Tribunal: TJES
Processo: 0018676-97.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Receptação
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PRESCRIÇÃO QUANTO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO.
DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM. CONCESSÃO DA BENESSE
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
C
onsiderando
que entre a data do recebimento da denúncia (12 de março de 2020 – fl. 110) e a data da publicação da sentença condenatória (13 de maio de 2022 – fl. 108v) decorreu mais de 2 (dois) anos, vislumbra-se que a pretensão punitiva está fulminada pela prescrição.
Portanto, nos termos do parecer da Procuradoria de Justiça,
reconh
eço
a prescrição retroativa do crime previsto no artigo 180,
caput,
do Código Penal, declarando, por conseguinte, extinta a punibilidade apenas quanto ao referido delito, com fulcro no artigo 107, inciso IV, do Código Penal.
2.
Não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas d
e tráfico de drogas
, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos.
3
.
A defesa se insurge contra a exasperação da pena-base, argumentando que a quantidade de droga apreendida não é desmedida.
F
oram apreendidas com o apelante
30 (trinta) buchas de maconha, 07 (sete
)

papelotes
de cocaína, 01 (um) pino de cocaína e 01 (uma) pedra de crack
, os quais estavam fracionados e embalados para fins de comercialização, a teor do Auto de Apreensão de fl. 1
2
. Assim, reputo que a fundamentação adotada pelo magistrado
a quo
se mostra idônea.

4.
R
econhecidas as atenuantes da menoridade relativa, bem como da confissão, tendo a pena intermediária sido fixada em 05 (cinco) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e
6
00 (
seiscentos
) dias-multa.
5.
Por fim, a defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. O
magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena com base na
quantidade
de
droga apreendida com o apelante

e, ainda, ante a
existência de
ações penais
em curso.
6.
Ocorre que a natureza e quantidade da droga, já fora utilizada para elevar a pena-base na primeira fase da dosimetria.
Assim, utilizando da quantidade e variedade de drogas na primeira e na terceira fase d
a dosimetria
, incorreu o sentenciante em indevido
bis in idem.
Precedentes STJ
.

7.
Q
uanto a existência de ações penais em curso,
o entendimento adotado pelo magistrado sentenciante contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não tem mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso
, como fundamento para afastar o tráfico privilegiado.
8.
Desse modo, n
ão constato nos autos nenhum elemento que possa inferir a dedicação do réu a atividades criminosas. Ademais, não
identifico
outros elementos que fogem do padrão estabelecido pelo tipo penal.

9.

Portanto,
acolho as razões lançadas no recurso para aplicar a
c
ausa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 na fração de 2/3,
adotando a posição do
STJ.
10.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018676-97.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VANDER LOPES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PRESCRIÇÃO QUANTO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO.
DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM. CONCESSÃO DA BENESSE
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
C
onsiderando
que entre a data do recebimento da denúncia (12 de março de 2020 – fl. 110) e a data da publicação da sentença condenatória (13 de maio de 2022 – fl. 108v) decorreu mais de 2 (dois) anos, vislumbra-se que a pretensão punitiva está fulminada pela prescrição.
Portanto, nos termos do parecer da Procuradoria de Justiça,
reconh
eço
a prescrição retroativa do crime previsto no artigo 180,
caput,
do Código Penal, declarando, por conseguinte, extinta a punibilidade apenas quanto ao referido delito, com fulcro no artigo 107, inciso IV, do Código Penal.
2.
Não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas d
e tráfico de drogas
, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos.
3
.
A defesa se insurge contra a exasperação da pena-base, argumentando que a quantidade de droga apreendida não é desmedida.
F
oram apreendidas com o apelante
30 (trinta) buchas de maconha, 07 (sete
)

papelotes
de cocaína, 01 (um) pino de cocaína e 01 (uma) pedra de crack
, os quais estavam fracionados e embalados para fins de comercialização, a teor do Auto de Apreensão de fl. 1
2
. Assim, reputo que a fundamentação adotada pelo magistrado
a quo
se mostra idônea.

