Tribunal: TJES
Processo: 0000677-41.2019.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO
DO PODER JUDICIÁRIO ESTADUAL
. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO.
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ANALISTA JUDICIÁRIO 01
.
DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO TJES E DO CONSELHO DA MAGISTRATURA INDEFERINDO O REQUERIMENTO DE RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO FOI AFASTADA PELA SERVIDORA. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE
ANALISTA JUDICIÁRIO. PRÁTICA DE ATOS MERAMENTE OPERACIONAIS OU DELEGADOS PELA CHEFIA IMEDIATA
.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.

2
)
O Pode Judiciário não aumentará vencimentos e nem promoverá o servidor público, mas apenas o indenizará pelo serviço prestado em função diversa, o que jamais caracterizará usurpação de competência do Poder Legislativo e violação ao princípio da separação de Poderes (arts. 2º e 37, inciso X, da CF/88, Súmula nº 339 do STF e Súmula Vinculante nº 37 do STF).

3
)
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

4
)
As instâncias administrativas deste egrégio Tribunal de Justiça já examinaram a situação funcional da apelante e concluíram que não houve o alegado desvio de função, manifestação administrativa esta que goza dos atributos da presunção de legitimidade e de veracidade, impondo à recorrente o ônus de produzir provas em sentido contrário para afastar a referida presunção, o que não é possível de se extrair do caderno processual que ampara desta demanda, descortinando o acerto da sentença objurgada.

5
)
Tendo como norte a análise do período não abarcado pela prescrição nesta demanda (posterior a 14/08/2014), o cargo efetivo de Agente de Serviços Básicos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, posteriormente denominado Auxiliar Judiciário – QS – Serviços Gerais, compreende
“
atividades básicas de apoio operacional”
(art. 6º, inciso IV, da Lei Estadual nº 7.854/2004), as quais, segundo regulamentação do Ato nº 132/95 (Presidência do TJES), consistiam nas atribuições de
“executar rotinas simples, de copa, zeladoria, ascensorista, manutenção, contínuo, vigilância, portaria e reprografia”
, que, por sua vez, foram significadamente ampliadas pela Resolução TJES nº 16/2018 (27/04/2018).

6
)
O Conselho da Magistratura corretamente reconheceu que a recorrente sempre esteve lotada na Diretoria do Foro da Comarca de Rio Novo do Sul-ES (fls. 78/81), conforme definido pelo art. 39-H, § 15, da LCE nº 234/2002, local em que desempenha atos de mero apoio operacional aos superiores hierárquicos, sobretudo movimentando processos administrativos e atendendo ao público externo e interno, o que foi devidamente confirmado na instrução processual desta demanda judicial, atos estes que, longe de configurarem atividade judiciária desempenhada exclusivamente pelos Analistas Judiciários 01 – QS – Escrevente Juramentado, consistem em providências administrativas rotineiras, passíveis de enquadramento no vetusto Manual de Descrição de Cargos (Ato nº 132/95).

7
)
Mesmo que esporadicamente a apelante tenha sido localizada provisoriamente na Vara Única da Comarca de Rio Novo do Sul-ES, a instrução processual revelou que ela continuou somente a praticar meros atos de apoio operacional, tais como, por exemplo, o recebimento e a juntada de petições, atendimento ao público e carga e recebimento de processos, funções estas que não podem ser consideradas dissociadas do seu cargo de Auxiliar Judiciário – QS – Serviços Gerais e exclusivas do cargo de Analita Judiciário 01 – QS – Escrevente Juramentado, inviabilizando o reconhecimento do aventado desvio de função.

8
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000677-41.2019.8.08.0042

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JAMIRA ALVES PECANHA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO
DO PODER JUDICIÁRIO ESTADUAL
. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO.
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ANALISTA JUDICIÁRIO 01
.
DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO TJES E DO CONSELHO DA MAGISTRATURA INDEFERINDO O REQUERIMENTO DE RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO FOI AFASTADA PELA SERVIDORA. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE
ANALISTA JUDICIÁRIO. PRÁTICA DE ATOS MERAMENTE OPERACIONAIS OU DELEGADOS PELA CHEFIA IMEDIATA
.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.

