Tribunal: TJES
Processo: 5000939-62.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIALETICIDADE RECURSAL – FERIMENTO – INOCORRÊNCIA – REPETIÇÃO DE FUNDAMENTOS USADOS NA DEFESA - DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO IRREGULAR. AUTORIA DA FRAUDE NÃO COMPROVADA. INTERRUPÇÃO MOMENTÂNEA DO SERVIÇO ANTERIOR À LIQUIDAÇÃO DO DÉBITO. RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CONFIGURADA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MAJORADOS.

Quanto a preliminar de ferimento ao princípio da dialeticidade recursal arguida em sede de contrarrazões pela apelada, nos termos da jurisprudência não há que se falar em tal ferimento em razão da repetição, na apelação, dos fundamentos apresentados na contestação. PRELIMINAR REJEITADA.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, assentou a possibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica em caso de recuperação de consumo irregular decorrente de fraude no aparelho medidor (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

2. No caso concreto, o defeito na medição do consumo de energia elétrica foi suficientemente demonstrado pela concessionária requerida, que logrou se desincumbir, em parte, do ônus probatório que lhe fora previamente imputado.

3. A fiel caracterização da irregularidade, contudo, não basta à responsabilização do consumidor, eis que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou-se no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude. (AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

4. Assim, na ausência de efetiva demonstração de que a requerente foi, na espécie, a autora da fraude identificada, não há como imputar a ela a responsabilidade pela recuperação de consumo irregular, devendo ser, portanto, mantida a declaração de inexistência do débito exarado no Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular emitido,
TOI 9545228, no valor de R$14.393,46
, por ter, no curso do processo, constatado que a aferição de eventual irregularidade no medidor, não seguiu o procedimento adequado, tendo sido realizado de forma unilateral pela empresa.

5. Recurso conhecido e desprovidos. Honorários de sucumbência majorados na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000939-62.2021.8.08.0032

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADO:
CELI RODRIGUES DOS SANTOS

RELATOR(A):

DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO VOGAL DO DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIERA RIBEIRO

a) PRELIMINAR - FERIMENTO À DIALETICIDADE RECURSAL - INOCORRÊNCIA

Primeiramente, quanto a preliminar de ferimento ao princípio da dialeticidade recursal arguida em sede de contrarrazões pela apelada, não tenho dúvidas em
ACOMPANHAR
o entendimento do
E. Desembargador relator Fernando Estevam Bravin Ruy
, na medida em que, nos termos da fundamentação do voto condutor a jurisprudência é consolidada no sentido de não haver tal ferimento em razão da repetição, na apelação, dos fundamentos apresentados na contestação.

b) MÉRITO

Nos termos trazidos pelo
E. Desembargador relator, Fernando Estevam Bravin Ruy
,
"cuidam os autos de recurso de apelação interposto por

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. sentença do evento 5436929, proferida pelo douto juízo da 1ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul que, nos autos da “
ação declaratória de inexistência de débito c/c com pedido liminar
” ajuizada por
CELI RODRIGUES DOS SANTOS
, julgou procedentes os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para: “
a) confirmar em definitivo a decisão que antecipou os efeitos da tutela (ID 11015000); e b) desconstituir a cobrança a que se refere o TOI 9545228, no valor de R$14.393,46
”.

Outrossim, condenou a apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a teor do disposto no §2º do Art. 85 do CPC"
.

O Desembargador relator deu provimento ao recurso de apelação da EDP, de modo a considerar válido todo o procedimento administrativo que culminou na aplicação da multa à consumidora, vez que em seu entendimento o TOI gozaria de presunção de veracidade por ser a empresa uma concessionária de serviço público. Por seu turno, diante da reforma da sentença, inverteu o ônus da sucumbência, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Trata-se, portanto, de questão corriqueira nesta Segunda Câmara Cível, da qual possuímos entendimento firmado, razão pela qual, sem me alongar, respeitosamente, entendo por, no mérito, DIVERGIR do
E. Desembargador Relator, para negar provimento ao apelo e manter a r. sentença que desconstituiu a cobrança relativa ao
TOI 9545228, no valor de R$14.393,46
, por ter, no curso do processo, constatado que a aferição de eventual irregularidade no medidor, não seguiu o procedimento adequado, tendo sido realizado de forma unilateral pela empresa
.

