Tribunal: TJES
Processo: 0008365-13.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS APELANTES. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO
33, §3º
, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BAS
E AO MÍNIMO LEGAL
. IMPOSSIBILIDADE.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VERIFICADO. REINCIDÊNCIA. DOCUMENTO HÁBIL A SUA DEMONSTRAÇÃO. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MAIOR VALORAÇÃO DA CONFISSÃO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NAS DEMAIS FASES DA DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I E II, DO CP. RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. PERDÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSOS CONHECIDOS E
PARCIALMENTE P
ROVIDOS.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime. 2. O artigo 33, §3º, da Lei nº 11.343/06 deve ser reconhecido nos casos em que o denunciado oferece drogas, eventualmente, de forma gratuita, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, sendo estes requisitos cumulativos. No caso, a conduta empreendida pelo apelante, isto é, trazer consigo substâncias ilícitas envoltas individualmente por plástico, não se amolda àquela prevista no artigo 33, §3º, da Lei de Drogas, muito pelo contrário, está devidamente prevista no
caput
, do artigo 33 da mesma Lei, que dispõe sobre a ação de trazer consigo droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 3. No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo esta sempre se pautar em motivação idônea. No presente caso, as
consequências do crime
foram valoradas negativamente por meio de fundamentação genérica e considerando elemento inerente ao crime de tráfico de entorpecentes para aumentar a pena-base, qual seja, os efeitos nefastos que produzem na sociedade, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Precedentes. 4. No que se refere à impugnação quanto ao meio utilizado para a comprovação da da agravante da reincidência,
“
é sedimentado que a folha

de

antecedentes

criminais não é imprescindível para comprovar a reincidência, podendo esta ser demonstrada por outros meios aptos constantes do caderno processual que atestem o histórico criminal do acusado, razão pela qual também deve ser mantida a agravante da reincidência. 6. Recurso improvido. (TJES; APCr 0023212-87.2016.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 23/09/2020; DJES 08/10/2020)”.
5. Conforme iterada jurisprudência sobre o tema, a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência, por serem igualmente preponderantes, devem ser compensadas quando reconhecidas na pena. Assim, não há que se falar em valoração superior da confissão, a qual deve ser integralmente compensada com a reincidência. 6. O reconhecimento da reincidência não se esgota na majoração da pena na segunda fase da dosimetria, tendo a legislação penal estabelecido diversas consequências jurídicas ao agente que volta a delinquir. Por expressa previsão legal, a verificação da reincidência influi, por exemplo, na fixação do regime (art. 33 do Código Penal), na substituição de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44 o Código Penal), na execução da pena (arts. 77 e 83 do Código Penal), e, até mesmo, no afastamento do tráfico privilegiado, como ocorrido no presente caso. Não por outra razão, o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que não constitui
bis in idem
a utilização da reincidência na segunda e na terceira fase da dosimetria da pena. 7. Verifica-se que, no presente caso, a pena privativa de liberdade imposta ao apelante é superior a 04 (quatro) anos de reclusão e, ainda, se trata de réu reincidente, de modo que se mostra inviável a sua substituição por pena restritiva de direito,
ex vi
do art. 44, incisos I e II, do Código Penal. 8. A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que
“
A restituição de bens apreendidos, de acordo com as disposições legais, é condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime
[...]
(TJES; APCr 0012049-21.2017.8.08.0021; Relª Subst. Rachel Durao Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021)”.
No presente caso, não foi
esclarecido qual bem se pretende reaver, tampouco foi comprovada a licitude de sua origem. 9. Estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da redução desta penalidade, tampouco o seu perdão. 10. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008365-13.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AFONSO DE OLIVEIRA SALES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame os
recursos de apelação criminal interpostos por
Afonso
d
e Oliveira Sales
e

Gabriel
d
e Jesus Nascimento
, inconformados com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de
Cariacica
(fls.
315
/
324
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, à fl. 02/03-verso, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] Segundo
o
Inquérito Policial em anexo, na madrugada de 16 de setembro de 2020, por volta das 03h:40min, após o
recebimento
de informações no sentido de que haviam diversos indivíduos armados comercia
lizando
drogas na Rua Tereza Tironi Martins, no Bairro Dom Bosco, neste município e comarca, Po
l
icias Militares dirigiram-se até o referid
o
endereço a fim de averiguar o informe.

Versam os autos que, ao chegarem no local, os referidos Policiais avistaram em um terreno baldio em meio a vegetação diversos indivíduos que, ao perceberem a presença da guarnição policial, empreenderam fuga imediata do local.

