Tribunal: TJES
Processo: 0001312-97.2020.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Concurso Público - Nomeação/Posse Tardia
Data de julgamento: 2023-04-19

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO – EDITAL –
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO PELO CERTAME
–
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA – RECURSO PROVIDO.

1.
No bojo do RE 837311/PI, o E. STF definiu tese indicando as hipóteses em que existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, senão vejamos: (i) Quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

2.
A respeito dos candidatos aprovados fora do número de vagas, a jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando, concomitantemente, há comprovação do preenchimento dos cargos por contratados temporários, de verba orçamentária disponível e de cargo vago.

3
.
I
nexistindo constatação de

vícios
na nomeação dos servidores temporários
capaz
es
de
caracterizar a preterição do
candidato
e, por conseguinte,
justificar
sua nomeação,
o pedido formulado não pode ser acolhido.

4
.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001312-97.2020.8.08.0038
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE NOVA VENECIA
APELADO: WALACE BRUNI STRZEPA
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO – EDITAL –
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO PELO CERTAME
–
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA – RECURSO PROVIDO.

1.
No bojo do RE 837311/PI, o E. STF definiu tese indicando as hipóteses em que existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, senão vejamos: (i) Quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

2.
A respeito dos candidatos aprovados fora do número de vagas, a jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando, concomitantemente, há comprovação do preenchimento dos cargos por contratados temporários, de verba orçamentária disponível e de cargo vago.

3
.
I
nexistindo constatação de

vícios
na nomeação dos servidores temporários
capaz
es
de
caracterizar a preterição do
candidato
e, por conseguinte,
justificar
sua nomeação,
o pedido formulado não pode ser acolhido.

4
.
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº:
0001312-97.2020.8.08.0038

APELANTE: MUNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA

APELADO
:
WALACE BRUNI STRZEPA

RELATOR: DES.
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MUNICÍPIO DE
NOVA VENÉCIA
contra a r. sentença de fls. 191/192 que, concedeu a segurança pleiteada por
WALACE BRUNI STRZEPA,
determinando que o ente Municipal procedesse à convocação do Impetrante ao cargo de Motorista disponibilizado no edital do concurso público nº 001/2015/PMV/ES.

Vislumbra-se que, na r. sentença, o MM. Juiz
a quo
compreendeu que, embora o candidato tenha sido aprovado fora do número de vagas (82ª colocação quando o concurso previa 19 vagas) ficou comprovada a convocação de 79 (setenta e nove) candidatos aprovados e mantinha em seus quadros 16 (dezesseis) pessoas contratadas precariamente, por meio de contratos temporários, para o cargo de Motorista, o que denotava a convolação da expectativa de direito em direito líquido e certo.

Em suas razões, fls. 204/213, aduz o recorrente que o STF fixou tese em repercussão geral no sentido de que o surgimento de novas vagas para o cargo e a abertura de novo concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas (RE 837311). Argumenta, outrossim, que a contratação temporária atende a excepcional interesse público e, por isso, não caracteriza preterição da ordem de classificação.

Pois bem.

Como se sabe, no bojo do RE 837311/PI, o E. STF definiu tese indicando as hipóteses em que existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, senão vejamos:

1) Quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

No caso da primeira e segunda situação – aprovação dentro do número de vagas e preterição na nomeação –, em respeito aos princípios da moralidade e da impessoalidade, que regem a Administração Pública, bem como da regra esculpida no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, havendo concurso vigente, as vagas criadas devem ser prontamente preenchidas de acordo com candidatos aprovados no certame, observada a ordem de classificação, dentro do critério de conveniência e oportunidade da Administração.

Já a terceira hipótese foi interpretada pelo C. STJ nos seguintes termos:

O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação caso surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, haja manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento e não tenha restrição orçamentária. STJ. 1ª Seção. MS 22.813-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/06/2018 (Info 630).

Essa situação trata-se de um reconhecimento excepcional do direito subjetivo à nomeação que ocorre quando há manifestação inequívoca da Administração acerca da existência de vagas e da possibilidade orçamentária de seu preenchimento.