Neste sentido já tive oportunidade de me manifestar nesta E. Segunda Câmara:

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0016856-17.2017.8.08.0011 APTE/APDA: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A. APDO/APTE: EDSON DA SILVA LOIOLA RELATOR: desembargador CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO IRREGULAR. AUTORIA DA FRAUDE NÃO COMPROVADA. INTERRUPÇÃO MOMENTÂNEA DO SERVIÇO ANTERIOR À LIQUIDAÇÃO DO DÉBITO. RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CONFIGURADA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MAJORADOS.
1. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, assentou a possibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica em caso de recuperação de consumo irregular decorrente de fraude no aparelho medidor (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018). 2. No caso concreto, o defeito na medição do consumo de energia elétrica foi suficientemente demonstrado pela concessionária requerida, que logrou se desincumbir, em parte, do ônus probatório que lhe fora previamente imputado. 3.
A fiel caracterização da irregularidade, contudo, não basta à responsabilização do consumidor, eis que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou-se no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude . (AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019). 4. Assim, na ausência de efetiva demonstração de que o requerente foi, na espécie, o autor da fraude identificada, não há como imputar a ele a responsabilidade pela recuperação de consumo irregular, devendo ser, portanto, mantida a declaração de inexistência do débito exarado no Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular emitido em 13.10.2017, segundo o qual a diferença apurada no período de 06.02.2015 a 28.12.2016 equivale ao montante histórico de R$ 5.973,82 (cinco mil novecentos e setenta e três reais e oitenta e dois centavos). 5. A prova documental produzida no primeiro grau sugere que a suspensão momentânea do fornecimento de energia ocorrida em 27.09.2017 não guarda relação com a questionada recuperação de consumo irregular, como bem observou o douto Juízo da causa, pois é anterior à liquidação do débito e ao vencimento da respectiva fatura, em 25.10.2017
. 6. Recursos conhecidos e desprovidos. Honorários de sucumbência majorados na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. V (TJES, Classe: Apelação Cível, 011170159682, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 11/05/2021)

Pelo
exposto, com as devidas vênias, no mérito,
DIVIRJO
do entendimento apresentado pelo
E. Desembargador Relator, Fernando Estevam Bravin Ruy,
para
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo
in totum
a r. sentença objurgada.

Em razão da sucumbência recursal,
MAJORO
a verba honorária fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa para 12% (doze por cento), nos termos do
§2º do art. 85 do CPC
.

c) CONCLUSÃO

Por conclusão,
CONHEÇO E DIVIRJO PARCIALMENTE
do voto condutor, rejeitando a preliminar e
NEGANDO PROVIMENTO
ao apelo para manter a r. sentença, majorando os honorários de advogado de
10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa pra 12% (doze por cento), nos termos do
§2º do art. 85 do CPC
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, o presente apelo fora submetido à sistemática do art. 942 do CPC em virtude da divergência instaurada entre os judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Fernando Estevam Bravin Ruy e Raphael Americano Câmara, de um lado, e pelos doutos Desembargadores Raimundo Siqueira Ribeiro e Samuel Meira Brasil Jr., de outro.

Cinge-se a controvérsia em perquirir a observância, no procedimento legal para constatação de irregularidade no medidor de energia, do disposto no art. 129 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL.

Pois bem. A despeito da brilhante reflexão desenvolvida pelo douto Relator, balizado, sobretudo, em percuciente valoração jurídica do caso, hei por bem acompanhar a conclusão externada nos votos divergentes, por coerência com a posição já adotada em casos similares.

Consoante tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 699), “
n
a

hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica,
mediante prévio aviso ao consumidor
”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

No mesmo sentido, a Resolução da ANEEL nº 414/2010, que versa o procedimento a ser seguido pela concessionária em caso de indício de irregularidade no medidor de energia, estabelece a necessidade de participação do consumidor, em atenção à ampla defesa e ao contraditório, nos seguintes termos:

Art. 129. Na ocorrência de
indício de procedimento irregular,
a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora
deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI,
em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III –
elaborar relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV –
efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas
; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2° Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3° Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias
, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

A propósito, a jurisprudência deste Tribunal sedimentou o entendimento de que “
o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]
”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

No caso em exame, conforme anotado nos votos de divergência, a consumidora apelada não se encontrava presente no momento da visita técnica, tampouco fora cientificado do TOI (id 5436913).

Destarte,
i
mperios
a
a manutenção d
a
anulação
, na medida em que, ao constatar a irregularidade e calcular o débito de forma unilateral, a concessionária violou as garantias do contraditório e da ampla defesa, consoante remansosa jurisprudência do STJ e desta egrégia Corte.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanh
o

a divergência
para
neg
ar
provimento
ao apelo
.

É como voto.

VOTO

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado, a apelada arguiu que o recurso de apelação carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença, por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

A recorrida argumentou que “
A apelação interposta é cópia integral da contestação
” (fl. 03 do evento 5437089).

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Neste caso, não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais, mormente a partir da fl. 03 do evento 5437085, o porquê do inconformismo, eis que busca a reforma da r. sentença para que seja julgada improcedente a pretensão autoral.