4.
R
econhecidas as atenuantes da menoridade relativa, bem como da confissão, tendo a pena intermediária sido fixada em 05 (cinco) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e
6
00 (
seiscentos
) dias-multa.
5.
Por fim, a defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. O
magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena com base na
quantidade
de
droga apreendida com o apelante

e, ainda, ante a
existência de
ações penais
em curso.
6.
Ocorre que a natureza e quantidade da droga, já fora utilizada para elevar a pena-base na primeira fase da dosimetria.
Assim, utilizando da quantidade e variedade de drogas na primeira e na terceira fase d
a dosimetria
, incorreu o sentenciante em indevido
bis in idem.
Precedentes STJ
.

7.
Q
uanto a existência de ações penais em curso,
o entendimento adotado pelo magistrado sentenciante contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não tem mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso
, como fundamento para afastar o tráfico privilegiado.
8.
Desse modo, n
ão constato nos autos nenhum elemento que possa inferir a dedicação do réu a atividades criminosas. Ademais, não
identifico
outros elementos que fogem do padrão estabelecido pelo tipo penal.

9.

Portanto,
acolho as razões lançadas no recurso para aplicar a
c
ausa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 na fração de 2/3,
adotando a posição do
STJ.
10.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0018676-97.2019.8.08.0012

APELANTE: VANDER LOPES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FRANCISCO CARLOS DE JESUS JUNIOR - ES30950

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

PRELIMINAR -

PRESCRIÇÃO
RETROATIVA
DO CRIME DE RECEPTAÇÃO

Em síntese, a defesa pleiteia a absolvição da conduta de receptação, alegando falta de provas para sustentação do édito condenatório.

Entretanto, como suscitado pela Procuradoria de Justiça, observa-se que incide a prescrição retroativa quanto ao crime de receptação, pelos fundamentos a seguir.

De acordo com o artigo 110, §1º, do Código Penal, a prescrição retroativa, baseada na pena em concreto aplicada ao réu, pressupõe a ocorrência de trânsito em julgado para a acusação, o que se verificou no presente caso, tendo em vista a ausência de interposição de recurso por parte do
parquet
em face da sentença impugnada.

Do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação também decorre que a pena aplicada ao apelante não pode ser agravada, em virtude do princípio da
non reformatio in pejus,
insculpido no artigo 617 do Código de Processo Penal.

Assim, considerando que, quanto ao crime de receptação, para a pena em concreto aplicada ao recorrente, qual seja, 1 (um) ano, incide o prazo prescricional de 4 (quatro) anos (artigo 109, inciso V, do Código Penal).

Entretanto, considerando que ao tempo do crime o apelante tinha menos de 21 (vinte e um) anos de idade, o prazo prescricional é reduzido de metade (artigo 115 do Código Penal), perfazendo, pois, em 2 (dois) anos.

Desse modo, tendo em vista
que entre a data do recebimento da denúncia (12 de março de 2020 – fl. 110) e a data da publicação da sentença condenatória (13 de maio de 2022 – fl. 108v) decorreu mais de 2 (dois) anos, vislumbra-se que a pretensão punitiva está fulminada pela prescrição.

Portanto, nos termos do parecer da Procuradoria de Justiça,
reconheço a prescrição retroativa do crime previsto no artigo 180,
caput,
do Código Penal, declarando, por conseguinte, extinta a punibilidade de
VANDER LOPES DOS SANTOS
apenas quanto ao referido delito, com fulcro no artigo 107, inciso IV, do Código Penal.

Por conseguinte, uma vez reconhecida a ocorrência da prescrição, a extinção da punibilidade do apelante faz desaparecer todos os efeitos penais e extrapenais da condenação, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual o exame do mérito quanto ao crime de receptação resta prejudicado.

Passo a análise do mérito do recurso quanto ao crime de Tráfico de Drogas.

MÉRITO

Trata-se de
a
pelação
criminal
interpost
a
por
VANDER LOPES DOS SANTOS
, irresignado
com os termos da s
entença proferida pelo(a) Juiz(a) de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES.

