Tribunal: TJES
Processo: 0004207-82.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
No que se refere à aplicação da lei penal, a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.
2.

In casu
, o magistrado sentenciante não fundamentou o porquê da fixação da pena-base acima do mínimo legal, mas pelo contrário, argumentou que todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal eram favoráveis ao acusado, de modo a ser imperiosa a fixação da pena-base no valor mínimo estabelecido no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
3.
Os requisitos para o reconhecimento do benefício do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, evidencia-se que o denunciado se dedica a atividades criminosas, considerando a quantidade e variedade de droga apreendida, e o fato do apelante ser conhecido pelos policiais militares da região como um dos gerentes do tráfico de drogas do local, o que obsta o reconhecimento da benesse pretendida. Precedentes.
4.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tendo em vista o não preenchimento do requisito estabelecido no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, que delibera que para a aplicação da benesse, deve ter sido fixada pena privativa de liberdade não superior a 04 (quatro) anos de reclusão.
5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004207-82.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VAGNER SANTOS RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Vagner Santos Rodrigues
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 32/33v dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, nos seguintes termos:

“[...] no dia 8 de setembro de 2020, por volta das 17h32min, na Rua Scorpios/Rua Escorpião, n° 78, na invasão, Bairro Santa Mônica nessa Comarca, os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente e em comunhão de desígnios,
guardavam, mantinham em depósito e traziam consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal
, bem como associaram-se para cometer o crime de tráfico de drogas.

Extrai-se dos autos que policiais civis e militares realizavam operação para localização de Vagner Santos Rodrigues, vulgo "Vagão", suposto autor do homicídio apurado no BU nº 43131788, quando
passaram a observar uma casa no local denominado "invasão", conhecido pelo intenso tráfico de drogas
, situado na Rua Capricórnio, Bairro Pontal de Santa Mônica.

Ao verificarem a presença da polícia, diversos indivíduos empreenderam fuga entre as casas da rua, ocasião em que os policiais iniciaram a perseguição e
puderam visualizar Vagner arremessando uma bolsa preta no quintal de urna casa
.

Realizada a abordagem de Vagner, nada de ilícito foi encontrado; contudo
, ao realizar buscas no local em que Vagner arremessou a bolsa, os policiais lograram êxito em encontrá-la, contendo 40 pedras de crack em seu interior
.

Ato contínuo, a guarnição abordou Vinicius Guilherme de Almeida Regino e outros 3 usuários de drogas, que se encontravam em fuga no quintal da residência pertencente a "zoi-de-gato
", local em que foram encontrados 350 pinos de cocaína
. Feita busca no interior da referida residência,
foi encontrado 1 sacola contendo maconha, 2 bases para carregamento de rádios comunicadores e R$773,00
[...].”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de 1º grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva total de
05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls. 49/60 dos autos físicos, a defesa requer
i)
o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, e
ii)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, e
iii)
a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que muito embora não tenham sido

questionadas a materialidade e a autoria delitiva

do crime em apreço, o conjunto probatório disposto nos autos é suficiente para a comprovação do delito, estando a decisão do magistrado plenamente amparada nas provas dispostas no caderno processual.

Assim, nota-se que a insurgência defensiva se limita à fase da dosimetria da pena.

Passo, então, ao exame do primeiro pedido da defesa, que
requer a fixação da pena-base no valor mínimo legal previsto para o artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas
, ao fundamento que o magistrado
a quo
fixou a pena primária em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, sem qualquer motivação.

Pois bem. Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal,
o
magistrad
o
sentenciante expressamente
consignou que “
verifico que todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, bem corno as do artigo 42 da Lei 11.343/06, são algumas dela favoráveis ao acusado, razão pela qual fixo-lhe a pena-base em seu mínimo legal de 07 (sete) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa
”,
considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, verifica-se que, de fato, não obstante tenha considerado todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal favoráveis ao réu, expressamente afirmado que estava fixando a pena-base no mínimo legal, e tenha fixado o valor de dias-multa mínimo previsto para o crime de tráfico de drogas, o magistrado fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão, ou seja, dois anos acima do mínimo legal.