É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte que a reiteração de teses que foram objeto da contestação, por si só, não impede o conhecimento do recurso de apelação, quando são capazes de contrapor os fundamentos da sentença, vide:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. ART. 514 DO CPC/1973. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS TRAZIDOS NA CONTESTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DO INTERESSE PELA REFORMA DA SENTENÇA. 1.
A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que a repetição de argumentos trazidos na contestação não implica, por si só, a violação do princípio da dialeticidade, desde que conste na apelação os fundamentos de fato e de direito que evidenciem o interesse pela reforma da sentença.
2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-REsp 1.374.883; Proc. 2013/0100548-0; PR; Quarta Turma; Relª Minª Maria Isabel Gallotti; Julg. 26/03/2019; DJE 29/03/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS DESASTRE AMBIENTAL VAZAMENTO DE ÓLEO NO CAMPO DO FRADE. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. REJEITADA. DANO AMBIENTAL. INOCORRÊNCIA DANO INDIVIDUAL. RECURSO DESPROVIDO. 1)
A reprodução, na apelação, dos argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não é, em si, obstáculo bastante para negar conhecimento ao recurso.
Preliminar rejeitada. [...] (TJES; Apl 0016239-53.2012.8.08.0069; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 11/06/2019; DJES 26/06/2019)

Assim,

REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. sentença do evento 5436929, proferida pelo douto juízo da 1ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul que, nos autos da “
ação declaratória de inexistência de débito c/c com pedido liminar
” ajuizada por
CELI RODRIGUES DOS SANTOS
, julgou procedentes os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para: “
a) confirmar em definitivo a decisão que antecipou os efeitos da tutela (ID 11015000); e b) desconstituir a cobrança a que se refere o TOI 9545228, no valor de R$14.393,46
”.

Outrossim, condenou a apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a teor do disposto no §2º do art. 85 do CPC
.

Nas razões recursais, acostadas no evento 5437085, a apelante alega, em síntese, que: I) “
diferentemente do que foi consignado na sentença em combate, não há dúvidas de que o procedimento realizado pela EDP se deu à luz da Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, de maneira que a sua validade é indubitável, porquanto trata-se de ato completamente vinculado a lei, conforme comprova o arcabouço documental juntado com a contestação
” (fls. 03/04); II) “
nenhum momento a EDP imputa à Apelada a execução da irregularidade, no entanto, tal irregularidade provocou queda visível no consumo da instalação e cabe à EDP, conforme descrito no art. 130 da Resolução 414/10 da ANEEL, apurar as diferenças entre os valores consumidos e não apurados devido à irregularidade e, assim, proceder com a recuperação de receita
” (fl. 04); III) “
foi aplicada como base para o cálculo a média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo mensal de energia elétrica ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular imediatamente anteriores ao início da irregularidade, proporcionalizados em 30 (trinta) dias, conforme estabelece o inciso III, do art. 130, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010
” (fl. 04); IV) “
Não há, por conseguinte, como se pretender conferir aplicabilidade, no caso dos autos, ao CDC, pois é mais do que flagrante que a verdadeira pretensão do Legislador Constitucional em relação à prevalência dos dispositivos da Lei de Concessões e do Ato Normativo emanado pela Agência Reguladora competente – in casu, a Resolução ANEEL nº 414/10 – para regular o setor, bem como para dirimir os conflitos entre essas partes, por razões óbvias
” (fl. 06); V) “
os procedimentos adotados pela EDP estão plenamente adequados à legislação emanada do Poder Concedente, não havendo que se falar em qualquer ilegalidade, como se tentou fazer parecer na exordial. Observado o procedimento na sua integralidade, o ato administrativo é legítimo a produzir seus imediatos efeitos
” (fl. 09); VI) “
todo o procedimento adotado pela EDP é completamente isento e, longe de ser abusivo, contempla a participação do usuário em todas as suas etapas, sem guardar qualquer traço de arbitrariedade. Há a todo tempo o contraditório e ampla defesa expressamente garantidos
” (fl. 09); VII) “
os atos praticados pelo particular titular de serviço público delegado, no tocante ao objeto da concessão, presumem-se legítimos e legais, para todos os efeitos, já que inerentes ao serviço público cominado, cabendo ao suposto prejudicado a prova em contrário
” (fl. 10); VIII) “
o Poder Concedente, através da ANEEL (no cumprimento de sua função técnico-discricionária), e após diversos estudos e análises técnicas, definiu as regras que deveriam ser aplicadas para recuperação de consumo em casos de irregularidades constatadas, na forma do já transcrito art. 130 da Resolução ANEEL nº 414/2010. Veja Exa, que as regras emanam do Poder Concedente, cabendo à concessionária apenas cumpri-las, sob pena de sofrer severas sanções
” (fl. 11); IX) os dispositivos da Resolução ANEEL nº 414/2010 “
são extremamente claros ao atribuir aos destinatários do serviço, em caráter exclusivo, a responsabilidade pela conservação e custódia dos equipamentos de medição de consumo de energia elétrica, não sendo, pois, lícito ao usuário pretender eximir-se desse encargo que, por determinação legal, é unicamente seu
” (fl. 12); X) “
Além disso, mesmo que a irregularidade não tivesse sido intencionalmente provocada pelo usuário, fato é que ele (usuário) teria se beneficiado do registro à menor da energia efetivamente consumida
” (fl. 12); XI) “
Não há dúvidas, portanto, de que a EDP vem atuando não apenas no exercício regular de seu direito, (Código Civil, art. 188, I) como também no exato cumprimento de seu dever legal, não havendo, portanto, como se vislumbrar qualquer resquício de plausibilidade a amparar a pretensão autoral
” (fl. 12); XII) “
não há que se falar em débito pretérito, mas sim em recuperação de consumo cuja apuração somente foi possível naquele momento, o que nada mais seria do que uma fatura relativa à prestação do serviço de energia elétrica, fazendo com que a questão se enquadre, para fins de possibilidade de suspensão do fornecimento, no disposto no art. 172, I da Resolução ANEEL 414/2010
” (fl. 13).

