Tribunal: TJES
Processo: 0000074-68.2019.8.08.0041
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO RATIFICADA POR PROVA JUDICIAL. TESTEMUNHOS INDIRETOS. INEXISTÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA APTA À CONDENAÇÃO. ART. 155 DO CPP. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. DÚVIDA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. ABSOLVIÇÃO IMPERIOSA. HONORÁRIOS DEVIDOS PELA ATUAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL. RECURSO DO ACUSADO VANDERLEI CONHECIDO E PROVIDO. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO ALEXANDRE. ART. 580 DO CPP. APELAÇÃO PREJUDICADA.

1. Como se sabe, de acordo com o art. 155 do CPP, somente se admite a condenação com base em peças informativas caso sejam elas corroboradas por provas obtidas sob o crivo do contraditório judicial.

2. No ordenamento jurídico não admite a prova por testemunho indireto, por ouvir dizer (
hearsay testimony
), quando não é possível a identificação da fonte da informação.

3. Deve-se lembrar que prevalece em nosso sistema processual penal a regra segundo a qual será sempre da Acusação o ônus da prova para se firmar convicção pela condenação, a qual somente subsistirá diante da certeza necessária quanto à materialidade à autoria de um crime, vedadas conclusões colimadas a partir de presunções e probabilidades.

4. É inviável a utilização da confissão extrajudicial do acusado, sem ratificação por prova judicial idônea, para fins de formação de convicção sobre a autoria delitiva dos réus, sob pena de violação ao art. 155 do CPP. Não servem a amparar a condenação do acusado testemunhos indiretos.

5. Segundo a teoria da perda de uma chance probatória,
"'o Estado não pode perder a oportunidade de produzir provas contra o acusado, tirando-lhe a chance de um resultado pautado na (in)certeza. Todas as provas possíveis se constituem como preceitos do devido processo substancial, já que a vida e a liberdade do sujeito estão em jogo' (ROSA, Alexandre Morais da. RUDOLFO, Fernanda Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal. In Revista Brasileira de Direito. v. 13, n. 3, dez. 2017, p. 464; sem grifos no original. Disponível em: <https://seer. atitus. edu.br/index. php/revistadedireito/article/view/2095/1483>)"
(STJ, HC n. 706.365/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023).

6. Embora seja provável que os acusados tenham de fato cometido o crime, seja diante das inconsistências em suas declarações judiciais ou mesmo por haver relatos de que praticavam crimes da mesma espécie na época, respondendo, aliás, em conjunto a algumas ações penais, tais elementos circunstanciais não são suficientes, por si só, a amparar o édito condenatório, que demanda a existência de prova judicializada sobre o fato apurado nos presentes autos.

7. Não houve apreensão da
res furtiva
na posse dos acusados, não foram inquiridas as pessoas que supostamente os viram praticar o delito e alienar seu produto, não houve produção de prova judicial que pudesse corroborar a confissão extrajudicial do acusado Alexandre, razão pela qual não há como ser firmar com a certeza necessária a convicção acerca da autoria do delito imputados aos réus, o que invariavelmente deve ocasionar a absolvição dos acusados, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

8. Embora o acusado tenha confessado judicialmente que estava vendendo objetos que sabia serem produto de crime, o que poderia configurar o delito de receptação, referida conduta não foi narrada na denúncia, sendo vedada a condenação do réu por este crime na análise de recurso exclusivo da Defesa.

9. Acolhida a pretensão recursal da Defesa de Vanderlei, para absolvê-lo, nos termos do art. 386, VII, do CPP, o que também se faz, na forma do art. 580 do CPP, em relação ao acusado Alexandre, julgando prejudicada, por consequência, a apelação por si interposta, a qual apenas impugnava a dosimetria da pena.

10. Considerando que a defensora dativa nomeada ao acusado Vanderlei apresentou razões recursais, a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária é imperiosa, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público, e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

11. Recurso do acusado Vanderlei conhecido e provido. Absolvição do acusado Alexandre ex officio. Apelação prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000074-68.2019.8.08.0041

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXANDRE MARTINS BATISTA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO RATIFICADA POR PROVA JUDICIAL. TESTEMUNHOS INDIRETOS. INEXISTÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA APTA À CONDENAÇÃO. ART. 155 DO CPP. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. DÚVIDA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. ABSOLVIÇÃO IMPERIOSA. HONORÁRIOS DEVIDOS PELA ATUAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL. RECURSO DO ACUSADO VANDERLEI CONHECIDO E PROVIDO. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO ALEXANDRE. ART. 580 DO CPP. APELAÇÃO PREJUDICADA.

