Tribunal: TJES
Processo: 0000404-23.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-19

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA EM PATAMAR PROPORCIONAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, existem nos autos provas suficientes da autoria e da materialidade do crime de tráfico de drogas imputado ao réu, pois a dinâmica dos fatos trazidos na denúncia é ratificada pelas declarações prestadas pelos policiais, tanto em sede policial quanto em Juízo, as quais possuem valor probatório, porque gozam de fé público, somente podendo ser afastadas caso efetivamente infirmadas pela Defesa, o que não se constata no caso concreto.

2. Ainda que as drogas não tenham sido apreendidas diretamente na posse da réu, ele foi flagrado dispensando-as, após empreender fuga. Além disso, a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, parte deles altamente nocivos, corroboram a destinação da droga ao tráfico ilícito.

3. A tentativa de fuga do réu, que se encontrava, ainda, em cumprimento de regime semiaberto harmonizado com tornozeleira eletrônica, constitui elemento concreto que autoriza a exasperação da pena-base. A quantidade, a diversidade e a natureza das drogas apreendidas também autoriza o recrudescimento da reprimenda corporal na primeira fase, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, porque desbordam daquilo que seria inerente à configuração do tipo penal.

4. Recorda-se que

"a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias"
(STJ, AgRg no HC n. 651.267/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023).

5. Assim, a pena-base, estipulada três anos acima do mínimo legal, respeita a proporcionalidade, sendo justificável a adoção de fração um pouco superior a 1/8 sob o intervalo entre as penas mínima e máxima para a valoração negativa da quantidade, natureza e variedade da droga, pois foram apreendidos entorpecentes de três naturezas, dois deles altamente deletérios, e porque as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.

6. Adequado o agravamento da pena na segunda fase diante da reincidência do acusado, que apresentava condenação transitada em julgado por fato anterior, efetivada na fração de 1/6, assim como a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade decorre do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000404-23.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFFERSON PEREIRA DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA EM PATAMAR PROPORCIONAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, existem nos autos provas suficientes da autoria e da materialidade do crime de tráfico de drogas imputado ao réu, pois a dinâmica dos fatos trazidos na denúncia é ratificada pelas declarações prestadas pelos policiais, tanto em sede policial quanto em Juízo, as quais possuem valor probatório, porque gozam de fé público, somente podendo ser afastadas caso efetivamente infirmadas pela Defesa, o que não se constata no caso concreto.

2. Ainda que as drogas não tenham sido apreendidas diretamente na posse da réu, ele foi flagrado dispensando-as, após empreender fuga. Além disso, a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, parte deles altamente nocivos, corroboram a destinação da droga ao tráfico ilícito.

3. A tentativa de fuga do réu, que se encontrava, ainda, em cumprimento de regime semiaberto harmonizado com tornozeleira eletrônica, constitui elemento concreto que autoriza a exasperação da pena-base. A quantidade, a diversidade e a natureza das drogas apreendidas também autoriza o recrudescimento da reprimenda corporal na primeira fase, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, porque desbordam daquilo que seria inerente à configuração do tipo penal.

4. Recorda-se que

"a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias"
(STJ, AgRg no HC n. 651.267/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023).

5. Assim, a pena-base, estipulada três anos acima do mínimo legal, respeita a proporcionalidade, sendo justificável a adoção de fração um pouco superior a 1/8 sob o intervalo entre as penas mínima e máxima para a valoração negativa da quantidade, natureza e variedade da droga, pois foram apreendidos entorpecentes de três naturezas, dois deles altamente deletérios, e porque as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.

6. Adequado o agravamento da pena na segunda fase diante da reincidência do acusado, que apresentava condenação transitada em julgado por fato anterior, efetivada na fração de 1/6, assim como a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade decorre do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por JEFFERSON PEREIRA DE SOUZA contra sentença proferida nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, a 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

A Defesa busca em seu apelo a absolvição do réu por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a redução da pena imposta.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000404-23.2022.8.08.0021

DATA DA SESSÃO: 29/03/2023

O SR. ADVOGADO
WALAS PAIVA ESPINDOLA:-

Boa tarde a todos.

Nesta oportunidade, cumprimento nosso Presidente desta sessão, doutor Pedro Feu Rosa.