Ato contínuo, os Policiais Militares conseguiram abordar o denunciando Afonso de Oliveira Sa
l
es, sendo que em revis
t
a pessoal l
o
graram êxito em localizar em sua posse 01 (um) rádio comunicador da marca "Baofeng', 30 (trinta) "pedras de crack", 18 (dezoito) "pinos de cocaína", além de 01 (um) aparelho celular "Samsung".

Consta também que os Policiais avistaram o denunciando Gabriel de Jesus Nascimento adentrando uma residência no mesmo logradouro, não sem antes "dispensar" 01 (uma) arma de fogo do tipo revólver, calibre .38, marca "Taurus", municiado, número de série ilegível e uma sacola contendo 02 (duas) munições de mesmo calibre, 37 (trinta e sete) "pinos de cocaína" e 25 (vinte e cinco) "pedras de crack", sendo então finalmente abordado ainda no referido imóvel.

Verifica-se que na re
sid
ência supramencionada de propriedade do também denunciando S
é
rgio Gabriel Assis S
ou
za f
o
i localizado pelos Policiais Militares mais 01 (um) rádio comunicador da marca "Baofeng".

Ressalta-se que Gabriel forneceu nome falso ("Davi de Jesus") aos Policiais Militares no momento de sua prisão em flagrante delito, pois tinha conhecimento da existência de mandado de prisão contra si pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação.

Ao prestar declarações perante a Autoridade Policial, o denunciando Gabriel confessou todas as práticas delituosas (fls. 34).

Sendo assim, verifica-se pelas circunstâncias que o denunciados traziam consigo as substâncias entorpecentes supramencionadas e que estas eram destinadas a mercancia, restando também evidente que os denunciados se associaram entre si com o fito exclusivo de praticar o crime de tráfico de drogas na localidade.

Ademais, verifica-se
q
ue o denunciando Gabriel de Jesus Nascimento portava a arma de fogo apreendida em desconformidade com determinação legal, eis que além de não possuir autorização de porte, esta era
d
esprovida de registro no órgão competente (SINARM).
[...]”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
os recorrentes nas sanções do artigo 33,
caput,
e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06, às penas finais, respectivamente,
0
7
(
sete
) anos de reclusão, e
700
(
setecentos
) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para cumprimento de pena.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls. 345/351 dos autos físicos, a defesa de
Afonso
d
e Oliveira Sales
requer
i)
a absolvição do apelante, argumentando a ausência de acervo probatório apto a sustentar o édito condenatório. Pleiteia, subsidiariamente:
ii)
pela desclassificação para o crime do art. 33, §3º, da Lei nº 11.343/2006;
iii)
pela aplicação da pena-base em seu mínimo legal;
iv)
pela conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos;
v)
a restituição dos pertences pessoais do acusado; e, por fim,
vi)
pelo perdão da pena de multa.

Por sua vez, ao apresentar as
razões recursais
de fls. 360/371, a defesa de
Gabriel
d
e Jesus Nascimento
requer:
i)
a redução da pena-base ao mínimo legal;
ii)
seja a confissão valorada em quantidade superior, reduzindo a
reprimenda
em, ao menos, 01 (um) ano;
iii)
seja decotada a agravante da reincidência, na medida em que a sua comprovação se deu por meio inidôneo;
i
v
)
seja reanalisado o regime a ser fixado para o início do cumprimento da pena, uma vez que a compensação entre a atenuante da confissão com a reincidência retiraria o efeito secundário da reincidência;
v)
caso afastada a reincidência, seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3;
vi)

caso reformada a sentença, seja redimensionada a pena;

vii)
por fim,
para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, sejam prequestionadas as matérias acima citadas.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, a defesa de
Afonso
d
e Oliveira Sales
requer a absolvição do apelante, argumentando a ausência de acervo probatório apto a sustentar a condenação.

A esse respeito, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do Boletim Unificado de fls. 14/19, do
Auto de
A
preensão de fls. 45/46,
do
Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 47,
do

Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas
de
fl. 48,
do
Laudo de Exame de Arma de Fogo de fls. 227/230
e

do
Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 7899/2020 de fl. 237.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a tecer algumas considerações
.

Em minuciosa análise do caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal, narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, o policial militar Raphael Oliveira de Souza (fls. 20/21), ao prestar depoimento na esfera policial, narrou os fatos da seguinte forma, vejamos:

“
[...] chegamos na rua Tereza Tironi, próximo ao CMEI de mesmo nome, onde avistamos em um terreno baldio, vários indivíduos em meio a vegetação, que ao notarem a aproximação das guarnições, empreenderam fuga,
sendo possível abordar próximo ao local o nacional de nome Afonso de Oliveira Sales, 26 anos, em sua posse havia um rádio comunicador, 30 pedras de crack, 18 pinos de cocaína, além de um celular Samsung que não dá para verificar o e-mail devido os arranhões e por isso não possível verificar se o celular tem restrições de furto/roubo.
Acompanhamos a pé um dos indivíduos, o qual estava com uma camisa do Flamengo,
ele correu e adentrou uma casa, fomos ao encontro dele e ao notar que seria abordado, foi visualizado quando ele dispensou um revólver cal. 38, al
i
mentado e municiado com 06 munições e uma sacola, nessa sacola haviam 02 munições de cal. 38, 37 pinos de cocaína e 25 pedras de crack.
Ao ser abordado ele com intuito de atrapalhar o serviço dos militares e ainda tentar não ser reconhecido, informou que seu nome seria Davi de Jesus, ao verificarmos a foto vimos que não correspondia com o mesmo, nesse instante o indagamos que seria o indivíduo da foto, ele informou que era seu irmão e
seu nome na verdade era Gabriel de Jesus Nascimento, 21 anos,
e ele estava com mandado de prisão, fato que ficou comprovado através do sistema SISPES. Na residência encontramos outro indivíduo, o de nome Sérgio Gabriel Assis Souza, 20 anos, verificamos no sistema SISPES que em seu desfavor havia um mandado de busca e apreensão (de quando era menor), também encontramos na residência outro rádio comunicador. [...]”.

Ao ser ouvido em juízo (fl. 257), o referido Policial Militar confirmou o depoimento prestado na esfera policial, pontuando o que segue:

“
[...] que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que estavam patrulhando em Campo Grande quando um casal abordou a
V
TR e informou que haviam indivíduos realizando tráfico de drogas, estando armados, no local da denúncia; que se deslocaram até aquela localidade também conhecida como BURACO DO SAPO; que lá chegando avistaram vários indivíduos os quais empreenderam fuga; que devido a correria do momento e também a pouca iluminação do local e ainda por ser noite, não deu para visualizar se algum daqueles indivíduos estavam armados;
que ainda no local conseguira deter um dos indivíduos o qual trazia consigo uma quantidade de droga, não se recordando que espécie era, além de um rádio comunicador;
que os outros indivíduos correram passaram por um beco e adentraram em uma residência;
que o depoente e seu
colega
saíram no encalço dos mesmos e quando o depoente passava pelo beco pôde v
isuali
zar alguém arremessando pela janela da residência, janela essa que possui
ab
ertura para o beco, arremessando uma arma de fogo e drogas; que não sabe dizer qual
d
os acusado arremessou os objetos pela janela, s
abendo dizer que 2 deles estavam na casa; que salvo engano tentaram enrolar a arma e as drogas em uma camisa antes de arremessar; que
a arma era um revólver; que foi o depoente quem recolheu a arma e as
d
rogas entretanto não se recorda o tipo e a quantidade das drogas;
que não é capaz de identificar nenhum dos acusados visto que no local a iluminação era precária; que fizeram consulta acerca dos antecedentes dos acusados sendo que salvo engano o primeiro deles nada respondia entretanto em desfavor dos demais existia mandando de prisão, busca e apreensão; que não sabe dizer se o primeiro abordado disse algo acerca da propriedade das drogas sendo que os dois abordados pelo depoente informaram que a arma seria para proteção individual, entretanto quanto as drogas não se recorda o que disseram; que sabe dizer que a arma estava municiada não se recordando se alguns dos proj
é
teis havia sido deflagrados; que pelo que se recorda primeiro o depoente recolheu a arma e as drogas sendo que posteriormente foi auxiliar na detenção dos acusados e fazer consulta quanto aos antecedentes dos mesmos; que não conhecia dos acusados; que salvo engano existi mais indivíduos no local entretanto conseguiram se evadir; que o local é conhecido pela existência de tráfico de drogas inclusive o depoente já realizou apreensões anteriores de drogas naquela redondeza; que na casa citada no processo, pelo que se recorda, nunca fez apreensões; que confirma depoimento de fls. 20/21. [...] que havia aproximadamente 5 pessoas no local; que esclarece que salvo engano dois indivíduos passaram pelo beco e adentraram a residência; que quando acompanhou os acusados estava há aproximadamente 10 metros dos mesmos; que no local a iluminação é ruim; que viu um volume ser dispensado pela janela; que não tem conhecimento se havia alguma pessoa que morasse ou residisse no local. [...]”.

