Tribunal: TJES
Processo: 5005039-32.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Telefonia
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005039-32.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: FAGNER ROSA GOMES
RELATOR(A):GISELLE ONIGKEIT

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

SESSÃO DE JULGAMENTO DO DIA 30/06/2023

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5005039-32.2022.8.08.0030

RECORRENTES:
TELEFONICA BRASIL S.A.

RECORRIDO:
FAGNER ROSA GOMES

JUÍZA SENTENCIANTE: WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

RELATORA: JUÍZA GISELLE ONIGKEIT

EMENTA
: DIREITO DO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. DANO MORAL
IN RE IPSA
CONFIGURADOS. FIXAÇÃO NOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO APENAS PARA MINORAR O VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS.

V O T O

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Trata-se de ação em que a parte autora pleiteia “
danos morais e repetição de indébito, ao argumento de que recebeu proposta de modificação de sua internet, para INTERNET FIBRA, contudo, a requerida retirou internet do vizinho para colocar para a parte autora, sendo certo que o vizinho reclamou, momento em que, para corrigir o erro, a requerida cancelou a internet da parte autora e, ainda, cobrou multa por cancelamento, deixando a conta da parte autora negativa”.

O Juízo
a quo
julgou o feito procedente e determinou a condenação da requerida nos seguintes termos:

ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE, em parte, o pedido inicial, pelo que, CONDENO, a parte requerida, a pagar, à parte autora, o valor de R$ 1.909,82 (Um mil novecentos e nove reais e oitenta e dois centavos), a título de repetição de indébito, devidamente atualizado com juros e correção monetária desde o indevido desconto. CONDENO, a requerida, a pagar, à parte autora, o valor de R$ 15.000,00 (Quinze mil reais), a título de danos morais, devidamente atualizado com juros e correção monetária desde a presente data.

Irresignada a parte requerida, ora recorrente, interpôs recurso inominado aduzindo: i) ausência de falha na prestação de serviço; ii) nexo causal não comprovado; iii) repetição de indébito inviável; iv) inexistência de danos morais; v)
quantum
indenizatório.

Em sede preliminar, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de obstar os efeitos da decisão atacada. Nesse sentido, entendo pelo seu indeferimento, uma vez que o duplo efeito (suspensivo e devolutivo) é cabível apenas para evitar risco irreparável para a parte Recorrente, nos termos do artigo 43 da Lei nº 9099/95,
circunstância não verificada no caso concreto.

Portanto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

No mérito, considerando que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, salienta-se que o fornecedor é responsável pela má prestação de seus serviços, independentemente da existência de culpa, conforme disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, a facilitação da defesa dos direitos da Recorrida é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC, como bem apontado pelo Juízo
a quo
.

Como explicitado pelo Magistrado sentenciante é notório que houve sim uma falha na prestação de serviço. Isso porque foi ofertado um produto e este não se mostrou satisfatório. Em verdade, menos que satisfatório, posto que é claro que a parte autora ficou sem acesso ao bem essencial, qual seja,
internet
e, ainda, teve que pagar por algo que não usufruiu.

APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO INTERNO. ASSINATURA NO RECURSO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. COBRANÇAS ABUSIVAS. SERVIÇOS DE TERCEIROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - A finalidade essencial pretendida com a regularidade na assinatura do advogado da parte fora atingida mediante o ato praticado, ainda que de forma distinta do comumente praticado, na medida em que mostrou-se suficiente a denotar a autenticidade e integridade do petitório, em fiel observância do princípio da segurança jurídica. Agravo interno conhecido e provido para admitir o apelo interposto.
II - Os Tribunais Superiores já pacificaram a exegese de relativização do pacta sunt servanda, de forma a afastar cláusulas abusivas que afrontam os direitos consumeristas instituídos pelo Código de Defesa do Consumidor, revelando-se perfeitamente possível que o julgador, ao analisar o caso concreto, afaste a incidência do pacto de fidelidade ao contratado nas hipóteses em que houver afronta à Lei do Consumidor. III A teor do entendimento da Corte Cidadã exarado em sede de recurso repetitivo (REsp 973.827/RS), considerando a cobrança cumulada de juros moratórios, multa moratória e comissão de permanência na cláusula 11 do contrato em debate como encargos incidentes em caso de inadimplência, razões não encontro para modificar a sentença que reconheceu a abusividade de referida cláusula, com determinação de decotar da cláusula 11 a cobrança de multa e juros moratórios.
[...] V - Apelação conhecida e desprovida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035219000243, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/01/2023, Data da Publicação no Diário: 27/01/2023)

