de que, “excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...](AGRG no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021) (AGRG no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021).” (STJ; AgRg-REsp 1.985.419; Proc. 2022/0041146-0; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 01/12/2022).

4.
Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais e, pela confissão do próprio réu.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000170-60.2021.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE DAMIAO XAVIER SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA. ART. 155, §4º, INCISO II C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. QUALIFICADORA. ESCALADA. EXAME PERICIAL. DEMONSTRAÇÃO PELOS DEMAIS MEIOS DE PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA. CONFISSÃO DO RÉU. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Não obstante o pequeno valor da
res furtiva
, para aplicação do princípio da insignificância devem ser analisadas, também, as questões relacionadas ao agente, para que não se permita que faça de tais condutas criminosas de pouca monta um meio de vida.

2.

In casu,
houve alto grau de reprovabilidade no comportamento do recorrente, uma vez que, conforme consignado na sentença, o réu é reincidente na prática de idêntico delito (Ação Penal nº 0001598-76.2015.8.08.0062), além de ser “vezeiro em crimes contra o patrimônio, conforme se afere das ações penais n°. 0000269-10.2018.8.08.0002, 0002424-20.2017.8.08.0002, 0001027-30.2016.8.08.0011 e inclusive da guia de execução penal n°. 0002208-06.20 10.8.08.0002”, ou seja, o caso dos autos não foi o único furto praticado pelo acusado, não havendo que se falar em mínima ofensividade da conduta, nem de ausência de periculosidade social da ação.

3.
O colendo Superior Tribunal de Justiça possui forte entendimento de que, “excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...](AGRG no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021) (AGRG no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021).” (STJ; AgRg-REsp 1.985.419; Proc. 2022/0041146-0; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 01/12/2022).

4.
Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais e, pela confissão do próprio réu.

5.
Recurso conhecido e desprovido.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação criminal interposto por
JOSÉ DAMIÃO XAVIER SANTOS
, em face da respeitável sentença de fls. 64/67, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que, no dia 05 de fevereiro de 2021, por volta das 13h47, na Rua João Bechara, no galpão/depósito do SAAE, Centro, Itapemirim/ES, o denunciado, agindo de forma livre e consciente, subtraiu para si, mediante escalada, coisa alheia móvel, consistente em 17 (dezessete) hidrômetros pertencentes ao SAAE, autarquia municipal responsável pelo tratamento e fornecimento de água potável do município de Itapemirim, conforme Auto de Apreensão de fl. 09.

Segundo ainda a exordial acusatória, "nas circunstâncias acima descritas, o denunciado escalou o muro do depósito de materiais desativados do SAAE e invadiu o referido estabelecimento, subtraindo 17 (dezessete) hidrômetros que estavam armazenados no local, sendo em seguida capturado por populares e posteriormente conduzido à 9ª Delegacia Regional de Itapemirim/ES, por policiais militares.

Ao ser interrogado, o denunciado confessou a autoria do delito, afirmando que pulou o muro do aludido depósito para ter acesso ao local, conforme depoimento de fl. 12.”

Diante do farto acervo probatório produzido ao longo da instrução criminal, o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 155, § 4º, inciso II, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto e 10 (dez) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição do recorrente, ante “a atipicidade material da conduta, em razão da incidência do princípio da insignificância”, bem como o decote da qualificadora prevista no art. 155, §4°, inciso II, do CP (furto mediante escalada), com o consequente redimensionamento da pena definitiva.

Especificamente em relação ao pleito absolutório, aduziu a defesa que “o apelante foi condenado por ter tentado subtrair hidrômetros sucateados pertencentes ao SAAE, os quais já se encontravam em área de descarte. Salienta que os 17 (dezessete) hidrômetros que o apelante tentou subtrair estavam desativados - conforme depoimento da vítima Maurício Moreira da Silva à fl. 15 e em Juízo -, e seriam submetidos ao leilão de ferro-velho, extraindo-se ínfimo valor apenas da parte metálica dos objetos, o que, de acordo com estimativa da própria vítima, não superaria a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais).”

Dessa forma, sustenta que a mínima ofensividade da conduta do agente, a inexpressividade da lesão jurídica provocada e a inexistência de periculosidade social decorrente da conduta do apelante foram tacitamente admitidas pelo Juiz sentenciante, na medida em que reconheceu o ínfimo dano causado, deixando de reconhecer a insignificância jurídico-penal apenas em razão da circunstância qualificadora (escalada) e da reincidência do apelante.

Pois bem. Muito embora não tenham sido questionados pela defesa, impende salientar que autoria e materialidade restaram demonstradas através do Boletim Unificado de fls. 08/11, do Auto de Apreensão de fl. 13, do Auto de Restituição (entrega) de fl. 14 e do Relatório Final de Inquérito Policial de fl. 31, bem como da prova testemunhal produzida, inclusive a partir da própria confissão espontânea do apelante, sendo tendo tal circunstância atenuante reconhecida na segunda fase da dosimetria.

