Tribunal: TJES
Processo: 0008988-84.2011.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
E
MENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
H
OMICÍDIO
QUALIFICADO
TENTADO.
RECURSO MINISTERIAL. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Constatado que a pena-base foi aplicada em dissonância dos elementos extraídos dos autos, imperiosa a sua majoração.

2.

Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008988-84.2011.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ROBSON SOUZA ALVES

RELATOR(A):

JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
H
OMICÍDIO
QUALIFICADO
TENTADO.
RECURSO MINISTERIAL. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Constatado que a pena-base foi aplicada em dissonância dos elementos extraídos dos autos, imperiosa a sua majoração.

2.

Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0008988-84.2011.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ROBSON SOUZA ALVES

Advogado do(a) APELADO: GEILZA BISPO DOS SANTOS - ES32170-A

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

contra a sentença de fls. 217/218, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de São Mateus/ES, que, em obediência à decisão do Conselho de Sentença, julgou parcialmente procedente a Ação Penal e condenou ROBSON SOUZA ALVES, pela prática do delito de homicídio tentado, qualificado pelo motivo torpe (art. 121, §2º, I, c/c art. 14, II, ambos do CP), à pena de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, pugna o Órgão Ministerial pela exasperação da pena-base, ao argumento de que as circunstâncias judiciais relativas à “conduta social”, “personalidade” e às “consequências” do crime lhe são desfavoráveis, e que cada uma delas deve justificar o aumento da reprimenda em 1/6 (um sexto). (fls. 224/233).

Quanto aos fatos, narra a denúncia, em síntese, que, no dia 28 de outubro de 2011, na estrada do Nativo, bairro Pedra D' Água, São Mateus/ES, o apelado e outro corréu (falecido), operando em comunhão de desígnios, em conjugação de esforços e com intenção de matar, efetuaram vários disparos de arma de fogo contra a vítima TIAGO DE OLIVEIRA CAETANO, provocando-lhe lesões, as quais somente não a levaram à morte, por circunstâncias alheias à vontade de ambos, uma vez que a vítima foi socorrida, bem como porque os acusados interromperam a ação após um deles também ter sido atingido.

Razão assiste ao Ministério Público.

Na primeira fase, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, o MM. Juiz Sentenciante considerou como desfavoráveis ao acusado sua “culpabilidade” e as “circunstâncias” do crime, e, assim, fixou a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 16 (dezesseis) anos de reclusão.

No tocante à “conduta social”, devem ser analisados os diversos papéis que o denunciado desempenha no bojo de sua comunidade, a partir de dados que atestem as condições de sua vida pregressa. A instrução do feito obteve elementos relativos a tal conduta, sendo razoável sopesá-la desfavoravelmente.

Isso porque, conforme bem enfatizou o agente ministerial na origem, em suas razões recursais, “a
violência empregada não foi fato isolado, havendo notícias nos autos de envolvimento do réu na prática de tráfico de drogas
”, ressaltando, ainda, que “
o réu está sendo investigado por outro homicídio (autos n° 0003661-61 2011 8 08 0047), além de haver registro de medida protetiva, ainda que arquivada, pela prática de violência doméstica contra mulher (autos nº 0000040-12.2018.8.08.0047)
” (fl. 229).

Na hipótese, restou demonstrado que o apelado possui condutas violentas (vide certidão de fl. 196), a denotarem seu comportamento voltado à criminalidade, não havendo dissociação entre tal propensão e as relações sociais desenvolvidas por ele.

Quanto a “personalidade”, de igual forma, verifico que desfavorecem o acusado.

Ressalto que, na valoração desta baliza judicial, o magistrado não está adstrito a nenhuma prova pericial para formar o seu convencimento, deverá motivar a sua análise em elementos concretos que demonstrem a índole negativa do agente, relacionados ao seu comportamento e modo de vida, a demonstrar a sua real agressividade, perversidade e periculosidade, como forma de justificar a exasperação da pena-base.