Pelas provas juntadas nos IDs 3978390, 3978391 e 3978392 é fato claro

que houve sim o não fornecimento do serviço oferecido em momento anterior e contratado pelo autor.

Vale ressaltar que a situação analisada nos autos está sob o manto da lógica consumerista, desta forma, deve ser observada a boa-fé em todo decorrer do contrato. Se a requerida forneceu o serviço defeituoso, não tomando os cuidados para saber se na localidade a cobertura de serviço oferecido estava disponível, evidente se torna sua responsabilidade objetiva e falha na prestação do serviço.

CIVIL.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA E "INTERNET". AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO QUANTO À MULTA POR QUEBRA DE FIDELIDADE CONTRATUAL
, E QUANTO AOS VALORES COBRADOS PELO USO DE "MODEM".
VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
"NEGATIVAÇÃO" INDEVIDA. RECURSO IMPROVIDO. [...].
II. A questão de direito material deve ser dirimida à luz das normas protetivas do CDC, as quais fixam o direito básico do consumidor a informação correta, clara precisa, adequada e ostensiva sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (CDC, artigos 6º, III c/c 31 e artigo 14, "caput"). III. Além disso, a Resolução n. 632, da Anatel, que regulamenta os direitos do consumidor quanto aos serviços de telecomunicação, autoriza a operadora de telefonia a oferecer benefícios ao consumidor, que, em contrapartida, comprometer-se-á a permanecer vinculado ao contrato avençado (art. 57). A referida norma estabelece, ainda, que: (a) o tempo máximo para a fixação do prazo de permanência é de doze meses (§ 1º); (b) os benefícios concedidos ao consumidor devem ser objeto de instrumento contratual próprio (§ 2º); (c) no "contrato de permanência" deve conter claramente a descrição do benefício concedido e seu valor (§ 3º). IV. No caso concreto, o acervo probatório aponta que a empresa recorrente não comprovou que teria fornecido ao consumidor informação clara e adequada acerca dos valores da multa de fidelização e referentes ao uso do modem (CPC, art. 373, II). Outrossim, como bem pontuado em sentença, caberia à parte ré, portanto, demonstrar que foi disponibilizada ao autor todas as informações necessárias à análise da oferta, no ato da contratação, ônus do qual não se desincumbiu a ré. V. Ademais, ainda que a requerida tenha colacionado o suposto contrato de prestação de serviços (ID 37536630), verifica-se que: (a) os supostos benefícios concedidos ao requerente não teriam sido discriminados, e tampouco constantes em instrumento contratual próprio ("contrato de permanência"); (b) a cláusula de fidelidade não teria observado o tempo máximo para o prazo de permanência. VI. Nesse quadro fático-jurídico, a ausência da demonstração da ciência (e anuência) do consumidor acerca da totalidade dos valores que seriam eventualmente cobrados na hipótese de cancelamento da prestação dos serviços, bem como a inobservância do contrato de ID 37536630 aos regramentos da Resolução 632, da Anatel, escudam a tese de ofensa ao dever de informação e ao princípio da boa-fé, razão pela qual resulta escorreita a sentença de procedência dos pedidos (declaração da inexistência do débito de R$1.096,15, e determinação da exclusão da "pecha").
VII. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada por seus fundamentos (Lei 9.099/95, art. 46). Condenada a recorrente ao pagamento das custas processuais. Sem condenação em honorários advocatícios, por falta de contrarrazões. (TJDFT,
Acórdão 1606318
, 07020302020228070003, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 24/8/2022, publicado no DJE: 1/9/2022)

Não foi acostado aos autos o contrato firmado entre as partes, ônus que incumbia à requerida (art. 373, II, CPC). Desta forma, mostra-se verossímil que o consumidor não teve acesso às informações no que se refere à multa pela rescisão antes de determinado período como determina a Resolução nº 632 da Anatel:

DO CONTRATO DE PERMANÊNCIA

Art. 57.
A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º Os benefícios referidos no caput devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

§ 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I - o prazo de permanência aplicável;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,

IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

§ 4º Caso o Consumidor não se interesse pelo benefício oferecido, poderá optar pela adesão a qualquer serviço, não sendo a ele imputada a necessidade de permanência mínima.

