Tribunal: TJES
Processo: 5000658-71.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa não-tributária
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000658-71.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ALEXANDRE MARTINS DO NASCIMENTO, JUALEX COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA

ACÓRDÃO

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SUSCITADA DE OFÍCIO. FUNDAMENTO NÃO ENFRENTADO NA DECISÃO IMPUGNADA. ARGUMENTO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR POR INAPTIDÃO DA EMPRESA NÃO ANALISADO NA ORIGEM. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DOS SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

1.
Preliminar de ausência de dialeticidade: o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

apresentou uma série de argumentos capazes de, em tese, possibilitar a responsabilização do recorrido pelo crédito tributário, permitindo assim o exercício do contraditório quando da apresentação das contrarrazões ao recurso, na linha do que orienta este egrégio Tribunal de Justiça. Preliminar rejeitada.

2.
Preliminar de supressão de instância suscitada de ofício: ainda que o agravo de instrumento ataque a decisão, a análise atenta da manifestação judicial, associada às razões recursais, revela que um dos argumentos apresentados a esta Corte não foi enfrentado expressamente na origem. Assim, não houve exame do argumento que cerca a pretensão de redirecionamento da execução ao sócio por baixa da empresa por inaptidão, o que, ao contrário do que afirma o agravante, configura supressão de instância, e não violação à dialeticidade recursal.

3.
Mérito: A inclusão do sócio no título executivo, sem justificativa suficiente para configurar sua responsabilidade, enseja, via de regra, a ilegitimidade deste para responder pelo débito tributário.

4.
Não se pode, de forma automática, isto é, sem o devido processo administrativo, inserir o sócio como devedor tributário, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia contestar sua legitimidade.

5.
No caso concreto, os documentos relativos ao procedimento administrativo fiscal revelam que, de fato, o Fisco Estadual lançou o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa sem oportunizar ao sócio o exercício do contraditório e da ampla defesa.

6.

Recurso conhecido em parte e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000658-71.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ALEXANDRE MARTINS DO NASCIMENTO e outros
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000658-71.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDOS : ALEXANDRE MARTINS DO NASCIMENTO E

JUALEX COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA

VOTO-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA:

Eminentes Pares.

Cuida-se de continuação de julgamento do agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face da decisão que acolheu a exceção de pré-executividade oposta por
ALEXANDRE MARTINS DO NASCIMENTO
e
JUALEX COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA
, reconhecendo a ilegitimidade do referido sócio para figurar no polo passivo da execução fiscal, haja vista que não participou do processo administrativo fiscal.

Em seu voto de relatoria, o Exmo. Desembargador Raphael Americano Câmara (i) rejeitou a preliminar de não conhecimento do recurso, por ausência de regularidade formal; (ii) suscitou, de ofício, a preliminar de não conhecimento da apontada dissolução irregular da empresa Agravada, diante da supressão de instância, e (iii) no mérito, negou provimento ao recurso, mantendo inalterada a decisão agravada.

Segundo o relator, não há como analisar a tese de dissolução irregular da empresa sob o argumento de que se encontra em situação cadastral “baixada” por inaptidão, porque a matéria não foi enfrentada pelo Magistrado
a quo
.

Em relação à inclusão do sócio na CDA, acentuou não ser possível sem o devido processo administrativo, pois somente com amparo em dilação probatória poderia o mesmo contestar a sua eventual responsabilidade.

Assim, concluiu que
[...]
a execução em face do sócio da empresa agravada, em princípio,
não
encontra amparo no ordenamento jurídico, o que impõe a preservação do posicionamento externado pelo julgador atuante em primeira instância,

no sentido de reconhecer a ilegitimidade do sócio
ALEXANDRE MARTINS DO NASCIMENTO
para figurar no polo passivo da ação de execução fiscal [...].

Pois bem.

Peço
venia
ao eminente relator, pois alcancei conclusão diversa acerca da legitimidade do sócio Agravado para figurar no polo passivo da execução fiscal.

Em primeiro lugar, no tocante à preliminar de não conhecimento de parte do recurso por supressão de instância, entendo que deve ser feita uma ponderação.

