Tribunal: TJES
Processo: 0007231-80.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-09-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REVOGAÇÃO. PENSÕES PAGAS PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. TETO CONSTITUCIONAL. NATUREZA DA RUBRICAS. EXCLUSÃO DAS VERBAS INDENIZATÓRIAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I
– DA IMPUGNAÇÃO A AJG: Via de regra, o ônus de comprovar que a parte possui condição financeira suficiente para arcar com as despesas processuais é do impugnante. Todavia, ainda que o CPC
presum
a
verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, também permite ao juiz indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade. Impugnação acolhida.

II
– DO MÉRITO: O teto constitucional consiste em um limite estabelecido para qualquer espécie remuneratória adimplida pelo poder público, ressalvada aquelas parcelas de natureza indenizatória.

III
– A pensão alicerçada no art. 948, II do CC possui natureza indenizatória e, por conseguinte, não se sujeita ao teto remuneratório.

IV
– As dívidas da fazenda sujeitam-se ao lustro prescricional previsto no Decreto nº 20.910/32.

V
– Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0007231-80.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO EST DO ES IPAJM e outros

APELADO: ANA SIDNEA PIMENTEL DE TASSIS

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REVOGAÇÃO. PENSÕES PAGAS PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. TETO CONSTITUCIONAL. NATUREZA DA RUBRICAS. EXCLUSÃO DAS VERBAS INDENIZATÓRIAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I
– DA IMPUGNAÇÃO A AJG: Via de regra, o ônus de comprovar que a parte possui condição financeira suficiente para arcar com as despesas processuais é do impugnante. Todavia, ainda que o CPC
presum
a
verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, também permite ao juiz indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade. Impugnação acolhida.

II
– DO MÉRITO: O teto constitucional consiste em um limite estabelecido para qualquer espécie remuneratória adimplida pelo poder público, ressalvada aquelas parcelas de natureza indenizatória.

III
– A pensão alicerçada no art. 948, II do CC possui natureza indenizatória e, por conseguinte, não se sujeita ao teto remuneratório.

IV
– As dívidas da fazenda sujeitam-se ao lustro prescricional previsto no Decreto nº 20.910/32.

V
– Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

QUARTA CÂMARA CÍVEL

21/08/2023

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007231-80.2018.8.08.0024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Trata-se de apelação interposta por INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM em face da Sentença de fls. 246-247, que julgou procedente a ação de origem.

Em suas razões, o apelante sustenta, preliminarmente, impugnação à assistência judiciária gratuita. No mérito, argumenta que a pensão especial que fazia jus a autora/apelada tinha por termo final a data em que a vítima completaria 65 anos, o que ocorreu em 2006, de modo que “
não ha que se falar em devolução de descontos alegadamente indevidos guando na verdade o recebimento do valor é que estava equivocado
”, todavia, tal ressalva não constou da sentença.

Dito isso, pugna seja reformada a sentença “
para se declarar expressamente que o Estado pode rever administrativa e judicialmente os valores da pensão paga indevidamente a Apelada (após 2006), inexistindo, por decorrência lógica, direito ao percebimento de valores retidos em razão de abate-teto nesse período.
”

Contrarrazões às fls. 288-294 pelo improvimento.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 02 de agosto de 2023.

*

O SR. ADVOGADO OSVALDO HULLE:-

Boa tarde a todos.

Essa matéria que nós estamos a apreciar nesse momento envolve duas questões principais. Uma trata-se de possibilidade de acumulação de remuneração, de subsídio, de proventos, benefícios de aposentadoria, para efeito do teto constitucional. Eu vou fazer logo essa exceção porque isso é uma coisa mais simples.

Há uma decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo que todos aqueles benefícios concedidos antes de abril de 1998, então poderia fazer a acumulação para efeito de aplicação do teto. Posterior a abril de 1998, os benefícios poderiam ser somados para efeito de aplicação de teto. E esse é o objeto principal da nossa discussão.

Nós aqui estamos defendendo que, no caso concreto, é possível fazer a distinção colocando os benefícios isoladamente para efeito de aplicação do teto. Porque o instituidor da pensão faleceu em 1981.

