Tribunal: TJES
Processo: 0020100-07.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Regime Estatutário
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Direito administrativo. AÇÃO de RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO. Agente de polícia civil. Exercício de Atribuições de escrivão e investigador. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL DEVIDA. Apelo DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)

Consoante a Súmula 378 do STJ, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.
”

2
)
Demonstrado que o servidor público, ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, exerce, na prática, as funções de Investigador de Polícia e Escrivão, deve o Estado ser condenado ao pagamento das diferenças salariais.

3)

O Decreto nº 3.729-R/2014, que promoveu substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, é inválido por vício de forma, pois “
não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente
”. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017). Precedente do STF.

4)

Recurso desprovido
.
Sentença mantida.

5
) Tese Vencida:
Os decretos que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Sob a vigência do Decreto nº 3.819-N/1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado” e de “desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas”. Logo, as atividades desempenhadas não ultrapassaram as competências do cargo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0020100-07.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: WESLEY CAETANO DE ANDRADE
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 28/03/2023

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA – DIVERGENTE

Na sessão do dia 14 de março de 2023, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas devolvidas a este órgão colegiado pelo recurso de apelação manejado pelo Estado do Espírito Santo.

Rememoro aos nobres pares que o culto relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, conheceu e negou provimento ao apelo do ente público, fundamentando que
“as atividades realizadas pelo recorrido, extraídas da vasta prova documental, afiguram-se idênticas àquelas inerentes ao feixe de atribuições dos cargos de Escrivão e Investigadores de Polícia”
e, que
“a despeito das alterações substanciais promovidas pelo Decreto n.º 3.729-R/2014
,
comprovado o desvio de função do apelado, o Estado não deve se eximir do pagamento das diferenças salariais.”

Nesta hipótese, considero que os boletins unificados e os relatórios de investigação não comprovam o desvio de função, mas sim que o agente
WESLEY CAETANO DE ANDRADE
desempenhou funções inerentes ao seu cargo efetivo no período da condenação imposta ao ente público pelo juízo de origem.

Em que pesem a prova testemunhal, reputo que o fato de o requerente/apelado trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o cargo de agente de polícia civil e o de investigador de polícia civil.

Filio-me ao entendimento de que os decretos que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022)

Impende destacar que o Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; [...]

Ocorre que sob a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
”.

Logo, tenho que as atividades desempenhadas pelo apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata e diversas eram acompanhadas por investigadores de polícia civil.

Por conseguinte, não há que se falar que o autor desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
[1]
. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021)

Pelo exposto, rogando vênia ao eminente relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ato seguinte, condeno o requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o trabalho exigido dos causídicos do ente público requerido/apelante.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais, uma vez que na origem não foi arbitrada verba honorária em prol dos procuradores estaduais (AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator para o acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe 7/3/2019).

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

[1]
Reconhecido o d
esvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Acompanho o Eminente Relator.

Eminentes Desembargadores, cuidam os autos de apelação cível interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, com vistas a reforma da sentença, por meio da qual, em sede de ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função, julgou procedente o pedido inicial

para condená-lo

ao pagamento da diferença e vencimentos

e demais reflexos e gratificações

entre os cargos de Agente de Polícia e Escrivão de Polícia, entre 16 de março de 2015 e 17 de setembro de 2018, bem como diferenças e reflexos entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia Civil, a partir de 15

de abril de 2019.

Iniciado o julgamento, o eminente relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama
conheceu

do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
negado-lhe provimento
,
mantendo integralmente a r. sentença, tendo determinado, ao final, que os honorários deverão ser fixados após a liquidação da sentença, observados os §§ 3° e 11 do Art. 85 do CPC.

Sob sua ótica
“[...]
o Decreto n.º 3.729-R de 2014
não
igualou as atribuições dos cargos
[...]
”,
sendo que
“
[...]houve abrupta e substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente e Investigador, haja vista que ao Agente de Polícia Civil foram acrescidas funções de assistência à autoridade policial e execução de atividades de natureza policial relacionadas a ocorrências, diligências e inteligência policial
[...]”,
destacando, neste ponto, que
“[...]

esse ato normativo, a rigor, é inválido por vício de forma, consoante escólio doutrinário
[...]”
.

Em seguida, o Eminente Des. Fernando Estevam Bravin Ruy pediu vista dos autos, tendo divergindo com relação à comprovação do desvio de função do apelado. De acordo com Sua Excelência,
”e
m que pesem a prova testemunhal,
reputo que o fato de o requerente/apelado trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o cargo de agente de polícia civil e o de investigador de polícia civil
[...]”.