Em relação à aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, não há dúvidas que tal pleito não merece ser provido.

Isso porque, sabe-se que o Direito Penal deve coexistir e ser interpretado em consonância com outros princípios de ordem constitucional, tais como o princípio da fragmentariedade, da intervenção mínima, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Sob essa ótica, a doutrina e a jurisprudência dominante têm entendido pela incidência do princípio da insignificância, ou crime de bagatela, quando a coisa subtraída tem pequeno valor, mesmo porque não há verdadeira lesão ao patrimônio da vítima, de modo que a irrelevância social do fato e a conduta que não indica periculosidade social excluem a responsabilidade penal.

Nesse contexto, a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal traça 4 (quatro) vetores para a incidência do benefício, a saber: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) ausência de periculosidade social da ação, (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e, por fim, (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004).

In casu
, a despeito de os hidrômetros estarem desativados e o fato de que seriam leiloados na sequência, além da alegação de que a própria vítima teria afirmado que o valor obtido não superaria R$ 200,00 (duzentos reais), certo é que o pequeno valor monetário do bem tutelado não se traduz, automaticamente, na incidência do princípio da insignificância, uma vez que, para a aplicação do referido corolário, há que se conjugar o desvalor do resultado e o desvalor da ação.

Nesse sentido, para aplicação do princípio da insignificância, devem ser analisadas, também, as questões relacionadas ao agente, para que não se permita que faça de tais condutas criminosas de pouca monta um meio de vida.

Na hipótese em apreciação, conquanto relativamente pequeno o valor da
res furtiva
, já que inferior a um salário-mínimo, é inegável que, conforme consignado na r. sentença, o réu é reincidente na prática de idêntico delito (Ação Penal nº 0001598-76.2015.8.08.0062), além de ser “vezeiro em crimes contra o patrimônio, conforme se afere das ações penais n°. 0000269-10.2018.8.08.0002, 0002424-20.2017.8.08.0002, 0001027-30.2016.8.08.0011 e inclusive da guia de execução penal n°. 0002208-06.20 10.8.08.0002”, ou seja, o caso dos autos não foi o único furto praticado pelo acusado.

Sendo assim, verifica-se que José Damião Xavier Santos faz dos crimes de furto seu meio de vida, não sendo adequado o reconhecimento da atipicidade de sua conduta, pelas razões suso esposadas, eis que seria um incentivo ao descumprimento da norma jurídica.

Reforçando tais fundamentos, impende salientar que no âmbito jurisprudencial, malgrado a existência de posicionamentos dissonantes, certo é que o entendimento predominante dos tribunais superiores ainda se encontra perfilhado à impossibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância nos crimes de furto, quando o agente ostenta maus antecedentes ou é reincidente, assim como no caso em apreço.

Por oportuno, trago à colação alguns recentes precedentes que trilham idêntico entendimento. Confira-se:

1.
Inviável a aplicação do princípio da insignificância, pois o agravante possui maus antecedentes e é reincidente em crimes da mesma natureza, o que revela sua reiteração criminosa.
2. Embora a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, a análise desfavorável da circunstância judicial relativa aos antecedentes e à reincidência específica faz com que o regime semiaberto seja o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 771.416; Proc. 2022/0293278-2; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 21/12/2022)

1. O princípio da insignificância reafirma a necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do direito penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, não houve dano juridicamente relevante. No entanto, o bem furtado foi avaliado em R$ 112,00, montante expressivo, porquanto equivalente a mais de 10% do salário-mínimo à época dos fatos. Precedentes.
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a reiteração delitiva afasta a incidência do princípio da insignificância, pois, ‘apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância
.’ (AGRG no RESP 1.907.574/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/8/2021, DJe 31/8/2021). 3.Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 2.138.662; Proc. 2022/0166798-2; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 22/11/2022; DJE 20/12/2022).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. Impetração contra decisão monocrática: Impossibilidade.
Tentativa de furto. Reincidência. Antecedentes negativos. Princípio da insignificância: Ausência dos requisitos para sua aplicação.
Agravamento da pena-base. Fundamentação idônea. Fixação de regime prisional aberto. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Agravo regimental desprovido. (STF; HC-AgR 220.076; SP; Primeira Turma; Relª Min. Cármen Lúcia; DJE 17/11/2022; Pág. 41).

1. A Terceira Seção desta Corte Superior reafirmou, no julgamento dos EARESP n. 221.999/RS (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 10/12/2015), o entendimento de que, em regra, a reiteração delitiva impossibilita a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de furto, ressalvada a possibilidade de as instâncias ordinárias, no exame do caso concreto, entenderem pela sua incidência
. 2. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias afastaram a incidência do princípio da insignificância em razão do valor da Res furtiva, da reiteração delitiva do acusado, e da presença da qualificadora do repouso noturno. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 1.959.428; Proc. 2021/0281281-6; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 04/10/2022; DJE 17/10/2022).