Neste caso, aplicar-se-ia a tese formulada no julgamento do recurso de efeito de repercussão geral do tema 359 do Supremo Tribunal Federal. Essa é a primeira observação.

O que nós estamos discutindo, e aí também vale ressaltar, que essa ação envolve o Instituto de Previdência do Estado, porque a pessoa recebe um benefício causa -morte pelo Estado, pelo IPAJM, e também envolve o próprio Estado, porque ela recebe uma pensão indenizatória decorrente de uma sentença transitada em julgado.

Qual é a questão que está colocada aqui e que foi colocada em sede de discussão nesse processo, mas que não foi utilizado um instrumento, a nosso ver, adequado para apresentar ali? O Estado alega que a pensão indenizatória teria que ter sido extinta, deixada de ser párea.

Em 2006, porque a sentença falava que uma determinada data do causador dessa pensão, que era uma pensão indenizatória por falecimento em serviço, e não se discute se é legal essa pensão ou não, se discute apenas a questão da acumulação.

O que se discute da legalidade é, ela já teria de ter sido extinta em 2006? Sim, se essa discussão não foi apresentada na contestação, a possibilidade de fazer essa discussão em reconvenção, por exemplo, porque se era um direito que o Estado estava alegando que existia, ele teria que ter apresentado aqui ao nosso ver uma reconvenção, que ele pede, inclusive, a devolução dos valores que a pessoa recebeu, sem ter mais o direito de receber, ou seja, de 2006 em diante, em tese está fazendo essa discussão. Então, nós estamos entendendo que essa discussão, nesta ação, e a Juíza de Piso enfrentou essa questão, disse que não se trata de discutir aqui se a pensão deveria ou não estar extinta. Essa é uma discussão que, inclusive, nesta época da discussão, ela estava administrativamente sendo discutida, porque quando nós apresentamos a ação, o Estado viu que tinha um erro dele, que a pensão continuava sendo paga e não deveria mais ser paga, instaurou um procedimento administrativo de suspensão do pagamento. A autora foi, e hoje é apelada aqui, foi instada a se manifestar, ela apresentou defesa administrativa e essa defesa administrativa tramitou internamente no Estado e vem concluir agora recentemente, posterior, se não me falha a memória, eu preciso de conferir isso, após a sentença, ou seja, aquela discussão que o Estado poderia ter, inclusive, em sede de reconvenção, apresentado naquele momento, dizendo, olha, essa pensão não é mais devida por esta razão e aí facultar, à parte, o contraditório judicial da ação. Não, ele apenas apresentou isso como uma possibilidade de extinção do direito da pensionista e não estávamos discutindo, nesta ação, se ela devia ou não aquela pensão, se ela teria direito ou não aquela pensão, estávamos discutindo se é possível acumular os dois benefícios ou não. E é por esta razão, excelência, que nós focamos a nossa contestação meramente neste caso. Volto a afirmar, inclusive está no relatório, queria só pontuar isso, que o recurso seria do IPJM, não é, o IPJM não fez recurso, quem fez foi meramente o Estado e o fundamento que o Estado alega é essa possibilidade da suposta não direito à pensão da apelante. Então, o que nós estamos discutindo é essa matéria nesse sentido. Para nós, essa discussão poderia ter sido levantada, sim, mas em sede de um instrumento processual adequado e não apenas colocar isso como se fosse ali e os juízes estão tendo que decidir, olha, essa pensão não vale mais, ela não tem direito à pensão. Não estamos discutindo se não tem direito, estamos discutindo se aplica à soma de um com o outro. Por essa razão, nós entendemos que o recurso de apelação não deveria ser acolhido e, sim, mantida a sentença nos termos que foi proferida. Ressalto que a pensionista nem mais recebe essa pensão, atualmente, porque em sede administrativa foi discutido e decidido que ela não teria direito. Ela, no nosso ver, ela não tem direito mesmo e eu preciso ser honesto com vossa Excelência, tem direito mesmo, mas a discussão é, poderia naquele momento em que o teto foi aplicado desde trás até a determinada data, acumular os dois benefícios, ela estava recebendo os dois benefícios como legítimos. Se o Estado tinha erro nesse aspecto, ele deveria ter colocado o recurso adequado, como usou o recurso administrativo adequado, porque ele tem competência para fazer isso, abriu o procedimento, nós argumentamos, alegamos decadência, um monte de coisa, mas não foi acolhido e nem nos interessava mais, inclusive, nossa recomendação para cliente é, não cabe uma discussão judicial nesse sentido, na matéria lá, só que nesse processo não se discutia isso e nesse processo entendemos, salvo, com todo respeito à decisão de vossa Excelência, que a matéria deve ser julgada, o recurso de apelação é improcedente, mantida a decisão do juiz de primeiro grau. Muito obrigado e bom trabalho a todos. Pois não, com a palavra, o aminente é relator e eu cumprimento o doutor Oswaldo. Presidente, em homenagem à sustentação sempre brilhante do doutor Oswaldo, eu iria dar parcial aprovamento, mas eu vou pedir o retorno dos autos para examinar essas questões que foram didas, especialmente na sustentação oral, por ele deduzir, peço retorno, presidente. Pois não, então com as notas gráficas da sustentação oral, os autos retornarão ao gabinete do relator. Eu agradeço ao doutor Oswaldo. Eu que agradeço, bom trabalho a todos. Obrigada. O 25 também é relatoria do desembargador Robson Luiz Albanese, Alpregão.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR)-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