Neste sentido, já se posicionou o Col. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Habeas Corpus
, de nº 410.047/PE, de relatoria do e. Ministro Ribeiro Dantas, ocorrido em 03/05/2018, como também, este e. TJES, no julgamento da Apelação Criminal, de nº 0022474-42.2014.8.08.0012, de relatoria do e. Desembargador Fernando Zardini Antônio, ocorrido em 18/04/2018.

No presente caso, verifica-se que o Magistrado sentenciante não avaliou de forma negativa as consequências do crime, sob a sob a justificativa de que, apesar de serem “
negativas, considerando que a vítima ficou paralítica em decorrência dos fatos (fl. 118 e laudo de fl. 73), porém deixo de valorar na pena base para não incidir em bis in idem considerando que a consequência será utilizada na aferição do patamar de redução de pena do art. 14, II, do CP
”.

No entanto, a aludido vetor deve, sim, ser avaliado de forma negativa, visto que as lesões sofridas por ocasião do crime, deixaram sequelas irreversíveis na vítima – paraplegia – não havendo que se falar, na presente hipótese, em
bis in idem
, visto que, o critério para a adoção da fração correspondente à causa de diminuição relativa à tentativa, é diverso do resultado causado pelo ato delituoso. Isso porque, para a causa de diminuição de pena, considera-se o caminho do crime percorrido pelo agente, ou seja, a diminuição da pena será maior quanto mais distante o agente ficar da consumação do crime.

No presente caso, as consequências do crime se revelam graves, pois como mencionado, o delito ocasionou lesões irreversíveis.

Já em relação à causa de diminuição de pena pela tentativa, mostra-se razoável e condizente com o caminho do crime percorrido a redução da pena no patamar mínimo de 1/3 (um terço), pois o apelado se aproximou muito de lograr seu intento ao efetuar diversos disparos de armas de fogo, inclusive quando a vítima já estava caída no chão, atingindo-a em regiões vitais (cabeça e tronco), não conseguindo, contudo, consumar o crime tão somente pelo fato da vítima ter sido socorrida por populares e levada ao hospital, recebendo intervenção médico-cirúrgica.

Com tais considerações, a majoração da pena-base é medida que se impõe.

De relevo ressaltar que, diante da ausência de previsão legal, o
quantum
de aumento da pena-base, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente, fica a critério do julgador, que usa da sua discricionariedade em cada caso concreto, respeitando os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, não sendo obrigatória a utilização do percentual de 1/8 (um oitavo), podendo inclusive ser aplicado parâmetro diverso, ou seja, considerando o intervalo da pena mínima e máxima abstratamente cominada.

A propósito:

“(...)
2. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 ( HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. 3. Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). 4. No caso, considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em ilegalidade na fixação da pena-base.
(...)” (
STJ,
AgRg no HC 603.620/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 09/10/2020) – destaquei.

Em sendo assim, na primeira fase, altero a fundamentação da sentença, para considerar desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais relativas à “conduta social”, “personalidade” e às “consequências” do delito, mantidas a “culpabilidade” e “circunstâncias” do crime, da forma como analisadas na sentença, motivo pelo qual, utilizando-me do percentual de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa, fixo a pena-base em 22 (vinte e dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, mantenho a pena intermediária no patamar acima.

Na terceira fase, à míngua de causas de aumento e presente a causa de diminuição de pena, em virtude da tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, minoro a reprimenda em 1/3 (um terço),
quantum
adotado na origem, fixando-a em 14 (quatorze) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Considerando o
quantum
da reprimenda aplicada, entende-se que o regime para cumprimento da pena privativa de liberdade, deve permanecer o fechado, nos termos do que determina o artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Ao ensejo de tais considerações, na esteira de entendimento da Procuradoria de Justiça,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL,
para aumentar a pena-base do réu, redefinindo a sua reprimenda em 14 (quatorze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para dar provimento ao recurso.