2
)
O Pode Judiciário não aumentará vencimentos e nem promoverá o servidor público, mas apenas o indenizará pelo serviço prestado em função diversa, o que jamais caracterizará usurpação de competência do Poder Legislativo e violação ao princípio da separação de Poderes (arts. 2º e 37, inciso X, da CF/88, Súmula nº 339 do STF e Súmula Vinculante nº 37 do STF).

3
)
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

4
)
As instâncias administrativas deste egrégio Tribunal de Justiça já examinaram a situação funcional da apelante e concluíram que não houve o alegado desvio de função, manifestação administrativa esta que goza dos atributos da presunção de legitimidade e de veracidade, impondo à recorrente o ônus de produzir provas em sentido contrário para afastar a referida presunção, o que não é possível de se extrair do caderno processual que ampara desta demanda, descortinando o acerto da sentença objurgada.

5
)
Tendo como norte a análise do período não abarcado pela prescrição nesta demanda (posterior a 14/08/2014), o cargo efetivo de Agente de Serviços Básicos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, posteriormente denominado Auxiliar Judiciário – QS – Serviços Gerais, compreende
“
atividades básicas de apoio operacional”
(art. 6º, inciso IV, da Lei Estadual nº 7.854/2004), as quais, segundo regulamentação do Ato nº 132/95 (Presidência do TJES), consistiam nas atribuições de
“executar rotinas simples, de copa, zeladoria, ascensorista, manutenção, contínuo, vigilância, portaria e reprografia”
, que, por sua vez, foram significadamente ampliadas pela Resolução TJES nº 16/2018 (27/04/2018).

6
)
O Conselho da Magistratura corretamente reconheceu que a recorrente sempre esteve lotada na Diretoria do Foro da Comarca de Rio Novo do Sul-ES (fls. 78/81), conforme definido pelo art. 39-H, § 15, da LCE nº 234/2002, local em que desempenha atos de mero apoio operacional aos superiores hierárquicos, sobretudo movimentando processos administrativos e atendendo ao público externo e interno, o que foi devidamente confirmado na instrução processual desta demanda judicial, atos estes que, longe de configurarem atividade judiciária desempenhada exclusivamente pelos Analistas Judiciários 01 – QS – Escrevente Juramentado, consistem em providências administrativas rotineiras, passíveis de enquadramento no vetusto Manual de Descrição de Cargos (Ato nº 132/95).

7
)
Mesmo que esporadicamente a apelante tenha sido localizada provisoriamente na Vara Única da Comarca de Rio Novo do Sul-ES, a instrução processual revelou que ela continuou somente a praticar meros atos de apoio operacional, tais como, por exemplo, o recebimento e a juntada de petições, atendimento ao público e carga e recebimento de processos, funções estas que não podem ser consideradas dissociadas do seu cargo de Auxiliar Judiciário – QS – Serviços Gerais e exclusivas do cargo de Analita Judiciário 01 – QS – Escrevente Juramentado, inviabilizando o reconhecimento do aventado desvio de função.

8
)
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto por
Jamira Alves Peçanha
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Rio Novo do Sul-ES (fls. 260/261), integrada pela decisão aclaratória de fl. 267, que, nos autos da
ação ordinária

proposta pela recorrente em desfavor do
Estado do Espírito Santo
, julgou improcedente a pretensão autoral consistente na condenação do ente estatal ao pagamento das diferenças remuneratórias pelo exercício de função diferente daquela para qual foi nomeada, bem como seus reflexos nas demais vantagens pecuniárias.

Depreende-se do caderno processual que a apelante, desde 17/08/1988, exerce o cargo efetivo de Agente de Serviços Básicos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, posteriormente convertido em Auxiliar Judiciário – QS – Serviços Gerais, cujas atribuições típicas seriam de executar trabalhos de limpeza em geral nas instalações e para manutenção das condições de higiene e conservação do ambiente, tanto que sempre foi lotada na Diretoria do Foro da Comarca de Rio Novo do Sul-ES, entretanto há 07 (sete) anos antes da propositura desta demanda (14/08/2019) exerce as funções do cargo de Analista Judiciário 01 – QS – Escrevente Juramentado, pois realiza carga de processos, juntada de documentos, atendimento ao público interno e externo, sem receber, todavia, a remuneração correspondente.

