Tribunal: TJES
Processo: 5026727-05.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – POLICIAL MILITAR – DECLARAÇÃO PESSOAL DE USO ISOLADO DE ENTORPECENTE NA ADOLESCÊNCIA – ELIMINAÇÃO – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - REINTEGRAÇÃO DO CANDIDATO ÀS FASES DO CERTAME - RECURSO DESPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário nº 560.900, julgado sob o rito da repercussão geral, fixou a tese (tema 22) de que
“sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.
(RE 560.900-RG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 17/8/2020).

2. A previsão de eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas de maneira isolada no passado e comprova não ser dependente químico. Precedente TJES
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Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5026727-05.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: SAMUEL AMARAL DOS SANTOS
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5026727-05.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: SAMUEL AMARAL DOS SANTOS

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Consoante o relatado, cuidam os presentes autos de “mandado de segurança c/c pedido liminar” requerido por SAMUEL AMARAL DOS SANTOS, pretendendo a suspensão dos efeitos do ato (coator) praticado pelo SR. COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que o eliminou do concurso público regido pelo Edital 01/2018 – CFSd 2018/PMES, na fase de investigação social, assegurando-lhe a participação na solenidade de formatura do curso de formação, com a consequente nomeação e posse/promoção.

Pela sentença id. 3231368, a MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal do Juízo de Vitória concedeu a segurança pleiteada para declarar a ilegalidade do ato que contraindicou o Apelado na fase de investigação social do concurso, com a consequente nomeação e posse/promoção acaso aprovado em todas as etapas do certame e dentro do número de vagas oferecidas, observada a ordem de classificação.

Nas razões recursais (id. 3231371), o Estado do Espírito Santo, ora Apelante, postula a reforma da sentença hostilizada, sustentando que (i) na carreira militar inerente à segurança pública, há que se primar pela moralidade administrativa, conforme entendimento sufragado no recurso extraordinário nº 560.900/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal; (ii) o candidato declarou ter feito uso de substância entorpecente, conduta incompatível com o serviço militar, a teor do art. 9º, inc. XI, a Lei Estadual nº 3.196/78 – Estatuto do Militares Estaduais do Espírito Santo e (iii) a eliminação atendeu ao princípio da legalidade, amparado no art. 37, da Constituição Federal, porquanto o candidato incorreu no item “17.5 alínea ‘b’ do Edital nº 01/2018”.

Infere-se dos autos que o Apelado inscreveu-se no concurso público para provimento do cargo de soldado da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, regido (o concurso) pelo Edital 01/2018 – CFSd 2018/PMES, logrando êxito em ser aprovado nas etapas de prova teórica, teste físico, teste psicológico, primeira fase de investigação social e curso de formação.

Afirma o Apelado, no entanto, ter sido considerado “não recomendado” na segunda fase da investigação social, o que ensejou sua eliminação do certame em razão de ter declarado que teria experimentado, de forma isolada, a
cannabis
na adolescência, a despeito de ter sido aprovado no “exame toxicológico/antidoping” (id. 3231338).

Com efeito, a contraindicação do candidato fundou-se na previsão do item 17.5, “b”, do edital:

“17.5 – Será contraindicado ou não recomendado, o candidato cuja investigação social constatar, a qualquer tempo, envolvimento passado ou presente, com:

(...)

b – drogas, como usuário ou fornecedor.

(...)”

O recurso do candidato, no qual afirma que o uso da
cannabis
teria ocorrido uma única vez em sua adolescência, restou indeferido na via administrativa, ocasião em que fundamentado que o termo “usuário” contido no edital “
abrange tanto o indivíduo que fez uso de droga uma única vez, de forma esporádica ou continuamente (como dependente químico)
” (id. 3231360 – fl. 5).

A MMª. Juíza
a quo
, por seu turno, deferiu o pleito liminar de reintegração do Apelado às etapas do certame, ratificando a sua decisão ao prolatar a sentença, por entender que
“os fatos que motivaram a reprovação não geraram antecedentes criminais e não pode configurar fator impeditivo para o ingresso no cargo de Soldado Combatente, sob pena de flagrante violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.”
(id.3231368).

Pois bem.

É de curial sabença que as ocupações de segurança pública são atividades típica de Estado, as quais detêm autoridade sobre a vida e a liberdade de toda a coletividade, em razão do que é imperativo que os ocupantes desses cargos estejam submetidos a critérios mais severos de controle.

Nesta intelecção, é induvidoso que para o ingresso nas aludidas carreiras policias não basta a mera aptidão intelectual e física, porquanto a idoneidade moral e a conduta ilibada na vida pregressa (pública e privada) são traços a serem supridos pelo candidato, preponderantes à sua aprovação, posto que são inerentes à função social que o cargo abarca.

À luz de tais premissas, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário nº 560.900, julgado sob o rito da repercussão geral, assentou que
“
a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo
, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e
da segurança pública
(CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade.”
(STF, RE 560900, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Publicação: 17/08/2020 - grifei).