1. Como se sabe, de acordo com o art. 155 do CPP, somente se admite a condenação com base em peças informativas caso sejam elas corroboradas por provas obtidas sob o crivo do contraditório judicial.

2. No ordenamento jurídico não admite a prova por testemunho indireto, por ouvir dizer (
hearsay testimony
), quando não é possível a identificação da fonte da informação.

3. Deve-se lembrar que prevalece em nosso sistema processual penal a regra segundo a qual será sempre da Acusação o ônus da prova para se firmar convicção pela condenação, a qual somente subsistirá diante da certeza necessária quanto à materialidade à autoria de um crime, vedadas conclusões colimadas a partir de presunções e probabilidades.

4. É inviável a utilização da confissão extrajudicial do acusado, sem ratificação por prova judicial idônea, para fins de formação de convicção sobre a autoria delitiva dos réus, sob pena de violação ao art. 155 do CPP. Não servem a amparar a condenação do acusado testemunhos indiretos.

5. Segundo a teoria da perda de uma chance probatória,
"'o Estado não pode perder a oportunidade de produzir provas contra o acusado, tirando-lhe a chance de um resultado pautado na (in)certeza. Todas as provas possíveis se constituem como preceitos do devido processo substancial, já que a vida e a liberdade do sujeito estão em jogo' (ROSA, Alexandre Morais da. RUDOLFO, Fernanda Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal. In Revista Brasileira de Direito. v. 13, n. 3, dez. 2017, p. 464; sem grifos no original. Disponível em: <https://seer. atitus. edu.br/index. php/revistadedireito/article/view/2095/1483>)"
(STJ, HC n. 706.365/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023).

6. Embora seja provável que os acusados tenham de fato cometido o crime, seja diante das inconsistências em suas declarações judiciais ou mesmo por haver relatos de que praticavam crimes da mesma espécie na época, respondendo, aliás, em conjunto a algumas ações penais, tais elementos circunstanciais não são suficientes, por si só, a amparar o édito condenatório, que demanda a existência de prova judicializada sobre o fato apurado nos presentes autos.

7. Não houve apreensão da
res furtiva
na posse dos acusados, não foram inquiridas as pessoas que supostamente os viram praticar o delito e alienar seu produto, não houve produção de prova judicial que pudesse corroborar a confissão extrajudicial do acusado Alexandre, razão pela qual não há como ser firmar com a certeza necessária a convicção acerca da autoria do delito imputados aos réus, o que invariavelmente deve ocasionar a absolvição dos acusados, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

8. Embora o acusado tenha confessado judicialmente que estava vendendo objetos que sabia serem produto de crime, o que poderia configurar o delito de receptação, referida conduta não foi narrada na denúncia, sendo vedada a condenação do réu por este crime na análise de recurso exclusivo da Defesa.

9. Acolhida a pretensão recursal da Defesa de Vanderlei, para absolvê-lo, nos termos do art. 386, VII, do CPP, o que também se faz, na forma do art. 580 do CPP, em relação ao acusado Alexandre, julgando prejudicada, por consequência, a apelação por si interposta, a qual apenas impugnava a dosimetria da pena.

10. Considerando que a defensora dativa nomeada ao acusado Vanderlei apresentou razões recursais, a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária é imperiosa, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público, e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

11. Recurso do acusado Vanderlei conhecido e provido. Absolvição do acusado Alexandre ex officio. Apelação prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, (i) CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela Defesa de Vanderlei, absolvendo-o da imputação feita na denúncia, nos termos do art. 386, VII, do CPP; (ii) aplicando o art. 580 do CPP, ABSOLVER o acusado Alexandre, nos termos do art. 386, VII, do CPP, e, via de consequência, JULGAR PREJUDICADA a apelação interposta por sua Defesa; (iii) FIXAR honorários em prol da defensora dativa de Vanderlei pela sua atuação em grau recursal, na ordem de R$ 800,00 (oitocentos reais); e iv) DETERMINAR seja expedido alvará de soltura em favor dos acusados, para colocá-los em liberdade, se por outro motivo não estiverem presos; tudo nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por ALEXANDRE MARTINS BATISTA e VANDERLEI MOREIRA CORTES contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora apelantes nas iras do art. 155, § 4º, I e IV, o primeiro à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e o segundo, de 06 (seis) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, fixada a pena de multa em 190 (cento e noventa) dias-multa para ambos.