Cumprimento o doutor Homero Mafra por quem tenho estima e consideração. A cada dia é um aprendizado em que o doutor vem a tribuna fazer a manifestação. Renovo meu prestígio e digo que há outra pessoa que também gosta do doutor e o acompanha que é minha sobrinha Queisla e ela, futuramente, será advogada.

Continuo com minhas saudações, Presidente. O doutor já me conhece e isso não é jogar confetes, nem fazer prestígios desnecessários, mas a minha admiração por Vossa Excelência é desde a minha faculdade, desde o início. Nunca me esqueço da primeira palestra que teve na Unesc e que Vossa Excelência foi convidado e por incrível que pareça, não houve nenhuma evasão de aluno e a palestra acabou e os alunos continuaram presentes querendo mais. Isso é uma construção, nós sabemos disso. O caminho para chegar é árduo pra chegar, mas se o doutor chegou até aqui é porque nós também estamos no caminho certo para chegar. Deixo minhas sinceras considerações.

Gostaria também deixar as minhas considerações aos demais relatores, a Relatora da presente apelação que farei a sustentação aqui. Gostaria também de deixar os meus prestígios ao Procurador aqui presente.

Gostaria também de deixar as minhas saudações aos serventuários, são os participantes invisíveis, mas sem eles nada seria possível; os ajustes, o som, todo o preparatório pra esta sessão. Deixo aqui os meus sinceros prestígios.

Deixo também a todos que estão aqui presentes, as doutoras, também a Queisla, minha sobrinha que está aqui nos prestigiando.

Doutora Raquel, não precisa modificar a sentença só por causa disso não, mas desde já deixo aqui também esse prestígio.

Esta apelação é muito simples, não tem necessidade de ficar adentrando muito no aspecto dela, mas uma coisa que tem me chamado atenção na minha advocacia são os crimes relacionados a Lei 11.343, de 2006, principalmente relacionado ao Artigo 33, que é o tráfico.

Nós sabemos que dentro desse dispositivo, dentro desse artigo, são 17 dispositivos que pode ali ensejar em uma pena base de 5 anos até 15 anos. Esse artigo tem me chamado muita atenção dentro dessa minha caminhada na atividade criminal. O que eu observo e tenho observado dentro dessas características relacionadas ao tráfico, que a parte, aquela parte das pessoas mais vulneráveis, pobres, elas têm sofrido muito com essa questão dessa tipificação.

Por incrível que pareça, estou diante de um recurso de apelação, e que dias atrás eu enfrentei um embate muito parecido com esse, da pessoa ser abordada, não ser encontrado nada com a pessoa e ventilar a informação de que a pessoa jogou drogas em outro local. Aí, na maioria das vezes, onde as pessoas transitam, é local, que eles chamam de biqueira, mas é o local onde há o intenso tráfico de drogas. E os policiais, quando fazem a abordagem, o que eles têm feito? Eles têm procurado ao redor para ver se encontra alguma droga, e na maioria das vezes encontra, é certo. O que a pessoa geralmente faz para se desvencilhar da conduta, do flagrante, pontos de drogas são instalados. Então, a pessoa pega, vende um pouco de droga, depois busca mais alguma droga, e esse processo aí é repetido. A maioria dos policiais, quando fazem a abordagem, não encontra nada de ilícito com a pessoa, ele começa a fazer buscas nos locais.

Esses dias, deparei-me com uma situação de um cliente em que ele confessou que era usuário, ele confessou que quando os policiais estavam chegando, ele dispensou; eram oito pedras de crack que ele tinha acabado de comprar, porém, quando os policiais fizeram busca no local, acharam mil pinos de cocaína, uma droga que ele nem utilizava, a droga que ele utilizava seria o crack. Então, a gente vê cada dia essas questões relacionadas ao tráfico sendo mais pesada para uma parte vulnerável da sociedade, que é a parte mais pobre.

No caso aqui em tela, o apelante, o senhor Jefferson, ele estava vindo da praia, tinha feito a comercialização de vendas de picolé, e nesse percurso de bicicleta, os policiais abordam ele e dizem que ele dispensou drogas. E aí, depois de várias horas, os policiais procurando drogas naquele local, os policiais encontram drogas e falam que a autoria dessas drogas, as drogas pertenceriam ao senhor Jefferson, ora apelante.

