Tribunal: TJES
Processo: 0001681-74.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001681-74.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CHARLE PEREIRA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: CAMILA PENNA RANNA - ES28436

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA REFORMA DA PENA-BASE. REGIME. PRIMARIEDADE. REFORMA. SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DETRAÇÃO. 1.
É sabido que vigora o princípio do livre convencimento motivado, no qual incube ao Magistrado justificar a majoração da causa de aumento de pena além do mínimo previsto em lei.
2. C
onsiderando que o recorrente não ostenta a condição de reincidente, e realizando a interpretação sistemática do artigo 33 do Código Penal, o regime semiaberto é imperativo ao presente caso. 3. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001681-74.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CHARLE PEREIRA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001681-74.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CHARLE PEREIRA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: CAMILA PENNA RANNA - ES28436

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA REFORMA DA PENA-BASE. REGIME. PRIMARIEDADE. REFORMA. SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DETRAÇÃO. 1.
É sabido que vigora o princípio do livre convencimento motivado, no qual incube ao Magistrado justificar a majoração da causa de aumento de pena além do mínimo previsto em lei.
2. C
onsiderando que o recorrente não ostenta a condição de reincidente, e realizando a interpretação sistemática do artigo 33 do Código Penal, o regime semiaberto é imperativo ao presente caso. 3. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001681-74.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CHARLE PEREIRA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: CAMILA PENNA RANNA - ES28436

VOTO

Adiro ao relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, Trata-se de apelação criminal interposta por
CHARLE PEREIRA DO NASCIMENTO
,

em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente à pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, em regime inicial fechado.

A defesa do apelante requer a reforma da pena-base, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a reforma do regime inicial de cumprimento de pena e a detração.

Incontestes autoria e materialidade do delito e não havendo qualquer matéria de ordem pública a ser analisada de ofício, limitar-me-ei às questões ventiladas nas razões recursais.

Inicialmente, a defesa pretende a fixação da pena-base no mínimo legal.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal, em virtude da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias do crime, das consequências extrapenais e, ainda, pela considerável quantidade da droga encontrada, o que encontra amparo no artigo 42 da Lei de Drogas.

Como já me manifestei em outras oportunidades, entendo que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Dito isso, entendo que, muito embora tenha fundamentado devidamente os motivos, as circunstâncias e as consequências, a dosimetria deve ser reformada quanto à culpabilidade, na medida que o fato de ter o apelante transportado quantidade de drogas em via pública foi mencionado quando da análise das circunstâncias do crime.

Portanto, a fim de evitar
bis in idem
, entendo por neutralizar a circunstância referente à culpabilidade e, por consequência, reformar a pena base.

Dito isso, verifica-se que o crime de tráfico de drogas possui em seu preceito secundário um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima, razão pela qual
redimensiono a pena base para 08 (oito) anos de reclusão.

Mantenho, na segunda fase, a atenuante referente à confissão espontânea, razão pela qual fixo a pena em 07 (sete) anos de reclusão.

Mais adiante, a defesa almeja o reconhecimento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, contudo lhe carece interesse recursal, eis que a referida minorante foi reconhecida na r. Sentença.

Portanto, tendo em vista que o Magistrado fundamentadamente aplicou a fração em 1/4, fixo a pena
em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa
.

Quanto ao pedido de reforma do regime inicial de cumprimento de pena fechado, entendo que a questão trazida pela defesa é bem singela. Isso porque o artigo 33, §2º do Código Penal prevê com clareza as hipóteses de aplicação do regime inicial de cumprimento de pena, cabendo destacar:

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(...)

b) o condenado
não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado
não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Portanto, considerando que o recorrente não ostenta a condição de reincidente, e realizando a interpretação sistemática do artigo 33 do Código Penal,
o regime semiaberto é imperativo ao presente caso
.

Por derradeiro, a defesa
busca a realização da detração penal, na forma do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Cumpre ressaltar que a detração prevista no supracitado comando legal não guarda relação com a progressão de regime. Aqui, o Magistrado deverá efetuar simples operação aritmética de subtração entre o tempo de pena aplicada e o de prisão provisória e caso haja alteração de regime, deve fixá-lo.

