Tribunal: TJES
Processo: 5002477-09.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária; Bancários
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO A AJG. ÔNUS DA PROVA IMPUTADO AO IMPUGNANTE. BUSCA E APREENSÃO DE BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. ENVIO DE CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). INVALIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

I -
DA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA: A
jurisprudência pátria é no sentido de que a declaração de condição de pobreza assinada pel
o postulante
é suficiente para ensejar o deferimento do benefício em questão,
de modo que,
no caso de impugnação ao benefício, o ônus de comprovar que a parte possui condição financeira suficiente para arcar com as despesas processuais é do impugnante. Preliminar rejeitada.

II -
MÉRITO: O DL 911/69, em seu art. 2º, §2º, preleciona que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não havendo previsão acerca do envio de correio eletrônico (e-mail).

III -
O comparecimento espontâneo do demandado nos autos de origem não atenua a irregularidade da constituição em mora, porque tal instituto supre a nulidade de citação (ato de chamamento ao processo), que não se confunde com a notificação de mora prevista no DL 911/69.

IV –
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002477-09.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SERGIO AUGUSTO BARBOSA DE FREITAS

AGRAVADO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO A AJG. ÔNUS DA PROVA IMPUTADO AO IMPUGNANTE. BUSCA E APREENSÃO DE BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. DL 911/69. CONSTITUIÇÃO EM MORA. ENVIO DE CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). INVALIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

I -
DA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA: A
jurisprudência pátria é no sentido de que a declaração de condição de pobreza assinada pel
o postulante
é suficiente para ensejar o deferimento do benefício em questão,
de modo que,
no caso de impugnação ao benefício, o ônus de comprovar que a parte possui condição financeira suficiente para arcar com as despesas processuais é do impugnante. Preliminar rejeitada.

II -
MÉRITO: O DL 911/69, em seu art. 2º, §2º, preleciona que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não havendo previsão acerca do envio de correio eletrônico (e-mail).

III -
O comparecimento espontâneo do demandado nos autos de origem não atenua a irregularidade da constituição em mora, porque tal instituto supre a nulidade de citação (ato de chamamento ao processo), que não se confunde com a notificação de mora prevista no DL 911/69.

IV –
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5002477-09.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
SERGIO AUGUSTO BARBOSA DE FREITAS

AGRAVADO:
AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso à análise da juridicidade da decisão que deferiu a liminar na ação de busca e apreensão de origem.

Em suas razões, o Agravante argumenta que não foi constituído em mora, haja vista que, a notificação fora enviada para e-mail que não lhe pertence, aduzindo, ainda, que tal modalidade de comunicação não é válida para casos como o dos autos.

I – Da impugnação a AJG

Impugna o agravado a benesse da justiça gratuita concedida ao ora agravante.

Como se sabe, a jurisprudência pátria é no sentido de que a declaração de condição de pobreza assinada pelo postulante é suficiente para ensejar o deferimento do benefício em questão.

Diante disso, no caso de impugnação ao benefício, o ônus de comprovar que a parte possui condição financeira suficiente para arcar com as despesas processuais é do impugnante, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Estado Espírito Santo, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA REJEITADA - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISÊNCIA DE DÉBITO DUPLICATAS COM ENDOSSO EM PRETO PAGAMENTO EFETIVADO À ENDOSSANTE RECURSO DESPROVIDO. 1.
É firme o entendimento deste e. TJES de que é ônus do impugnante produzir prova em contrário da presunção de relativa hipossuficiência econômica favorece o requerente
(TJES, Classe: Apelação, 024140305392, Relato: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data da Publicação no Diário: 31/10/2018) e, neste caso concreto, [...] (TJ-ES - AC: 00149930320168080030, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 01/06/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2021)

In casu
, a recorrida limitou-se a impugnar o deferimento do benefício de assistência judiciária gratuita, sem, contudo, comprovar a situação financeira do recorrente. Diante disso, rejeito a impugnação.