A Defesa de Vanderlei, patrocinada por defensora dativa nomeada, em suas razões, restringe-se a postular a absolvição do acusado por insuficiência de provas.

Já a Defesa constituída por Alexandre, em seu apelo, pretende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo, a detração do período em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, a alteração do regime de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

A Procuradoria do Estado, intimada para se manifestar sobre os honorários devidos à defensora dativa pela atuação em grau recursal, quedou-se inerte.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas por ALEXANDRE MARTINS BATISTA e VANDERLEI MOREIRA CORTES contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora apelantes nas iras do art. 155, § 4º, I e IV, o primeiro à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e o segundo, de 06 (seis) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, fixada a pena de multa em 190 (cento e noventa) dias-multa para ambos.

A Defesa de Vanderlei, patrocinada por defensora dativa nomeada, em suas razões, restringe-se a postular a absolvição do acusado por insuficiência de provas.

Já a Defesa constituída por Alexandre, em seu apelo, pretende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo, a detração do período em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, a alteração do regime de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

A Procuradoria do Estado, intimada para se manifestar sobre os honorários devidos à defensora dativa pela atuação em grau recursal, quedou-se inerte.

Pois bem, consta da denúncia que na madrugada do dia 10 de novembro de 2018, na zona rural de Presidente Kennedy, os denunciados quebraram a janela do bar "Juvena's", entraram no estabelecimento e subtraíram duas grozas de cigarro Derby, avaliadas em R$ 120,00, bilhetes em raspadinhas, avaliados em R$ 120,00, além de R$ 80,00 em moedas pertencentes à vítima Juvenal Viana Ferreira, proprietário do estabelecimento. Ainda narra a exordial que o denunciado Alexandre teria confessado extrajudicialmente a prática do crime.

Em sede policial, as testemunhas Cleber, proprietário do imóvel onde funcionava o bar furtado, e a vítima Juvenal, proprietário do estabelecimento comercial, corroboraram a dinâmica dos fatos.

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pelo acusado Alexandre, que confessou extrajudicialmente a prática do delito, de forma detalhada, asseverando que, juntamente a Vanderlei, vulgo "Neguinho", quebrou o vidro da janela dos fundos do bar do Juvenal, levantando o trinco e entrando, oportunidade em que subtraíram, em conjunto, dinheiro e maços de cigarro, justificando o cometimento do delito para comprar "crack".

Em Juízo, a vítima Juvenal confirmou os fatos descritos na denúncia, dizendo que já conhecia os acusados e sabia da fama deles de praticar furtos na região. Declarou, que soube que os réus seriam os autores do delito por vizinhos que teriam visto sua prática. Ressaltou que não havia câmeras no local e que não sabe o nome dos vizinhos que teriam visto os acusados praticarem o crime, pois eles sequer residem mais no local. Disse, ainda, que no dia do furto os acusados estiveram no bar e compraram vários cigarros a granel. Afirmou que sabia que os denunciados eram usuários de droga.

A testemunha Cleber, locador do imóvel onde funcionava o bar de Juvenal, confirmou que ouviu comentários no dia seguinte ao do cometimento do crime de que os réus estavam vendendo os produtos furtados. Declarou que conhece Alexandre desde pequeno e que Vanderlei não conhecia, pois ele tinha acabado de se mudar para a região. Ratificou suas declarações prestadas em sede policial e salientou que, na mesma época, ocorreram vários furtos na comunidade, imputados aos acusados. Não conseguiu se lembrar dos nomes das pessoas que comentaram que os réus cometeram o crime apurado nos autos.