No entanto, noto que o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória.

Portanto, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do 387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução.

Diante das razões acima expostas, dou parcial provimento ao recurso, para reformar a pena do apelante.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Trata-se de apelação criminal interposta por CHARLE PEREIRA DO NASCIMENTO visando a redução da pena-base aplicada na sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas, assim como o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado em sua fração máxima, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e a aplicação da detração.

O E. Relator, Des. Pedro Valls Feu Rosa, deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena-base do acusado para 08 (oito) anos de reclusão, neutralizando a culpabilidade, mas entendendo que há motivação suficiente para a negativação dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime.

Não obstante, peço vênias para divergir de seu posicionamento pelos motivos que passo a expor.

Assim consta da primeira fase dosimétrica na sentença:

A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que transportou quantidade de drogas em via pública, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não há como formar um juízo negativo;
quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa
;
as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado transportou grande quantidade de drogas em via pública, local onde há grande circulação de pessoas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas
;
as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade;
e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 09 (nove) ano de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Da leitura da sentença, não vislumbro idoneidade na fundamentação utilizada para negativação dos motivos do crime, uma vez que a ganância ou o lucro fácil são inerentes ao tipo penal:
STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022
.

Ao avaliar as consequências do delito, o magistrado fez referência à insegurança causada no meio social, a qual está intimamente atrelada ao perigo abstrato do ilícito que é inerente ao tipo penal, razão pela qual também deve ser neutralizada a referida vetorial:
STJ, HC n. 382.187/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2017, DJe de 28/3/2017
.

O fato de o acusado transitar com entorpecentes em via pública não extrapola o tipo penal do tráfico de drogas, não sendo suficiente para a exasperação da pena-base, até porque não há nos autos informações de que o réu estivesse oferecendo drogas a terceiros, sendo que sua atuação se restringia ao transporte solicitado por outrem.

A quantidade e a natureza da droga, embora relevantes, não se prestam à exasperação da pena na primeira fase, sob pena de indevido
bis in idem
, porquanto consideradas para a modulação de efeitos da fração relativa ao tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 828.701/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023).

Assim sendo, redimensiono a pena-base do acusado para 05 (cinco) anos de reclusão.

Embora milite em favor do acusado a atenuante da confissão, deixo de aplicá-la, a teor do que dispõe a súmula 231 do STJ.

Ao reconhecer o tráfico privilegiado, o sentenciante utilizou-se de fração intermediária de 1⁄4, o que reputo adequado, haja vista não somente a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (420 pinos de cocaína), a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, mas também as circunstâncias do caso concreto, que denotam uma maior inserção do réu no mundo do tráfico, posto que os policiais já o conheciam pelo exercício do tráfico, já tendo o abordado anteriormente, e porque sua prisão deu-se em razão de denúncias de populares acerca do transporte da droga.

Assim, reduzo a pena em 1/4, tornando-a definitivamente em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Reduzo proporcionalmente a pena de multa para 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa.

Embora inferior a 04 (quatro) anos, fixo o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena corpórea, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/03 c/c art. 33, § 3º, do CP. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS UTILIZADAS PARA MODULAR O REDUTOR DE PENA. REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Na identificação do regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, a modulação do redutor do tráfico privilegiado, em razão da diversidade, quantidade e nocividade das drogas apreendidas, justifica o recrudescimento do regime prisional inicial. Precedentes. 2. Não há ilegalidade na negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da quantidade, da natureza e da variedade das drogas apreendidas, entendimento que está em consonância com o disposto no art. 44, III, do Código Penal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no HC n. 852.680/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 26/9/2023.)

Considerando a motivação utilizada para a fixação do regime inicial semiaberto, torna-se irrelevante a realização de detração neste momento, porquanto seu objetivo consiste em abrandar o regime inicial de cumprimento de pena.

Ante o exposto, pedindo vênia ao E. Relator, divirjo em parte de seu posicionamento, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo e redimensionar as penas do acusado para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, fixando o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.

É como voto.