Em breve histórico, a autora ajuizou “
ação declaratória de inexistência de débito c/c com pedido liminar
” em face da apelante
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sob a alegação de que é proprietária de uma área rural denominada Fazenda Palmas Oriente, localizada em Conceição de Muqui, zona rural de Mimoso do Sul, sendo que suas contas de energia elétrica sempre foram cadastradas com débito automático em conta.

Contudo, segundo a autora/apelada, no mês de outubro de 2021, foi surpreendida com uma correspondência que constava o envio de um Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI, no qual a empresa requerida efetuava a cobrança de R$ 14.393,46 (quatorze mil, trezentos e noventa e três reais e quarenta seis centavos), sob o argumento que havia desvio através de derivação, no período de cobrança de 21.04.2019 a 18.08.2021.

Consta da inicial, ainda, que a autora/apelada não foi comunicada sobre a vistoria e que somente tomou ciência no momento do recebimento da cobrança, bem como que não foi realizada perícia no medidor.

A requerida/apelante apresentou contestação (evento 5436907), colacionando os documentos do evento 5436908 ao 5436917.

Encerrada a instrução processual, o douto magistrado de primeiro grau proferiu sentença de parcial procedência da pretensão autoral sob o fundamento de que “
a ré pecou quanto ao procedimento administrativo, ferindo os princípios de contraditório e da ampla defesa, vez que não comprovou ter procedido nos termos do que determina o §3º, do art. 129, acima transcrito, ou seja, não demonstrou ter enviado cópia do TOI para o consumidor, no prazo assinalado, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento
” e que “
também não há prova nos autos de que tenha sido procedida análise técnica no medidor, com efetiva participação/comunicação do consumidor, consoante determinado na Resolução nº 414/2010, §§5º, 6º e 7º
”.

Postas estas premissas, primeiramente, saliento que não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que “
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária mediante lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraud
e
” (TJES; AP 5003741-66.2021.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Data 18/07/2023).

Ocorre que, a despeito de a premissa ser verdadeira, verifico que no caso em apreço, embora o Termo de Ocorrência e Inspeção não tenha sido lavrado na presença da consumidora, houve notificação pessoal enviada pela ré e devidamente recebida pela parte autora, uma vez que essa ajuizou a demanda judicial em 11.12.2021 e a data da inspeção foi em 18.08.2021, conforme o TOI colacionado por ela (evento 5436898).

Neste caso, nos termos do artigo 129 da Resolução nº 414/2010, ao consumidor competia impugnar o TOI ou requerer perícia técnica, senão vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou
quando requerida pelo consumidor
ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

[...]

§ 10º Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11º Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Nota-se que a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias – quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 129, inc. II, da Resolução 414 da ANEEL. Neste caso, a consumidora, que não se encontrava na residência no momento de apuração, possuía o prazo de 15 (quinze) dias da sua notificação para pugnar pela realização de perícia, todavia, não há nenhuma alusão ao fato de ter solicitado a realização da perícia.

Registro que não é razoável e proporcional que os fiscais da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
devam permanecer no local da vistoria aguardando a chegada do usuário do serviço, porquanto a assinatura do responsável pelo medidor de energia não é um requisito de validade do Termo de Ocorrência e Inspeção.

Nesse contexto, entendo que inexiste mácula no procedimento adotado pela apelante, de forma que regular e válida a forma de constatação da fraude no medidor. É de se sobrelevar que na hipótese, a parte autora foi notificada pessoalmente da inspeção, porém não requereu a perícia técnica ou mesmo a avaliação técnica no medidor, na forma do § 1º do art. 129 da Resolução 414 da ANEEL.

É de se notar que na ausência de realização de prova pericial, única capaz de trazer certeza para as alegações autorais, a dúvida beneficia o resultado do estudo técnico desenvolvido pela apelante.

O relato contido no Termo de Ocorrência de Inspeção nº 9545228 (evento 5436913) lavrado em 18.08.2021, documento exigido pelo inciso I do § 1º do artigo supracitado, foi devidamente preenchido, tendo dele constado o seguinte:
“
Constatamos desvio da(s) fase(s) A (s) dentro da caixa de medição. Tal irregularidade ocasiona o menor registro de kWh consumido
”.

A gravidade da situação fática encontrada no medidor de energia elétrica do autor, que foi encontrado sem lacre na tampa de caixa, deve ser realçada, sob pena de atitudes como esta passarem despercebidas.

Ademais, a fraude é demonstrada também pelo histórico de consumo (fl. 03 do evento 5436917), que permite verificar que, nos meses anteriores à inspeção, relativos ao período de recuperação de cobrança, houve degrau de consumo, sendo que os valores máximos verificados não chegaram à metade daqueles observados quando o consumo real era verificável.

