Tribunal: TJES
Processo: 0000222-10.2021.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-13

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DISPARO DE ARMA DE FOGO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVAS. EXCESSO NAS PENAS. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL. CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS QUE PERSISTEM. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Enquanto a materialidade dos delitos encontra-se demonstrada pela apreensão das armas, munições e drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial. Provas suficientes para condenação por tráfico de drogas, associação para o tráfico, disparo de arma de fogo e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

2.
Penas corretamente fixadas. Condição financeira que não dispensa o pagamento da pena de multa.

3.
O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Condenação ao pagamento de custas como consectário lógico da condenação.

4. Não se pode falar em revogação da prisão preventiva se presentes os motivos da segregação cautelar (artigos 312 e 313 do CPP).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000222-10.2021.8.08.0009
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VITOR OLIVEIRA AGUIAR e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DISPARO DE ARMA DE FOGO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVAS. EXCESSO NAS PENAS. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL. CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS QUE PERSISTEM. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Enquanto a materialidade dos delitos encontra-se demonstrada pela apreensão das armas, munições e drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial. Provas suficientes para condenação por tráfico de drogas, associação para o tráfico, disparo de arma de fogo e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

2.
Penas corretamente fixadas. Condição financeira que não dispensa o pagamento da pena de multa.

3.
O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Condenação ao pagamento de custas como consectário lógico da condenação.

4. Não se pode falar em revogação da prisão preventiva se presentes os motivos da segregação cautelar (artigos 312 e 313 do CPP).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000222-10.2021.8.08.0009

APELANTE: VITOR OLIVEIRA AGUIAR, RIAN RAFALSKI

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, insurgem-se
Vitor Oliveira Aguiar e Rian Rafalski
em razão da sentença prolatada pelo
juízo da Comarca de Boa Esperança
, que condenou os recorrentes pela prática dos crimes tipificados nos
artigos 33 e 35, c/c o artigo 40, inciso VI, todos da Lei n.º 11.343/2006
e
artigos 15 e 16 da Lei n.º 10.826/2003
, impondo-lhes, respectivamente, as penas de
15 anos, 6 meses e 15 dias de reclusão e 1.493 dias-multa e 14 anos, 1 mês e 27 dias de reclusão e 1.190 dias-multa
, ambos em regime inicial fechado.

Os
apelantes
, em síntese, pugnam pela absolvição em relação a todos os crimes. Subsidiariamente, apontam equívocos na fixação das penas, requerendo o direito de recorrer em liberdade e a concessão da gratuidade de justiça.

O recurso não merece acolhimento.

De acordo com a
denúncia
, em 19 de março de 2021, por volta das 11h, policiais militares receberam informações de que no Bairro Boa Mira, em Boa Esperança, os denunciados haviam realizado disparos de arma de fogo contra a residência de Weksley Oliveira da Silva.

Solicitando auxílio a outra viatura, os policiais seguiram para o local e observaram o momento em que o apelante Rian Rafalski deixou a residência de n.° 136, na Rua Joaquim Honório de Castro. Perseguido e alcançado,
o apelante trazia consigo um municionador rápido para revólver
. Rian, então, disse onde havia escondido as armas de fogo utilizadas no crime, que então foram apreendidas, sendo
um revólver calibre 32 com numeração ilegível, devidamente municiado e um revólver calibre 38, Taurus, com numeração ilegível, também devidamente municiado
.

Embora o apelante Vitor Oliveira Aguiar também tenha sido visto deixando a casa de n.º 136 portando uma arma de fogo, o réu não foi alcançado. Frise-se que a residência é de sua propriedade.

Realizando buscas na residência, os policiais encontraram e apreenderam
um colete balístico com duas placas, um documento de identidade pertencente ao denunciado Vítor Oliveira Aguiar, 66 pedras de crack, 25 buchas grandes de maconha, 5 buchas pequenas de maconha, 79 munições calibre 38, 37 munições calibre 32, 13 munições calibre 380
e
2 munições calibre 44, sendo que muitas estavam acopladas em 4
municiadores rápidos para revólver
, cada um com capacidade para 6 munições.

Ao que se apurou, os denunciados realizaram disparos contra a residência da vítima Weskley, pois lá se encontrava Mara Nunes, que teria relacionamento com rivais envolvidos no tráfico de drogas. Os denunciados, ainda, realizaram diversos disparos contra uma outra casa na mesma rua, quebrando os vidros da janela e causando perfurações nas paredes.

