Tribunal: TJES
Processo: 0001731-33.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO, PARA A FIGURA DO ART. 28 Da Lei de drogas.

NÃO ACOLHIDA.

AUTORIA E MATERIALIDADE
do tráfico
BEM DELINEADAS. VALOR PROBANTE DAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS.
Pleito de redução da Pena-base para o mínimo legal
. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. ART. 42 DA LEI 11.343/06. PREPONDERÂNCIA. PRESENÇA DE ELEMENTO IDÔNEO. MANUTENÇÃO DO PATAMAR FIXADO.
Causa de diminuição do

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE QUE O RÉU FAZ
IA
DO TRÁFICO
SEU
MEIO DE VIDA.
Anotação de reincidência. Precedente.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. ORIENTAÇÃO DO STJ. MANUTENÇÃO DA PRISÃO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
PLEITO QUE DEVE SER AFERIDO PELA VARA DE EXECUÇÕES
PENAIS.
PRECEDENTE.
RECURSO DESPROVIDO.

1.

M
aterialidade
e autoria
rest
aram
comprovada
s
pelo boletim
de ocorrência
, auto de apreensão, laudo definitivo, e prova oral colhida, em especial,
a narrativa dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante,
que possuem especial valor probante.

2.
A fixação da pena-base é

quest
ão
afeta ao livre convencimento do
J
uiz, passíve
l
de revisão somente
no
s casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização.

3
.
O

Magistrado sentenciante,
atent
o

às diretrizes do

art
igo
42
da
Lei de Drogas
,

que prepondera
m
sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
considerou
a
quantidade e
a
natureza do
s
entorpecente
s
apreendido
s,
p
ara
exasperar
a pena-base.

4.
A minorante do tráfico privilegiado restou corretamente indeferida, dada a indicação de que o
apelante
não preenche os requisitos da primariedade, e dos bons antecedentes, dada a anotação de
reincidência
.
Precedente do STJ.

5
.
A
orientação juris
prudencial do C. STJ caminh
a
no sentido de que,
ausentes alterações nas circunstâncias fáticas,
e
tendo o
réu p
ermanecido preso, durante todo o andamento da ação penal,
não
é
recomendável o deferimento da
liberdade,
após a
superveniência da condenação.
Prisão mantida.
Precedente do STJ.

6.
C
om r
elação
à pretensão de
concessão d
a
assistência judiciária gratuita,

há
entendimento
jurisprudencial
consolidado, no sentido de que, o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é a fase de e
x
ecução.
Precedente do STJ.

7
. Sentença integralmente mantida.
RECURSO
DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001731-33.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GIOVANI BATISTA RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR SUBSTITUTO: JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO, PARA A FIGURA DO ART. 28 Da Lei de drogas.

NÃO ACOLHIDA.

AUTORIA E MATERIALIDADE
do tráfico
BEM DELINEADAS. VALOR PROBANTE DAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS.
Pleito de redução da Pena-base para o mínimo legal
. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. ART. 42 DA LEI 11.343/06. PREPONDERÂNCIA. PRESENÇA DE ELEMENTO IDÔNEO. MANUTENÇÃO DO PATAMAR FIXADO.
Causa de diminuição do

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE QUE O RÉU FAZ
IA
DO TRÁFICO
SEU
MEIO DE VIDA.
Anotação de reincidência. Precedente.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. ORIENTAÇÃO DO STJ. MANUTENÇÃO DA PRISÃO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
PLEITO QUE DEVE SER AFERIDO PELA VARA DE EXECUÇÕES
PENAIS.
PRECEDENTE.
RECURSO DESPROVIDO.

1.

M
aterialidade
e autoria
rest
aram
comprovada
s
pelo boletim
de ocorrência
, auto de apreensão, laudo definitivo, e prova oral colhida, em especial,
a narrativa dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante,
que possuem especial valor probante.

2.
A fixação da pena-base é

quest
ão
afeta ao livre convencimento do
J
uiz, passíve
l
de revisão somente
no
s casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização.

3
.
O

Magistrado sentenciante,
atent
o

às diretrizes do

art
igo
42
da
Lei de Drogas
,

que prepondera
m
sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
considerou
a
quantidade e
a
natureza do
s
entorpecente
s
apreendido
s,
p
ara
exasperar
a pena-base.