É como voto.

II – Do mérito

Cuida-se, na origem, de ação de busca e apreensão pautada no Dec. Lei 911/69, o qual dispõe que:

Art. 2
o

No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.

[...]

§ 2
o

A
mora
decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser
comprovada por carta registrada com aviso de recebimento
, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.
(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

Não obstante, verifica-se da ação matriz que a notificação do devedor, ora Agravante, fora feita por intermédio de correio eletrônico (e-mail), de modo que inexiste comprovação da efetiva ciência do recebedor. Ademais, também não há previsão legal no decreto-lei retrocitado que assegure a validade de tal meio de comunicação.

E como sabido, “
a
comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
” (súmula 72 do STJ).

Dito isso, encontra-se evidenciada a probabilidade do direito do Recorrente, já que inválida a notificação de mora deste, razão pela qual mantenho a decisão proferida em sede inicial.

No mesmo caminhar colaciono os arestos a seguir:

[...] Da comprovação da mora do devedor na alienação fiduciária Com efeito, verifica-se que o acórdão recorrido
alinhou-se à jurisprudência desta Corte ao entender que
o envio de simples e-mail ao devedor não é suficiente para a documentação da sua mora
, sendo necessário, para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, o protesto do título ou o envio de notificação extrajudicial por carta registrada expedida por intermédio do cartório de títulos ou documentos, ou, ainda, por carta registrada com aviso de recebimento, na forma do art. 2º, § 2º, do DL 911/69.
No mesmo sentido: AgInt no REsp 1.861.436/RS, 3ª Turma, DJe 12/06/2020, AgInt nos EDcl no AREsp 1.472.737/SC, 4ª Turma DJe 17/10/2019.
[...]
(STJ - REsp: 1954217 RS 2021/0244435-1, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Publicação: DJ 31/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO ENVIADA VIA CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). IMPOSSIBILIDADE. VIA QUE NÃO ATENDE AO ART. 2º, § 2º DO DECRETO-LEI Nº 911/69. SÚMULA Nº 72/STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O Decreto-Lei nº 911/69, que rege o assunto, dispõe de forma clara no § 2º do artigo 2º que a mora poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento não fazendo menção a notificações exclusivamente eletrônicas. 2.
O referido dispositivo teve redação alterada por meio da Lei nº 13.043, de 2014, quando já era corriqueiro o uso do correio eletrônico (e-mail), sendo opção do legislador não contemplar a possibilidade de notificações por vias eletrônicas
.
3.
[...]

(TJ-ES - APL: 00093419520178080021, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 03/07/2018, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/07/2018)

Em relação a alegação do agravado de que o comparecimento espontâneo do ora agravante nos autos de origem supriu eventual nulidade, também não merece acolhida. Isso porque, o comparecimento espontâneo supre a nulidade de citação (ato de chamamento ao processo), instituto diferente da notificação de mora prevista no DL 911/69. Em caso similar já se manifestou esta Corte:

EMENTA: apelação cível. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. hipótese de extinção do processo sem resolução do mérito. VÍCIO NÃO SUPRIDO PELO COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO DEVEDOR AO PROCESSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I.
A prévia constituição em mora do devedor é condição específica de procedibilidade para propositura da Ação de Busca e Apreensão

de bem alienado fiduciariamente
a teor do que dispõe a Súmula nº 72 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. II. [...] III.
A comprovação da mora, sendo condição de procedibilidade à Busca e Apreensão do bem alienado fiduciariamente, deve ser comprovada no momento do ajuizamento da Ação, não sendo suprida com o mero comparecimento espontâneo do devedor ao Processo.
IV. [...] (TJ-ES - APL: 00056423520188080030, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 12/11/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/11/2019)

Isso posto,
CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PROVIMENTO
para revogar a antecipação de tutela deferida na origem, ante a inexistência de probabilidade do direito.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.