A denúncia oferecida narra o seguinte:

no dia 20 de novembro de 2019, por volta das 22 horas, na rua São Jorge, bairro Itacibá, Cariacica/ES (em frente ao bar Biri Nayt), o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 07 (sete) pinos da substância conhecida como "cocaína", 19 (dezenove) buchas pequenas da substância conhecida como "maconha", 11 (onze) buchas grandes da substância conhecida como "maconha" e 01 (uma) pedra da substância conhecida como "crack" (auto de apreensão, fl. 34 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, fI. 11).

E, adquiriu, sabendo ser produto de crime, 01 (um) aparelho celular, modelo MOTO G7.

Revelam os autos, que Policiais Militares realizavam patrulhamento no endereço acima mencionado, os quais avistaram dois indivíduos em atitude suspeita em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, momento em que os indivíduos ao avistarem a guarnição adentraram a residência de n° 66 para que não fossem abordados.

No entanto, os Policiais adentraram na residência e realizaram a abordagem em um dos indivíduos, posteriormente identificado como Vander Lopes dos Santos, o qual estava com um 01 (um) apárelho celular, marca Motorola que constava restrição de furto/roubo e a quantia de R$ 86,00 em espécie.

[...]

Consta ainda que, os Policiais encontraram uma sacola com 07 (sete) pinos da substância conhecida como "cocaína", 19 (dezenove) buchas pequenas da substância conhecida como "maconha", 11 (onze) buchas grándes da substância conhecida como "maconha" e 01 (uma) pedra da substância conhecida como "crack". Diante dos fatos o denunciado VANDER foi encaminhado até a 4a Delegacia Regional de Cariacica para que fossem tomadas as providências cabíveis.

[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
o apelante
pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 e artigo 180,
caput
, do Código Penal,
à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
612 (seiscentos e doze) dias-multa.

Nas razões recursais
o
recorrente pleiteia

a)

absolvição em relação ao crime de receptação,
ante a
insuficiência de provas acerca da ciência da procedência ilícita do aparelho celular apreendido;
b)
e
m relação ao crime de tráfico de drogas, requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e a aplicação da causa de diminuição de pena do “tráfico privilegiado” (artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06).

Pois bem.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que
não foram questionadas a materialidade e a autoria
delitivas de tráfico de drogas, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma,
passo à análise do capítulo da dosimetria da pena
, quanto ao crime de tráfico de drogas.

No presente caso, na primeira fase da dosimetria
(
decisão de fls. 187/189)
, o
j
uiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006,
fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da quantidade de droga apreendida.

A defesa se insurge contra a exasperação da pena-base, argumentando que a quantidade de droga apreendida não é desmedida.

No ponto, é pertinente anotar que foram apreendidas com o apelante
30 (trinta) buchas de maconha, 07 (sete) papelotes de cocaína, 01 (um) pino de cocaína e 01 (uma) pedra de crack
, os quais estavam fracionados e embalados para fins de comercialização, a teor do Auto de Apreensão de fl. 1
2
.

Assim, reputo que
a fundamentação adotada pelo magistrado
a quo
se mostra idônea
(decisão de fls. 187/189).

Isso porque, além da quantidade de droga apreendida, é de se levar em consideração que foram encontradas com o apelante três tipos diferentes de entorpecentes, todos acondicionados em embalo típico de mercância e em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Nesse sentido, têm-se o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 40, IV, LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO. FUNDAMENTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal. 2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do STJ prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. 3. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 4. A incidência das majorantes previstas nos incisos I a VII do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, que poderão aumentar a pena de 1/6 a 2/3, quando aplicadas em fração superior à mínima, exige que o julgador, a partir das circunstâncias fáticas do delito, utilize fundamentação concreta e idônea para justificar a majoração da reprimenda. 5. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 735.043; Proc. 2022/0104606-0; RS; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 17/06/2022)

Logo,
não verifico qualquer vício ou irregularidade na análise
realizada pelo juízo
a quo
, a qual encontra amparo na jurisprudência pátria.

Ato contínuo, na segunda fase da dosimetria
(
decisão de fls. 187/189
)
, foram reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa, bem como da confissão, tendo a
pena intermediária sido fixada em 05 (cinco) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e
6
00 (
seiscentos
) dias-multa.

