Tribunal: TJES
Processo: 0004578-49.2015.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
– PRESCRIÇÃO RETROATIVA – OMISSÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS – EMBARGOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Deve-se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa dos crimes previstos no
artigo 12, da Lei nº 10.826/06 e no artigo 147, do Código Penal,
uma vez que entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, decorreu o prazo prescricional.

2 -
Tendo em vista que o

Acusado era menor de 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, conforme disciplina o Artigo 115, do Código Penal.

2. Inaplicável o tráfico privilegiado, uma vez que o apelante possuía antecedentes criminais em seu desfavor.

3. Embargos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004578-49.2015.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
MARLON PIMENTA SILVA

APELADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
– PRESCRIÇÃO RETROATIVA – OMISSÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS – EMBARGOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Deve-se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa dos crimes previstos no artigo 12, da Lei nº 10.826/06 e no artigo 147, do Código Penal, uma vez que entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, decorreu o prazo prescricional.

2 -
Tendo em vista que o
Acusado era menor de 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, conforme disciplina o Artigo 115, do Código Penal.

2. Inaplicável o tráfico privilegiado, uma vez que o apelante possuía antecedentes criminais em seu desfavor.

3. Embargos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e prover parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0004578-49.2015.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
MARLON PIMENTA SILVA
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração interpostos por
Marlon Pimenta Silva,
em face do acórdão proferido por esta egrégia Primeira Câmara Criminal (ID 3460672) que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo interposto, redimensionando a pena imposta ao réu para 5 (cinco) anos de reclusão e 1 (um) ano e 1 (um) mês de detenção, pelo cometimento dos crimes tipificados nos artigos 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, artigo 12, da Lei nº 10.826/06 e artigo 147, do Código Penal.

Pretende o embargante (ID 5627834) o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, quanto aos crimes previstos no artigo 12, da Lei nº 10.826/06 e no artigo 147, do Código Penal.

Além disso, alega que o acórdão foi omisso ao não corrigir a sentença impugnada, no que se refere ao afastamento da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Primeiramente, cumpre observar que
os fatos ocorreram no dia 19 de março de 2015,
posteriormente,
a denúncia foi recebida na data do dia 26/06/2015
(fl. 114), sendo este último o marco inicial para a contagem de prescrição.

Sob esse viés, com o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição passa a ser analisada com fulcro no Artigo 110, §1°, do Código Penal, sendo regulada pela pena em concreto.

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1
o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Nesse sentido, para o crime previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/06, restou sedimentada a pena de 1 (um) ano de detenção, enquanto para o crime disposto no artigo 147, do Código Penal, a pena ficou fixada em 1 (um) mês de detenção.

Assim sendo, a prescrição se verificaria em 4 (quatro) anos para o primeiro crime, conforme prevê o artigo 109, V, do Código Penal, enquanto, para o segundo crime, se verificaria em 3 (três) anos, conforme inciso VI, do mesmo dispositivo legal.

Nota-se, portanto, que o Acusado era menor de 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos, razão pela qual o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, conforme disciplina o Artigo 115, do Código Penal:

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Nessa lógica, o prazo prescricional para os crimes serão de 2 (dois) anos e de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, respectivamente.

Nesse contexto, observa-se que transcorreu um lapso temporal superior a 2 (dois) anos entre o recebimento da denúncia, 26/06/2015, e a data da prolação da sentença, ocorrida em 18/12/2017, além disso, nota-se que, entre a data da sentença e a do acórdão (30/11/2022), também houve um decurso de prazo superior a 2 (dois) anos.

Posto isso, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, declarando-se a extinção da punibilidade do Apelante.

Nesse sentido é o entendimento desse Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] Verificando-se a fluência do prazo prescricional pela pena concretizada na sentença condenatória transitada em julgado para a acusação,
entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória
, é de ser declarada extinta a punibilidade, em razão da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal. 2 - Apelação provida. (
TJES
, Apelação Criminal nº 0000386-27.8.08.0037, Rel. Des.
PEDRO VALLS FEU ROSA
, Dje: 22.3.2022).

Quanto ao pleiteio referente à omissão presente no acórdão, o embargante alega que a sentença condenatória afastou a causa de diminuição relativa ao “
tráfico privilegiado
” utilizando fundamentação não idônea, qual seja a utilização de um processo sem trânsito em julgado para afastar a minorante, sendo que tal fato não fora corrigida no referido acórdão.

No entanto, ao compulsar os autos, verifica-se que o Juiz afastou a causa de diminuição com base no processo de n° 0000568-95.2013.8.08.0055, sendo que, após consultas judiciais, foi verificado que o trânsito em julgado ocorreu na data do dia 24/10/2016 para a parte
e no dia 19/12/2016 para o Ministério Público
, ou seja, antes da prolação da sentença desse processo, ocorrida em 18/12/2017, conforme mencionado.

Nesse sentido, observa-se que embora à época dos fatos o Apelante não apresentasse condenação em seu desfavor, o
Superior Tribunal de Justiça
entendeu que para fins de configuração de maus antecedentes, basta que os fatos anteriores ao delito tenham transitado em julgado no curso da ação penal.

É o entendimento da jurisprudência pátria:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA A DIMINUIR A PENA-BASE. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DOSIMETRIA. BASILAR. MAUS ANTECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO DESPROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - In casu, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos concretos para manter a exasperação da basilar que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício, no sentido de que "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base"
(AgRg no HC n. 607.497/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 30/09/2020).III - Na hipótese em análise, as instâncias ordinárias fixaram a pena-base do paciente em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, haja vista a existência de um registro criminal usado como mau antecedente. Contudo, tem-se que o aumento procedido se revelou excessivo e desproporcional, merecedor, por consequência, de reparo. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 787.554/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

Logo, não deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33, uma vez que o réu não preenche os requisitos legais para que lhe seja aplicado o benefício, ante a presença de antecedentes criminais em seu desfavor.

Mediante tais fundamentos,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
aos embargos de declaração, apenas para
declarar extinta a punibilidade
dos crimes previstos no artigo 12, da Lei nº 10.826/06 e no artigo 147, do Código Penal, mantendo o acórdão inalterado nos demais termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)