Após a devida instrução,
entendeu o juízo de origem haver prova suficiente para a condenação dos apelantes
, fixando-lhes as penas já indicadas.

Ao contrário do que sustentam os recorrentes, o conjunto probatório carreado aos autos é suficientemente claro a atestar a veracidade dos fatos narrados pelo órgão ministerial. Enquanto a
materialidade
dos delitos encontra-se demonstrada pela apreensão das armas, munições e drogas, com laudo de exame químico positivo, a
autoria
resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

Ainda na fase inquisitorial, o depoimento do
policial militar Márcio Gonçalves
foi bastante detalhado e esclarecedor:

quando em patrulhamento tático motorizado na cidade de Boa Esperança/ES, as guarnições compostas pelo Sgt Márcio, Sgt Zorzanelli, Cb Sivoney, Cb Ferrugine, Cb Santana e Sd Bolsanello foram acionados para prestar apoio à 3940, guarnição composta pelo Sgt Vilvock e Cb Peterson, porque estavam se deslocando até o Bairro Boa mira, pois havia solicitação alegando diversos disparos de arma de fogo contra a residência de WEKSLEY OLIVEIRA DA SILVA, 19 anos. Deslocando para o local tomamos conhecimento das características dos acusados, um deles de alcunha Cascão, posteriormente identificado como Rian Rafalski, 18 anos, e ao chegar, Rian evadiu-se na rua Joaquim Honório de Castro, na casa de número 136, sendo alcançado em seguida. Com Rian foi encontrado um Jeat Loader vazio, R$ 30, 00 em espécie e um celular de cor Samsung duos, de cor preta. Ao indagá-lo sobre possíveis armas de fogo, ele nos relatou onde havia dispensado as armas utilizadas. Chegando ao local informado por Rian, foram encontradas duas armas, utilizadas. Chegando ao local informado por Rian, foram encontradas duas armas, sendo um revolver calibre .32, com numeração ilegível, marca Smith wesson, cabo de madeira, capacidade para seis munições, municiado com seis munições do mesmo calibre, todas intactas; além de outro revolver calibre .38, numeração ilegível, marca taurus, cabo de madre pérola, capacidade para seis munições, carregado com seis munições do mesmo calibre, todas intactas. Um outro acusado de nome Fernando Cesar de Souza, 23 anos, foi localizado no meio da rua Joaquim Honório de Castro, ainda com a mesma camisa que diversos solicitantes relataram na denúncia: uma camisa do botafogo. Ao indagá-lo sobre o que fazia no local, não soube informar o que fazia nas proximidades do local dos disparos, nem para onde estava prosseguindo. No entanto, nada de ilícito foi encontrado com Fernando. Diante do exposto, Fernando foi conduzido à presença da autoridade policial para prestar esclarecimentos. Um terceiro envolvido de nome Vitor Oliveira Aguiar, 25 anos, evadiu-se juntamente com Rian da casa número 136, portando uma arma de fogo, não sendo possível alcançá-lo. A casa pertence a Vitor Oliveira Aguiar, traficante conhecido das guarnições locais, além dos setores de inteligência da Polícia Militar e Policial Civil. Na residência de Vitor foi encontrado um (01) colete balístico contendo duas placas marca Protecta, n° série 26861.62, n° lote 26861; um documento de identidade em nome de Vitor Oliveira Aguiar, n° 3662081-ES; sessenta e seis (66) pedras de substância análoga a crack; vinte e cinco (25) buchas grandes e cinco (05) buchas pequenas de substância análoga a maconha; três (03) celulares, sendo um k11 de cor dourado, um Samsung preto e um LG azul; uma espingarda marca não aparente calibre não definido; quarenta (40) munições calibre .38 jaquetada e trinta e seis (36) munições .38 ogival, duas (02) munições .38 ogival picotada, além de uma .38 ogival recarregada, todas CBC; trinta e sete (37) munições calibre .32 ogival; treze (13) munições calibre .380 jaquetada; duas (02) munições calibre .44 ogival. Parte das munições calibre .38 foram encontradas acopladas em quatro Jet Loader, com capacidade para seis munições cada. Para localizar a droga que estava escondida na residência, foi utilizada a semovente Jade, que logrou êxito ao encontrar o entorpecente dentro de um cesto contendo roupa suja, embalado em uma bolsa. A vítima Weksley Oliveira da Silva nos relatou que os indivíduos chegaram em sua residência atirando, e que possivelmente o alvo era a jovem “Mara Nunes”, pois esta estava na casa de Weksley, (para comprar produtos natura que sua mãe vende) e tem envolvimento no tráfico de drogas na quadrilha rival, no bairro João Alves, Weksley ainda relatou que Mara gritava falando a seguinte frase: “para alemãozinho, o que está fazendo?!.” Alemãozinho é o jovem Wanderson Reis, morador do João Alves. Uma segunda casa alvo dos criminosos foi na mesma rua, Joaquim Honório de Castro, sendo efetuado cerca de seis disparos na residência ficando está com a janela de vidro quebrada e a parede perfurada. Quando chegamos na residência. Não havia nenhum morador, mas transeuntes nos relataram que o morador é conhecido como “LELO”, sem saber maiores informações. Esse fato corrobora com os fatos narrados nas diversas denúncias, que davam conta de quatro indivíduos atirando na Boa Mira, sendo eles: Alemãozinho, Rian, Vitor e Fernando.