O senhor Jefferson nega a autoria delitiva, porém ele estava no regime semiaberto com uso monitorado, ou seja, ele estava com uma tornozeleira eletrônica. No meu entendimento das circunstâncias o que o policial vê? O policial vê uma pessoa com uma tornozeleira, então aquela pessoa ali provavelmente é um culpado, porque está naquele local.

Isso que eu estou falando, eminentes Desembargadores, é uma realidade de uma comunidade pobre. São várias pessoas que passam por isso todos os dias. Na verdade, muitas pessoas vêm para este Plenário justamente para buscar uma alternativa que na prática é totalmente diferente. Na verdade, na comunidade mais pobre é uma verdadeira máquina de moer. Por que, o que poderia ser feito? Poderia ser feito várias coisas: poderia ter verificado realmente se a droga pertencia ao ora apelante, mas não. Já tem as circunstâncias ali todas adequadas. É um criminoso, porque já tem uma tornozeleira, então é ele que está praticando novamente o tráfico.

Por esse motivo ele foi preso, foi sentenciado a essa pena que neste momento o advogado busca uma medida diferente do que aquela dada pelo juiz
a quo
. Ele é sentenciado por uma pena que até agora, com todos os cálculos matemáticos que eu consegui fazer, não consegui compreender por que uma pessoa num crime caput do Artigo 33 é condenado a 9 anos e 4 meses. 9 anos e 4 meses; a pena base do tráfico é 5 anos. Por que essa desproporção? Por que essa disparidade diante de um delito do Artigo 33?

Diante dessas circunstâncias e aí a gente pega várias decisões que coloco neste presente apelação. Vemos aqui do Fernando Zardini justamente combatendo essa questão relacionada aos depoimentos dos policiais. Sabemos que os depoimentos dos policiais têm a presunção da boa-fé, mas Vossas Excelências hão de reconhecer que conforme passado no judiciário durante semanas atrás, nós vimos um policial executando uma pessoa, executando como se colocasse aquela pessoa ali para um fuzilamento.

A questão relacionada ao contraditório e à ampla defesa é justamente para demonstrar isso; Senhores, estamos diante de uma realidade diferente. Dentro das comunidades as pessoas estão sofrendo. Dentro das comunidades as pessoas estão pedindo socorro. E agora temos uma situação pior ainda. Um patrulhamento relacionado à guarda civil também fazendo prisões, fazendo investigações.

Essas coisas pautadas aqui hoje nesse nesta sessão é o pedido de socorro que também o advogado faz, a defesa faz. É necessário um olhar mais cuidadoso para que outras atrocidades ou outras injustiças não sejam cometidas. Neste caso, juntamos várias decisões tanto do Desembargador Fernando Zardini como do Sérgio Luiz Teixeira Gama e também do Relator Sávio Chaves justamente trazendo todas essas ilustrações relacionadas a esse tipo de conduta que é feito dentro das comunidades, dentro dos bairros. Essas pessoas mais vulneráveis são levadas, infelizmente, a uma condenação como essa de nove anos e quatro meses.

Sem delongas, sem me estender mais, a presente defesa gostaria que a Relatora Desembargadora Raquel tivesse um olhar cuidadoso para essa pena. Isso daí vai desconfigurar totalmente a vida desse apelante. O que ele quer é apenas uma oportunidade.

A gente pede primeiramente a absolvição. E se não for possível, a absolvição que seja pelo menos a pena base considerada para que não seja tão exasperada a nove anos e quatro meses no crime tipificado do Artigo 33, da Lei 11.343, de 2006.

Grato pela atenção de todos. Obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Cumprimento o ilustre advogado pela brilhante sustentação oral.

Peço o retorno dos autos.

*

jrp*

DATA DA SESSÃO: 05/04/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por JEFFERSON PEREIRA DE SOUZA contra sentença proferida nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, a 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

A Defesa busca em seu apelo a absolvição do réu por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a redução da pena imposta.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, em que pesem os argumentos lançados pela Defesa, reputo que a sentença condenatória está amparada em prova robusta da autoria e da materialidade delitivas.

