Tribunal: TJES
Processo: 5007355-11.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-01-30

Ementa:
EMENTA: EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE
AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO PARCIAL DA LIBERDADE DO ACUSADO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Trata-se de Agravo em Execução interposto pelo inconformismo do Recorrente com a Decisão que indeferiu o pedido de contabilização, como pena cumprida, do tempo em que esteve cumprindo medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno durante a fase de instrução processual.

2.

A restrição parcial da liberdade do acusado, de forma cautelar, consistente em recolhimento domiciliar noturno dá ensejo à detração da pena, por restringir a liberdade plena do acusado. Precedentes.

3.

Embora não exista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, tem-se entendido que, nos casos como o presente,
o período de recolhimento noturno, por comprometer o
status libertatis
do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao Princípio da Proporcionalidade e em apreço ao Princípio do
non bis in idem.

4.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007355-11.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: GILSON SOARES DOS SANTOS registrado(a) civilmente como GILSON SOARES DOS SANTOS
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator para conhecer do recurso e dar-lhe provimento.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

PROCESSO N
º
5007355-11.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: GILSON SOARES DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) AGRAVANTE: NAYDHER SILVA BERGER - ES23047

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo em Execução interposto por
GILSON SOARES DOS SANTOS
,
inconformado com a Decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal do Juízo de Viana/ES, que indeferiu o pedido de contabilização, como pena cumprida, do tempo em que o Recorrente esteve cumprindo medidas cautelares diversas da prisão durante a fase de instrução processual, bem como do tempo em que esteve preso provisoriamente.

Aduz o Agravante, em síntese, que o recolhimento domiciliar e as outras medidas cautelares que lhe foram impostas geraram graves restrições à sua liberdade.

Com base nesses fundamentos, requer que seja contabilizado, como pena cumprida para fins de detração, o período em que o recorrente cumpriu medidas cautelares diversas da prisão e que causaram restrições à sua liberdade. Subsidiariamente, requer que seja realizada a detração do período de pena em que permaneceu preso provisoriamente.

Ao apresentar contrarrazões, o Ministério Público de primeiro grau manifestou-se pelo desprovimento do Recurso.

O magistrado
a quo
realizou juízo de retratação, mantendo a decisão vergastada.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do Recurso.

Pois bem. Após detida análise dos autos, entendo que não assiste razão à Defesa.

Cuida destacar, inicialmente, que o agravante ostenta as seguintes condenações transitadas em julgado: 1) Ação Penal nº 0000451-86.1994.8.08.0050 (pena de 42 anos de reclusão - trânsito em julgado: 02/08/2010); 2) Ação Penal nº 0000000-00.0000.0.00.5066 (pena: 05 anos e 04 meses de reclusão - trânsito em julgado: 08/01/1998; 3) Ação Penal nº 0000000-00.0000.0.00.3592 (pena: 21 anos e 03 meses de reclusão - trânsito em julgado: 17/09/1999); e 4) Ação Penal nº 0000000- 00.0000.0.00.1216 (pena: 02 anos de reclusão - trânsito em julgado: 25/10/2002).

No caso em apreço, a Decisão hostilizada denegou o pedido de detração formulado pela defesa, sob os seguintes fundamentos: 1) os períodos em que o recorrente permaneceu preso preventivamente já encontram-se cadastrados no sistema; 2) a medida restritiva de recolhimento noturno não se confunde com prisão domiciliar, ou seja, não se trata de efetivo cumprimento de pena e 3) o apenado não teve extinta sua punibilidade por indulto, mas sim pelo cumprimento integral da pena, logo, não há que se falar em detração de pena remanescente decorrente de outro processo.

Como extrai-se dos autos, foi declarada a comutação das penas do agravante referentes as ações penais de nº 0000000-00.0000.0.00.5066, 0000000-00.0000.0.00.3592 e 0000000-00.0000.0.00.1216, em razão do cumprimento integral das reprimendas, sendo, por conseguinte, julgada extinta a sua punibilidade, conforme sentença proferida no movimento 18.1 do SEEU.

Atualmente, o agravante está em cumprimento de pena referente a ação penal n.º 0000451-86.1994.8.08.0050, cuja sanção alcançou 42 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

No que tange à alegação defensiva de que o período em que o apenado cumpriu a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno autoriza a detração da pena, entendo que assiste razão à defesa.

Embora não haja previsão expressa no art. 42 do Código Penal, o c. STJ firmou o entendimento de que a restrição parcial da liberdade do Acusado, de forma cautelar, consistente em recolhimento domiciliar noturno, dá ensejo à detração da pena, por restringir a sua liberdade plena.