Diante das circunstâncias acima expostas, não há que se falar em nulidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Aliás, esse goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes dos artigos 104 e 105 da Resolução nº 456/2000 da ANEEL. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.

Em verdade, a presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da demandada que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações da parte autora.

M
utatis mutandis
, nessa mesma linha de entendimento cito o seguinte precedente desta egrégia Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REVISÃO DE DÉBITO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA C/C DANOS MORAIS FRAUDE DEVIDAMENTE APURADA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO ACOMPANHADO PELO CONSUMIDOR AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PERÍCIA ADMINISTRATIVA AUSÊNCIA DE CERCEIO DE DEFESA RECURSO IMPROVIDO. 1. O TOI goza de presunção de veracidade, mormente quando os técnicos da apelante, acompanhados do consumidor, que não requereu perícia técnica, aferem
in loco
o desvio do registro da energia consumida. 2. O desvio de energia elétrica obriga o usuário a responder pelos prejuízos causados à concessionária de energia pública. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 020180028480, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021)

Por óbvio, o desvio de energia por desvio de fase dentro da caixa de medição, que estava sem lacre, só pode ser promovida pela ação humana, devendo o usuário do imóvel responder por este ato que causou prejuízos à concessionária de serviço público.

Constata a irregularidade, a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 414/10 da ANEEL, por meio do qual apurou a diferença de faturamento e de todo o procedimento, notificou o autor.

Por fim, à guisa de observação, impende esclarecer que os débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor, a meu ver, não dizem respeito a uma dívida pretérita do imóvel.

Isto porque, realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, por meio de um cálculo que considera meses de maneira ficta, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL,
a dívida deve ser considerada atual.

Desse modo, embora o débito tenha sido calculado considerando-se de maneira ficta a média dos 03 (três) maiores valores de consumo ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade, conforme preconiza Resolução nº 414/10 da ANEEL, a sua constituição se dá no momento atual, o que clarifica a regularidade da conduta da ré quanto a suspensão do fornecimento de energia elétrica em razão do inadimplemento da dívida.

Destarte, compulsando os autos entendo que a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada e tampouco em inexistência do débito.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e, no mérito,
DOU-
LHE
PROVIMENTO
para reformar a r. sentença recorrida e, deste modo, julgar improcedente a pretensão autoral, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Por conseguinte, inverto os ônus sucumbenciais, os quais devem ser arcados integralmente pela recorrida, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

Acompanho o voto do eminente relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000939-62.2021.8.08.0032

RELATOR : DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

ADVOGADO : GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - OAB ES26921-S

RECORRIDO : CELI RODRIGUES DOS SANTOS

ADVOGADO : JULIANA RAMIRO DA SILVA PEIXOTO - OAB ES15322-A

MAGISTRADO : RAFAEL MURAD BRUMANA

VOTO VISTA

Trata-se de julgamento estendido decorrente da divergência de votos acerca do litígio versado nos autos.

Relembro que se cuida de Apelação Cível interposta pela EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. em face da r. sentença que julgou procedente a Ação Declaratória de Inexistência de Débito proposta em desfavor da concessionária, declarando a inexigibilidade da dívida expressa no TOI nº 9545228, com valor apurado de R$ 14.393,46, tendo em vista a irregularidade do procedimento.

Em sessão pretérita, o eminente Relator proferiu voto no sentido de rejeitar a preliminar de violação à dialeticidade e, no mérito, dar provimento ao recurso da EDP e reformar o julgado de origem, em razão do exercício regular do direito da empresa
“não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada e tampouco em inexistência do débito.”

O preclaro Des. Raphael Americano Câmara acompanhou o pronunciamento.

Em voto vista, por sua vez, o e. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro inaugurou divergência quanto ao mérito, para negar provimento e manter a r. sentença, haja vista a irregularidade no procedimento de apuração do débito e da fraude do medidor, perpetrada sem a participação ou ciência do consumidor.

Nessa linha, após apreciar os autos,
hei por bem acompanhar o voto divergente
.

Quanto à preliminar, não tenho dúvidas em endossar o voto proferido pelo e. Relator, para rejeitar a alegação de violação à dialeticidade, não presente no caso em apreço, notadamente pela possibilidade de dedução do inconformismo pelas razões expostas no recurso.

De todo modo, quanto ao mérito, penso que a r. sentença deve ser mantida. Explico.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que é ilegal a suspensão ou a interrupção do fornecimento de energia elétrica, assim como a cobrança de dívida por identificação de irregularidade feita
unilateralmente
pela concessionária de serviço público, em dissonância do procedimento previsto pela ANEEL, atualmente previsto na Resolução nº 414/2010.

Vejam, inclusive em recurso repetitivo:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A concessionária sustenta que qualquer débito, atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à recuperação de consumo por fraude do medidor. In casu, pretende cobrar débito oriundo de fraude em medidor, fazendo-o retroagir aos cinco anos antecedentes.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA 2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (atualmente 1036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida: "a possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço". PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO 3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor).