Segundo consta da denúncia, em 09/02/2022, policiais militares avistaram o réu em uma bicicleta, o qual, ao perceber a presença dos agentes, empreendeu fuga, sendo perseguido pelos policiais que visualizaram o acusado dispensar um invólucro em um terreno. Narra a exordial que o réu foi alcançado e abordado, tendo sido recuperado o recipiente descartado, onde foram encontrados 98 pinos de cocaína (149 gramas), 40 pedras de
crack
(20,8 gramas) e 10 buchas de maconha
(47,3 gramas)
.

A dinâmica dos fatos trazidos na denúncia é ratificada pelas declarações prestadas pelos policiais, tanto em sede policial quanto em Juízo, as quais possuem valor probatório, porque gozam de fé pública, somente podendo serem afastadas caso efetivamente infirmadas pela Defesa, o que não se constata no caso concreto.

Embora o apelante busque descredibilizar os depoimentos dos policiais, afirmando que agiram com preconceito em razão do réu estar usando tornozeleira eletrônica e que as drogas foram encontradas em um terreno baldio, sem qualquer ligação com o acusado, sua versão é isolada e desprovida de lastro probatório, sendo insuficiente para afastar a presunção de veracidade da palavra dos policiais, que confirmaram terem visto o acusado lançando o recipiente que continha drogas no terreno baldio.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE REINCIDENTE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA ACIMA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO E REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Quanto ao pleito de aplicação do princípio da insignificância, prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. 2. A pretensão de absolvição ou de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. 3.
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. 4. Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar à atividades criminosas ou integrar organização criminosa. No caso dos autos, o paciente é reincidente, não fazendo jus a aplicação da redutora. 5. Quanto ao regime, tendo em vista que a pena é superior a 4 anos de reclusão e o paciente é reincidente, o regime inicial fechado é mais adequado ao caso, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. 6. Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o quantum da pena supera o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 7. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC n. 695.249/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.)

Como se sabe,
“o legislador, ao redigir o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, indicou ao intérprete critérios objetivos e subjetivos para determinar, no caso concreto, a correta subsunção do comportamento do agente. Destarte, a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.395.205/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 18/8/2014).

Ainda que as drogas não tenham sido apreendidas diretamente na posse da réu, ele foi flagrado dispensando-as, após empreender fuga. Além disso, a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, parte deles altamente nocivos, corroboram a destinação da droga ao tráfico ilícito.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.

Constato que a pena-base foi fixada em 08 (oito) anos de reclusão, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, e porque o acusado tentou se esquivar da ação policial.

Realmente, a tentativa de fuga do réu, que se encontrava, ainda, em cumprimento de regime semiaberto harmonizado com tornozeleira eletrônica, constitui elemento concreto que autoriza a exasperação da pena-base. A quantidade, a diversidade e a natureza das drogas apreendidas também autoriza o recrudescimento da reprimenda corporal na primeira fase, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, porque desbordam daquilo que seria inerente à configuração do tipo penal. Cito julgado do STJ que adotou o mesmo entendimento, em hipótese análoga, de similar quantidade e variedade de drogas:
STJ, AgRg no HC n. 711.218/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.

Recordo que "a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias"
(STJ, AgRg no HC n. 651.267/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.)

Assim, reputo que a pena-base, estipulada três anos acima do mínimo legal, respeita a proporcionalidade, sendo justificável a adoção de fração um pouco superior a 1/8 sob o intervalo entre as penas mínima e máxima para a valoração negativa da quantidade, natureza e variedade da droga, pois foram apreendidos entorpecentes de três naturezas, dois deles altamente deletérios, e porque as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal (STJ, AgRg no AREsp n. 2.222.135/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023).

Adequado o agravamento da pena na segunda fase diante da reincidência do acusado, que apresentava condenação transitada em julgado por fato anterior, efetivada na fração de 1/6, conforme orientação jurisprudencial remansosa.

O regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade decorre do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Assim sendo, CONHEÇO mas NEGO PROVIMENTO à apelação.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por JEFFERSON PEREIRA DE SOUZA contra sentença proferida nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, a 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

A Defesa busca em seu apelo a absolvição do réu por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a redução da pena imposta.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, em que pesem os argumentos lançados pela Defesa, reputo que a sentença condenatória está amparada em prova robusta da autoria e da materialidade delitivas.