Nesse sentido:

“
EMENTA
: HABEAS CORPUS. PENAL. MEDIDA CAUTELAR DE RECOLHIMENTO NOTURNO, AOS FINAIS DE SEMANA E DEMAIS DIAS NÃO ÚTEIS (FISCALIZADA, NA ESPÉCIE, POR MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE. ESPECIAL PERCEPÇÃO DA PESSOA PRESA COMO SUJEITO DE DIREITOS. ÓBICE À DETRAÇÃO DO TEMPO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR DETERMINADO COMO MEDIDA SUBSTITUTIVA DA PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. MEDIDA CAUTELAR QUE SE ASSEMELHA AO CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. HIPÓTESES DO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO SÃO NUMERUS CLAUSUS. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1.
A detração é prevista no art. 42 do Código Penal, segundo o qual se computa, "na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referido no artigo anterior".

2.

Interpretar a legislação que regula a detração de forma que favoreça o Sentenciado harmoniza-se com o Princípio da Humanidade, que impõe ao Juiz da Execução Penal a especial percepção da pessoa presa como sujeito de direitos. Doutrina.

3.
No clássico Direito e Razão, Ferrajoli esclareceu a dupla função preventiva do Direito Penal. De um lado, há a finalidade de prevenção geral dos delitos, decorrente das exigências de segurança e defesa social. De outro, o Direito Penal visa também a prevenir penas arbitrárias ou desmedidas. Essas duas funções são conexas e legitimam o Direito Penal como instrumento concreto para a tutela dos direitos fundamentais, ao definir concomitantemente dois limites que devem minimizar uma dupla violência: a prática de delitos é antijurídica, mas também o é a punição excessiva.

4.

O óbice à detração do tempo de recolhimento noturno e aos finais de semana determinado com fundamento no art. 319 do Código de Processo Penal sujeita o Apenado a excesso de execução, em razão da limitação objetiva à liberdade concretizada pela referida medida diversa do cárcere.

5.

A medida diversa da prisão que impede o Acautelado de sair de casa após o anoitecer e em dias não úteis assemelha-se ao cumprimento de pena em regime prisional semiaberto. Se nesta última hipótese não se diverge que a restrição da liberdade decorre notadamente da circunstância de o Agente ser obrigado a recolher-se, igual premissa deve permitir a detração do tempo de aplicação daquela limitação cautelar. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica.

6.
O Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que há a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, admite que a condenação em regime semiaberto produza efeitos antes do trânsito em julgado da sentença (prisão preventiva compatibilizada com o regime carcerário do título prisional). Nessa perspectiva, mostra-se incoerente impedir que a medida cautelar que pressuponha a saída do Paciente de casa apenas para laborar, e durante o dia, seja descontada da reprimenda.

7.

Conforme ponderou em seu voto-vogal o eminente Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, o réu submetido a recolhimento noturno domiciliar e dias não úteis - ainda que se encontre em situação mais confortável em relação àqueles a quem se impõe o retorno ao estabelecimento prisional -, "não é mais senhor da sua vontade", por não dispor da mesma autodeterminação de uma pessoa integralmente livre. Assim, em razão da evidente restrição ao status libertatis nesses casos, deve haver a detração.

8.

Conjuntura que impõe o reconhecimento de que as hipóteses do art.

42 do Código Penal não consubstanciam rol taxativo.

9.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça deliberou que a soma das horas de recolhimento domiciliar a que o Paciente foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.

10.
Parecer ministerial acolhido. Ordem de habeas corpus concedida, para que o período de recolhimento domiciliar a que o Paciente foi submetido (fiscalizado, no caso, por monitoramento eletrônico) seja detraído da pena do Paciente, nos termos do presente julgamento.”

(
STJ
, HC 455.097/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2021, DJe 07/06/2021)

“
EMENTA
: EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE CUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA À PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA QUINTA TURMA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.

Consolidou-se na Quinta Turma deste Tribunal entendimento no sentido de que, a despeito da inexistência de previsão legal para a detração penal na hipótese de submissão do sentenciado a medidas cautelares diversas da prisão, o período de recolhimento domiciliar noturno, por ensejar a privação de liberdade do apenado, deve ser detraído da pena, em observância aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem
.

2.
Agravo regimental não provido.”

(
STJ
, AgRg no HC 612.328/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Dessa forma, embora não exista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, tem-se entendido que, nos casos como o presente,
o período de recolhimento noturno, por comprometer o
status libertatis
do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao Princípio da Proporcionalidade e em apreço ao Princípio do
non bis in idem.