Portanto, evidenciada nos autos a contumácia delitiva do réu, especialmente em crimes de furto, não há que se falar em mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação, razão pela qual não merece prosperar o pleito absolutório do apelante em razão da atipicidade material da conduta, eis que não se aplica o princípio da insignificância ao caso concreto.

Prosseguindo, pleiteou a defesa o decote da qualificadora insculpida no inciso II, do §4º, do artigo 155, do Código Penal, relativa à escalada.

Para tanto, aduziu que o reconhecimento da referida “qualificadora exige prova pericial, salvo em situações excepcionais e justificadas, o que não ocorreu no caso em tela.”

Pois bem. Acerca do tema, muito embora a jurisprudência considere necessário o exame pericial para o reconhecimento da mencionada qualificadora no crime de furto, ele pode ser dispensado de forma excepcional, quando houver nos autos elementos de prova aptos a comprová-la, bem como quando o delito não deixar vestígios, se os vestígios deixados desapareceram, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Firme nesta Corte o entendimento de que ‘excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...](AGRG no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)’ (AGRG no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021).
Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, e pela confissão do próprio réu. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.985.419; Proc. 2022/0041146-0; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 01/12/2022).

1. As qualificadoras da destruição ou rompimento de obstáculo e da escalada só podem ser aplicadas ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal.
1.1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, o que não foi demonstrado no presente caso.
Assim, de rigor o afastamento da qualificadora da escalada. 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-REsp 2.013.688; Proc. 2022/0215648-6; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 21/12/2022).

No presente caso, o magistrado
a quo,
assim consignou na r. sentença:

“A vítima Maurício Moreira da Silva, ao prestar declarações, disse (fl. 15):

“(...) Que recebeu a informação de que um indivíduo estaria dentro de um galpão do SAAE, onde são guardados objetos desativados; que, diante desta informação, chegou ao local e a PMES já se encontrava, com o indivíduo detido;
que o acesso ao galpão, se não for pelos portões (pedestre e caminhão), somente é possível se pular o muro, que é bem alto, com aproximadamente 3 metros de altura, sem cercas em cima do muro
; que o indivíduo furtou 17 hidrômetros, cujo valor é aproximadamente R$ 200,00 (duzentos reais)`; que esclarece que os hidrômetros estão desativados e não possuem mais utilidade, tendo o valor apenas pelo metal que os compõem; que há furtos com frequência neste galpão, inclusive uma bateria de um dos caminhões. (...)”

O réu José Damião Xavier Santos declarou no interrogatório de fl. 16:

“(...)
que confessa ter subtraído os hidrômetros do galpão do SAAE; que para ter acesso ao galpão, pulou o muro
; que tem conhecimento do mandado de prisão em seu desfavor, afirmando que não compareceu em juízo; (...)”

Em juízo, a vítima ratificou seu depoimento, notadamente a altura do muro por onde o réu escalou para adentrar no galpão
. Disse, também, que os hidrômetros furtados seriam leiloados, pois estavam desativados.

O réu confessou a prática delituosa, alegando que pulou o muro mais baixo, mas não conseguiu levar nada do local, pois a Polícia chegou e lhe deu voz de prisão.

Extrai-se dos autos que o réu, mediante escalada, adentrou no galpão do SAAE e tentou subtrair 17 (dezessete) hidrômetros.

Apesar de o réu ter dito que adentrou no galpão pelo muro da frente que é mais baixo, a testemunha ouvida deixou evidente que o acusado adentrou pulando um muro bem alto, pois foi visto pelos vizinhos do local.

A qualificadora prevista no inciso II pressupõe a entrada em um local por um meio anormal, exigindo do agente esforço físico incomum. A qualificadora da escalada incide contra aquele que não se intimida diante de um obstáculo.

No presente caso, perfeitamente constatada a qualificadora prevista no inciso II do citado artigo diante da prova oral colhida tanto na fase investigativa quanto na contraditória
."

Ou seja, conforme amplamente demonstrado, embora não tenha sido confeccionado o laudo pericial, a prova oral não deixa dúvida quanto à ocorrência da qualificadora.

Nesse ponto, cumpre salientar que na esteira do entendimento jurisprudencial, a palavra da vítima possui especial relevância em crimes patrimoniais, principalmente quando amparada em outros elementos probatórios existentes. Assim, como descrito na r. sentença, houve sim viabilidade para que a escalada ficasse demonstrada mediante outras provas produzidas ao longo da instrução, sobretudo a partir do depoimento da vítima e da confissão do réu.

Sob esse enfoque, a prova pericial a ser produzida, a meu sentir, seria inócua neste caso (artigo 184, do Código de Processo Penal).

Isso porque, somente conseguiria aferir a exata altura do muro, na medida em que o próprio apelante admitiu em juízo que pulou tal obstáculo e que a vítima afirmou que o acesso ao galpão no qual os hidrômetros se encontravam, “se não for pelos portões (pedestre e caminhão), somente é possível se pular o muro.”

Posto isso, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo a r. sentença em todos os seus termos.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)