4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item "c" acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo.

5. Não obstante a delimitação supra, é indispensável à resolução da controvérsia fazer um apanhado da jurisprudência do STJ sobre a possibilidade de corte administrativo do serviço de energia elétrica. 6. Com relação a débitos de consumo regular de energia elétrica, em que ocorre simples mora do consumidor, a jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que é lícito o corte administrativo do serviço, se houver aviso prévio da suspensão. A propósito: REsp 363.943/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seção, DJ 1º.3.2004, p. 119; EREsp 302.620/SP, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Franciulli Netto, Primeira Seção, DJ 3.4.2006, p. 207; REsp 772.486/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg no Ag 1.320.867/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19.6.2017; e AgRg no AREsp 817.879/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12.2.2016.

7. Quanto a débitos pretéritos, sem discussão específica ou vinculação exclusiva à responsabilidade atribuível ao consumidor pela recuperação de consumo (fraude no medidor), há diversos precedentes no STJ que estipulam a tese genérica de impossibilidade de corte do serviço: EREsp 1.069.215/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 1º.2.2011; EAg 1.050.470/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14.9.2010; REsp 772.486/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg nos EDcl no AREsp 107.900/RS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 18.3.2013; AgRg no REsp 1.381.468/RN, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; AgRg no REsp 1.536.047/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15.9.2015; AgRg no AREsp 273.005/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.3.2013; AgRg no AREsp 257.749/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8.2.2013; AgRg no AREsp 462.325/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 15.4.2014; AgRg no AREsp 569.843/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 11.11.2015;

AgRg no AREsp 484.166/RS, Rel. Ministro Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8.5.2014; EDcl no AgRg no AREsp 58.249/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25.4.2013; AgRg no AREsp 360.286/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.9.2013; AgRg no AREsp 360.181/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.9.2013; AgRg no AREsp 331.472/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.9.2013; AgRg no AREsp 300.270/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24.9.2015; AgRg no REsp 1.261.303/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19.8.2013; EDcl no REsp 1.339.514/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5.3.2013; AgRg no AREsp 344.523/PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.10.2013; AgRg no AREsp 470/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 4.10.2011; e AgRg no Ag 962.237/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 27.3.2008.

CORTE ADMINISTRATIVO POR FRAUDE NO MEDIDOR 8.
Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária
.
A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa
. Nesse sentido: AgRg no AREsp 412.849/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013; AgRg no AREsp 370.548/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2013; AgRg no REsp 1.465.076/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9.3.2016; REsp 1.310.260/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgRg no AREsp 187.037/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.10.2012; AgRg no AREsp 332.891/PE, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2013; AgRg no AREsp 357.553/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26.11.2014;

AgRg no AREsp 551.645/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3.10.2014; AgInt no AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8.3.2017; AgInt no REsp 1.473.448/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 1º.2.2017; AgRg no AREsp 345.130/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10.10.2014; AgRg no AREsp 346.561/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º.4.2014; AgRg no AREsp 448.913/PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 3.9.2015; AgRg no AREsp 258.350/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 8.6.2016; AgRg no REsp 1.478.948/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.3.2015; AgRg no AREsp 159.109/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18.4.2013; AgRg no AREsp 295.444/RS, Rel. Ministra Marga Tessler (Desembargadora Federal Convocada do TRF/4ª Região), Primeira Turma, DJe de 17.4.2015; AgRg no AREsp 322.763/PE, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Federal Convocada do TRF/3ª Região), Segunda Turma, DJe 23.8.2016; e AgRg AREsp 243.389/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 4.2.2013.

RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA 9. Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ.

11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida.

12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo. 13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança. 14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço.

TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 16. Na hipótese dos autos, o Tribunal Estadual declarou a ilegalidade do corte de energia por se lastrear em débitos não relacionados ao último mês de consumo.

17. Os débitos em litígio são concernentes à recuperação de consumo do valor de R$ 9.418,94 (nove mil, quatrocentos e dezoito reais e noventa e quatro centavos) por fraude constatada no aparelho medidor no período de cinco anos (15.12.2000 a 15.12.2005) anteriores à constatação, não sendo lícita a imposição de corte administrativo do serviço pela inadimplência de todo esse período, conforme os parâmetros estipulados no presente julgamento.

18. O pleito recursal relativo ao cálculo da recuperação de consumo não merece conhecimento por aplicação do óbice da Súmula 7/STJ.

19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

(REsp n. 1.412.433/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe de 28/9/2018.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º E 29 DA LEI 8.987/1995 NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 282/STF. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos arts. 1º e 29 da Lei 8.987/1995, pois a tese legal apontada não foi analisada pelo acórdão hostilizado.

2. Assim, perquirir, nesta via estreita, a ofensa às referidas normas, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. No ensejo, confira-se o teor da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."

