Tribunal: TJES
Processo: 5001282-10.2022.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001282-10.2022.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RENATA MEZADRI COSTA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos nº 5001282-10.2022.8.08.0069

Recorrente: RENATA MEZADRI COSTA

Recorrida: MUNICIPIO DE MARATAIZES

Relator: FELIPE LEITÃO GOMES

VOTOS

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Concedo o benefício da assistência judiciária gratuita ao recorrente, visto que preenchidos os requisitos legais.

EMENTA:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. AÇÃO REVISIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. (1). TESE AUTORAL.
EM SÍNTESE, ALEGA A PARTE AUTORA QUE É
ENFERMEIRA DA UPA DE MARATAÍZES/ES,
SENDO QUE PERCEBIA ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO DE 40%. CONTUDO, APÓS UMA SIMPLES ENTREVISTA E POSTERIOR ENCAMINHAMENTO DE UMA CIRCULAR, O REQUERIDO DETERMINOU A REDUÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA 20%. EM RAZÃO DISSO, PRETENDE A PARTE AUTORA QUE LHE SEJA ASSEGURADO “o direito à percepção de Adicional de Insalubridade em grau máximo equivalente a 40% (quarenta por cento) como sempre foi pago, bem como que os cálculos sejam feitos em cima do salário base e não sobre o salário-mínimo como vem sendo feito, inclusive com pagamentos retroativos”.