Alexandre, em Juízo, apresentando versão diversa da que havia dado em sede inquisitiva, negou a prática do crime. Confirmou sua assinatura no depoimento policial, mas negou seu teor, sem apresentar qualquer justificativa para tanto. Declarou que estava apenas vendendo os maços de cigarro que uma pessoa lhe teria entregue, os quais sabia que tinham sido furtados de um bar. Negou que tenha comparecido ao bar no dia do crime, mas disse não se lembrar onde estava no dia dos fatos, por ter se passado muito tempo. Declarou que tinha costume de andar com Vanderlei e que responde a um processo juntamente a ele. Asseverou que não foi Vanderlei quem lhe passou os cigarros, os quais estava vendendo para poder adquirir drogas.

Vanderlei estava foragido na fase inquisitiva e não foi ouvido naquela oportunidade, mas, interrogado em sede judicial, relatou que já foi usuário de drogas, tendo, entretanto, negado sua participação nos fatos. Disse também que somente teve conhecimento deles após ser preso. Ressaltou, que no dia do furto estava em casa e que não andava junto a Alexandre, pois este apenas morava de frente para sua casa na época, razão pela qual o conhecia. Perguntado pelo Promotor de Justiça se sabia em que dia ocorreram os fatos, respondeu negativamente. Então, foi indagado como saberia que estaria em casa no dia dos fatos, tendo respondido que não saía de casa, a não ser para a igreja e para o serviço. Negou que estivesse no bar no dia dos fatos e que fosse conhecido por "Neguinho".

O PM Cássio não foi ouvido, pois a Acusação dispensou sua oitiva.

Segundo consta dos autos, os objetos furtados não foram recuperados.

Não foi realizado procedimento de reconhecimento de pessoas durante o curso do processo, seja em fase policial ou judicial.A

Antes de passar à apreciação e valoração da prova, necessário tecer breves considerações teóricas a servirem como premissas no presente julgamento.

Como se sabe, de acordo com o art. 155 do CPP, somente se admite a condenação com base em peças informativas caso sejam elas corroboradas por provas obtidas sob o crivo do contraditório judicial.

Além disso, no ordenamento jurídico não admite a prova por testemunho indireto, por ouvir dizer (
hearsay testimony
), quando não é possível a identificação da fonte da informação.

Sobre o tema, o STJ orienta que
"o testemunho indireto (também conhecido como testemunho de "ouvir dizer" ou hearsay testimony) não é apto para comprovar a ocorrência de nenhum elemento do crime [mormente porque retira das partes a prerrogativa legal de inquirir a testemunha ocular dos fatos (art. 212 do CPP)] e, por conseguinte, não serve para fundamentar a condenação do réu. Sua utilidade deve se restringir a apenas indicar ao juízo testemunhas referidas para posterior ouvida na instrução processual, na forma do art. 209, § 1º, do CPP"
(AREsp 1.940.381/AL, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 16/12/2021).

Deve-se lembrar que prevalece em nosso sistema processual penal a regra segundo a qual será sempre da Acusação o ônus da prova para se firmar convicção pela condenação, a qual somente subsistirá diante da certeza necessária quanto à materialidade à autoria de um crime, vedadas conclusões colimadas a partir de presunções e probabilidades. Neste sentido é a orientação do STF:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO (CP, ART. 242, SEGUNDA PARTE) E CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR (CP, ART. 245, § 2º) - ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA - OCORRÊNCIA - INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS FIXADOS PELO ART. 41 DO CPP - PEÇA ACUSATÓRIA QUE NÃO ATENDE ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS - DENÚNCIA QUE NÃO ATRIBUI ÀS PACIENTES COMPORTAMENTO ESPECÍFICO E INDIVIDUALIZADO QUE AS VINCULE, COM APOIO EM DADOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS, AO EVENTO DELITUOSO - PEDIDO DEFERIDO. PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO - OBRIGAÇÃO DE O MINISTÉRIO PÚBLICO FORMULAR DENÚNCIA JURIDICAMENTE APTA. - O sistema jurídico vigente no Brasil - tendo presente a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático - impõe, ao Ministério Público, notadamente no denominado “reato societario”, a obrigação de expor, na denúncia, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação de cada acusado na suposta prática delituosa. - O ordenamento positivo brasileiro - cujos fundamentos repousam, dentre outros expressivos vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, no postulado essencial do direito penal da culpa e no princípio constitucional do “due process of law” (com todos os consectários que dele resultam) - repudia as imputações criminais genéricas e não tolera, porque ineptas, as acusações que não individualizam nem especificam, de maneira concreta, a conduta penal atribuída ao denunciado. Precedentes. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO PENAL TEM O DIREITO DE NÃO SER ACUSADA COM BASE EM DENÚNCIA INEPTA. - A denúncia deve conter a exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado com todas as suas circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que deixa de estabelecer a necessária vinculação da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos qualifica-se como denúncia inepta. Precedentes. AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. - Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (“essentialia delicti”) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. - Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita. (HC 80084, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/05/2000, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10-12-2012 PUBLIC 11-12-2012)