Diante deste cenário, a apelada requereu junto à Administração Judiciária o recebimento das diferenças remuneratórias entre os cargos por ela exercido e cujas atribuições estavam sendo efetivamente desenvolvidas, tendo a Presidência deste egrégio Tribunal de Justiça indeferido tal pleito (fls. 97/100), o que foi posteriormente ratificado pelo Conselho da Magistratura, no julgamento do Recurso Administrativo nº 0034266-87.2018.8.08.0000
1
, sob a relatoria do eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Inconformada com a postura da Administração do Poder Judiciário capixaba, a apelante propôs a presente demanda objetivando, pela via judicial, ver reconhecido seu eventual direito ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrente do alegado desvio de função em que estava inserida, pelo menos até a edição da Resolução TJES nº 16/2018, caso esta não seja declarada ilegal, pleito este que não foi acolhido pelo juízo
a quo
, sob o fundamento que não restou demonstrado que a autora exerceria atividades diversas daquelas previstas para o seu cargo, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível.

Prefacialmente, é importante ressaltar que o prazo prescricional quinquenal, insculpido no art. 1º do Decreto nº 20.910/32
2
, limita o debate a respeito do recebimento de eventuais diferenças remuneratórias decorrente do alegado desvio de função aos 05 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda (14/08/2019), em consonância com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 85
3
, não sendo desconsiderado, por sua vez, a suspensão da fluência deste lapso prescricional durante o período em que a autora efetuou o requerimento administrativo junto à Administração Judiciária e a publicação do acórdão do Conselho da Magistratura que negou o pedido, nos termos do art. 4º, caput e parágrafo único, do Decreto nº 20.910/32
4
.

Frisada esta questão, observa-se que a matéria devolvida a análise desta instância revisora se resume em aferir se a prova produzida nestes autos é suficiente para demonstrar a ocorrência de desvio de função decorrente do exercício das funções da autora na condição de servidora pública ocupante do cargo efetivo de Agente de Serviços Básicos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, posteriormente convertido em Auxiliar Judiciário – QS – Serviços Gerais, e, com isso, lhe assegurar o direito de receber as diferenças remuneratórias entre este e o cargo efetivo de Analista Judiciário 01 – QS – Escrevente Juramentado, todos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo.

O desvio de função, prática infelizmente ainda comum no serviço público brasileiro, ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

Em casos desse jaez, embora
não seja lícito ao Poder Judiciário
determinar a equiparação de vencimentos ou
realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função
, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88),
é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
.

Com efeito, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirida a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Este entendimento encontra-se sedimentado no âmbito do Supremo Tribunal Federal por meio da edição da Súmula Vinculante nº 43 – antiga Súmula nº 685 –, a qual prescreve que “
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”
, e do Superior Tribunal de Justiça por meio da edição da Súmula nº 378, a qual dispõe que
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
, descortinando o acerto da sentença objurgada ao reconhecer a impossibilidade de reenquadramento ao cargo paradigma.

Com relação ao pedido da autora de reconhecimento de diferenças remuneratórias decorrente do aventado desvio de função, caso constatado, deve ser o Estado do Espírito Santo condenado a pagar indenização, a fim de evitar o enriquecimento ilícito (art. 884 do CC/02), não podendo prosperar a alegação do ente estatal recorrente no sentido que isto caracterizaria usurpação de competência do Poder Legislativo e violação ao princípio da separação de Poderes (arts. 2º e 37, inciso X, da CF/88, Súmula nº 339 do STF e Súmula Vinculante nº 37 do STF).

Isto porque, caso evidenciado o vedado desvio de função (art. 295 da LCE nº 46/94), o Poder Judiciário apenas condenará a Administração Pública a efetuar o pagamento das diferenças remuneratórias devidas em virtude do labor prestado pelo servidor público em função distinta do seu cargo, não podendo tal situação passar desapercebida, sob pena de acarretar o locupletamento ilícito do Poder Público. O Pode Judiciário não aumentará vencimentos e nem promoverá o servidor público, mas apenas reconhecerá o direito de ser indenizado pelo serviço prestado em função diversa, o que jamais poderá acarretar qualquer tipo de violação aos preceitos constitucionais.