Realmente, o Agravante não apresentou em primeira instância o argumento de fato de que a empresa Agravada se encontra sob a situação de “baixada” por inaptidão, o que poderia supostamente ensejar a dissolução irregular da sociedade empresária, e, via de consequência, o redirecionamento da execução fiscal.

Por outro lado, não verifico a inovação recursal do Agravante quanto ao tema, em si, da dissolução irregular da empresa Agravada, uma vez que foi devolvido no agravo de instrumento também pelo fundamento de que a sociedade empresária não foi localizada no endereço cadastral do Fisco.

A matéria foi levantada na impugnação à exceção de pré-executividade e apreciada na decisão agravada, ainda que tenha sido afastada (id. 2053707 e 2053728).

Desse modo, o novo argumento trazido nas razões recursais de que a empresa Agravada está sob a situação de “baixada” por inaptidão, não impossibilita o exame do tema da dissolução irregular da empresa por este e. Tribunal de Justiça pela circunstância de a sociedade empresária não ter sido localizada no endereço informado ao Fisco, haja vista que este fundamento constou da causa de pedir e está atrelado ao pedido de redirecionamento da execução fiscal formulado em primeiro grau.

Dito isso, voto por reconhecer a inovação recursal do Agravante em relação ao argumento fático de que a empresa Agravada se encontra sob a situação de “baixada” por inaptidão, mas não da dissolução irregular da sociedade empresária em si.

No que diz respeito ao mérito, é
importante antes registrar, que não desconheço que este e. Tribunal de Justiça, por força de jurisprudência mais recente, vem encampando o entendimento de que a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA deve ser relativizada quando não tiver sido oportunizado ao sócio participar,
em nome próprio
, do processo administrativo fiscal para a apuração da sua responsabilidade tributária, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

A esse respeito, cito, TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024120068390, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019, e TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024139002927, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 26/09/2019.

De acordo com o Magistrado
a quo
, o processo administrativo fiscal anexado aos autos no evento n.º 113.1/113.3 (id. 2053715, 2053718, 2053721, 2053723, 2053724 e 2053725), permite verificar, de plano, que o nome do sócio Agravado foi incluído na CDA, automaticamente, sem o devido processo legal, vindo o mesmo a tornar-se réu na execução fiscal, beneficiando-se o Agravante da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo.

De fato, a existência de prova da ausência de participação do Agravado no processo administrativo fiscal seria suficiente para afastar liminarmente a sua legitimidade passiva, por exemplo, se fosse o caso de se cuidar de pessoa estranha à empresa executada, ou mesmo de sócio não pertencente ao quadro de administradores. Essas hipóteses seriam de fácil percepção para excluí-lo do polo passivo.

Não obstante, é necessário um juízo de precaução quando o Agravado é o sócio-gerente da empresa devedora, e porque, especialmente neste caso, há fundadas razões para mantê-lo na lide.

O Agravante demonstrou a existência de circunstância apta a caracterizar a presunção de dissolução irregular da empresa Agravada.

O referido ilícito autoriza o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio Agravado, pois houve o descumprimento legal da obrigação de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à
localização da empresa Agravada
e o seu
encerramento
.

Sobre o assunto, a Súmula n.º 435, do c. Superior Tribunal de Justiça, diz que
[...] Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
.

E ainda, a Súmula n.º 630, do c. Superior Tribunal de Justiça, preleciona que
[...] Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente [...]
.

No curso do processo principal, foi certificado pelo Sr. Oficial de Justiça que a empresa Agravada não mais funcionava no seu endereço fiscal (id. 2053690).

Esse fato sinaliza que a empresa Agravada deixou de prestar informações atualizadas ao Fisco, no que toca à mudança de sede ou à provável extinção da pessoa jurídica, conforme o art. 1º, art. 2º e art. 32, da Lei n.º 8.934/94.

Nem mesmo por ocasião das contrarrazões recursais, os Agravados cuidaram em esclarecer a licitude do ato praticado ou a regularidade da dissolução, como forma de afastar o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio Agravado.

Essas circunstâncias indicam, presumidamente, que a empresa Agravada paralisou suas atividades sem promover a regular liquidação para efeitos tributários, devendo ser coibida a conduta antijurídica do sócio, por não ter tomado as devidas providências legais cabíveis.