Nessa perspectiva, a Procuradoria de Justiça também pontuou que “
com as devidas vênias, o MM. Juízo a quo não procedeu de forma devida ao fundamentar a valoração negativa das circunstâncias judiciais, haja vista que se restringiu a definir que algumas delas são favoráveis ao acusado, sem sequer mencionar quais seriam
.”.

Assim, considerando que o magistrado não fundamentou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, pelo contrário, disse que todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal eram favoráveis ao acusado, é imperiosa a fixação do
quantum
primário no mínimo previsto para o artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Portanto,
estabeleço
a pena-base de Vagner Santos Rodrigues em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Prosseguindo, na segunda fase da dosimetria, reconheço as atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea, respectivamente previstas no artigo 65, inciso I e III, “d”, do Código Penal, mas deixo de aplicá-las, em observância à Súmula 321 do Superior Tribunal de Justiça, que obsta a redução da pena abaixo do mínimo legal em razão de circunstância atenuante.

Assim,
fixo
a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto à terceira fase, a defesa
requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, que diz respeito ao tráfico privilegiado
.

No entanto, não assiste razão ao recorrente. Isso porque, os requisitos para o reconhecimento do benefício do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
são cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso dos autos, não obstante o réu seja primário e portador de bons antecedentes, as circunstâncias da ocorrência policial que deu causa à presente ação penal evidenciam que Vagner Santos Rodrigues se dedica a atividades ilícitas, o que obsta a concessão da benesse do tráfico privilegiado. Explico.

Depreende-se dos depoimentos prestados pelos policiais militares em sede investigativa (fls. 02/06 do inquérito policial físico) e em juízo (mídia à fl. 31 dos autos físicos), que
o ora recorrente é muito conhecido na região como sendo um dos gerentes do tráfico de drogas do bairro
, a ponto que, inclusive, os policiais se dirigiram e montaram um cerco no local da abordagem, objetivando cessar a prática do tráfico de drogas por parte do apelante e de outros indivíduos a ele associados para a prática delituosa.

Ademais, também deve ser levado em consideração que foi apreendida grande quantidade de drogas no local, qual seja, 40 (quarenta) pedras de crack, 350 (trezentos e cinquenta) pinos de cocaína, e 01 (uma) bucha de maconha (laudo definitivo à fl. 29 dos autos físicos).

Por fim, oportuno pontuar que o recorrente, além do presente processo, responde mais duas ações penais, sendo uma também pela prática do crime de tráfico de drogas, e outra pelo delito de resistência.

Assim, evidenciada a dedicação do réu em atividades criminosas,
não há como acolher o pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
.

Com isso, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena,
fixo
a pena definitiva para cumprimento de Vagner Santos Rodrigues em
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicialmente semiaberto,

e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por fim, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tendo em vista o não preenchimento do requisito estabelecido no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, que delibera que para a aplicação da benesse, deve ter sido fixada pena privativa de liberdade não superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Feitas todas as considerações, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto, tão somente para fixar a pena-base no mínimo legal, mantendo-se inalterados os demais fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
No que se refere à aplicação da lei penal, a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.
2.

In casu
, o magistrado sentenciante não fundamentou o porquê da fixação da pena-base acima do mínimo legal, mas pelo contrário, argumentou que todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal eram favoráveis ao acusado, de modo a ser imperiosa a fixação da pena-base no valor mínimo estabelecido no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.
3.
Os requisitos para o reconhecimento do benefício do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, evidencia-se que o denunciado se dedica a atividades criminosas, considerando a quantidade e variedade de droga apreendida, e o fato do apelante ser conhecido pelos policiais militares da região como um dos gerentes do tráfico de drogas do local, o que obsta o reconhecimento da benesse pretendida. Precedentes.
4.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tendo em vista o não preenchimento do requisito estabelecido no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, que delibera que para a aplicação da benesse, deve ter sido fixada pena privativa de liberdade não superior a 04 (quatro) anos de reclusão.
5
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Recurso conhecido e parcialmente provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.