(2).
DISPOSITIVO DA SENTENÇA.
“Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, caso tenha feito o pagamento a menor do adicional de insalubridade à parte autora, que promova o pagamento da diferença, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, a partir de junho/2021. Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). Sem custas e honorários advocatícios, por expressa previsão do art. 55, da LJE.”.
(3). RECURSO DA AUTORA.
REFLEXOS COM RELAÇÃO AO 13° SALÁRIO, SALÁRIO DE FÉRIAS E ADICIONAL DE . RECÁLCULO QUANTO AO DIFERENÇAS APURADAS REFERENTE AO PERÍODO DE 2017 A JUNHO/2021. PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA, A FIM DE JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS.
(5). CONTRARRAZÕES
. EM SUMA, PELO MANTIMENTO DA SENTENÇA DE PISO PROFERIDA.
(6) DO MÉRITO.
O CERNE DA PRESENTE LIDE PRENDE-SE A APURAR QUANTO À POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO PERÍODO DE 2017 A JUNHO DE 2021, BEM COMO ANALISAR SOBRE A POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE EFEITOS REFLEXOS DA VERBA INDENIZATÓRIA. POR FIM, COMPLEMENTANDO A FUNDAMENTAÇÃO ANTERIOR QUANTO À POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DA DIFERENÇA DAS VERBAS DO ANO DE
2017 A JUNHO/202
1, ANO EM QUE FOI REGULAMENTADA A NORMA MUNICIPAL SOBRE INSALUBRIDADE POR MEIO DO
DECRETO MUNICIPAL Nº 2.805/2021
, TENHO QUE A RAZÃO DISTANCIA-SE DO ALEGADO PELA PARTE RECORRENTE. O ESTATUTO DOS SERVIDORES DE MARATAÍZES PREVIA O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, TODAVIA, A NORMA ERA DE EFICÁCIA LIMITADA, NECESSITANDO DE REGULAMENTAÇÃO POSTERIOR PARA COMEÇAR A GERAR EFEITOS.EM QUE PESE O PAGAMENTO DO REFERIDO ADICIONAL NOS ANOS ANTERIORES, É INCONTROVERSO QUE A VERBA FOI PAGA SEM REGULAMENTAÇÃO PRÓPRIA. DESSA FORMA, APESAR DA APARENTE CONTRADIÇÃO NAS AÇÕES DO MUNICÍPIO, NÃO HÁ COMO RECONHECER O DIREITO AO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DOS ADICIONAIS, ENQUANTO NÃO HAVIA REGULAMENTAÇÃO LEGAL, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SALIENTA-SE QUE NÃO PODE O JUDICIÁRIO CONVALIDAR ATO ADMINISTRATIVO QUE VÁ DE ENCONTRO ÀS NORMAS DO ORDENAMENTO JURÍDICO APENAS POR CONTRADIÇÃO COM A REALIDADE. VEJAMOS: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RITO SUMÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Apesar da legislação municipal (Estatuto dos Servidores) prever expressamente a incidência de adicional pelo exercício de atividade insalubre, a própria norma municipal é específica em condicionar a sua eficácia à edição de Lei.
2. Assim, para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica. 3
. Afinal, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida
. 4. Ademais, a teor de orientação do STF, a disposição do tema em normas trabalhistas, não afasta a necessidade de regulamentação específica na esfera de cada ente federado
. 5. Por fim, mesmo que estivesse comprovada a alegação de que existem outros servidores percebendo o propalado adicional de insalubridade, tal situação irregular, se existente, não confere direito subjetivo à autora, diante da inexistência de norma específica sobre a matéria, afinal, segundo o verbete sumular vinculante 37 do STF “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”
. 6. Recurso improvido, sentença mantida. (TJES. Apelação cível nº 0016180-85.2003.8.08.0035. Data 29/06/2023. 1º câmara Cível. Relatora Des. Janete Vargas Simoes) GRIFOS MEUS. NO QUE SE REFERE AO PEDIDO PARA QUE SEJAM APLICADOS OS EFEITOS REFLEXOS DA CONDENAÇÃO NO
13º SALÁRIO
,
1/3 DE FÉRIAS
E
FÉRIAS
, EM QUE PESE O CARÁTER DE TRANSITORIEDADE DAS FÉRIAS, É NECESSÁRIO DESTACAR QUE AS FÉRIAS E O 13º SALÁRIO SÃO DIREITOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHADOR, CONFORME PRECEITUA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ASSIM, AS FÉRIAS CONFIGURAM-SE COMO MERO DESCANSO REMUNERADO APÓS UM ANO DE SERVIÇO PRESTADO E NÃO RESULTA NO AFASTAMENTO DO SERVIÇO. NESSE SENTIDO, JÁ MANIFESTOU-SE O EXCELSO
STF
POR MEIO DO
RE 706357 MG
: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE (RE Nº 565.714-RG). SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, o Plenário do STF decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. (Precedentes: RE n. 675.551, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.12; RE n. 674.967, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.12; RE n. 672.687, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.08.12; RE n. 561.869-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 21.11.08; AI n. 469.332-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.1.09; AI n. 847.527-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 23.04.12, entre outros). 2. A Súmula Vinculante nº 4 do STF tem o seguinte teor, verbis: “salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE IPATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA – BASE DE CÁLCULO – CLT – INAPLICABILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO – REFLEXOS DAS PARCELAS QUE TENHAM POR BASE DE CÁLCULO A REMUNERAÇÃO – FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – PAGAMENT A MENOR – JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo conforme estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga. Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor, porque a relação estabelecida entre as partes não tem natureza celetista, e o artigo 37, XIV da CF veda o cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de concessão de acréscimos ulteriores.
O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcela que tenham este valor como base de cálculo.”
4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 706357 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012) GRIFOS MEUS. ASSIM, SENDO RECONHECIDO O DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, EM VIRTUDE DA HABITUALIDADE, TAMBÉM SÃO DEVIDOS SEUS REFLEXOS EM FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, NOS 13º SALÁRIOS, AVISO PRÉVIO, FGTS E NA MULTA DE 40% (SENDO O CASO DE PAGAMENTO DOS MESMOS).
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(7).
SENTENÇA REFORMADA, TÃO E SOMENTE, PARA
QUE SEJA O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ACRESCIDO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO.
(8) SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, POSTO QUE A PARTE RECORRENTE LOGROU ÊXITO EM AO MENOS PARTE DO SEU PLEITO.

É COMO VOTO.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)