Tribunal: TJES
Processo: 0027079-68.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-12-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO CREDITAMENTO DE ICMS RECOLHIDO SOBRE OS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. NÃO PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS. BENEFICIAMENTO DE CAFÉ EM GRÃO CRU. ATIVIDADE DA AUTORA QUE NÃO SE ENQUADRA COMO INDUSTRIAL. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Cuida-se de ação ordinária ajuizada pela requerente, ora apelante, visando a declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue a se submeter ao pagamento do ICMS incidente sobre as despesas de energia elétrica e telecomunicações, relativamente ao seu estabelecimento situado em Vila Velha. Por conseguinte, requer a condenação do ente federado à repetição do respectivo indébito tributário.

2
)
Em relação ao direito ao creditamento de ICMS, os incisos II e IV do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, que versam especificamente sobre o direito a crédito da entrada de energia elétrica no estabelecimento e do recebimento de serviços de comunicação, estabelecem que o aproveitamento pelo contribuinte tem vez quando (i) a energia é consumida no processo de industrialização e (ii) a utilização do serviço de comunicação resulta em operação de saída para o exterior.

3
)
Na hipótese em apreço, as atividades desenvolvidas pela empresa se limitam a limpeza, catação, peneira, seleção, separação e pesagem do café cru em grãos, de modo que não podem ser consideradas industrialização, visto que não alteram em nenhum aspecto o produto original. Precedente desta c. Quarta Câmara Cível.

4)
Os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional impõem a conclusão de que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, dele podendo divergir, desde que o faça de maneira fundamentada, indicando na sentença os motivos que o levaram a desconsiderar as conclusões do perito.

5)
Da mesma forma, não há que se falar em direito ao creditamento do ICMS nas operações de telecomunicações, tendo em vista que a requerente não logrou êxito em comprovar que a sua utilização resulta em operação de saída ou prestação do exterior.

6
)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027079-68.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNICAFE COMPANHIA DE COMERCIO EXTERIOR

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO CREDITAMENTO DE ICMS RECOLHIDO SOBRE OS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. NÃO PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS. BENEFICIAMENTO DE CAFÉ EM GRÃO CRU. ATIVIDADE DA AUTORA QUE NÃO SE ENQUADRA COMO INDUSTRIAL. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Cuida-se de ação ordinária ajuizada pela requerente, ora apelante, visando a declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue a se submeter ao pagamento do ICMS incidente sobre as despesas de energia elétrica e telecomunicações, relativamente ao seu estabelecimento situado em Vila Velha. Por conseguinte, requer a condenação do ente federado à repetição do respectivo indébito tributário.

2
)
Em relação ao direito ao creditamento de ICMS, os incisos II e IV do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, que versam especificamente sobre o direito a crédito da entrada de energia elétrica no estabelecimento e do recebimento de serviços de comunicação, estabelecem que o aproveitamento pelo contribuinte tem vez quando (i) a energia é consumida no processo de industrialização e (ii) a utilização do serviço de comunicação resulta em operação de saída para o exterior.

3
)
Na hipótese em apreço, as atividades desenvolvidas pela empresa se limitam a limpeza, catação, peneira, seleção, separação e pesagem do café cru em grãos, de modo que não podem ser consideradas industrialização, visto que não alteram em nenhum aspecto o produto original. Precedente desta c. Quarta Câmara Cível.

4)
Os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional impõem a conclusão de que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, dele podendo divergir, desde que o faça de maneira fundamentada, indicando na sentença os motivos que o levaram a desconsiderar as conclusões do perito.

5)
Da mesma forma, não há que se falar em direito ao creditamento do ICMS nas operações de telecomunicações, tendo em vista que a requerente não logrou êxito em comprovar que a sua utilização resulta em operação de saída ou prestação do exterior.

6
)
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, examina-se
apelação cível

interposta por
Unicafé de Comércio Exterior
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (fls. 1.248/1.250-v.) que, na
ação ordinária
ajuizada em face do
Estado do Espírito Santo
, julgou improcedente o pleito autoral.

Em suas razões recursais (fls. 1.277/1.287), a apelante sustenta, em síntese, que
(i)
faz jus à restituição do ICMS recolhido sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, visto que exerce atividade industrial quando realiza o procedimento de beneficiamento de grãos de café, destinados à exportação;
(ii)
o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo possui entendimento no sentido de que a atividade de beneficiamento de café em grão cru se enquadra no conceito jurídico de industrialização;
(iii)
a sentença contrariou a prova pericial, uma vez que a conclusão do perito judicial foi no sentido de que a requerente exerce atividade industrial.

Preliminarmente, no que diz respeito ao agravo retido interposto pelo Estado às fls. 154/158, forçoso convir que a ausência de reiteração expressa nas contrarrazões apresentadas pelo ente federado impõe o
não conhecimento
do referido recurso
1
.

Já no que diz respeito à apelação cível, por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço d
o apelo
e passo ao exame do seu mérito.

Trata-se de ação ordinária ajuizada pela requerente, ora apelante, visando a declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue a se submeter ao pagamento do ICMS incidente sobre as despesas de energia elétrica e telecomunicações, relativamente ao seu estabelecimento situado em Vila Velha. Por conseguinte, requer a condenação do ente federado à repetição do respectivo indébito tributário.