Art. 58.
Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.

Parágrafo único. É vedada a cobrança prevista no caput na hipótese de rescisão em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora, cabendo a ela o ônus da prova da não-procedência do alegado pelo Consumidor
.(grifos nossos)

Desta forma, posto que a parte contrária sequer juntou aos autos e contrato firmado entre elas e também não logrou êxito em demonstrar que não teria ocorrido a alegada falha na prestação de serviço, sendo este seu dever legal e contratual à medida que se impõe é o reconhecimento do dever de indenizar a parte recorrida.

Desta forma, merece ser mantida a sentença no aspecto de determinar a restituição do valor em dobro, como estabelece o art. 42, CDC, como bem apurou o Juízo
a quo
:

Incontroverso, nos autos, que a contratação existiu, uma vez que a parte requerida confirma a quebra de contrato, por contrato realizado em 26/02/2022 e interrompido em 06/03/2022. A parte autora apresenta protocolo de conversa com a parte requerida, sob número 20227880909521, que a parte requerida não faz juntar conversa nos autos. Nesta conversa seria esclarecido o real motivo da interrupção do serviço, seja por solicitação da parte autora ou por impossibilidade de fornecimento do serviço, levando-se em consideração erro da requerida. Não havendo esta prova, que só poderia ser apresentada pela requerida, certo estou que deve ser aceita a versão da parte autora, ou seja, que a interrupção ocorreu, a partir de erro, da requerida, que vendeu mais internet do que tinha disponível na região da parte autora, tanto que retirou do vizinho do autor, para fornecer à parte autora, sendo que, posteriormente, foi obrigada a retornar com a internet do vizinho, deixando o autor sem serviço. Além deste erro da requerida, esta COBROU, de forma indevida, MULTA POR FIDELIDADE, de contrato que foi interrompido por culpa da própria requerida. Ora, se a interrupção ocorreu por culpa da requerida, nada mais justo que a parte autora não seja obrigada a esperar, por tempo indeterminado, a existência de ponto para fornecimento de internet. Assim, indevida a cobrança de multa por fidelidade, devendo ser devolvido, em dobro, o valor indevidamente descontado, da parte autora, diante da clara má-fé na relação comercial, por parte da requerida.

Quanto a repetição em dobro assim pacificou o entendimento no STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. DANO MORAL.
VALOR PROPORCIONAL ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Nos termos de precedente da Corte Especial do STJ, "A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva "
(EAREsp 676.608/RS, Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

2. No caso, a promoção de descontos em benefício previdenciário, a título de prestações de mútuo e sem a autorização do consumidor, viola a boa-fé objetiva e, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, enseja a repetição do indébito em dobro.

[...]

4. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.907.091/PB, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Outrossim, tenho, por fim, que resta configurado o dano moral da consumidora, este considerado
in re ipsa
, ante o abalo na sua integridade psicológica e emocional, pela falha na prestação do serviço pelo fornecedor, servindo, neste caso, como medida punitiva para a tentativa de compelir a Recorrente a ter maior cuidado e respeito aos que utilizam seus serviços.

Contudo, no que se refere ao
quantum
indenizatório compreendo que as razões recursais merecem prosperar no aspecto. Assim, entendo que o valor arbitrado pelo Magistrado sentenciante mostra desarrazoado pelo fato narrado e provas anexadas aos autos. Com isso, reformo a sentença e determino a minoração dos danos morais para R$ 3.000,00 (três mil reais).

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO para minorar os danos morais para R$ 3.000,00 (três mil reais).

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, sem custas e honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)