No mesmo sentido, foi o depoimento do policial militar
Werllen da Cruz Leite
em sede de audiência de instrução e julgamento (fl. 236):

“
[...] que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que receberam informações de que haviam indivíduos armados na localidade informada na denúncia;
que a localidade
in
formada é conhecida pela existência de tráfico
inclusive o depoente já apreendeu no local escopeta, outras armas e drogas; que pediram autorização e prosseguiram para o local indicado; que lá chegando visualizaram vários indivíduos os quais ao verem a polícia empreenderam fuga; que saíram no encalço dos mesmos e o depoente conseguiu deter
o acusado AFONSO sendo que o mesmo trazia consigo um rádio comunicador e uma quantidade de drogas, sendo elas 30 pedras de crack e 18 pinos de cocaína;
que não indagou ao acusado acerca da propriedade da droga; que procedeu a prisão do acusado AFONSO; q
ue os colegas do depoente saíram no encalço dos demais indivíduos sendo que procederam
a prisão de dois deles e a apreensão de uma arma de fogo e outra
quantidade de droga;
que não conhecia os acusados; que a denúncia recebida dizia que haviam pessoas armadas naquele local que é conhecido pela polícia pela prática de tráfico de drogas; que confirma depoimento de fls. 22/23. [...] que não é possível precisar a quantidade de elementos que estavam no local mas com certeza pelo menos 3 pessoas; que o depoente fez a detenção do acusado e depois o conduziu a VTR, na sua companhia, não participando de outros atos. [...]”.

Em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem da apelante, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça:

I
I - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer "impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade
" (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021)

Nessa senda, nota-se que os policiais militares, em sede investigativa e em juízo,
foram seguros e harmônicos
em afirmar que, no dia dos fatos
,
receberam denúncias no sentido de que estava ocorrendo tráfico de drogas no Bairro Campo Grande, em Cariacica, na localidade de “Buraco do Sapo”, conhecida como de intenso tráfico de drogas, tendo se dirigido ao local e avistado vários indivíduos em terreno baldio, os quais, ao avistarem o patrulhamento, empreenderam fuga.

Narraram, ademais, que durante as buscas, próximo ao referido local, conseguiram abordar o recorrente
Afonso Oliveira Sales
, tendo sido
apreendido
com ele um rádio comunicador, 18 pinos de cocaína, 30 pedras de crack e um celular Samsung.

Consignaram, ainda, que visualizaram que um dos indivíduos entrou em uma casa da região e, logo em seguida, dispensou um revólver e uma sacola pela janela. Diante disso, os policiais militares adentraram na residência e prenderam em flagrante delito o apelante
Gabriel de Jesus do Nascimento
, sendo que a arma anteriormente dispensada se tratava de um revólver calibre .38, com 06 munições, e na sacola continha mais
02 munições de cal. 38, 37 pinos de cocaína e 25 pedras de crack.

Vale registrar, por oportuno, que o recorrente
Gabriel de Jesus do Nascimento
, ao ser interrogado em juízo (fl. 259), confirmou as imputações constantes na denúncia. Confira-se:

“
[...] Que são verdadeiros os fatos narrados na denúncia em relação a sua pessoa; Que de fato estava no local citado traficando e de fato tentou se desfazer da arma e da sacola com as munições contidas na denúncia; que esclarece que inicialmente os policiais não conseguiram localizar os registros com seu nome e por isso forneceu o nome de sua mãe e de seu irmão DAVI e pode ser que eles tenham interpretado como se o interrogando tivesse fornecido nome falso; que estava há 2 dias no local dos fatos comercializando drogas e possuía arma como defesa pois no bairro tem muita guerra entre traficantes; que não conhece os outros 2 acusados; que no dia dos fatos quando fugiu acabou entrando na casa do SÉRG
I
O pela janela; que o interrogando dispensou pela janela enroladas em uma camisa drogas, arma e um rádio comunicador que foram achados pelos policiais; que SÉRGIO morava na casa mas não tinha nada com as drogas que o interrogando comercializava. [...]”.

Logo,
em que pese a negativa de autoria por parte do recorrente
Afonso Oliveira Sales,

o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do apelante, já que ficou devidamente comprovado que a droga apreendida lhe pertencia e que se destinava ao tráfico, delito previsto no artigo 33,
caput
, da lei n. 11.343/06.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação dos recorrentes pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes)
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

Em um segundo momento, a douta defesa de
Afonso Oliveira Sales
requer, subsidiariamente, seja a
conduta d
o
recorrente desclassificada para a do artigo
33, §3º,
da Lei nº 11.343/06
, sendo
inviável o acolhimento desse pleito
, tendo em vista a comprovação do crime de tráfico de drogas cometido pelo apelante.

Isso porque, o aludido artigo se aplica a quem oferece drogas, eventualmente, de forma gratuita, à pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, sendo estes requisitos cumulativos.

Nesse contexto, o elemento subjetivo do tipo é oferecer ou fornecer a droga com o propósito de uso compartilhado e eventual, de modo que, se a conduta de oferecimento for feita com habitualidade, ou caso não se destine ao uso em conjunto, a conduta se adequará ao
caput
, do artigo 33 da Lei de Drogas, isto é, ao crime de tráfico de entorpecentes.