Assim, considerando que a dissolução irregular da empresa Agravada é um típico caso de abuso de direito, impõe-se a responsabilização do sócio Agravado, por força do disposto no art. 135, III, do CTN.

Pelo exposto,
DIVIRJO
do voto proferido pelo eminente relator, para
DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento
, reformando a decisão agravada para reconhecer a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio Agravado, ante a presunção da dissolução irregular da empresa executada.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

TJES/SMBJ/221/5000658-71.2022.8.08.0000_PV

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000658-71.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ALEXANDRE MARTINS DO NASCIMENTO, JUALEX COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA

VOTO

I – DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE ALEGADA PELOS AGRAVADOS (ID 2099962):

Aduz a parte recorrida,
ALEXANDRE MARTINS DO NASCIMENTO E JUALEX COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA
, em contrarrazões, que o agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
carece de dialeticidade recursal, por ausência de impugnação específica da decisão interlocutória prolatada.

Ora, como se sabe, o pedido de reforma de manifestação judicial deve conter as razões pelas quais a parte recorrente impugna a decisão, de modo a fixar os limites de aplicação da jurisdição em grau recursal e permitir o exercício pleno do direito de defesa da parte recorrida.

Assim, em linhas gerais, entendo que o recurso apresentado está devidamente embasado, com demonstração da sua inconformidade em relação à decisão, indicando de modo suficiente os motivos pelos quais requer reforma da decisão objurgada, o que afasta a possibilidade de acolhimento da preliminar de dialeticidade.

Isso porque, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou uma série de argumentos capazes de,
em tese
, possibilitar a responsabilização do recorrido pelo crédito tributário, permitindo assim o exercício do contraditório quando da apresentação das contrarrazões ao recurso, na linha do que orienta este egrégio Tribunal de Justiça:
"Este Sodalício possui posicionamento no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da
dialeticidade
recursal, de modo a considerar que se as razões apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma, não deve ser acatada a preliminar, ainda que haja repetição de teses lançadas anteriormente. Preliminar rejeitada"
(
TJES
; APL-RN 0027523-52.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 27/09/2022; DJES 25/10/2022)
.

Isto posto
,
REJEITO
A PRELIMINAR
de ausência de dialeticidade recursal suscitada por

ALEXANDRE MARTINS DO NASCIMENTO E JUALEX COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA.

É como voto.

II – DA PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SUSCITADA DE OFÍCIO

Ocorre que, ainda que o agravo de instrumento ataque efetivamente a decisão, entendo que a análise atenta da manifestação judicial, associada às razões recursais, revela que um dos argumentos apresentados a esta Corte não foi enfrentado expressamente na origem
.

Assim,
não houve exame do argumento que cerca a pretensão de redirecionamento da execução ao sócio por eventual dissolução irregular da pessoa jurídica, que se encontraria "BAIXADA" por inaptidão
, o que, ao contrário do que afirma o agravante, configura supressão de instância, e não violação ao princípio da dialeticidade recursal. De todo modo, importa o não conhecimento do referido argumento, ainda que por fundamento diverso do apresentado nas razões recursais
.

Ora, o não enfrentamento da referida circunstância da empresa pelo juízo de origem impede que tal fundamento seja encarado em sede recursal, sob pena de indevida supressão de instância.
Senão, vejamos os principais trechos da decisão agravada:

[...]
Conforme entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudência, a ausência de intimação do sócio para conhecimento do teor do processo administrativo e sua posterior inclusão automática na CDA unicamente em virtude do inadimplemento da dívida por parte da pessoa jurídica é ilegal e afronta os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal, entendimento este inclusive sumulado pelo STJ (Súmula 430)
.

Sabe-se que nas hipóteses em que o nome do sócio consta na CDA, é ônus do mesmo em comprovar que não incorreu nas hipóteses do artigo 135 do CTN de modo a afastar sua responsabilidade pelo crédito tributário, conforme precedente do STJ em representativo de controvérsia (RESP n. 1.104.900/ES).