Estabelecidas estas premissas, observa-se que as instâncias administrativas deste egrégio Tribunal de Justiça já examinaram a situação funcional da apelante e concluíram que não houve o alegado desvio de função, manifestação administrativa esta que goza dos atributos da presunção de legitimidade e de veracidade, impondo à recorrente o ônus de produzir provas em sentido contrário para afastar a referida presunção, o que, a meu ver, não é possível de se extrair do caderno processual que ampara desta demanda, descortinando o acerto da sentença objurgada.

O reconhecimento do alegado desvio de função e o consequente pagamento das diferenças remuneratórias dependerá da comprovação de que a recorrente exerceu, de fato e com habitualidade, as atribuições do cargo paradigma. E, quanto a isso,
o caderno processual não deixa dúvida a respeito da
in
existência
do desvio de função
.

O cargo efetivo de Agente de Serviços Básicos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, no qual a apelante foi nomeada e iniciou sua vida funcional, tinha inicialmente as atribuições de
“executar rotinas simples, de copa, zeladoria, ascensorista, manutenção, contínuo, vigilância, portaria e reprografia”
, nos termos do Manual de Descrição de Cargos previsto no Ato n. 132/95 da Presidência desta Corte.

Posteriormente, alteradas pela Lei Estadual nº 7.854/2004 a nomenclatura do cargo para “Auxiliar Judiciário – QS – Serviços Gerais” e as atribuições a ele pertinentes,
mediante ulterior regulamentação
,
limitadas
a
“atividades básicas de apoio operacional, desenvolvidas por servidor com ensino fundamental completo”
(art. 6º,
caput
e inciso IV, com redação dada pela Lei Estadual nº 10.278/2014).

Mencionadas atribuições restaram então definidas na Resolução TJES nº 16/2018, que, no art. 1º, acrescentou às funções previstas no prefalado Ato nº 132/95 as seguintes:
“Art. 1º – São atribuições do cargo de Auxiliar Judiciário: I – organizar documentos e processos; II – dar suporte ao trabalho de pesquisas; III – atender ao público interno e externo; IV – efetuar juntadas de petições e documentos em processos judiciais ou administrativos, sob supervisão da chefia imediata; V – realizar movimentações processuais, conforme determinação do responsável pela unidade a qual é vinculado; VI – solicitar materiais de consumo e/ou permanentes; VII – dar suporte operacional e material às atividades administrativas como impressão, digitalização e reprodução de documentos; VIII– encaminhar e arquivar documentos, correspondências e/ou processos.”
.

Tendo como norte a análise do período não abarcado pela prescrição nesta demanda (posterior a 14/08/2014), o cargo efetivo de Agente de Serviços Básicos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, posteriormente denominado Auxiliar Judiciário – QS – Serviços Gerais, compreende
“
atividades básicas de apoio operacional”
(art. 6º, inciso IV, da Lei Estadual nº 7.854/2004), as quais, segundo regulamentação do Ato nº 132/95 (Presidência do TJES), consistiam nas atribuições de
“executar rotinas simples, de copa, zeladoria, ascensorista, manutenção, contínuo, vigilância, portaria e reprografia”
, que, por sua vez, foram significadamente ampliadas pela Resolução TJES nº 16/2018 (27/04/2018).

Neste ponto, é importante ressaltar que, além de o art. 6º da Lei Estadual nº 7.854/2004, com redação dada pela Lei Estadual nº 10.278/2014, autorizar que as atribuições dos cargos do quadro de pessoal do Poder Judiciário capixaba sejam descritas em regulamento a ser editado por este egrégio Tribunal de Justiça, de forma que a Resolução TJES nº 16/2018 aparentemente respeita o princípio da legalidade, também não se constata alteração substancial das atribuições anteriormente descritas pelo Ato nº 132/95 (Presidência do TJES), uma vez que os servidores ocupantes do cargo efetivo de Agente de Serviços Básicos (Auxiliar de Serviços Gerais) continuaram a desempenhar funções restritas ao apoio administrativo das unidades judiciárias.