Nessa linha de raciocínio é de se observar se o impetrante fez prova do
direito líquido e certo por ele alegado
e, considerando que ele foi aprovado fora do número de vagas, a hipotética situação de reconhecimento de direito subjetivo à nomeação depende da aferição dos requisitos mencionados (surgimento de novas vagas + necessidade do provimento + inexistência de restrição orçamentária).

Esclareço, oportunamente, que a demanda se trata de mandado de segurança cuja prova deve ser pré-constituída, já que não comporta dilação probatória.

Às fls. 131/133 há prova de que o candidato que ficou na 79ª (septuagésima nona posição) foi convocado para tomar posse em março de 2020 e que, em maio de 2020, existiam duas vagas de motorista EF vagas. Restou comprovado, ainda, que, em junho de 2020, havia 16 (dezesseis) motoristas contratados em regime de designação temporária.

Em que pese ter o impetrante comprovado que existe cargo vago e que existem pessoas contratadas em regime de designação temporária, não há prova concreta de que as contratações excepcionais são ilegais, ou seja, que não estão atendendo à situações transitórias, tampouco que, à época, existia verba orçamentária disponível para o preenchimento de um
cargo efetivo
.

A respeito da contratação de servidores por designação temporária, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DAS CONTRATAÇÕES. TESE VEICULADA APENAS QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A tese relativa à irregularidade das contratações após o julgamento da ADI 5267 foi apresentada apenas quando da interposição do agravo interno, o que configura inadmissível inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, em decorrência da preclusão consumativa. Precedentes.

III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

IV - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes.

V - Na espécie, não existe prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno parcialmente conhecido e, no ponto, improvido.

(AgInt no RMS n. 69.020/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022.)

____________

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Discute-se no mandamus o direito à nomeação de candidata classificada
fora do número de vagas
em concurso para o cargo de Técnico em enfermagem do Estado do Tocantins
.

2. A jurisprudência do STJ manifesta-se pela necessidade de que o candidato aprovado fora do número de vagas constante do edital comprove, de maneira efetiva,
a existência de cargos vagos e a contratação ilegal de servidores temporários em quantitativo suficiente para a nomeação
, o que não ocorreu na espécie
.

3. No caso, a candidata obteve a 18ª colocação no concurso para o preenchimento de 10 vagas e formação de cadastro de reserva, não havendo nos autos elementos que comprovem a preterição do direito à nomeação, pois não se demonstrou o real surgimento de vagas efetivas para o cargo pretendido, no período de validade do concurso, para a localidade específica.

4. A remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público.

5. Da mesma forma, inexistem documentos suficientes para caracterizar a ilegalidade das contratações temporárias, sendo necessária dilação probatória para que se realize juízo de valor a respeito dos pressupostos autorizadores da celebração de contratos com fundamento no art. 37, IX, da Constituição da República.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.

(RMS 41.787/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 13/05/2015)

A propósito, sobre o tema, tem-se o seguinte julgado do
Supremo Tribunal Federal
:

EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital. Concurso vigente. Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência. Precedentes.
1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos
. 2. Agravo regimental não provido.

(ARE 756227 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014)

_________________

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO. INEXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO
. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(ARE 768267/AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)

No caso vertente, o impetrante não comprova, o que é fundamental para o acolhimento de sua pretensão liminar, a existência de cargo efetivo vago e ocupado por servidor contratado temporariamente, bem como a disponibilidade orçamentária do ente municipal.

Portanto, seja por não ter sido comprovada a existência de cargo efetivo vago ocupado por servidor temporário, tanto pelo fato das contratações terem ocorrido após o prazo de validade do concurso, não vislumbro, a princípio, a ocorrência de preterição capaz de gerar automaticamente o direito à nomeação do impetrante, candidato aprovado fora das vagas previstas no edital.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso
, para reformar a r. sentença, denegando a segurança pleiteada e extinguindo o feito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno o impetrante ao pagamento das custas processuais. Suspendo a condenação na forma do art. 98, §3º, do CPC.

Sem honorários (art. 25, da LMS).

É como voto.