Entretanto,
conforme entendimento adotado por este Magistrado e que vem prevalecendo na Jurisprudência pátria, tal entendimento só se aplica nos casos em que houve um prévio procedimento administrativo em que houve pleno respeito aos princípios constitucionais
.

É dizer,
havendo irregularidade quanto à intimação dos sócios no processo administrativo, resta afastada a presunção legal de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA, sob pena de a Administração Pública inverter, de forma unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova
.

[...] Pois bem,
do cotejo dos autos, observo que a cópia do processo administrativo anexado aos autos nos eventos nº. 113.1/113.3 deixa evidente que o Estado/Fisco lançou o nome dos sócios excipientes na CDA sem o devido processo legal administrativo e ajuizou a ação de execução fiscal se beneficiando da presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo
.

Observa-se que não houve a distinção entre contribuinte e responsável tributário, não sendo possível imputar ao sócio/pessoa física a responsabilidade tributária de maneira discricionária, isso porque a dívida originária não foi constituída em desfavor de ambas pessoas (física e jurídica), figurando como contribuinte somente a pessoa jurídica.

[...] Nesse diapasão, caso pretendesse imputar responsabilidade ao sócio-gerente da contribuinte, o ente público deveria intimá-lo para, em nome próprio, impugnar a dívida tributária, oportunizando assim o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

Por tais motivos,
entendo que o Estado infringiu regra constitucional, não oportunizando a defesa plena dos sócios excipientes no processo administrativo tributário
.

Nesse diapasão, caso pretendesse imputar responsabilidade ao sócio-gerente da contribuinte, o ente público deveria intimá-lo para, em nome próprio, impugnar a dívida tributária, oportunizando assim o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa.

[...]
Por fim, com relação às alegações do Estado atinentes ao indeferimento da exceção de pré executividade alegando, para tanto, ser a hipótese de dissolução irregular da empresa, entendo que, in casu,
não há de se falar em redirecionamento, sendo certo que nas hipóteses em que a única razão jurídica da inclusão do nome do sócio-gerente como corresponsável tributário, na CDA, for a ausência de pagamento do tributos pela pessoa jurídica, o pedido de redirecionamento mostra-se infundado
, porquanto desconstituída, neste ponto, a presunção relativa de legitimidade da referida Certidão de Dívida Ativa, nos termos da súmula 430 do STJ.? (AgRg no AREsp 779.523/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 01-03-2016, DJe 14- 03-2016) [...].

Como se depreende, a fundamentação da decisão impugnada se deu apenas com base no indevido cerceamento do direito de defesa do sócio agravado no processo administrativo correlato, o que, friso, impede exame dos demais argumentos apresentados pelo recorrente.

Por conseguinte
, reitero,

a falta de enfrentamento expresso da questão relativa
à

eventual baixa da empresa por inaptidão
faz com que
a matéria não possa ser
analisada
por esta Corte
, sob pena de supressão de instância.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:

[...]
1. -
Conforme já assentado por este egrégio Tribunal de Justiça,
o
recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ‘ad quem’, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública

[...]

(TJES, Embargos de Declaração Cível
em Agravo de Instrumento n.º
024169013406, Relator: D
air José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J
14/09/2021, D
J
24/09/2021).

[...
]

Se o pedido não foi examinado pelo magistrado de primeiro grau, não pode ser objeto do recurso, sob pena de supressão de instância
[...]
(TJMG, Agravo de Instrumento
n.º
1.0000.21.095172-9/001, Relator: Des
ª
. Evangelina Castilho Duarte, 14ª C
âmara Cível, J
02/09/2021,
DJ
02/09/2021).

[...]
O agravo de instrumento tem efeito devolutivo restrito à matéria abordada pela decisão atacada, de tal modo que as questões não tratadas no decisum, não poderão ser analisadas em sede recursal sob pena de supressão de instância, bem como violação ao princípio do juiz natural e do duplo grau de jurisdição
[...]

(TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0344.08.040848-9/001, Relatora: Desª. Cláudia Maia, 14ª Câmara Cível, J 24/01/2019, DJ 01/02/2019).