kfm
*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 28/08/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Na sessão pretérita pedi o retorno dos autos para melhor analisar a questão posta, após a sustentação oral do patrono da apelada.

Pois bem.

Consoante relatado, cinge-se o presente apelo a analisar a juridicidade da Sentença de fls. 246-247, que julgou procedente a ação de origem.

Em suas razões, o apelante sustenta, preliminarmente, impugnação à assistência judiciária gratuita. No mérito, argumenta que a pensão especial que fazia jus a autora/apelada tinha por termo final a data em que a vítima completaria 65 anos, o que ocorreu em 2006, de modo que “
não ha que se falar em devolução de descontos alegadamente indevidos guando na verdade o recebimento do valor é que estava equivocado
”, todavia, tal ressalva não constou da sentença.

Dito isso, pugna seja reformada a sentença “
para se declarar expressamente que o Estado pode rever administrativa e judicialmente os valores da pensão paga indevidamente a Apelada (após 2006), inexistindo, por decorrência lógica, direito ao percebimento de valores retidos em razão de abate-teto nesse período.
”

I – DA IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA

Irresigna-se o apelante quanto a assistência judiciária gratuita deferida em favor da ora apelada, argumentando que esta possui condições de arcar com as despesas processuais, eis que aufere mensalmente R$ 29.451,76 (vinte e nove mil, quatrocentos e cinquenta e um reais e setenta e seis centavos).

Inicialmente, esclareço não olvidar que o ônus de comprovar que a parte possui condição financeira suficiente para arcar com as despesas processuais é do impugnante.

Todavia, cotejando os rendimentos percebidos pela autora/apelada com as despesas comprovadas por esta (fls. 26-37), entendo não haver espaço para qualquer alegação de hipossuficiência.

Considera-se hipossuficiente aquele que não tenha condições de arcar com as taxas e custas exigidas para a tramitação de um processo judicial, sem prejudicar o seu sustento. Sobre o tema, o CPC estabelece que:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

O diploma processual civil ainda preleciona que presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, não obstante, também permite ao juiz indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade.

Em tempo, rememoro que a terceira turma do STJ, recentemente, decidiu que “
a melhor interpretação do § 2º do art. 99 do CPC/2015 é no sentido de que deve o juiz, apenas diante da dúvida ou da insuficiência dos elementos apresentados pelo requerente, intimá-lo antes de indeferir o pedido, a fim de possibilitar a devida comprovação do preenchimento dos pressupostos para a concessão da gratuidade de justiça
”
1
.