Sobre o tema, isto é, em relação ao direito ao creditamento de ICMS, os incisos II e IV do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, que versam especificamente sobre o direito a crédito da entrada de energia elétrica no estabelecimento e do recebimento de serviços de comunicação, estabelecem que o aproveitamento pelo contribuinte tem vez quando
(i)
a energia é consumida no processo de industrialização e
(ii)
a utilização do serviço de comunicação resulta em operação de saída para o exterior,
in verbis
:

Art. 33 Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: [...]

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: [...]

b)
quando consumida no processo de industrialização
;

IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento: [...]

b)
quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior,
na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais.

Bem por isso, o cerne da discussão perpassa, ao menos no que diz respeito ao crédito decorrente da entrada de energia elétrica, a natureza da atividade desenvolvida pela empresa requerente, isto é, se pode, ou não, ser considerado que promove processo industrial.

Na hipótese em apreço, não obstante o perito judicial tenha concluído que o beneficiamento e rebeneficiamento de café em grãos do tipo Arábica e Conilon se enquadra como atividade industrial, o magistrado chegou à conclusão de que as atividades desenvolvidas pela empresa, em verdade, não podem ser consideradas industrialização, visto que não alteram em nenhum aspecto o produto original.

De fato, entendo que agiu com acerto o Juízo de 1º grau, visto que a atividade desempenhada pela apelante se limita a limpeza, catação, peneira, seleção, separação e pesagem do café cru em grãos, de modo que evidentemente não modifica em nenhum aspecto o funcionamento, a utilização, a apresentação ou a finalidade do produto.

Deveras, conforme explicitado pelo próprio perito judicial, o beneficiamento e rebeneficiamento do café em grãos crus possui a seguinte sequência operacional:

1º – Recebimento do produto;

2º – Pesagem da carga recebida;

3º – Catador de pedras: o café é despejado em máquina para eliminação de pedras;

4º – Peneirões ou classificadores: máquinas que fazem a seleção do café pelo tamanho do grão;

5º – Mesas densimétricas: cafés são selecionados por ventilação e gravidade, eliminando-se impurezas;

6º – Catação eletrônica: os grãos são selecionados por meio de leitor de fibra ótica e ar comprimido, eliminando-se os grãos pretos e ardidos;

7º – Pesagem, ensecamento, estocagem e despacho / carregamento no veículo.

Como se pode perceber, inexiste operação que modifique a natureza do grão cru, limitando-se a atividade desenvolvida pela sociedade empresária à, basicamente, limpeza e seleção do produto, razão pela qual não se há de cogitar em industrialização.

Nesse particular, convém rememorar que o sistema de provas instituído pelo Código de Processo Civil permite que o órgão julgador atribua às provas o valor que entender que elas mereçam, consoante as circunstâncias do caso concreto – é o que a doutrina denomina convencimento motivado ou persuasão racional.

Com efeito, os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional impõem a conclusão de que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, dele podendo divergir, desde que o faça de maneira fundamentada, indicando na sentença os motivos que o levaram a desconsiderar as conclusões do perito. É este o teor do art. 479 do Diploma Processual Civilista, senão vejamos:

Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

Logo, não merece prosperar a insurreição da apelante quanto ao fato de a sentença ter “contrariado” a prova pericial, tendo em vista que o simples fato de o magistrado ter alcançado conclusão diversa daquela exposta pelo perito judicial não induz à compreensão de que o pronunciamento judicial padece de vício, máxime ao se considerar que a desconsideração do laudo se deu de maneira devidamente motivada.

Não fosse o bastante, convém ressaltar que, em demanda bastante similar, também envolvendo pedido de restituição de ICMS recolhido sobre energia elétrica e serviços de comunicação formulado por empresa produtora de café em grão cru, esta c. Quarta Câmara Cível também chegou à conclusão de que “
o beneficiamento de café em grão cru não corresponde a processo de industrialização
” (Data: 18/Aug/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Nº 0034474-14.2009.8.08.0024, Magistrado: Jaime Ferreira Abreu, Classe: Apelação Cível).

Da mesma forma, não há que se falar em direito ao creditamento do ICMS nas operações de telecomunicações, tendo em vista que a requerente não logrou êxito em comprovar que a sua utilização resulta em operação de saída ou prestação do exterior, sobretudo ao se considerar que o objeto da presente ação se restringe ao estabelecimento localizado no Município de Vila Velha e, segundo informação trazida pela própria demandante, “
o serviço de comunicação é de grande importância na atividade exercida
[...]
em seu estabelecimento matriz
” (fl. 40), o qual está situado em Vitória/ES.

Aliás, salta aos olhos que a apelante, em suas razões recursais, busca tão somente o reconhecimento da natureza industrial do seu objeto social, sequer fazendo menção ao pleito de restituição do ICMS incidente sobre as operações de telecomunicações.

Por tudo isso, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível para, no mérito,
negar-lhe
provimento
.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção da sentença, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em 2% (dois por cento), conforme determina o art. 85, §11, do Diploma Processual Civil.

É como voto
.

1
É este o entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça. A título ilustrativo, cito: AgInt no AREsp n. 1.124.197/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 26/8/2019, DJe de 30/8/2019.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.