Dessa forma, não há possibilidade de examinar o referido argumento, uma vez que a devolutividade do agravo de instrumento limita-se à questão resolvida diretamente pela decisão recorrida.
Em suma, o fato da matéria relativa a possível baixa indevida da empresa não ter sido apreciada pelo julgador de piso obsta a sua análise direta por este órgão revisor, motivo pelo qual, de ofício, deixo de analisar tal argumento.

Isto posto,
SUSCITO DE OFÍCIO A PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA,
para não conhecer do recurso no que diz respeito ao argumento de que houve
dissolução irregular da empresa, por estar "BAIXADA" por inaptidão
.

É como voto.

III – MÉRITO:

C
onforme referido no relatório,
c
uida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto
pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
contra decisão
(ID
2
053728
)
, proferida pelo Juízo da
1ª
Vara
d
a Fazenda Pública Estadual Privativa das
Execuções Fiscais de Vitória
/ES
, que, nos autos de
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
nº
0014255
-
87
.200
3
.8.08.00
24
,
acolheu em parte a impugnação apresentada, para reconhecer o cerceamento de defesa do sócio
ALEXANDRE MARTINS DO NASCIMENTO
no processo administrativo tributário e, via de consequência, sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na ação de execução fiscal
.

Narra o agravante (ID 2053625) que a demanda foi ajuizada para cobrança do valor original de R$ 27.611,84 (vinte e sete mil, seiscentos e onze reais e oitenta e quatro centavos), em face de JUALEX COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, previsto na CDA número 01329/2001.

Ato seguinte, diante da impossibilidade de encontrar a parte executada, foi realizada citação por edital, com nomeação de Defensoria Pública como curadora especial, tendo esta apresentado a exceção de pré-executividade, que foi acolhida pelo julgador de origem.

Em suas razões recursais
, alega
que não houve cerceamento de defesa da parte, uma vez que em diversas passagens ao longo do processo administrativo é possível observar que os representantes da pessoa jurídica sabiam do débito fiscal
e da sua responsabilidade
.

Além disso, aduz que os representantes da pessoa jurídica executada possuem responsabilidade sobre o crédito tributário, por força do previsto no artigo 135 do CTN.

Afirma
ainda que é possível
constatar a dissolução irregular da executa
da,
o que permite o
redirecionamento da execução em face dos sócios da empresa, tendo juntado o comprovante
emitido
pela própria Refeita Federal
atestando que a pessoa jurídica foi “BAIXADA” por inaptidão, nos termos da Lei 11.941/09
.

N
o ID
2084890
, proferi
despacho intimando os agravados para responderem os termos do recurso, diante da ausência de pedido liminar
.

Os agravados apresentaram contrarrazões (ID 2099963)
,
pugnando pelo não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade e, no mérito, argumenta pelo não provimento do agravo, considerando a inexistência de provas suficientes da dissolução irregular da empresa, bem como ausência de indicação do sócio na CDA.

P
ois bem.
E
m relação à responsabilidade dos sócios pelo débito da pessoa jurídica,
tem-se
que, de acordo com
a
legislação tributária
pátria
, a transposição da responsabilidade de um para o outro é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração
à
lei, contrato social ou estatuto, conforme previsão contida no art. 135
do Código Tributário Nacional
.

Destarte, a inclusão do sócio no título executivo, sem
justificativa suficiente para configurar sua respons
abilidade, enseja,
via de regra
, a ilegitimidade deste para responder pelo débito tributário
.
Senão, vejamos:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I – as pessoas referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados; III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

N
esse contexto,
ressalta-se que
não se pode, de forma automática,
isto é,
sem o devido processo administrativo, inserir o sócio como devedor tributário,
pois somente com amparo em dilação probatória o executado
poderia contestar sua legitimidade
.