Dito isso, não tendo a autora demonstrado que o pagamento das custas processuais pode prejudicar seu sustento e de sua família, forçosa a revogação do beneplácito. No mesmo sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. PEDIDO PEDIDO DE CONCESSÃO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA NÃO ANALISADO. 1. De fato, verifica-se que o aresto hostilizado foi omisso no tocante ao pedido feito pelo ora embargante em relação à questão da gratuidade de justiça. 2. Apesar da reconhecida omissão quanto ao referido ponto, não comporta acolhimento o pleito do embargante. Isso porque
a jurisprudência do STJ preconiza que, ainda que a lei assegure presunção de veracidade à declaração de pobreza, tal presunção é relativa, e o pedido deve vir acompanhado de mínima documentação ou fundamentação acerca da hipossuficiência financeira, o que não se verificou na presente hipótese
(AgRg no AREsp 737.289/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 12/02/2016). 3. [...] (STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 1569596 SP 2019/0249918-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 06/10/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2020)

AGRAVO INTERNO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECISÃO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Os documentos apresentados pelo agravante nos autos do processo não indicam os valores relativos às suas despesas médicas e domésticas diversas às relativas aos empréstimos consignados, que o tornasse incapaz de arcar com os custos processuais. 2.
Observa-se que o comprometimento de seu benefício previdenciário em razão dos descontos referentes aos empréstimos consignados evidenciam apenas a voluntariedade da contratação e não justificam por si só a concessão do benefício da justiça gratuita.
3. Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, por unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Vitória/ES, ______ de ___________________________ de 2020. PRESIDENTE RELATOR
(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 035150080196, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021)

Ante o exposto, REVOGO o benefício da gratuidade outrora deferido à requerente/recorrida.

II – DO MÉRITO

Compulsando à ação matriz, verifico que a pretensão autoral reside na declaração de ilegalidade da rubrica denominada ‘abate teto’ descontada de seu contracheque, na medida em que as pensões que recebem não se sujeitam ao teto constitucional de forma conjunta.

Extrai-se, ainda, dos autos, que as duas pensões percebidas pela requerente/recorrida, embora decorram do mesmo fato – óbito de seu esposo – possuem naturezas jurídicas distintas.

É dizer, a pensão especial paga pela SEGER (Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos), fl. 38, possui natureza indenizatória, estando alicerçada no disposto no art. 948, II do CC,
in verbis
:

Art. 948.
No caso de homicídio, a indenização consiste
, sem excluir outras reparações:

I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II -
na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima
.

Tal conclusão pauta-se na sentença cuja cópia encontra-se colacionada às fls. 73-75, proferida nos autos da ação nº 026/82.

Por outro lado, a pensão por morte paga pelo IPAJM (Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo), fl. 39, possui natureza previdenciária.

Acerca do teto constitucional, preleciona a CF:

Art. 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XI - a
remuneração e o subsídio
dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos,
pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie,
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal
do Governador no âmbito do Poder Executivo
, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

[...]

§ 11.
Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei
. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

Dito isso, a meu ver, escorreita a sentença ao reconhecer a não incidência do teto constitucional sobre a pensão indenizatória percebida pela ora apelada.

O Supremo Tribunal Federal já havia firmado entendimento, antes mesmo da EC 47/05, de que as parcelas indenizatórias não fariam parte da remuneração ou do subsídio, não sendo, portanto, computadas para fins do teto de que trata o inc. XI do art. 37 da Constituição Federal
(ADI 1.404 MC, Rel. Min. MARÇO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 25/5/01).
[...] Em outras palavras,
mutatis mutandis
,
"o que importa é a natureza jurídica da vantagem recebida pelo servidor - e não o nomen iuris

atribuído a ela
"
(AgRg RMS 26.698/RJ, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA, Sexta Turma, DJe 21/11/11)
2
.