3. Ainda que fosse superado tal óbice, a irresignação não mereceria prosperar, porquanto, no enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "De fato, a Resolução nº 414/10, da ANEEL, atenta à norma constitucional, estabeleceu os requisitos para a apuração das irregularidades no medidor de energia elétrica: (...) Ora, os critérios acima elencados não foram atendidos em sua integralidade pela apelante que, unilateralmente, procedeu a verificação/análise da unidade consumidora, não oportunizando, em momento algum, a participação/acompanhamento do apelado na realização da perícia técnica, conforme evidenciam o Termo de Ocorrência e Inspeção, e o Comunicado da Avaliação Técnica em Equipamento de Medição. (evento 24, fls. 04/06). Como bem observou o ilustre julgador de piso, 'a Ré pecou quanto ao procedimento administrativo, ferindo de morte os princípios de contraditório e da ampla defesa. Dessa maneira, não há como admitir as assertivas apresentadas pela Ré, vez que não conseguiu comprovar suas alegações, sendo que a mesma sequer cuidou de notificar regularmente a parte Autora, sobre o processo administrativo movido em seu desfavor'. Logo, flagrante o desrespeito ao regramento do art. 129, da Resolução nº 414/10, da ANEEL."

4.
Com efeito, nos termos da jurisprudência do STJ, é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária
.

5. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."

6. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010.

7. Outrossim, é evidente que a revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ.

8. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.702.074/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 9/12/2020.)

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATOS DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO TRIBUNAL A QUO ENCONTRA-SE ALINHADO À ORIENTAÇÃO DO STJ.

I - Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito com pedido de tutela provisória e de danos morais. Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente apenas para declarar a inexistência do débito verificado no Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI e determinar que a ré se abstenha de promover a suspensão do fornecimento de energia elétrica à unidade consumidora.

No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - Em relação à alegada violação do art. 7° da Lei n. 8.078/1990, dos arts. 2°, §§1º e 2º, e 5º da L1NDB, dos arts. 1°, 29 e 31 da Lei n. 8.987/1995, dos arts. 140, parágrafo único, e 373, I, do CPC/2015, e dos arts. 2° e 3°, XIX, da Lei n. 9.427/1996, o Tribunal a quo, na fundamentação do decisum recorrido, assim firmou seu entendimento (fl. 283): "[...] Um fato que não pode deixar de ser considerado é que o Termo de Ocorrência de Inspeção ? TOI não foi assinado por representante da apelada, constando a seguinte observação no local em que deveria ser aposta a assinatura: "cliente ausente" ((l. 24). Isso configura violação do princípio do contraditório e da ampla defesa na realização da perícia administrativa que supostamente constatou a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, consoante se extrai do 52° do preceptivo normativo retro transcrito. Nessas circunstâncias, tenho que deve ser aplicado ao caso o entendimento no sentido de que inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha do medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento. [...]" III -
Consoante se observa dos excertos reproduzidos do acórdão recorrido,
o entendimento firmado pelo Tribunal a quo encontra-se alinhado à orientação dessa Corte Superior, no sentido da ilegalidade da cobrança de débito e de eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medido de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária prestadora do serviço
.

IV - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.926.879/ES, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 28/4/2022.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUPOSTA FRAUDE EM APARELHOS MEDIDORES DE CONSUMO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. CONTROVÉRSIA QUE EXIGE ANÁLISE DE RESOLUÇÕES DA ANEEL. ATOS NORMATIVOS NÃO INSERIDOS NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL, DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO COMBATIDO, SUFICIENTE PARA A SUA MANUTENÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 485, VI, DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO. DIREITOS DIFUSOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE CONSUMIDORES HIPOSSUFICIENTES. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. CONSUMO IRREGULAR, DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR, APURADA, UNILATERALMENTE, PELA CONCESSIONÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL (ART. 205 DO CC DE 2002) OU VINTENÁRIO (ART. 177 DO CC DE 1916), OBSERVADA A REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 2.028 DO CÓDIGO CIVIL/2002. TEMA DECIDIDO EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública em face da Companhia Paulista de Força e Luz, ao argumento de que a concessionária de serviço público, a partir de vistorias realizadas unilateralmente, vinha atribuindo a inúmeros consumidores a prática de fraudes nas instalações elétricas de suas residências, passando a exigir, indevidamente, o pagamento de quantias tidas por devidas. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos. O Tribunal a quo, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso de Apelação da concessionária ré.

III. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008; REsp 1.672.822/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017; REsp 1.669.867/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017.

V. Na forma da jurisprudência, "o apelo nobre não constitui via adequada para análise de ofensa a resoluções, portarias ou instruções normativas, por não estarem tais atos normativos compreendidos na expressão 'lei federal', constante da alínea 'a' do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal" (STJ, REsp 1.613.147/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2016).

VI. Não merece prosperar o Recurso Especial, quando a peça recursal não refuta determinado fundamento do acórdão recorrido, suficiente para a sua manutenção, em face da incidência da Súmula 283/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles").

VII. No caso dos autos, não prospera a alegada afronta ao art. 485, VI, do CPC/2015, uma vez que não se discute nos autos a suposta inconstitucionalidade de lei, pois a lide diz respeito a Ação Civil Pública que tem por objeto o questionamento acerca do procedimento adotado pela ré, nos casos de apuração unilateral de fraude de aparelhos medidores de consumo de energia elétrica.