No caso concreto, ao analisar a prova angariada, já devidamente relatada, constato que apontam para a autoria delitiva dos acusados apenas a confissão extrajudicial do acusado Alexandre e os depoimentos prestados pela vítima Juvenal e pela testemunha Cleber, os quais estão amparados em relatos de vizinhos, não identificados, que teriam supostamente visto os réus praticando o crime e vendendo seu produto.

A confissão extrajudicial do acusado Alexandre foi retratada em Juízo, oportunidade em que negou a prática do delito, afirmando que estava apenas vendendo os cigarros que haviam sido furtados de um bar.

O acusado Vanderlei negou a participação no crime.

As declarações judiciais dos acusados estão eivadas de contradições e incertezas, já inclusive pontuadas neste voto, e não servem à ratificação da confissão extrajudicial de Alexandre, até porque Juvenal e Cleber nada declararam acerca de tal confissão.

De tal sorte, é inviável a utilização da confissão extrajudicial do acusado Alexandre, sem ratificação por prova judicial idônea, para fins de formação de convicção sobre a autoria delitiva dos réus, sob pena de violação ao art. 155 do CPP. Sobre o tema, confira-se:

(...) No Estado Democrático de Direito, a força argumentativa das convicções dos magistrados deve ser extraída de provas submetidas ao contraditório e à ampla defesa. Isso porque o mínimo flerte com decisões despóticas não é tolerado e a liberdade do cidadão só pode ser restringida após a superação do princípio da presunção de inocência, medida que se dá por meio de procedimento realizado sob o crivo do devido processo legal. Importa registrar que a prova produzida extrajudicialmente é elemento cognitivo destituído do devido processo legal, princípio garantidor das liberdades públicas e limitador do arbítrio estatal. 6. "....caso não reste repetida no curso da ação penal, a confissão extrajudicial deve ser desprezada pelo julgador enquanto elemento desfavorável ao réu. [...]. É importante lembrar que, quando ouvido em juízo, o acusado encontra-se no exercício de um grau de agência epistêmica muito maior do que aquele presente no inquérito policial. [...]. Evidente, pois, que a capacidade de o acusado tomar decisões livres e informadas sobre o que dizer - sua agência - é maior no processo judicial, quando comparada à pequena agência que tinha durante a investigação" (NAVARRO RIBEIRO DANTAS, Marcelo; DE LUCENA MOTTA, Thiago. Injustiça epistêmica agencial no processo penal e o problema das confissões extrajudiciais retratadas. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 9, n. 1, p. 129-166, jan./abr. 2023. https://doi.org/10.22197/rbdpp. v9i1.791). (...) (STJ, AgRg no HC n. 784.734/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023)

O STJ, recentemente, firmou a compreensão de que
"não há como se aceitar o prosseguimento de uma ação penal com fundamento, unicamente, em testemunhos indiretos, de insuficiente valor probatório, bem como em uma confissão extrajudicial que não foi ratificada em juízo, oportunidade em que o réu disse não ter participação no crime"
(STJ, AgRg no HC n. 771.973/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023).

A Acusação, neste caso concreto, não arrolou o Delegado de Polícia que lavrou o relatório final do inquérito policial, e inclusive desistiu da oitiva do policial que acompanhou as investigações, elementos que poderiam corroborar a confissão extrajudicial do acusado Alexandre, o que atrai a teoria da perda de uma chance probatória.