No mesmo caminhar:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO LIMINAR. ANISTIADO POLÍTICO. REPARAÇÃO ECONÔMICA MENSAL. SUJEIÇÃO AO TETO. FUMUS BONI IURIS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão monocrática que deferiu a medida liminar pleiteada para afastar o abate-teto comandado administrativamente pela impetrada no pagamento da reparação econômica mensal de anistiado político. 2.
O STJ possui compreensão de que as parcelas recebidas a título de reparação econômica por anistiado político têm natureza indenizatória e não estão sujeitas ao teto constitucional. 3. Atua em favor do fumus boni iuris para a manutenção da medida liminar que afastou o abate-teto
, a jurisprudência do STJ de que a decadência não se opera quando a violação do direito é de trato sucessivo, ou seja, o ato impugnado é repetido mensalmente. 4. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no MS: 23862 DF 2017/0287168-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 20/11/2018)

Em evolução, outro é o entendimento no que tange à restituição. Isso porque, como bem salientado pelo recorrente, não há que se falar em devolução de descontos ilegais no período no qual o pensionamento não era mais devido.

Em outros termos, se o direito da requerente ao recebimento da pensão especial possuía por termo final a data em que a vítima completasse 65 anos, ou seja, em 2006, não há como reconhecer a invalidade de qualquer desconto operado sobre a referida rubrica após tal marco já que, como dito, a beneficiária não mais possuía tal direito.

Assim sendo e, tendo em conta o lustro prescricional previsto no Decreto nº 20.910/32
3
, não há que se falar em restituição de desconto indevido no caso dos autos.

Nesse sentido já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA BUSCANDO A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM RAZÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. VERBA DEVIDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. [...] 4.
Considerando a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, bem como em vista que o adicional de insalubridade é devido mês a mês, a pretensão exordial deverá incidir em face das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação
. 5. Recurso parcialmente provido. (TJ-ES - AC: 00032846320138080001, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 08/11/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2021)

Finalmente, não há que se falar em direito do Estado de rever os valores da pensão paga indevidamente a ora apelada, eis que inexiste reconvenção na ação de origem veiculando tal pleito; decerto que tal alegação extrapola a mera matéria de defesa.

Diante do exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para revogar o benefício da justiça gratuita outrora deferido à parte autora/apelada, bem como, afastar a condenação do requerido/apelante de proceder qualquer restituição.

Por conseguinte, redimensiono a distribuição da sucumbência, a ser suportada por ambas as partes,
pro rata
; decerto que os honorários devem ser arbitrados em 12% sobre o valor da causa.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

(STJ - REsp: 2001930 SP 2022/0006405-0, Data de Julgamento: 28/02/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023)

(STJ - MS: 20105 DF 2013/0122829-2, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 14/08/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 23/08/2013)

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JAIME FERREIRA ABREU:-

Voto no mesmo sentido.

*

kfm*

1

2

3

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL

Nº
0007231-80.2018.8.08.0024

APELANTE:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM

APELADO:
ANA SIDNEA PIMENTEL DE TASSIS

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Na sessão pretérita pedi o retorno dos autos para melhor analisar a questão posta, após a sustentação oral do patrono da apelada.

Pois bem.

C
onsoante relatado,
cinge-se o presente apelo a analisar a juridicidade da

Sentença de fls.
246-247
, que julgou procedente a ação de origem.

Em suas razões, o apelante sustenta, preliminarmente, impugnação à assistência judiciária gratuita. No mérito, argumenta que a pensão especial que fazia jus a autora/apelada tinha por termo final a data em que a vítima completaria 65 anos, o que ocorreu em 2006, de modo que “
não ha
q
ue se falar em devolução de descontos alegadamente indevidos guando na verdade o recebimento do valor é
q
ue estava equivocado
”, todavia, tal ressalva não constou da sentença.

D
ito isso, pugna seja reformada a sentença “
para se declarar expressamente que o Estado pode rever administrativa e judicialmente os valores da pensão paga indevidamente a Apelada (após 2006), inexistindo, por decorrência lógica, direito ao percebimento de valores retidos em razão de abate-teto nesse período.
”

I – DA IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA

Irresigna-se o apelante quanto a assistência judiciária gratuita deferida em favor da ora apelada, argumentando que esta possui condições de arcar com as despesas processuais, eis que aufere mensalmente R$ 29.451,76 (vinte e nove mil, quatrocentos e cinquenta e um reais e setenta e seis centavos).