VIII. Nos termos da jurisprudência do STJ, a Ação Civil Pública presta-se à tutela de direitos individuais homogêneos concernentes às relações consumeristas, bem como a quaisquer outras espécies de interesses transindividuais. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 971.279/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 24/08/2018; AgInt no AREsp 987.554/TO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/06/2018; EREsp 1.192.281/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/11/2015.

IX. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo - no sentido de que "o procedimento adotado pela concessionária de serviço público, nos casos de suspeita de fraude em aparelho medidor de consumo, é, de fato, ilegal e abusivo" e de que "os termos de ocorrência, documentos técnicos produzidos pela própria concessionária, que se limitam a descrever as irregularidades constatadas, sem apontar as datas precisas em que foram praticadas, tampouco a sua autoria, são, do mesmo modo, insuficientes para lastrear a alegação de fraude, porque não se cogita de presunção de legitimidade ou veracidade dos atos da concessionária, que é atributo da Administração direta que não se transfere com a concessão" - não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, por exigir o reexame da matéria fático-probatória dos autos. Precedentes do STJ.

X.
A Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.412.433/RS, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 699) firmou a tese de que "
relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária
. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa"
(STJ, REsp 1.412.433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 28/09/2018). Ainda nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 345.130/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/10/2014; AgRg no AREsp 357.553/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/11/2014;

AgRg no AREsp 368.993/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/11/2013.

XI. No caso dos autos, não há que se falar em desrespeito ao que fora decidido no REsp 1.412.433/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, na medida em que, no presente caso, não se configuraram os requisitos previstos, no referido recurso repetitivo, para o reconhecimento da legalidade da suspensão do fornecimento de energia elétrica.

XII. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, sob o regime dos recursos repetitivos, no sentido de que, nas ações de cobrança de tarifa de energia elétrica, água e esgoto, incidem os prazos prescricionais estabelecidos na regra geral no Código Civil, quais sejam o decenal (art. 205 do CC de 2002) ou o vintenário (art. 177 do CC de 1916), observada a regra de transição prevista no art. 2.028. Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1.250.347/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/08/2017; AgRg no REsp 1.380.607/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2014.

XIII. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.332.974/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 2/12/2020.)

No mesmo sentido, este e. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL 'IN RE IPSA'. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA. VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. 2) A suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral opera-se in re ipsa. 3) No que se refere ao quantum fixado, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade e a capacidade econômica das partes, entende-se por adequada a manutenção do valor da indenização por dano moral em R$ 1.000,00 (mil reais). 4) Melhor sorte assiste o apelante no que diz respeito aos honorários advocatícios, notadamente quando o julgador sentenciante os fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Todavia, deve ser observada a ordem de preferência prevista no artigo 85, 2º do CPC, o que atrai como base de cálculo o valor do proveito econômico obtido. 5) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 049190005451, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 05/05/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia. 2.
Sobre o tema, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. 3. Dessa forma,
embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).
4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190014940, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/06/2022)

ACÓRDÃO EMENTA: PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. IRREGULARIDADE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS. 1. - O colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 699), de que Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, data do julgamento: 25-04-2018, data da publicação/fonte: DJe 28-09-2018). 2. -
Evidenciada, no caso, a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois a inspeção técnica realizada pela recorrida ocorrera unilateralmente, revelando-se, assim, insuficiente para comprovar a fraude atribuída ao apelante e, de conseguinte, o suposto débito no período, além do corte de energia realizado
. 3. - Nesse horizonte, exsurge para o apelante o direito de ser indenizado pelos prejuízos extrapatrimoniais suportados, pois o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato (AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, data do julgamento: 27-05-2019, data da publicação/fonte: DJe 03-06-2019). 4. - A quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixada a esse título revela-se adequada, haja vista que em sintonia com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 021200017032, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

De fato, a Resolução da ANEEL nº 414/2010 prevê o procedimento direcionado à concessionária quando houver constatação de irregularidade no medidor de energia.

No caso dos autos, a apuração da irregularidade apontada pela empresa Recorrente foi realizada
sem a
regular comunicação ou participação da
consumidora Recorrida.

De acordo com os autos, a identificação da fraude foi perpetrada com a elaboração do respectivo Termo de Ocorrência e Inspeção que, além de não conter a assinatura do titular responsável, não indicou a sua presença (ID 5436913). Além disso, não há prova de que tenha sido enviada, efetivamente, correspondência com o respectivo termo de ocorrência.

Ademais, não identifiquei a comprovação de que a consumidora tenha sido comunicada previamente acerca da perícia no medidor, o que indica o descumprimento ao disposto no art. 129, §7º, da Resolução nº 41/2010, da Aneel.

Assim, de fato, deve ser mantida a r. sentença.

Em face do exposto,
acompanho
o voto divergente proferido pelo e. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, para negar provimento ao recurso da concessionária de energia elétrica.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.