4.
A minorante do tráfico privilegiado restou corretamente indeferida, dada a indicação de que o
apelante
não preenche os requisitos da primariedade, e dos bons antecedentes, dada a anotação de
reincidência
.
Precedente do STJ.

5
.
A
orientação juris
prudencial do C. STJ caminh
a
no sentido de que,
ausentes alterações nas circunstâncias fáticas,
e
tendo o
réu p
ermanecido preso, durante todo o andamento da ação penal,
não
é
recomendável o deferimento da
liberdade,
após a
superveniência da condenação.
Prisão mantida.
Precedente do STJ.

6.
C
om r
elação
à pretensão de
concessão d
a
assistência judiciária gratuita,

há
entendimento
jurisprudencial
consolidado, no sentido de que, o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é a fase de e
x
ecução.
Precedente do STJ.

7
. Sentença integralmente mantida.
RECURSO
DESPROVIDO.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001731-33.2022.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GIOVANI BATISTA RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: AGUINALDO LUIS DA SILVA JUNIOR - ES23120

VOTO

Trata-se de apelaç
ão
crimina
l
, interposta
por

GIOVANI BATISTA RIBEIRO
,
irresignado
co
m
a sentença, proferida pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro
de Itapemirim
/ES (fls.
24/25
), que
o
condenou
,
pela prática do crime de
tráfico de drogas

(art. 33 da Lei 11.343/06),
à pena de 0
7
(
sete
) anos,
03 (três) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão, em regime
inicial de cumprimento
fechado
, e pagamento de
7
00
(
setecentos
) dias-multa.

A defesa
p
ostula, em suas razões,
pela
desclassificação

do crime,
para a figura d
a
posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06).

Alternativamente,
requer a fixação da pena-
base

no
mínimo legal,
e
o

reconhecimento da figura do
tráfico privilegiado
(art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06).

Por fim,
roga
pela
concessão do
direito de recorrer em liberdade,
e deferimento da
assistência judiciária gratuita

(fls.
37/41
).

Acerca dos fatos,
colhe-se dos
autos que, na
manhã de 24/05/2022, policiais milit
ares
em patrulhamento tático, no bairro Campo Leopoldina, município de Cachoeiro de Itapemirim/ES,
receberam den
ú
ncia de que,
um indivíduo de nome GIOVANI, trajando camisa verde e boné escuro, estava
comercializando entorpecentes,
na região.

Em diligência n
a Rua Isaías Martins,
local conhecido como ponto de venda de drogas,
os agentes
visualizaram o
ora recorrente,
GIOVANI BATISTA RIBEIRO
,
que correspondia à descrição
recebida
, e
portava uma mochila.

Consta que, ao
avistar
a guarnição, o suspeito empreendeu fuga, sendo perseguido e, posteriormente,
aborda
do.

N
o interior da mochila de
GIOVANI,
fo
ram arrecadados
2
68
(
duzentos e sessenta e oito
)
pinos de cocaína
,
que, segundo apontou o laudo
pericial
, totalizavam
450,7
g
(
quatrocentos e cinquenta
gramas e
sete
decigramas) de entorpecente
.

Passo a apreciar as teses recursais.

Quanto ao pedido de
desclassificação
,
não vejo como prover o recurso,
pois os
elementos probatórios (documentais
e orais
), afastam a alegação d
o réu d
e que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao uso pessoal.

Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente, é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique, para sustentar o próprio vício.

Ademais,
não foram a
rrecadados
, em poder do réu, petrechos utilizados para o consumo de drogas, o que reforça a validade das provas, indicando que
GIOVANI
estava, n
aquele
local, exercendo
a mercancia.

Com efeito, a

materialidade
delitiva
do tráfico de drogas
, restou comprovada pelo boletim
unificado nº 47886307

(fls.
1
2/13 do IP
), auto
s
de apreensão
e constatação
(fl
s
. 1
6/17 do IP
)
, e laudo químico toxicológico (fls.
08
).