Outrossim, ainda que se considerasse que houve um acréscimo indevido de atribuições ao cargo efetivo de Auxiliar de Serviços Gerais por meio da Resolução TJES nº 16/2018, que implicaria em indevida afronta ao princípio de acesso aos cargos públicos por meio de concurso, esta suposta inconstitucionalidade teria o condão de ensejar o pagamento da respectiva diferença remuneratória correspondente ao aumento de funções e responsabilidades, e não decorrente do alegado desvio de função com outro cargo da estrutura de pessoal do Poder Judiciário, motivo pelo qual não há como ser objeto de apreciação nesta demanda, em respeito ao princípio da congruência/adstrição/correlação, positivado nos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil
5
.

Retornado à situação da apelante, cuja análise, friso, é restrita ao período não abarcado pela prescrição, observa-se que o Conselho da Magistratura corretamente reconheceu que a recorrente sempre esteve lotada na Diretoria do Foro da Comarca de Rio Novo do Sul-ES (fls. 78/81), conforme definido pelo art. 39-H, § 15, da LCE nº 234/2002, local em que desempenha atos de mero apoio operacional aos superiores hierárquicos, sobretudo movimentando processos administrativos e atendendo ao público externo e interno, o que foi devidamente confirmado na instrução processual desta demanda judicial, atos estes que, longe de configurarem atividade judiciária desempenhada exclusivamente pelos Analistas Judiciários 01 – QS – Escrevente Juramentado, consistem em providências administrativas rotineiras, passíveis de enquadramento no vetusto Manual de Descrição de Cargos (Ato nº 132/95), que imputava aos ocupantes do cargo de Agente de Serviços Gerais, atuantes na área de “contínuo”, a função de “auxiliar nos serviços administrativos”.

Mesmo que esporadicamente a apelante tenha sido localizada provisoriamente na Vara Única da Comarca de Rio Novo do Sul-ES, a instrução processual revelou que ela continuou somente a praticar meros atos de apoio operacional, tais como, por exemplo, o recebimento e a juntada de petições, atendimento ao público e carga e recebimento de processos (fls. 33/77 e 258, além da mídia digital contendo a audiência de instrução), funções estas que não podem ser consideradas dissociadas do seu cargo de Auxiliar Judiciário – QS – Serviços Gerais e exclusivas do cargo de Analita Judiciário 01 – QS – Escrevente Juramentado, inviabilizando o reconhecimento do aventado desvio de função.

Aliás, o prefalado Manual de Descrição de Cargos estatuiu como função básica para todos os cargos o desempenho de
“outras atribuições afins, além das especificadas para o cargo, quando lhe forem determinadas”
, o que se amolda na situação descortinada nestes autos, em que, por alguns períodos, a apelante atuou na vara judiciária da Comarca de Rio Novo do Sul-ES realizando atos meramente operacionais delegados por superiores hierárquicos, o que não configura desvio de função, mas apenas execução de tarefas delegadas momentâneas.

Em hipóteses similares, o Conselho da Magistratura deste egrégio Tribunal de Justiça assim tem decidido, vejamos:

RECURSO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. ANALISTA JUDICIÁRIO 02. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO.
EXERCÍCIO DE FUNÇÕES COMPATÍVEIS COM O CARGO OCUPADO, CONFORME ATO N. 132/95 DA PRESIDÊNCIA DO TJES E RESOLUÇÃO TJES N. 16/2018.
1) À luz do disposto no Ato nº 132/95 da Presidência desta Corte e da Resolução TJES nº 16/2018, não configura desvio de função o desempenho, pelo Auxiliar Judiciário, de atividades de simples apoio operacional, realizadas no setor de arquivo da Corregedoria-Geral de Justiça, não constituindo atribuições inerentes ao cargo de Analista. 2) O exercício de funções delegadas não constitui, por si, desvio de função, uma vez que um dos efeitos do sistema hierárquico administrativo é o poder de delegação, que legitima a transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo e, muito embora não seja irrestrito, abrange, funções genéricas e comuns.
3) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100220004327, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data de Julgamento: 01/03/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023).