No mesmo sentido foi a oitiva do
policial militar Juliano Bolsanelo Aguiar
, que confirmou a dinâmica da operação e todo o material ilícito cuja apreensão dela decorreu. Há, ainda, as declarações de Weksley Oliveira da Silva, confirmando que ter sido vítima dos disparos de arma de fogo narrados na denúncia.

Frise-se que a versão acusatória foi confirmada em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
subtraindo qualquer verossimilhança das palavras do
s
réu
s, que não foram corroboradas por nenhuma testemunha arrolada pela defesa.

Como bem decidido na origem, a própria conduta esboçada pelos réus, bem como o modo como estavam acondicionadas as drogas, além da grande quantidade e a existência dos armamentos no mesmo contexto da apreensão, indicam claramente o envolvimento direto dos réus no tráfico. É de se destacar que, no local da apreensão, também foi encontrada a própria cédula de identidade do apelante Vitor, enquanto que o recorrente, Rian, foi visto saltando o muro da residência.

Os autos revelam, então, com bastante suficiência, que os recorrentes,
na companhia do menor W.R.R.
, estavam associados para a prática do crime de tráfico de drogas, fortemente armados, inclusive impondo terror na comunidade, como confirmado pelos policiais ouvidos.

Nesse ponto, é importante destacar que os crimes ligados ao Estatuto do Desarmamento, embora possam caracterizar causa de aumento especial na Lei de Drogas,
foram, aqui, praticados em contexto independente e com desígnios claramente autônomos
. Não se trata do emprego de arma de fogo como mero instrumento de intimidação,
mas da prática isolada, como se viu das provas, dos crimes previstos nos artigos 15 e 16 da Lei n. 10.826/03.

Como se sabe,
o
depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório
, mormente quando encontra congruência com os demais elementos colhidos durante tanto na fase inquisitória como durante a instrução.

Há, portanto, prova suficiente para a condenação pela prática de
tráfico de drogas e associação para o tráfico
, inclusive com a manutenção da causa especial de aumento de pena, e por
disparo de arma de fogo e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
.

Quanto à pena,
inexiste
m

os excessos
invocados
.

A pena-base deve ser encontrada conforme seja proporcional à adequada reprovação da conduta, afastando-se do mínimo legalmente estabelecido no preceito secundário da norma à medida que as circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP) sejam desfavoráveis aos agentes. Em relação ao tráfico, aliás, deve-se atentar aos critérios adicionais (artigo 42 da Lei de Drogas).

Ao contrário do que dizem os apelantes, há motivação suficiente para a fixação das penas-base
acima do mínimo legal
para os crimes de
tráfico de drogas e disparo de arma de fogo
(6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa e 2 anos e 3 meses de reclusão e 54 dias-multa, respectivamente); para a
associação para o tráfico e o pote ilegal de arma de fogo de uso restrito
, as penas
foram estabelecidas no mínimo
(3 anos de reclusão e 700 dias-multa e 3 anos de reclusão e 10 dias-multa).

Importa destacar que, de acordo com o entendimento já sedimentado pela jurisprudência pátria, tais circunstâncias não estão submetidas a critérios matemáticos nem possuem pesos absolutos, sendo dado ao magistrado, conforme o seu livre convencimento motivado, fixar a pena que entender razoável e compatível com a conduta concreta praticada e, ainda, os elementos de caráter subjetivo.