Segundo consta da denúncia, em 09/02/2022, policiais militares avistaram o réu em uma bicicleta, o qual, ao perceber a presença dos agentes, empreendeu fuga, sendo perseguido pelos policiais que visualizaram o acusado dispensar um invólucro em um terreno. Narra a exordial que o réu foi alcançado e abordado, tendo sido recuperado o recipiente descartado, onde foram encontrados 98 pinos de cocaína (149 gramas), 40 pedras de
crack
(20,8 gramas) e 10 buchas de maconha
(47,3 gramas)
.

A dinâmica dos fatos trazidos na denúncia é ratificada pelas declarações prestadas pelos policiais, tanto em sede policial quanto em Juízo, as quais possuem valor probatório, porque gozam de fé pública, somente podendo serem afastadas caso efetivamente infirmadas pela Defesa, o que não se constata no caso concreto.

Embora o apelante busque descredibilizar os depoimentos dos policiais, afirmando que agiram com preconceito em razão do réu estar usando tornozeleira eletrônica e que as drogas foram encontradas em um terreno baldio, sem qualquer ligação com o acusado, sua versão é isolada e desprovida de lastro probatório, sendo insuficiente para afastar a presunção de veracidade da palavra dos policiais, que confirmaram terem visto o acusado lançando o recipiente que continha drogas no terreno baldio. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE REINCIDENTE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA ACIMA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO E REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Quanto ao pleito de aplicação do princípio da insignificância, prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. 2. A pretensão de absolvição ou de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. 3.
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. 4. Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar à atividades criminosas ou integrar organização criminosa. No caso dos autos, o paciente é reincidente, não fazendo jus a aplicação da redutora. 5. Quanto ao regime, tendo em vista que a pena é superior a 4 anos de reclusão e o paciente é reincidente, o regime inicial fechado é mais adequado ao caso, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. 6. Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o quantum da pena supera o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 7. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC n. 695.249/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.)

Como se sabe,
“o legislador, ao redigir o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, indicou ao intérprete critérios objetivos e subjetivos para determinar, no caso concreto, a correta subsunção do comportamento do agente. Destarte, a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.395.205/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 18/8/2014).

Ainda que as drogas não tenham sido apreendidas diretamente na posse da réu, ele foi flagrado dispensando-as, após empreender fuga. Além disso, a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, parte deles altamente nocivos, corroboram a destinação da droga ao tráfico ilícito.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.

Constato que a pena-base foi fixada em 08 (oito) anos de reclusão, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, e porque o acusado tentou se esquivar da ação policial.

Realmente, a tentativa de fuga do réu, que se encontrava, ainda, em cumprimento de regime semiaberto harmonizado com tornozeleira eletrônica, constitui elemento concreto que autoriza a exasperação da pena-base. A quantidade, a diversidade e a natureza das drogas apreendidas também autoriza o recrudescimento da reprimenda corporal na primeira fase, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, porque desbordam daquilo que seria inerente à configuração do tipo penal. Cito julgado do STJ que adotou o mesmo entendimento, em hipótese análoga, de similar quantidade e variedade de drogas:
STJ, AgRg no HC n. 711.218/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.

Recordo que
"a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias"
(STJ, AgRg no HC n. 651.267/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.)

Assim, reputo que a pena-base, estipulada três anos acima do mínimo legal, respeita a proporcionalidade, sendo justificável a adoção de fração um pouco superior a 1/8 sob o intervalo entre as penas mínima e máxima para a valoração negativa da quantidade, natureza e variedade da droga, pois foram apreendidos entorpecentes de três naturezas, dois deles altamente deletérios, e porque as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 devem ser consideradas com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal (STJ, AgRg no AREsp n. 2.222.135/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023).

Adequado o agravamento da pena na segunda fase diante da reincidência do acusado, que apresentava condenação transitada em julgado por fato anterior, efetivada na fração de 1/6, conforme orientação jurisprudencial remansosa.

O regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade decorre do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Assim sendo, CONHEÇO mas NEGO PROVIMENTO à apelação.

É como voto.

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