RECURSO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. ANALISTA JUDICIÁRIO 02. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO.
EXERCÍCIO DE FUNÇÕES COMPATÍVEIS COM O CARGO OCUPADO. CONFORME ATO Nº 132/95 DA PRESIDÊNCIA DO TJES E RESOLUÇÃO TJES Nº 16/2018. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) Não configura desvio de função o exercício de atividades de apoio nos serviços administrativos, compatível, portanto, com o cargo ocupado, nos termos do Ato nº 132/95 da Presidência desta Corte e da Resolução TJES nº 16/2018. 2) O exercício de funções delegadas não constitui, por si só, desvio de função, uma vez que um dos efeitos do sistema hierárquico administrativo é o poder de delegação, que legitima a transferência de atribuições de um
órgão a outro no aparelho administrativo e, muito embora não seja irrestrito, abrange, funções genéricas e comuns.
3) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Recurso Administrativo n. 0020721- 42.2021.8.08.0000, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, Conselho da Magistratura, data do julgamento: 04-05-2022, data da publicação no Diário: 11-05-2022).

RECURSO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. ANALISTA JUDICIÁRIO 02. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO.
EXERCÍCIO DE FUNÇÕES COMPATÍVEIS COM O CARGO OCUPADO, CONFORME ATO Nº 132/95 DA PRESIDÊNCIA DO TJES E RESOLUÇÃO TJES Nº 16/2018. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO TJES 16/2008. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) Não configura desvio de função a assinatura de guia de recebimento por Auxiliares Judiciários, notadamente por se tratar de atividade de apoio nos serviços administrativos, compatível, portanto, com o cargo ocupado, nos termos do Ato nº 132/95 da Presidência desta Corte e da Resolução TJES nº 16/2018. 2) O exercício de funções delegadas não constitui, por si só, desvio de função, uma vez que um dos efeitos do sistema hierárquico administrativo é o poder de delegação, que legitima a transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo e, muito embora não seja irrestrito, abrange, funções genéricas e comuns.
3) O Conselho da Magistratura, muito embora incluído na estrutura do Poder Judiciário, qualifica-se como órgão de índole eminentemente administrativa, não se achando investido de atribuições institucionais tendentes a proceder ao controle de constitucionalidade da Resolução TJES nº 16/2018. Precedentes. 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100210041602, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data de Julgamento: 06/10/2021, Data da Publicação no Diário: 14/10/2021).

Não fosse o bastante, após a entrada em vigor da Resolução TJES nº 16/2018, que atribui ao Auxiliar Judiciário as funções de
“
atender ao público interno e externo”
,
“efetuar juntadas de petições e documentos em processos judiciais ou administrativos, sob supervisão da chefia imediata”
,
“realizar movimentações processuais, conforme determinação do responsável pela unidade a qual é vinculado”
e de
“encaminhar e arquivar documentos, correspondências e/ou processos”
, ficou ainda mais clara a improcedência da alegação de desvio de função, já que todas as atribuições que respaldariam este pedido em relação ao cargo de Analista Judiciário inquestionavelmente passaram a estar expressamente descritas nas funções do cargo exercido pela recorrente.

Portanto, não observo razões jurídicas para modificar o entendimento adotado pela Presidência deste egrégio Tribunal de Justiça, ratificado pelo Conselho da Magistratura, e que também recebeu a chancela do juízo
a quo
, uma vez que as provas produzidas ao longo da instrução processual não demonstraram, indubitavelmente, que a apelante tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa, de forma que deve ser mantida a sentença objurgada que referendou a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo que indeferiu o requerimento de recebimento das diferenças remuneratórias, sem que se possa falar em enriquecimento indevido da Administração Pública.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível, para
lhe
negar
provimento
, a fim de manter a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral.

É como voto.

1
RECURSO ADMINISTRATIVO CONSELHO DA MAGISTRATURA SERVIDOR DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na espécie, os documentos colacionados aos autos não demonstram, de forma satisfatória, o alegado desvio de função por parte da recorrente. Ao revés, a descrição das atividades que foram descritas pela própria interessada guardam consonância com as atribuições fixadas pela referida Resolução nº 16/2018 deste Egrégio Sodalício para o cargo no qual ela foi originariamente foi nomeada. 2. Os atos praticados pela Administração Pública gozam de presunção relativa de veracidade e legalidade, sendo ônus da parte interessada afastar tal presunção, situação não verificada na espécie. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100180055194, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data de Julgamento: 11/02/2019, Data da Publicação no Diário: 15/02/2019).

2
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

3
Súmula nº 85 do STJ – Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da demanda.

4
Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.

5
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.