No caso dos autos, conforme demonstrado na análise do pleito de absolvição do apelante
Afonso Oliveira Sales
quanto ao
crime de tráfico de drogas, os policiais militares foram expressos ao afirmar que o apelante foi preso em flagrante delito em
local de intenso tráfico de drogas
, tendo sido com ele apreendido
um rádio comunicador,
aparato utilizado corriqueiramente para auxílio no tráfico de drogas, além de
18 pinos de cocaína
e
30 pedras de crack,
que se destinavam ao comércio ilícito, e não ao oferecimento gratuito, para pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem (até mesmo considerada a quantidade de drogas, que se mostra incompatível com a conduta típica do art. 33, §3º, da Lei de Drogas).

Assim, de todo o lastro probatório disposto no presente caderno processual, vislumbra-se que a conduta empreendida pelo apelante, isto é, trazer consigo
rádio comunicador, 18 pinos de cocaína
e
30 pedras de crack
, não se amolda à conduta prevista no artigo 33, §3º, da Lei de Drogas, muito pelo contrário, está devidamente prevista no
caput
, do artigo 33 da mesma lei, que dispõe sobre a ação de trazer consigo droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Por todo o exposto, no caso em tela,
não é cabível a desclassificação para a conduta prevista no artigo 33, §3º, da Lei nº 11.343/06
.

P
asso ao exame dos pedidos da
s
defesa
s
do
s
apelante
s
referentes à fase da dosimetria da pena.

No ponto, as defesas dos apelantes
Afonso Oliveira Sales
e
Gabriel de Jesus do Nascimento
pugnam pel
a
redução da pena-base ao mínimo legal
.

Pois bem.
N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
, devendo esta sempre se pautar em motivação idônea.

No presente caso, na
primeira fase da dosimetria
da pena do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, quanto ao apelante
Gabriel de Jesus do Nascimento,
o magistrado de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, concluiu por
valorar a
s circunstâncias do crime
, sopesando nesse particular a natureza e a quantidade de droga apreendida, bem como
as consequências do crime,
de modo que, considerando que a pena do crime de tráfico de drogas varia de
05
(cinco) a 1
5
(quinze) anos de reclusão, e pagamento de
5
00 (quinhentos setecentos)
a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a pena-base em 0
6
(
seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Já em relação ao apelante
Afonso Oliveira Sales
,
o magistrado de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, concluiu por
valorar as circunstâncias do crime
, sopesando nesse particular a natureza e a quantidade de droga apreendida, bem como
as consequências do crime,
de modo que, considerando que a pena do crime de tráfico de drogas varia de
05
(cinco) a 1
5
(quinze) anos de reclusão, e pagamento de
5
00 (quinhentos setecentos)
a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a pena-base em 0
6
(seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 6
50
(seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Em ambas as dosimetrias, o magistrado assim fundamentou quanto às referidas circunstâncias judiciais:

“
[...]
Circunstâncias do crime,
graves já que o acusado trazia consigo grande quantidade e variedades de entorpecentes para mercância altamente nocivos à saúde;

As
consequências
extrapenais são graves, pois o tráfico de droga tem se constituído no flagelo da sociedade, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários. Ademais, é público e notório que a atividade de tráfico de drogas tem funcionado como motivador para a prática de outros delitos, tais como homicídios, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e de autoridades; [...]”.

Não verifico qualquer mácula quanto à fundamentação relativa às circunstâncias do crime, a qual se fundou na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com os apelantes, o que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime, fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que “os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”.
Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021.)

Em contrapartida, no que concerne
às
consequências do crime
, a meu juízo, com a data vênia ao magistrado sentenciante, foi utilizada fundamentação genérica e elemento inerente ao crime de tráfico de entorpecentes para aumentar a pena-base, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Isso porque, para macular ta
l
circunstância, foram considerad
o
s os efeitos nefastos produzidos pelos entorpecentes apreendidos, elemento que é inerente ao crime do art. 33 da Lei de Drogas.

Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que
“
também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à “disseminação das drogas na sociedade” (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes.
(STJ. HC 698.362/RO, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)”.

Assim sendo,
considero neutra
a referida c
ircunstância judicia
l

nesta primeira etapa da dosimetria da pena
em relação aos dois apelantes
.

No
que concerne ao apelante
Afonso Oliveira Sales,
mantido apenas o vetor das circunstâncias do crime,
redimensiono

a pena-base para 0
6
(
seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Q
uanto à
segunda fase
da dosimetria, não verificada nenhuma atenuante e presente a agravante da reincidência, majoro a pena do
apelante
Afonso Oliveira Sales
em 06 (seis) meses, mantendo o
quantum
aplicado pelo magistrado
a quo,
de modo a fixar a pena intermediária em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
6
50
(seiscentos
e cinquenta
) dias-multa.