Neste sentido seguem julgados deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...]
1
- O entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas
desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão.
2 -
Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa
.
[...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 100200040507, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 17/11/2020)

[...]
Para a configuração da responsabilidade tributária
,
nos termos do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional,

é necessário que os sócios, diretores, gerentes ou representantes legais da pessoa jurídica pratiquem atos com excesso de poder, infração à Lei ou contrato social ou estatutos. Noutros termos, é imprescindível a comprovação de dolo
.
Exatamente por esta razão, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do verbete sumular nº 430, estabeleceu o entendimento de que a simples falta de pagamento não é apta a ensejar, per si, a responsabilização tributária: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio gerente.
[...]
(TJES; AI 0005479-39.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa; Julg. 13/10/2020; DJES 09/12/2020)

Nessa linha intelectiva
,
entendo
por
acertado o posicionamento externado pelo juízo “a quo” n
a decisão impugnada,
sobretudo se levado em consideração o fato de que a responsabilização do sócio
constitui
medida extraordinária
,
sendo vedada na hipótese em que não
há comprovação de
ação ilícita dotada de elemento subjetivo por parte deste
.

N
o caso concreto, os documentos relativos ao procedimento administrativo fiscal (ID 2053715 até ID 2053725) revelam que, de fato, o
Fisco Estadual lançou o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa (ID 2053684 - número 01329/2001) sem
oportunizar
o exercício do contraditório e da ampla defesa
.

Isso em especial porque o sócio não foi sequer intimado acerca do débito, de forma que sua inclusão como responsável pelo crédito tributário, de forma automática, revela-se indevida.

Ressalto, por oportuno, que o auto de infração originário da CDA (ID 2053715 - fls. 4 e seguintes), de número 382877-0, evidencia inclusive que quem recebeu o referido documento foi
JOÃO FERNANDES DOS SANTOS
, isto é, ao sócio agravado,
ALEXANDRE MARTINS DO NASCIMENTO
, não pode sequer ser imputada a ciência inequívoca da alegada infração.

Finalmente
, forçoso convir que a execução em face d
o
sóci
o
da
empresa
agravada
,
em princípio,

não

encontra amparo no ordenamento jurídico, o que impõe
a preservação do posicionamento externado pel
o julgador
atuante em primeira instância,

no sentido de
reconhecer a ilegitimidade do sócio
ALEXANDRE MARTINS DO NASCIMENTO
para figurar no polo passivo da ação de execução fiscal
.

Diante do exposto, por despiciendas outras considerações,
CONHEÇO
EM PARTE

o recurso de agravo de instrumento interposto p
el
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e,
no mérito, na extensão da devolutividade,

NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
incólume a decisão guerreada
.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 27/10/2022 às 18:18:52, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44460027102022
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000658-71.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ALEXANDRE MARTINS DO NASCIMENTO, JUALEX COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA

ACÓRDÃO

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SUSCITADA DE OFÍCIO. FUNDAMENTO NÃO ENFRENTADO NA DECISÃO IMPUGNADA. ARGUMENTO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR POR INAPTIDÃO DA EMPRESA NÃO ANALISADO NA ORIGEM. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DOS SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

1.
Preliminar de ausência de dialeticidade: o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

apresentou uma série de argumentos capazes de, em tese, possibilitar a responsabilização do recorrido pelo crédito tributário, permitindo assim o exercício do contraditório quando da apresentação das contrarrazões ao recurso, na linha do que orienta este egrégio Tribunal de Justiça. Preliminar rejeitada.

2.
Preliminar de supressão de instância suscitada de ofício: ainda que o agravo de instrumento ataque a decisão, a análise atenta da manifestação judicial, associada às razões recursais, revela que um dos argumentos apresentados a esta Corte não foi enfrentado expressamente na origem. Assim, não houve exame do argumento que cerca a pretensão de redirecionamento da execução ao sócio por baixa da empresa por inaptidão, o que, ao contrário do que afirma o agravante, configura supressão de instância, e não violação à dialeticidade recursal.

3.
Mérito: A inclusão do sócio no título executivo, sem justificativa suficiente para configurar sua responsabilidade, enseja, via de regra, a ilegitimidade deste para responder pelo débito tributário.

4.
Não se pode, de forma automática, isto é, sem o devido processo administrativo, inserir o sócio como devedor tributário, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia contestar sua legitimidade.

5.
No caso concreto, os documentos relativos ao procedimento administrativo fiscal revelam que, de fato, o Fisco Estadual lançou o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa sem oportunizar ao sócio o exercício do contraditório e da ampla defesa.

6.

Recurso conhecido em parte e desprovido.

DECISÃO
Por maioria, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.