Inicialmente, esclareço não olvidar que o ônus de comprovar que a parte possui condição financeira suficiente para arcar com as despesas processuais é do impugnante.

Todavia, cotejando os rendimentos percebidos pela autora/apelada com as despesas comprovadas por esta (fls. 26-37), entendo não haver espaço para qualquer alegação de hipossuficiência.

Considera-se hipossuficiente aquele que não tenha
condições de arcar com as taxas e custas exigidas para a tramitação de um processo judicial, sem prejudicar o seu sustento.
Sobre o tema, o CPC
estabelece
que:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

O diploma processual civil ainda preleciona que p
resume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, não obstante, também permite ao juiz indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade.

Em tempo, rememoro que a terceira turma do STJ, recentemente, decidiu que “
a melhor interpretação do § 2º do art. 99 do CPC/2015 é no sentido de que deve o juiz, apenas diante da dúvida ou da insuficiência dos elementos apresentados pelo requerente, intimá-lo antes de indeferir o pedido, a fim de possibilitar a devida comprovação do preenchimento dos pressupostos para a concessão da gratuidade de justiça
”
1
.

Dito isso, não tendo a autora demonstrado que o pagamento das custas processuais pode prejudicar seu sustento e de sua família, forçosa a revogação do beneplácito. No mesmo sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. PEDIDO PEDIDO DE CONCESSÃO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA NÃO ANALISADO. 1. De fato, verifica-se que o aresto hostilizado foi omisso no tocante ao pedido feito pelo ora embargante em relação à questão da gratuidade de justiça. 2. Apesar da reconhecida omissão quanto ao referido ponto, não comporta acolhimento o pleito do embargante. Isso porque
a jurisprudência do STJ preconiza que, ainda que a lei assegure presunção de veracidade à declaração de pobreza, tal presunção é relativa, e o pedido deve vir acompanhado de mínima documentação ou fundamentação acerca da hipossuficiência financeira, o que não se verificou na presente hipótese
(AgRg no AREsp 737.289/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 12/02/2016). 3. [...] (STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 1569596 SP 2019/0249918-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 06/10/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2020)

AGRAVO INTERNO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECISÃO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Os documentos apresentados pelo agravante nos autos do processo não indicam os valores relativos às suas despesas médicas e domésticas diversas às relativas aos empréstimos consignados, que o tornasse incapaz de arcar com os custos processuais. 2.
Observa-se que o comprometimento de seu benefício previdenciário em razão dos descontos referentes aos empréstimos consignados evidenciam apenas a voluntariedade da contratação e não justificam por si só a concessão do benefício da justiça gratuita.
3. Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, por unanimidade, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Vitória/ES, ______ de ___________________________ de 2020. PRESIDENTE RELATOR
(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 035150080196, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021)

Ante o exposto, REVOGO o benefício da gratuidade outrora deferido à requerente/recorrida.

II – DO MÉRITO

C
ompulsando à ação matriz, verifico que a pretensão autoral reside na declaração de ilegalidade
da rubrica denominada ‘abate teto’ descontada de seu contracheque, na medida em que as pensões que recebem
n
ão se sujeitam ao teto constitucional de forma conjunta.

Extrai-se, ainda, dos autos, que as duas pensões percebidas pela requerente/recorrida, embora decorram do mesmo fato – óbito de seu esposo – possuem naturezas jurídicas distintas.

É dizer, a pensão especial paga pela SEGER (Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos), fl. 38, possui natureza indenizatória, estando alicerçada no disposto no art. 948, II do CC,
in verbis
:

Art. 948.
No caso de homicídio, a indenização consiste
, sem excluir outras reparações:

I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II -
na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima
.

Tal conclusão pauta-se na sentença cuja cópia encontra-se colacionada às fls. 73-75, proferida nos autos da ação nº 026/82.

Por outro lado, a pensão por morte paga pelo IPAJM (Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo), fl. 39, possui natureza previdenciária.