Em continuidade, no tocante à
terceira fase
,
de igual modo ao consignado na sentença, não incidem ao caso nenhuma causa de aumento ou de diminuição, tendo sido acertadamente afastada a minorante do art. 33, §4º da Lei de Drogas, uma vez se tratar de réu reincidente,
mantendo-se a pena definitiva em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
6
50
(seiscentos
e cinquenta
) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato,
a ser cumprida em
regime
inicial de cumprimento de pena
fechado
, visto que o réu é reincidente,
conforme demonstrado às fls.
191/196
.

N
o que
tange à primeira fase da dosimetria do
apelante
Gabriel de Jesus do Nascimento,
em que pese o vetor das
consequências
do crime tenha sido valorado em desfavor do recorrente

sem
fundamentação idônea para tanto, consoante explanado
a
lhu
res
, tenho que, no presente caso, diante da pena-base fixada pelo juízo
a quo

ser

proporcional à circunstância judicial de fato desfavorável ao acusado
,
não
é
possível a redução da pena-base.

Isso porque, se assim o fizesse, estaríamos contrariando a orientação jurisprudencial acerca do
quantum

de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, bem como se estaria aplicando pena insuficiente e inadequada ao caso em tela, de grande gravidade e que necessita de repreensão firme e suficiente por parte do Estado.

Portanto, diante da
vedação à proteção insuficiente

e da necessidade de se aplicar pena adequada e proporcional ao crime praticado, tenho que, neste caso em específico,
não é possível a redução da pena-base aplicada
quanto ao apelante
Gabriel de Jesus do Nascimento,
a qual
mantenho
em 0
6
(
seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Nesse sentido, na hipótese em apreciação, de modo excepcional, consoante devidamente fundamentado acima, entendo que
“
mesmo que afastadas algumas das circunstâncias judiciais sopesadas inicialmente como desfavoráveis pelo juízo singular, poderá permanecer a pena-base fixada nos mesmos moldes iniciais, quando demonstrado ter sido estabelecida proporcionalmente, levando em consideração as reconhecidas circunstâncias negativas ao acusado
”
(TJPB; APL 0002512-07.2015.815.0011; Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. João Benedito da Silva; DJPB 30/03/2017; Pág. 10).

Prosseguindo,
quanto à
segunda fase
da dosimetria da pena,
a
defesa d
o apelante
Gabriel de Jesus do Nascimento
pleiteia

seja decotada a agravante da reincidência,
uma vez que a
sua comprovação
teria se dado
por meio inidôneo,
uma vez que somente a
“certidão firmada pelo Juízo prolator da condenação anterior é prova idônea para comprovar a existência de condenação criminal pretérita transi
t
ada em julgado”
.

N
esse particular,
compulsando o presente caderno processual, verifico
da
s fl.
41
e fl. 163
restou
evidenciada a existência de Guia de Execução Penal do requerente Gabriel de Jesus Nascimento (nº 2000533-09.201
9
.8.08.0050)
, sendo tal documento hábil para
a
comprovação da reincidência.

Ainda,
nossa jurisprudência pátria é majoritária no sentido de que

“
é sedimentado que a folha

de

antecedentes

criminais não é imprescindível para comprovar a reincidência, podendo esta ser demonstrada por outros meios aptos constantes do caderno processual que atestem o histórico criminal do acusado, razão pela qual também deve ser mantida a agravante da reincidência. 6. Recurso improvido. (TJES; APCr 0023212-87.2016.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 23/09/2020; DJES 08/10/2020)”.

A
ssim,
indefiro

o
pleito de decote da agravante da reincidência.

A
defesa do apelante
Gabriel de Jesus do Nascimento
ainda
pleiteia que a

confissão
seja
valorada em quantidade superior
, reduzindo a
reprimenda
em, ao menos, 01 (um) ano.

Da análise da sentença condenatória, evidencia-se que, na segunda fase da dosimetria da pena do apelante
Gabriel de Jesus do Nascimento,
a
agravante da reincidência foi integralmente compensada com a atenuante da confissão espontânea.

Sobre o tema, est
e
e.
Tribunal de Justiça
, alinhad
o
com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, posiciona-se no sentido de que a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência,
por serem igualmente preponderantes,
devem ser compensadas quando reconhecidas na pena.