Por sua vez, o Eminente Des. Raphael Americano Câmara acompanhou o voto condutor em sua integralmente.

Diante da divergência instaurada e a previsão legal contida no Art. 942, do CPC, fui convocado a integrar o presente julgamento.

Registro, inicialmente, que O Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante súmula nº 378, possui entendimento de que, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor tem o direito de receber as diferenças salariais, confira-se:

STJ –
Súmula 378:
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Na mesma linha, este Egrégio Tribunal já se manifestou no sentido de que “
o desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, sob pena de improcedência do pedido de direito à indenização
”. (TJES, Classe: Apelação, 056150012757, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2018, Data da Publicação no Diário: 06/07/2018).

Além disso, para o reconhecimento do desvio de função e, conseguintemente, o direito de recebimento das diferenças salariais, é necessária a existência de prova robusta e cabal de tal desvio.

Nesse sentido:

Incumbe ao servidor o ônus de comprovar o desvio de função, exigindo-se prova cabal, notadamente quando parte das atribuições de ambos os cargos se assemelham e são desempenhadas no mesmo local.
(TJES, Classe: Apelação, 014140140881, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2017, Data da Publicação no Diário: 15/02/2017)

Nada obstante as considerações do Eminente Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, verifica-se que, no caso, há farta prova testemunhal comprovando o desvio de função, a título de exemplo, cito os seguintes depoimentos já transcritos pelo em. Desembargador Relator:
“
o autor elabora relatórios de investigação de acidente de trânsito, cumpre mandados de intimação, mandados de busca e apreensão, mandados de prisão, realiza investigações de crimes de trânsito, cumpre ordem de serviço, realiza coletas de imagens; que não há necessidade que Investigador de Polícia legitime as investigações conduzidas pelo autor
”
e
“
comum na Polícia Civil que agentes exerçam atividades de investigador e até de escrivão ad hoc
”.

Outrossim, como se percebe da extensa lista de atribuições do cargo de agente de polícia civil, constantes no Decreto nº 3.819-N/1995, nenhuma delas diz respeito a investigação de infrações penais, em contrapartida, os relatórios de investigação e boletins unificados colacionados aos autos evidenciam que o autor/apelado participava ativamente de diligências e investigações (internas e externas).

Em casos que também envolviam o pleito de reconhecimento do desvio de função entre o cargo de agente de polícia civil e o cargo de investigador, não foi outro o entendimento deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PROVA SATISFATÓRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO DESPROVIDO.
1 O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido.
2 Restou devidamente comprovado o exercício de atribuições diversas das atribuições do cargo de Agente de Polícia para o qual o Apelado foi nomeado, havendo direito ao recebimento das diferenças salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da Administração.
3 – O reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele cujas atribuições exercia, não viola o disposto na Súmula n.º 339 do Supremo Tribunal Federal ou os Princípios da Reserva Legal (artigo 37, X, da CR) e da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR). 4 Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170072144, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2020, Data da Publicação no Diário: 16/09/2020)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDO NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA – EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA
–
DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.
2. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença.
3. A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E. Precedente do STF. 4. Nas obrigações de trato sucessivo só as parcelas vencidas antes do quinquênio imediatamente anterior à data da propositura da ação é que são atingidas pela prescrição e não o próprio fundo de direito. 5. Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual para a fixação dos honorários sucumbenciais somente ocorrerá quando liquidado o julgado (CPC, art. 85, § 4º, II). 6. Recurso desprovido. Reexame necessário conhecido. Sentença confirmada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 026180000932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 30/10/2020)

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO SERVIDOR PÚBLICO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AGENTE DE POLÍCIA CIVIL CARGO PARADIGMA: INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL PROCEDÊNCIA COMPROVAÇÃO DO DESVIO RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO.
1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele.
3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil.
4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32. 5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia. 6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Os juros de mora e correção monetária foram corretamente observados pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação Cível, 026180011244, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA – Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2020, Data da Publicação no Diário: 04/11/2020)

Quer me parecer, então, que o aresto invocado na judiciosa manifestação que inaugurou a divergência não traduz o entendimento predominante a respeito do tema em apreço.