Aqui, especialmente em relação à primeira fase da dosimetria, não se mostra necessário revisitar toda a prova colhida - e já abordada exaustivamente - no sentido de evidenciar o porquê de algumas circunstâncias judiciais serem negativas. Nesse sentido, prevê o artigo 489, §3º, do CPC que "a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé", razão pela qual toda a matéria fática já tratada demonstra serem necessárias e suficientes para reprovação e prevenção dos crimes as seguintes penas-base, no que encampo a motivação lançada na origem:

1. Para o
tráfico de drogas
, cuja pena, em abstrato, varia de 5 a 15 anos de reclusão e 500 a 1.500 dias-multa:

Culpabilidade grave, em razão da quantidade e variedade de drogas armazenadas, tendo sido encontradas sessenta e seis (66) pedras de substância análoga a crack; vinte e cinco (25) buchas grandes e cinco (05) buchas pequenas de substância análoga a maconha; não há registro de maus antecedentes; quanto a conduta social, indica ser boa à míngua de dados em contrário; quanto a personalidade, não há elementos nos autos suficientes para aferi-la; os motivos do crime são próprios do tipo penal; as circunstâncias própria do tipo penal; crime de consequências extra penais próprias do tipo, e o comportamento da vítima em nada influenciou para a prática delituosa, pois a vítima nesses casos é a sociedade. A situação econômica presumo não ser boa.

2. Para o
disparo de arma de fogo
, cuja pena, em abstrato, varia de 2 a 4 anos e multa:

Culpabilidade grave, eis que não houve o mero disparo em via pública, na verdade, o acusado efetuou diversos disparos contra uma residência, na parte externa e interna, o que levou as vítimas a saírem correndo do local; não há registros de maus antecedentes; quanto a conduta social, não há qualquer informação nos autos; quanto a sua personalidade, os elementos coletados são insuficientes para uma avaliação; o motivo do crime já são as próprias condutas reprimidas pelo tipo penal; as circunstâncias normal a espécie, nada tenho a valorar; crime de consequências extrapenais leves; e o comportamento da vítima em nada influenciou para a prática delituosa. A situação econômica do réu não é boa, ao que consta.

Na segunda fase, não há agravantes. Correta a incidência da menoridade relativa para Rian,
o que não surtirá efeito nas penas já encontradas no mínimo legal
(súmula 231 do STJ).

Na terceira etapa, mantém-se, como já justificado, a causa de aumento pena apenas para o tráfico de drogas (envolvimento de menor). Quanto à pretensão de incidência da causa especial de diminuição (artigo 33, §4º, da Lei de Drogas), sabe-se ser a benesse incompatível com a condenação pelo crime de associação para o tráfico.

Corretas, portanto, as penas definitivas (
15 anos, 6 meses e 15 dias de reclusão e 1.493 dias-multa para Vitor e 14 anos, 1 mês e 27 dias de reclusão e 1.190 dias-multa para Rian)
, ambos em regime inicial fechado
, não se admitindo a “dispensa de dias-multa”, como consta do recurso, simplesmente em razão da dita hipossuficiência financeira. A pena de multa decorre de previsão expressa no preceito secundário da norma, e
a condição do réu permite exclusivamente a modulação do valor de cada dia-multa; no caso, já fixado no mínimo.

No que tange ao
regime inicial,

não se pode falar em fixação de regime menos gravoso
, pois o juízo de origem, estabelecendo o regime fechado, atendeu à expressa redação do artigo 33 do CP. Importa destacar, ainda, que
eventual detração do tempo de prisão provisória (artigo 387, §2º, do CPP) não influenciaria a fixação do regime inicial.

Por fim,
outras duas outras pretensões recursais devem ser rejeitadas.

A primeira refere-se à
isenção das custas processuais
, porquanto a situação de hipossuficiência financeira pode ser alterada no decurso do cumprimento da pena, podendo ser melhor acompanhada pelo juízo competente. Por isso, segundo o STJ, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução". (STJ, AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022)

A segunda liga-se à liberdade dos apelantes.
N
ão se pode falar em revogação da prisão preventiva se
presentes
os motivos da segregação cautelar, conforme o disposto nos artigos 312 e 313 do CPP.
Principalmente após a prolação da sentença condenatória, quando confirmados os indícios de autoria que, inicialmente, autorizaram a prisão processual, reforça-se a necessidade da custódia. Sem alteração da situação fática que evidenciava a indispensabilidade da custódia, é evidente que a prisão preventiva deve ser mantida, ainda mais com a confirmação da condenação em 2º grau.

Sendo assim, na esteira da douta PGJ,
conheço do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento.

Condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$
9
00,00 a título de honorários recursais em favor do defensor dativo nomeado na origem
, valor que encontro com base na tabela profissional elaborada pela OAB/ES e, especialmente, os critérios fixados no artigo 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.