Tribunal: TJES
Processo: 0013452-27.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA – TRÁFICO PRIVILEGIADO
RECONHECIDO
– RECURSO CONHECIDO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
I
nicialmente, a pretensão recursal da defesa d
a
apelante funda-se na
absolvição do crime de tráfico.
Ocorre que a autoria e a materialidade do delito imputado
à
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico, auto de apreensão, boletim unificado e depoimentos colhidos durante a instrução.

2.
D
escabe o pleito apresentado pela defesa para aplicar a atenuante da confissão espontânea e da primariedade para arbitrar a pena abaixo do mínimo legal. Isso pois, conforme Súmula 231 do STJ,

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Além disso, não se mostra razoável beneficiar o sujeito que não possui condenação penal, pois isso é o dever que se espera de qualquer cidadão.
Jurisprudência.

3.
No que se refere a implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06, compartilho do mesmo entendimento
apresentado pela D. Procuradoria de Justiça em seu judicioso parecer
no sentido de se
reconhecer tal benefício
a apelante
, posto que
o juízo
a quo
afastou o tráfico privilegiado pelo fato da recorrente responder a outra ação penal.

4.
A
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139) firmou o entendimento de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

5.

Por fim, n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013452-27.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDIGLEIDE DE ALMEIDA PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA – TRÁFICO PRIVILEGIADO
RECONHECIDO
– RECURSO CONHECIDO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
I
nicialmente, a pretensão recursal da defesa d
a
apelante funda-se na
absolvição do crime de tráfico.
Ocorre que a autoria e a materialidade do delito imputado
à
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico, auto de apreensão, boletim unificado e depoimentos colhidos durante a instrução.

2.
D
escabe o pleito apresentado pela defesa para aplicar a atenuante da confissão espontânea e da primariedade para arbitrar a pena abaixo do mínimo legal. Isso pois, conforme Súmula 231 do STJ,

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Além disso, não se mostra razoável beneficiar o sujeito que não possui condenação penal, pois isso é o dever que se espera de qualquer cidadão.
Jurisprudência.

3.
No que se refere a implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06, compartilho do mesmo entendimento
apresentado pela D. Procuradoria de Justiça em seu judicioso parecer
no sentido de se
reconhecer tal benefício
a apelante
, posto que
o juízo
a quo
afastou o tráfico privilegiado pelo fato da recorrente responder a outra ação penal.

4.
A
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139) firmou o entendimento de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

5.

Por fim, n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0013452-27.2019.8.08.0030

APELANTE: EDIGLEIDE DE ALMEIDA PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
EDIGLEIDE DE ALMEIDA PEREIRA
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
149 e ss
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE
LINHARES
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0013452-27.2019.8.08.0030
, condenou
a
recorrente à pena de
05
(
cinco
) anos de reclusão e ao pagamento de
5
00 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33
da Lei nº 11.343/06
(tráfico de drogas).

Em suas razões de fls. 177 e ss., requer a defesa, em síntese:
i)
a reforma da sentença para absolvição da acusada por ausência de provas quanto à autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, alegando que a ré era apenas usuária e não traficante;
ii)
a possibilidade de arbitrar a pena base abaixo do mínimo legal em razão da confissão e da primariedade da recorrente;
i
ii)
subsidiariamente, o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006; e
iv)
por fim, o a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls.
200 e ss
. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça neste mesmo sentido em ID
3214344
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença merece parcial reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia 29 de novembro de 2019, Policiais Militares receberam informação de que a ré estaria traficando na Av. Cachoeira do Itapemirim, Aviso, Linhares-ES.

Os Militares lograram êxito em encontra o suposto comprador e, com ele, foi apreendido 01 (uma) pedra de crack de aproximadamente 5g, 3 pedras de crack menores e 1 bucha de maconha. Após, localizaram a apelante e com ela foram apreendidas 4 pedras de crack, embaladas para venda, escondida em sua região genital.

Em sequência, a denunciada informou aos militares que havia mais entorpecentes escondidos em sua residência e lá foram encontradas 3 pedras grandes de crack, pesando aproximadamente 20g, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ante o exposto, d
evidamente processad
a
,
a
ré fo
i
condenad
a
pelo crime de tráfico de drogas
à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Inicialmente, a pretensão recursal da defesa d
a
apelante funda-se na

absolvição do crime de tráfico,
sob os fundamentos de ausência de provas e de que a apelante seria apenas usuária.

Ocorre que, pela narrativa dos fatos, entendo que a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado à apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o laudo químico de fl. 147 e ss., auto de apreensão de fl. 27, boletim unificado nº 41013159 e depoimentos colhidos durante a instrução.