Por esses motivos, acompanho integralmente o voto proferido pelo Eminente Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, para manter a r. sentença, bem como o pagamento das diferenças salariais entre os cargos.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia a definir se o recorrido, ocupante do cargo público de Agente de Polícia Civil desde fevereiro de 2010, foi, de fato, submetido a desvio de função para exercício das atribuições dos cargos de Investigador e Escrivão de Polícia Civil.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça sumulou, por meio do verbete de n.º 378, o entendimento de que, reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes,
ad lit
t
eram
:

STJ Súmula nº 378
–

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

No mesmo sentido a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. LAUDO DE AVALIAÇÕES. ENGENHEIRO CIVIL. ENGENHEIRO DE AVALIAÇÕES. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1.
É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o servidor em desvio de função tem direito à percepção das diferenças vencimentais decorrentes de tal situação, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes do STJ. 2
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24110322039, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2016, Data da Publicação no Diário: 27/06/2016)

ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDOR PÚBLICO - PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO - CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AJUDANTE DE SERVIÇO PÚBLICO - CARGO PARADIGMA: ARTÍFICE DE OBRAS DE SERVIÇO PÚBLICO BOMBEIRO PROCEDÊNCIA - COMPROVAÇÃO DO DESVIO - RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.
1.
O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado resolvia problemas no esgoto e desentupimento de pias, o que ultrapassa as atribuições típicas dos Ajudantes de Obras de Serviços Públicos, atingindo aquelas atinentes aos Artífices de Obras e Serviços Públicos do Município de Aracruz. 4.
Restou comprovado que as funções inerentes ao cargo de Ajudantes de Obras de Serviços Públicos são distintas daquelas ligadas ao exercício da função de Artífices de Obras e Serviços Públicos.
5. Recurso voluntário desprovido e sentença confirmada em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006160033988, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR EM DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – DIREITO ÀS DIFERENÇAS VENCIMENTAIS – VERBETE N. 378 DA SÚMULA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO IMPROVIDO.
1. Consoante o verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, uma vez “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. Hipótese concreta em que, como ficou corretamente consignado na decisão monocrática agravada,
os elementos dos autos comprovam que o servidor agravado, embora ocupante do cargo efetivo de guarda municipal, exerceu em desvio, durante aproximadamente vinte anos e até sua aposentadoria, o cargo de motorista municipal, motivo pelo qual faz jus às diferenças vencimentais decorrentes do desvio, desde que respeitado o lapso prescricional quinquenal aplicável à espécie.
3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 30110036370, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2016, Data da Publicação no Diário: 04/05/2016)

Como cediço, com a edição do Decreto-lei n.º 3.819-N de 1995 agregou-se ao cargo de Agente de Polícia a função investigativa, exigindo-se ainda do servidor a participação em operações policiais e missões afins.

Todavia, o
I
nvestigador
possui atribuições mais relacionadas à prospecção de fatos, dados e elementos para orientar a atuação policial, ao passo que o
A
gente de
P
olícia
possui atribuição de assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, entregar intimações, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso, dentre outras, tendo destacado que
o Decreto n.
º
3.729-R de 2014
não
igualou as atribuições dos cargos.

Sem embargo, as atividades realizadas pelo recorrido, extraídas da vasta prova documental, afiguram-se idênticas àquelas inerentes ao feixe de atribuições dos cargos de Escrivão e Investigadores de Polícia.

Com efeito, a prova testemunhal sobrelevou que
“o autor elabora relatórios de investigação de acidente de trânsito, cumpre mandados de intimação, mandados de busca e apreensão, mandados de prisão, realiza investigações de crimes de trânsito, cumpre ordem de serviço, realiza coletas de imagens; que
não há necessidade que Investigador de Polícia legitime as investigações conduzidas pelo autor
.

Na ocasião, outra testemunha informou
ser
“comum na Polícia Civil que agentes exerçam atividades de investigador e até de escrivão ad hoc”
.

Não se está a desconsiderar que, com o advento do Decreto nº 3.729-R/2014, houve abrupta e substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente e Investigador, haja vista que ao Agente de Polícia Civil foram acrescidas funções de assistência à autoridade policial e execução de atividades de natureza policial relacionadas a ocorrências, diligências e inteligência policial.

Nada obstante,
esse ato normativo, a rigor, é inválido por vício de forma
, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
(Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017).

Trata-se, também, de entendimento do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA N. 286/2007. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO POR MEIO DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Contraria direito líquido e certo do servidor público a alteração, por meio de portaria, das atribuições do cargo que ocupa. 2. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico não autoriza a reestruturação de cargos públicos por outra via que não lei formal.
3. Segurança concedida. (MS 26955, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00010)

Conforme destacou a eminente Ministra Relatora,
“
f
irmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveni
ê
ncia de norma modificadora de competências.”
[...]
“Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições,
a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público
, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

Logo, a despeito das alterações substanciais promovidas pelo Decreto n.º 3.729-R/2014,
comprov
ado
o desvio de função do apelado, o Estado
não deve se eximir
do pagamento das diferenças salariais.