Por fim, na terceira fase da dosimetria,
a defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

Sobre o tema, destaco que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena com base na
quantidade
de
droga
apreendida com o apelante

e, ainda, ante a
existência de
ações penais
em curso

(
decisão de fls. 187/189
):

Considerando que o acusado, embora tecnicamente primário, trazia consigo
relevante quantidade de substâncias entorpecentes
e
responde outra ação penal
, não tenho como aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 40, da Lei n° 11.343/06, isso porque
comprovado,
ao meu sentir, a
dedicação do acusado a atividades criminosas
.

Ocorre que,
a
primeira fundamentação utilizada para a não concessão da benesse, qual seja a natureza e quantidade da droga, já fora utilizada para elevar a pena-base na primeira fase da dosimetria.

Assim, utilizando da quantidade e variedade de drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria, ou seja, para exasperar a pena-base e também para afastar a causa de diminuição de pena, incorreu o sentenciante em indevido
bis in idem.

É o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENABASE E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. DUPLA VALORAÇÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DE DOSIMETRIA. CONFIGURADO O INDEVIDO BIS IN IDEM. MANIFESTA ILEGALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 1. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa da quantidade de droga na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, o que ocorreu no caso, verificando-se a ocorrência de manifesta ilegalidade, com o redimensionamento da pena. 2. Agravo improvido. (STJ, AgRg no HC n. 759.317/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ENVOLVIMENTO DE MENOR NA PRÁTICA DELITIVA E QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. DUPLA VALORAÇÃO. BIS IN IDEM. RÉ QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4. Hipótese em que é manifesto o constrangimento ilegal suportado pela paciente, pois o Tribunal de origem incorreu em bis in idem, ao sopesar circunstâncias já utilizadas no cálculo da pena, para afastar a incidência da minorante, consubstanciadas no fato de o delito envolver menor de idade - majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 -, assim como na quantidade e na natureza da droga apreendida - utilizadas no aumento da pena-base. 5. O fato de a paciente não ter comprovado ocupação lícita, por si só, não constitui elemento suficiente para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedente. 6. À míngua de outros elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva da paciente, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada no máximo legal (2/3). Precedentes. 7. O regime inicial semiaberto é o cabível para o cumprimento da pena de 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, diante da aferição desfavorável das circunstâncias judiciais (a quantidade e a natureza das drogas - 61,48 g de maconha e 4,70 g de crack), nos exatos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito não se mostra suficiente, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), uma vez que desfavoráveis as circunstâncias do delito. Precedentes.9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, afastando o bis in idem verificado, e, por conseguinte, estabelecer a reprimenda final em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 221dias-multa. (STJ, HC n. 394.025/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 1/8/2017.)

Ademais,
quanto a existência de ações penais em curso,
o entendimento adotado pelo magistrado sentenciante contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que
não tem mais aceitado,
isoladamente, ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso
, como fundamento
para afastar o tráfico privilegiado.

Nesse particular, no bojo do REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. [...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. [...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Desse modo, não constato nos autos nenhum elemento que possa inferir a dedicação do réu a atividades criminosas. Ademais, não identifico outros elementos que fogem do padrão estabelecido pelo tipo penal.

Portanto, no ponto, acolho as razões lançadas no recurso para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 na fração de 2/3, adotando a posição do STJ:

Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
(HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

Assim sendo, reconheço o tráfico privilegiado em favor do apelante, na fração máxima de 2/3, redimensionando sua pena definitiva para 01 (ano) ano e 10 (dez) meses de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 200 (duzentos) dias-multa.

Altero o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto. Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar as penas definitivas do acusado para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. E, por fim, nos termos do parecer da Procuradoria de Justiça,
reconheço
a prescrição retroativa do crime previsto no artigo 180,
caput,
do Código Penal
,
declarando
, por conseguinte,
extinta a punibilidade
de
VANDER LOPES DOS SANTOS
apenas quanto ao referido delito, com fulcro no artigo 107, inciso IV, do Código Penal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)