Acerca do teto constitucional, preleciona a CF:

Art. 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XI - a
remuneração e o subsídio
dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos,
pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie,
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal
do Governador no âmbito do Poder Executivo
, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

[...]

§ 11.
Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei
. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

Dito isso, a meu ver, escorreita a sentença ao reconhecer a não incidência do teto constitucional sobre a pensão indenizatória percebida pela ora apelada.

O Supremo Tribunal Federal já havia firmado entendimento, antes mesmo da EC 47/05, de que as parcelas indenizatórias não fariam parte da remuneração ou do subsídio, não sendo, portanto, computadas para fins do teto de que trata o inc. XI do art. 37 da Constituição Federal
(ADI 1.404 MC, Rel. Min. MARÇO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 25/5/01).
[...] Em outras palavras,
mutatis mutandis
,
"o que importa é a natureza jurídica da vantagem recebida pelo servidor - e não o
nomen iuris
atribuído a ela
"
(AgRg RMS 26.698/RJ, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA, Sexta Turma, DJe 21/11/11)
2
.

No mesmo caminhar:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO LIMINAR. ANISTIADO POLÍTICO. REPARAÇÃO ECONÔMICA MENSAL. SUJEIÇÃO AO TETO. FUMUS BONI IURIS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão monocrática que deferiu a medida liminar pleiteada para afastar o abate-teto comandado administrativamente pela impetrada no pagamento da reparação econômica mensal de anistiado político. 2.
O STJ possui compreensão de que as parcelas recebidas a título de reparação econômica por anistiado político têm natureza indenizatória e não estão sujeitas ao teto constitucional. 3. Atua em favor do fumus boni iuris para a manutenção da medida liminar que afastou o abate-teto
, a jurisprudência do STJ de que a decadência não se opera quando a violação do direito é de trato sucessivo, ou seja, o ato impugnado é repetido mensalmente. 4. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no MS: 23862 DF 2017/0287168-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 20/11/2018)

Em evolução,
outro é o entendimento no que tange à restituição. Isso porque, como bem salientado pelo recorrente,
n
ão h
á
que se falar em devolução de descontos
ilegais

no período no qual
o pensionamento não era mais devido.

E
m outr
os termos,
se o direito da requerente ao recebimento da pensão especial possuía por termo final a data em que a vítima completasse 65 anos, ou seja, em 2006, não há como reconhecer a invalidade de qualquer desconto operado sobre a referida rubrica após tal marco já que, como dito, a beneficiária não mais possuía tal direito.

Assim sendo e, tendo em conta o lustro prescricional previsto no Decreto nº 20.910/32
3
, não há que se falar em restituição de desconto indevido no caso dos autos.

Nesse sentido já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA BUSCANDO A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM RAZÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. VERBA DEVIDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. [...] 4.
Considerando a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, bem como em vista que o adicional de insalubridade é devido mês a mês, a pretensão exordial deverá incidir em face das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação
. 5. Recurso parcialmente provido. (TJ-ES - AC: 00032846320138080001, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 08/11/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2021)

F
inalmente, não há que se falar em direito do Estado
de
rever os valores da pensão paga indevidamente a ora
a
pelada, eis que
inexiste reconvenção na ação de origem veiculando tal pleito; decerto que tal alegação extrapola a mera matéria de defesa.

Diante d
o exposto,
conheço
do recurso e

DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
para
revogar o benefício da justiça gratuita outro
ra
deferido à parte autora/apelada, bem como, afastar
a
condenação
do requerido/apelante de proceder qualquer restituição.

P
or conseguinte, redimensiono a distribuição da sucumbência, a ser suportada por ambas as partes,
pro rata
; decerto que os honorários devem ser arbitrados em 12% sobre o valor da
causa.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1

(STJ - REsp: 2001930 SP 2022/0006405-0, Data de Julgamento: 28/02/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023)

2

(STJ - MS: 20105 DF 2013/0122829-2, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 14/08/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 23/08/2013)

3

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Acompanho o eminente Relator.