Outro não é o entendimento desta Corte, conforme se extrai de inúmeros casos similares submetidos a julgamento:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.
ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBÊNCIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I. DA REMESSA NECESSÁRIA I.I. Verificada a atuação do Servidor Público fora dos limites da atribuição que para o Cargo Público que o ocupa e, definida pela legislação de regência, faz jus ao direito às diferenças de remuneração entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são exercidas de fato, a teor do verbete nº 318, da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. I.II. Na hipótese, o Magistrado de primeiro grau concluiu pelo desempenho de atividades atribuídas ao cargo diferente do ocupado pelo Autor da demanda, julgando parcialmente procedente o pedido exordial de pagamento de diferenças salariais no período de 10 de fevereiro de 2010 a 19 de dezembro de 2014, acolhendo a arguição de prescrição das diferenças remuneratórias anteriores ao período de 05 (cinco) ano em relação ao marco de ajuizamento da Ação, bem como determinando o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias devidas em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias, julgando improcedentes os demais pedidos.
I.III.
A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESPECIAL 14), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 172/173, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr. LEMILSON DUARTE
.
I.IV. Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente. Precedentes. I.V. Remessa Necessária desprovida. II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. II.I. Havendo o Recorrido logrado êxito no acolhimento parcial dos pedidos exordiais, e a apuração de valores sido postergada para a fase de Liquidação de Sentença, não se há falar no acolhimento da tese recursal de afastamento, de plano, da possibilidade de condenação do Recorrente em Honorários Advocatícios de Sucumbência, haja vista subsistir a aplicação do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. II.II. Recurso conhecido e desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo incólume a Sentença também em sede de Remessa Necessária, vencido o Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY que conferiu parcial provimento ao Recurso ex officio, para julgar improcedentes os pedidos na petição inicial, invertendo os ônus sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação, 024151353729, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO.
DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
I
A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II - Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.
I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. (Apelação/Remessa nº 014140141780) IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO PRELIMINARES DE INOVAÇÃO RECURSAL E DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADAS -
SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. A despeito de a tese de aplicabilidade da TR (taxa referencial) até 25/03/2015 e, após, o IPCA-E (índice nacional de preços ao consumidor amplo especial) como índices de correção monetária ter sido aventada somente no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, tal fato decorreu de os índices terem sido fixados apenas em sentença. Preliminar de inovação recursal rejeitada. 2. Há congruência entre as razões do apelo da autora e da causa de pedir, do pedido e das razões de decidir da sentença. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada.
3.
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ
.
4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença. n. A atualização monetária decorrente de condenação imposta à Fazenda Pública, na espécie, deve ser calculada com base no IPCA-E. Precedentes.” “6. O pedido de pagamento como nível superior foi julgado improcedente por encontrar óbice nas súmulas vinculantes nº 37 e 43, já que eventual aumento de vencimentos de servidores públicos depende de Lei, não cabendo ao Judiciário assim o fazer ainda que sob o fundamento de isonomia. Dessa forma, porque a autora foi sucumbente nesse pedido, resta patente a sucumbência recíproca. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151679420, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço d
o recurso

e
a
ele
nego
provimento,
mantendo integralmente a r. sentença
.

Em atenção ao disposto no inciso II do §4º do art. 85 do CPC, os honorários deverão ser fixados após a liquidação da sentença, observados os §§ 3° e 11 de referido dispositivo.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. Direito administrativo. AÇÃO de RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO. Agente de polícia civil. Exercício de Atribuições de escrivão e investigador. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL DEVIDA. Apelo DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)

Consoante a Súmula 378 do STJ, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.
”

2
)
Demonstrado que o servidor público, ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, exerce, na prática, as funções de Investigador de Polícia e Escrivão, deve o Estado ser condenado ao pagamento das diferenças salariais.

3)

O Decreto nº 3.729-R/2014, que promoveu substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, é inválido por vício de forma, pois “
não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente
”. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017). Precedente do STF.

4)

Recurso desprovido
.
Sentença mantida.

5
) Tese Vencida:
Os decretos que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Sob a vigência do Decreto nº 3.819-N/1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado” e de “desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas”. Logo, as atividades desempenhadas não ultrapassaram as competências do cargo.

DECISÃO

Por maioria, conhecer do recurso e a ele negar provimento, mantendo integralmente a r. sentença.