Confira-se, no ponto, o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. SÚMULA 545/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos moldes da Súmula 545/STJ, "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2002.). 2. Conforme o entendimento consolidado desta Corte,
"a confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).
3. No caso, reconhecida a confissão espontânea, bem como o fato do réu ser reincidente, sem que tenha sido explicitada a presença de mais de uma sentença condenatória transitada em julgado, deve ser promovida a compensação integral entre as referidas atenuante e agravante. 4. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 781.327/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

Também nesse sentido:

APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSOS DA DEFESA. ROUBO E CESSÃO GRATUITA E EVENTUAL PARA USO COMPARTILHADO DE DROGA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. MÉRITO.
ART. 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL
. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO
ART. 33, § 3º
, DA
LEI Nº 11.343/2006
, PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28, DA REFERIDA LEI. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar suscitada pela Procuradoria de Justiça: Ausência de dialeticidade. A violação ao princípio da dialeticidade, no âmbito penal, precisa ser tamanha para que, diante da deficiência ou ausência de teses, seja completamente inviável o exercício do contraditório pela parte adversa, bem como obstaculizada a análise meritória - o que ocorreu parcialmente no presente caso, apenas no que se refere ao pedido de isenção/redução da pena de multa. Preliminar parcialmente acolhida. 2. Mérito. O pleito de absolvição pela prática do delito previsto no
art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal
, não prospera, pois tanto a materialidade quanto a autoria dos apelantes estão devidamente comprovadas pelos documentos juntados aos autos, bem como pelas provas orais colhidas em sede policial e em juízo. 3. Não há que se falar em desclassificação para o crime previsto no
art. 28
, da
Lei nº 11.343/2006
, quando os requisitos exigidos para a configuração do crime tipificado no art. 33, § 3º, da referida Lei, estão devidamente preenchidos, quais sejam: (a) oferecimento eventual da droga; (b) sem objetivo de lucro; (c) a pessoa do relacionamento do ofertante; e (d) consumo conjunto. Doutrina.
4. É possível a compensação

da atenuante da confissão

espontânea com a agravante da reincidência, por serem igualmente

preponderantes, consoante o disposto no
art. 67, do Código Penal
.
5. Recurso do apelante Jheimes improvido e recurso do apelante Jonatas parcialmente conhecido e parcialmente provido.
(TJES; APCr 0010112-21.2019.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 14/12/2022; DJES 19/12/2022)

Assim sendo, não há que se falar em valoração superior da confissão, porquanto a referida atenuante é igualmente preponderante à agravante da reincidência,
não havendo qualquer reparo a ser feito na sentença, nesse particular.

Ainda quanto à reincidência,
o apelante
Gabriel de Jesus do Nascimento
argumenta que
a compensação entre a atenuante da confissão com a reincidência retiraria o efeito secundário da reincidência,
de modo que não se prestaria
a
afastar a causa de diminuição do §4º, da Lei nº 11.343/
2006
, tampouco se
prestaria para fixar o regime
inicial de cumprimento de pena.

Quanto ao referido pedido, melhor sorte não assiste ao apelante.

Cabe consignar que o reconhecimento da reincidência não se esgota na majoração da pena na segunda fase da dosimetria, tendo a legislação penal estabelecido diversas consequências jurídicas ao agente que volta a delinquir.

Nesse particular, é de se ressaltar que, por expressa previsão legal, a verificação da reincidência influi, por exemplo, na fixação do regime (art. 33 do Código Penal), na substituição de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44 o Código Penal), na execução da pena (arts. 77 e 83, ambos do Código Penal), e, até mesmo, no afastamento do tráfico privilegiado, como ocorrido no presente caso.

Não por outra razão, o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que não constitui
bis in idem
a utilização da reincidência na segunda e na terceira fase da dosimetria da pena. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ACUSADA REINCIDENTE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
2. "O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes" (
AgRg no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1.ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 786.591/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

Com base nisso, não prospera o pleito da defesa no sentido de que a utilização da reincidência na segunda fase da dosimetria esgotaria todos os seus demais efeitos legais.

A defesa do apelante
Afonso Oliveira Sales
postula, outrossim, que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direito.

O artigo 44 do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, disciplina que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No presente caso, verifica-se que a pena privativa de liberdade imposta ao apelante é
superior a 04 (quatro) anos de reclusão
e, ainda,

se trata de réu reincidente
, de modo que se mostra inviável a substituição pretendida.

Em que pese a defesa de
Afonso Oliveira Sales

tenha
requerido
a restituição dos
pertences pessoais do acusado,
não foi esclarecido qual bem se pretende reaver, tampouco foi
comprovada a
licitude de sua origem.

Nesse particular, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que
“
A restituição de

bens

apreendidos, de

acordo com as disposições legais, é condicionada tanto à ausência de

dúvida de

que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de

sua origem e à demonstração de

que não foi usado como instrumento do crime
[...]
(TJES; APCr 0012049-21.2017.8.08.0021; Relª Subst. Rachel Durao Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021)”.

Por fim,
entendo que não merece prosperar o
pleito
de perdão da pena de multa formulado pela defesa de
Afonso Oliveira Sales.