A
autoria
também restou fartamente demonstrada, em especial, pelo teor das declarações dos policia
i
s militares,
Celso Geraldo Rinquier
, e
Luiz Carlos Bento
, colhidas na fase extrajudicial, e ratificadas em Juízo, indicando que,
o ora recorrente
, foi
surpreendido na
posse
considerável quantidade de
entorpecentes,
em
contexto indicativo d
o tráfico
(fls.
0
3/04 do IP
,

e mídia de fl.
26
).

Destarte, n
ão há provas no sentido de que os milicianos almejassem deturpar a verdade, ou incriminar pessoa inocente, sendo tais depoimentos coerentes entre si, e com os demais elementos probatórios angariados.

Desse modo
,
reputo inalcançável a tese de que a parte r
ecorrente
seria mer
o
usuári
o
de drogas, tendo em vista
a validade das declarações dos policiais, somadas à
s
circunstância
s da apreensão, e forma como
o material ilícito estava distribuído, em
268
(
duzentos e sessenta e oito
)
porções, embaladas para o comércio.

Avanço,
para os
pedidos subsidiários,
relacionados à
dosimetria
.

Sobre a pena-base
, não há reparo a ser feito, em especial por se tratar de questão afeta ao livre convencimento do Juiz, passível de revisão somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização.

E na hipótese, o
Magistrado sentenciante,
atent
o

às diretrizes do

art
igo
42
da
Lei de Drogas
,

que prepondera
m
sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
considerou
a
quantidade e
a
natureza do
s
entorpecente
s
apreendido
s,
p
ara
exasperar
a pena-base,
que fixou em 0
6
(
seis
) anos
e 03 (três) meses de

reclusão,

e
600
(
seiscentos
) dias-multa
.

Tendo sido a
presentado elemento idôneo
,
para a majoração da reprimenda básica, e levando-se em conta, as penas mínima e máxima, abstratamente cominadas, ao
crime de tráfico de drogas
(
0
5 a 15 anos),
reputo
adequad
o,
e suficiente, o
patamar fixado pelo
M
agistrado
.

Vale
frisar
que a aplicação da pena-base no mínimo legal, só é possível, quando todas as circunstâncias são favoráveis ao réu, o que
não
ocorreu, no caso em debate.

Sob tal orientação, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Quanto ao
pleito de reconhecimento da figura do

tráfico privilegiado,

impende salientar que, a referida minorante, tem como destinatário, o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida, no comércio ilícito de entorpecentes, e não aquele que, comprovadamente, faz do crime, meio habitual de vida.

Contudo, na
hipótese,
a
causa especial de diminuição r
estou indeferida,
em razão do reconhecimento d
e que o réu não preenche os requisitos da primariedade, e dos bons antecedentes, dada a anotação de
reincidência
.

A
cerca do tema, o STJ, apreciando o agravo regimental nº
1810760/PR, julgado em 09/11/2021, sob a relatoria do Ministro Olindo Menezes, decidiu que
a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
1
.

Assim, devidamente fundamenta
do
o afastamento
da
minorante.

S
obre
o pedido de
concessão do direito de recorrer em liberdade,
verifico que

não merece provimento.

A
orientação juris
prudencial do C. STJ caminh
a
no sentido de que,
ausentes alterações nas circunstâncias fáticas,
e
tendo o
réu p
ermanecido preso, durante todo o andamento da ação penal,
não
é
recomendável, o deferimento da
liberdade,
após a
superveniência da condenação
(STJ - AgRg no HC: 810160 MS 2023/0090335-2, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Julgamento: 15/05/2023, T5, DJe 17/05/2023).

Por fim,
com r
elação
à pretensão de
concessão d
a
assistência judiciária gratuita,
o
ST
J
possui entendimento consolidado no sentido de que, o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das
despesas
processuais, é a fase de execução
(STJ - AgRg no AREsp: 2175205 CE 2022/0228201-5, Julgamento: 08/11/2022, T5,
DJe:
16/11/2022).

Desse modo
,
o pedido deverá ser examinado pelo Juízo da Execução Penal.

DISPOSITIVO:

Firmado no exposto, em consonância com o
parecer da Procuradoria de Justiça (Id.
5240166
)
,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1
STJ - AgRg no AREsp: 1810760 PR 2021/0004306-6, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO),
Julgamento: 09/11/2021,
T6 - SEXTA TURMA, DJe: 16/11/2021)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator nos termos do voto proferido.