Dito isso, destaco que a testemunha ouvida em sede judicial, PM Roberto Chieppe, assim afirmou:

“
[...] que ao ser indagado, Walison disse que teria comprado as drogas no bairro vizinho com uma mulher e que estaria levando os entorpecente para o distrito de Povoação onde morava para revender os entorpecentes; que o denunciado Walison os levou até o local onde comprou os entorpecentes com a mulher; que a mulher foi abordada e antes mesmo de ser devidamente revistada falou que estava com entorpecentes na região peitoral; que a mulher entregou os entorpecentes e ainda acrescentou que havia mais em sua residência; que ato contínuo, foram até a residência da denunciada Edigleide onde foram encontrados o restante do material apreendido; que no primeiro momento a denunciada negou que vendeu os entorpecentes a Walison, mas depois confessou; [...]”

Já o PM Rogerio Pereira, assim disse:

“
[...] QUE receberam denúncia sobre movimentação na região do “Pó do Shell”; QUE teria sido visto a denunciado retirando algo de sua roupa e passando para o denunciado; QUE o denunciado WALISON foi abordado e foi encontrado certa quantidade de drogas com ele; QUE deslocaram até o local onde a denunciada EDIGLEIDE estava, sendo estava devidamente abordada; QUE foi apreendido certa quantidade de droga com EDIGLEIDE; QUE posteriormente, deslocaram-se até a residência de EDIGLEIDE, onde apreenderam mais uma quantidade de drogas; [...]
”
.

Já a apelante, assim afirmou:

“
[...]
QUE ficou muito nervosa no dia de sua apreensão; QUE estava sob o efeito de entorpecentes; QUE é usuária de entorpecentes; QUE omitiu alguns fatos; QUE a droga encontrada em sua posse era para seu uso; QUE fez um negócio com Jhonatan, traficante da “baixada”; QUE pegou a droga com Jhonatan para poder usar; QUE WALISON apareceu, e, como estava sem dinheiro,
vendeu parte dos entorpecentes para WALISON para poder comprar outros materiais
;
QUE vendeu os entorpecentes a WALISON, acrescentando que o mesmo é somente usuário
; QUE vendeu pedras de “crack” para WALISON; QUE apresentou outra versão em Delegacia por receio, pois havia acabado de sair da prisão.
[...]”.

E
c
umpre destacar que
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender
, expor à venda, oferecer,
ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, tanto pelos depoimentos prestados pelos militares, quanto pela confissão da apelante, restou comprovado que a recorrente vendeu substâncias ilícitas para Walison, bem como tinha em depósito drogas em sua residência.

Ademais, destaca-se que
, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

Portanto, considerando as razões acima expostas, descabida a absolvição da apelante, tampouco a desclassificação para o delito de uso de drogas, tendo em vista as provas acostadas nos autos.

Quanto a dosimetria da pena
aplicada
relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
aplicou a pena no mínimo legal.

Nesse sentido, descabe o pleito apresentado pela defesa para aplicar a atenuante da confissão espontânea e da primariedade para arbitrar a pena abaixo do mínimo legal.

Isso pois, conforme Súmula 231 do STJ,

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Além disso, não se mostra razoável beneficiar o sujeito que não possui condenação penal, pois isso é o dever que se espera de qualquer cidadão. Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE GENÉRICA DE PRIMARIEDADE. NÃO CABIMENTO. OUTRAS ATENUANTES. FRAÇÃO INADEQUADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANTIDA DIMINUIÇÃO. DETRAÇÃO REALIZADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4. Inexiste no Código Penal a atenuante de primariedade. Ainda que fosse possível reconhecer outras causas, na forma do art. 66CP, revela tamanho contrassenso beneficiar o agente que não viola a norma penal, pois é o que dele se espera. Ademais, a primariedade deve ser considerada na primeira fase, a fim de que a pena-base se aproxime ou seja fixada no mínimo legal. (...)”. Grifo Nosso. (TJES; APCr 0003573-50.2019.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022)

No que se refere a implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 (fração de 1/6 a 2/3), compartilho do mesmo entendimento
apresentado pela D. Procuradoria de Justiça em seu judicioso parecer
(ID 3214344) no sentido de se
reconhecer tal benefício
a apelante
, posto que
o juízo
a quo
afastou o tráfico privilegiado pelo fato da recorrente responder a outra ação penal (nº 0003403-24.2019.8.08.0030 –
antes de
transitada em julgado
).

Quanto ao ponto, a jurisprudência do STJ tem acompanhado o atual posicionamento do STF, de que, não havendo prova inequívoca do envolvimento estável e permanente do agente com a organização criminosa, não se pode afastar automaticamente a caracterização do tráfico privilegiado, o qual foi criado para punir com menos rigor o pequeno traficante.

Outrossim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139) firmou o entendimento de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

Dessa maneira, acolho as razões lançadas no recurso para aplicar a causa causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 na fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual “
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
” (HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, entendo que tal pleito deverá ser realizado perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise do referido pedido.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para redimensionar a pena imposta
à
apelante, implementando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06, no seu patamar máximo (2/3),
fixando a pena em definitivo em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa, em regime aberto para fins de cumprimento de pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)