Em contrapartida, no aludido precedente vinculante, o Excelso Pretório também fixou a tese (Tema 22) de que
“sem previsão constitucional adequada e instituída por lei,
não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal
”
. (RE 560.900-RG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 17/8/2020) grifei).

Entendimento em sentido contrário estaria a impor manifesta violação ao princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade, previsto no art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal, tal como no art. 8º, 2, do Decreto nº 678/92 – Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), i
n verbis:

Art. 5º. LVII (CF/88): “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

Art. 8º – 2 (Decreto nº 678/92): “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. (...)”

Neste caminhar, no que tange à declaração do próprio candidato quanto ao uso de
cannabis
, em data pretérita à realização do certame, desacompanhada de qualquer condenação criminal ou prova de dependência, a Suprema Corte assentou que
“
a eliminação de candidato de fase de concurso público na etapa de sindicância de vida pregressa pela constatação da conduta de porte de drogas para uso pessoal que não resultou em condenação criminal é desproporcional e irrazoável, sendo possível a declaração de NULIDADE DO ATO por parte do Poder Judiciário.
”
(STF, RE 1351299, Ministro Roberto Barroso, Publicação 26/11/2021). (Grifei).

Neste sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem adotado o entendimento no sentido de não ser lícita a eliminação do candidato do certame que não omite ter experimentado substância entorpecente de forma isolada e descontinuada no passado, por meio de comprovação do exame toxicológico negativo, como na hipótese.

Ilustra o exposto o julgamento do recurso de apelação nº 0010301-47.2014.8.08.0024, de relatoria da Exmª. Srª. Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira; do recurso de agravo interno na apelação nº 0008185-68.2014.8.08.0024, de relatoria do Exmº. Sr. Desembargador João Paulo Calmon Nogueira da Gama, e do recurso de agravo de instrumento nº 024199016759, de relatoria do Exmº. Sr. Desembargador Manoel Alves Rabelo:

“(...)

4) Parece inadequado que a Administração elimine um candidato de dado certame, sem provas palatáveis de que o envolvimento dele com drogas guarde o status de comprometedor, valendo-se, para tanto, de singela declaração prestada pelo próprio no sentido de que fez uso episódico de cannabis. Outrossim, é desproporcional em sentido estrito presumir como sendo dependente químico alguém que tenha feito uso de drogas, por algumas vezes, há 06 (seis) anos passados.

5) A eliminação do requerente não se deu após a realização de exame toxicológico ou quejando, mas após ter o próprio declarado que, num determinado ano de sua vida, valeu-se da substância conhecida como "maconha". Tal declaração é incapaz de evidenciar o uso comprometedor de drogas, servindo, quando muito, para demonstrar a boa-fé do requerente, que não faltou com a verdade para com a comissão organizadora do concurso.

6) Conforme pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo se o requerente estivesse sendo investigado ou respondendo a ação penal pelo crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343⁄2006 – ou por qualquer outro – poderia ser expelido do certame. Logo, com muito mais razão, não é palatável que a mera declaração por ele prestada, no sentido de ter feito uso de cannabis em ocasiões isoladas, possa servir para tal fim.

(...)”

“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA EM REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. DECLARAÇÃO PESSOAL DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1) Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público.

2) A previsão do edital do concurso de eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, usuário ou fornecedor, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas poucas vezes no passado e comprova não ser dependente químico.

3) Com efeito, não há prova de que o candidato tenha se envolvido em ações delituosas, tenha figurado em inquéritos policiais ou processos judiciais como investigado ou como réu.

4) Recurso desprovido.”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO CONCURSO PÚBLICO POLÍCIA MILITAR INVESTIGAÇÃO SOCIAL CANDIDATO CONTRAINDICADO UTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTE PERÍODO ANTERIOR AO CERTAME AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO OU DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA VIOLAÇÃO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE RECURSO IMPROVIDO.

1. A previsão de eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
NÃO PERMITINDO A ELIMINAÇÃO DO CERTAME de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas poucas vezes no passado e comprova não ser dependente químico.
Precedentes.

2. Recurso improvido.” (Grifei).

No mesmo sentido já decidiu a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0035284-81.2012.8.08.0024, de que fui Relator.

Portanto, vislumbra-se o acerto da conclusão esposada pela MMª. Juíza de Direito
a quo
na sentença vergastada, uma vez que o ato apontado coator viola direito líquido e certo do Apelado na medida em que os fatos que ensejaram a sua eliminação do certame consubstanciam afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, mas nego-lhe provimento. Prejudicada a remessa necessária.

Sem honorários recursais.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – POLICIAL MILITAR – DECLARAÇÃO PESSOAL DE USO ISOLADO DE ENTORPECENTE NA ADOLESCÊNCIA – ELIMINAÇÃO – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - REINTEGRAÇÃO DO CANDIDATO ÀS FASES DO CERTAME - RECURSO DESPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinário nº 560.900, julgado sob o rito da repercussão geral, fixou a tese (tema 22) de que
“sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.
(RE 560.900-RG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 17/8/2020).

2. A previsão de eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas de maneira isolada no passado e comprova não ser dependente químico. Precedente TJES
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.