Nesse particular,
para a aplicação da pena de multa, segue-se um sistema bifásico: na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do CP, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena; na segunda fase, onde o magistrado fixa o valor de cada dia multa, que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado,
o que foi realizado no caso em tela, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Isso considerado, destaco
que, no presente caso, a pena de multa do apelante
Afonso Oliveira Sales
foi fixada em 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, na exata proporção da pena restritiva de liberdade.

Portanto, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da redução dessa penalidade, tampouco o seu perdão. Logo, considero que a pena de multa imposta é adequada e proporcional ao caso em questão, não merecendo reparos.

Outrossim, para fins de eventuais recursos aos tribunais superiores, dou por prequestionados os dispositivos legais acima mencionados.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de
a
pelação
c
riminal interpostos para,
no mérito,

lhes
DAR PARCIAL PROVIMENTO
, para, tão somente, redimensionar a pena definitiva do
Afonso Oliveira Sales
para
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
6
50
(seiscentos
e cinquenta
) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato,
a ser cumprida em
regime
inicial de cumprimento de pena
fechado
, visto que o réu é reincidente,
mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS APELANTES. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO
33, §3º
, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BAS
E AO MÍNIMO LEGAL
. IMPOSSIBILIDADE.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VERIFICADO. REINCIDÊNCIA. DOCUMENTO HÁBIL A SUA DEMONSTRAÇÃO. COMPENSAÇÃO COM A CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MAIOR VALORAÇÃO DA CONFISSÃO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NAS DEMAIS FASES DA DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I E II, DO CP. RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. PERDÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSOS CONHECIDOS E
PARCIALMENTE P
ROVIDOS.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime. 2. O artigo 33, §3º, da Lei nº 11.343/06 deve ser reconhecido nos casos em que o denunciado oferece drogas, eventualmente, de forma gratuita, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, sendo estes requisitos cumulativos. No caso, a conduta empreendida pelo apelante, isto é, trazer consigo substâncias ilícitas envoltas individualmente por plástico, não se amolda àquela prevista no artigo 33, §3º, da Lei de Drogas, muito pelo contrário, está devidamente prevista no
caput
, do artigo 33 da mesma Lei, que dispõe sobre a ação de trazer consigo droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 3. No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo esta sempre se pautar em motivação idônea. No presente caso, as
consequências do crime
foram valoradas negativamente por meio de fundamentação genérica e considerando elemento inerente ao crime de tráfico de entorpecentes para aumentar a pena-base, qual seja, os efeitos nefastos que produzem na sociedade, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Precedentes. 4. No que se refere à impugnação quanto ao meio utilizado para a comprovação da da agravante da reincidência,
“
é sedimentado que a folha

de

antecedentes

criminais não é imprescindível para comprovar a reincidência, podendo esta ser demonstrada por outros meios aptos constantes do caderno processual que atestem o histórico criminal do acusado, razão pela qual também deve ser mantida a agravante da reincidência. 6. Recurso improvido. (TJES; APCr 0023212-87.2016.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 23/09/2020; DJES 08/10/2020)”.
5. Conforme iterada jurisprudência sobre o tema, a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência, por serem igualmente preponderantes, devem ser compensadas quando reconhecidas na pena. Assim, não há que se falar em valoração superior da confissão, a qual deve ser integralmente compensada com a reincidência. 6. O reconhecimento da reincidência não se esgota na majoração da pena na segunda fase da dosimetria, tendo a legislação penal estabelecido diversas consequências jurídicas ao agente que volta a delinquir. Por expressa previsão legal, a verificação da reincidência influi, por exemplo, na fixação do regime (art. 33 do Código Penal), na substituição de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44 o Código Penal), na execução da pena (arts. 77 e 83 do Código Penal), e, até mesmo, no afastamento do tráfico privilegiado, como ocorrido no presente caso. Não por outra razão, o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que não constitui
bis in idem
a utilização da reincidência na segunda e na terceira fase da dosimetria da pena. 7. Verifica-se que, no presente caso, a pena privativa de liberdade imposta ao apelante é superior a 04 (quatro) anos de reclusão e, ainda, se trata de réu reincidente, de modo que se mostra inviável a sua substituição por pena restritiva de direito,
ex vi
do art. 44, incisos I e II, do Código Penal. 8. A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que
“
A restituição de bens apreendidos, de acordo com as disposições legais, é condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime
[...]
(TJES; APCr 0012049-21.2017.8.08.0021; Relª Subst. Rachel Durao Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021)”.
No presente caso, não foi
esclarecido qual bem se pretende reaver, tampouco foi comprovada a licitude de sua origem. 9. Estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da redução desta penalidade, tampouco o seu perdão. 10. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.