Por outro lado, a douta Procuradoria de Justiça, embora reconheça a possibilidade de detração do tempo de recolhimento domiciliar noturno, manifestou-se pela impossibilidade de utilização deste período de tempo na execução da pena afeta à ação penal n.º 000451-86.1994.8.08.0050, sob o fundamento de que é remanescente de outro processo, cuja ação penal trantitou em julgado posteriormente, sendo vedado o chamado “crétido de pena”.

Com a devida
vênia
, não me parece ser o caso de “crétido de pena”. De acordo com entendimento consolidado do c. STJ, admite-se a detração, mesmo em processos distintos, desde que a segregação indevida seja posterior ao crime em que se requer a incidência do instituto. Vejamos:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO. DETRAÇÃO. PRISÃO CAUTELAR RELATIVA A PERÍODO ANTERIOR AO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Admite-se a detração, inclusive em processos distintos, desde que a segregação indevida seja posterior ao crime em que se requer a incidência do instituto, a fim de amenizar as consequências de uma custódia processual indevida.

2. A detração pressupõe a custódia penal pelo mesmo crime ou, ainda, por delito posterior.
Desta feita, inadmissível desconto em relação a delitos anteriores, evitando-se eventual crédito de penas, o que encorajaria a prática de novos crimes.

3. No caso, o delito de homicídio qualificado foi cometido posteriormente ao término da segregação anterior do reeducando, não podendo ser utilizada, pois, para fim de detração do referido período.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 747.191/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

In casu,
o crime correspondente à ação penal n.º 0000451-86.1994.8.08.0050 foi cometido anteriormente aos crimes apurados nas outras três ações penais, nas quais foram aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, inclusive o recolhimento domiciliar noturno, sendo que o período de cumprimento da medida cautelar não foi detraído das respectivas penas. Assim, é possível a realização da detração do tempo de cumprimento da medida cautelar na pena remanescente da ação penal n.º 0000451-86.1994.8.08.0050, não havendo que se falar em “crédito de penas”.

No que diz respeito ao pedido de detração do período de prisão provisória, por seu turno, entendo que não merece prosperar, pois, como consignado pelo douto juízo
a quo
e reiterado pelo Ministério Público de Primeiro Grau e pela douta Procuradoria de Justiça, tal período já foi computado anteriormente nas guias de execução penal referentes às ações penais de n.º 0000000-00.0000.0.00.5066, 0000000-00.0000.0.00.3592 e 0000000-00.0000.0.00.1216, não sendo possível que seja novamente utilizado para detração da pena remanescente da ação penal n.º 0000451-86.1994.8.08.0050. Nesse sentido:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
MESMO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR JÁ UTILIZADO COMO DETRAÇÃO DA PENA DE UMA EXECUÇÃO SER UTILIZADO PARA APLICAR A DETRAÇÃO EM OUTRA EXECUÇÃO EM CURSO. IMPOSIBILIDADE.
BIS IN IDEM
. FLAGRANTE ILEGALIDADE
. ORDEM DENEGADA
.

1. É admitida a detração em relação a fato diverso daquele que deu azo à prisão processual, contudo, somente em relação a delitos anteriores à segregação provisória, sob risco de se criar uma espécie de crédito contra a Justiça Criminal. Precedentes.

2. No caso dos autos, apesar de a segregação cautelar ter ocorrido em período posterior ao fato em que requer a sua consideração,
o tempo pelo qual o paciente permaneceu preso preventivamente foi utilizado para extinguir a punibilidade em relação ao crime previsto no art. 28, da Lei n.º 11.343/06, de modo que esse mesmo período não pode ser utilizado para a detração de outra execução em curso, sob pena de
bis in idem
.

3. Habeas corpus denegado.

(HC n. 422.310/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe de 11/5/2018.)

Pelo exposto, conheço do Recurso e, pedindo vênia ao judicioso Parecer Ministerial,
CONFIRO-LHE PROVIMENTO
, para reformar a Decisão agravada e determinar a detração do período em que
GILSON SOARES DOS SANTOS
permaneceu em liberdade provisória cumprindo medida cautelar consistente em recolhimento domiciliar noturno.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE
AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO PARCIAL DA LIBERDADE DO ACUSADO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Trata-se de Agravo em Execução interposto pelo inconformismo do Recorrente com a Decisão que indeferiu o pedido de contabilização, como pena cumprida, do tempo em que esteve cumprindo medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno durante a fase de instrução processual.

2.

A restrição parcial da liberdade do acusado, de forma cautelar, consistente em recolhimento domiciliar noturno dá ensejo à detração da pena, por restringir a liberdade plena do acusado. Precedentes.

3.

Embora não exista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, tem-se entendido que, nos casos como o presente,
o período de recolhimento noturno, por comprometer o
status libertatis
do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao Princípio da Proporcionalidade e em apreço ao Princípio do
non bis in idem.

4.
Recurso provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.