Referida Teoria prescreve que
"'o Estado não pode perder a oportunidade de produzir provas contra o acusado, tirando-lhe a chance de um resultado pautado na (in)certeza. Todas as provas possíveis se constituem como preceitos do devido processo substancial, já que a vida e a liberdade do sujeito estão em jogo' (ROSA, Alexandre Morais da. RUDOLFO, Fernanda Mambrini. A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal. In Revista Brasileira de Direito. v. 13, n. 3, dez. 2017, p. 464; sem grifos no original. Disponível em: <https://seer. atitus. edu.br/index. php/revistadedireito/article/view/2095/1483>)"
(STJ, HC n. 706.365/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023).

Embora seja provável que os acusados tenham de fato cometido o crime, seja diante das inconsistências em suas declarações judiciais ou mesmo por haver relatos de que praticavam crimes da mesma espécie na época, respondendo, aliás, em conjunto a algumas ações penais, tais elementos circunstanciais não são suficientes, por si sós, a amparar o édito condenatório, que demanda a existência de prova judicializada sobre o fato apurado nos presentes autos.

Como visto, não houve apreensão da
res furtiva
na posse dos acusados, não foram inquiridas as pessoas que supostamente os viram praticar o delito e alienar seu produto, não houve produção de prova judicial que pudesse corroborar a confissão extrajudicial do acusado Alexandre, razão pela qual não há como ser firmar com a certeza necessária a convicção acerca da autoria do delito imputados aos réus, o que invariavelmente deve ocasionar a absolvição dos acusados, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Embora o acusado Alexandre tenha confessado judicialmente que estava vendendo objetos que sabia serem produto de crime, o que poderia configurar o delito de receptação, referida conduta não foi narrada na denúncia, sendo vedada a condenação do réu por este crime na análise de recurso exclusivo da Defesa. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. FURTO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. AFASTAMENTO DO FURTO E CONDENAÇÃO POR RECEPTAÇÃO NO SEGUNDO GRAU. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIAS DO SEGUNDO CRIME NÃO DESCRITAS NA DENÚNCIA. MUTATIO LIBELLI EM SEGUNDO GRAU. IMPOSSIBILIDADE. CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. AMPLA DEFESA. CONTRADITÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Consoante entendimento jurisprudencial, não se admite a mudança da acusação em segundo grau. 2. Acusado da prática de crime de furto, pelo qual foi condenado em primeiro grau, não se admite, em apelação manejada apenas pela defesa, seja o réu condenado por crime de receptação, infração não descrita, a parte objecti e a parte subjecti, na denúncia do Ministério Pùblico. 3. Mostra-se inequívoca, na espécie, a ofensa tanto ao princípio da correspondência entre acusação e sentença, como às garantias do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que, pelo cotejo feito entre a narrativa posta na denúncia e a descrição utilizada no acórdão condenatório, se constata ter havido acréscimo de circunstâncias inerentes a crime de que não se defendeu o imputado, privando-o da oportunidade de se defender, sob o contraditório judicial, durante a instrução criminal, dos exatos termos descritos apenas em segundo grau. 4. Habeas corpus concedido, com a absolvição do paciente. (STJ, HC n. 447.962/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 29/6/2018)

Nessa toada, acolho a pretensão recursal da Defesa de Vanderlei, para absolvê-lo, nos termos do art. 386, VII, do CPP, o que também faço em relação ao acusado Alexandre, nos termos do art. 580 do CPP, julgando prejudicada, por consequência, a apelação por si interposta, a qual apenas impugnava a dosimetria da pena.

Considerando que a defensora dativa nomeada ao acusado Vanderlei apresentou razões recursais, a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária é imperiosa, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público, e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Assim, em atenção aos critérios legais, fixo a verba em R$ 800,00 (oitocentos reais).

Ante o exposto: i) CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pela Defesa de Vanderlei, absolvendo-o da imputação feita na denúncia, nos termos do art. 386, VII, do CPP; ii) aplicando o art. 580 do CPP, ABSOLVO

o acusado Alexandre, nos termos do art. 386, VII, do CPP, e, via de consequência, JULGO PREJUDICADA a apelação interposta por sua Defesa; iii) fixo honorários em prol da defensora dativa de Vanderlei pela sua atuação em grau recursal, na ordem de R$ 800,00 (oitocentos reais);
e iv) DETERMINO seja expedido alvará de soltura em favor dos acusados, para colocá-los em liberdade, se por outro motivo não estiverem presos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, rememorando os
fatos, trata-se de
recursos de

a
pelação
cr
iminal interpost
os

por Alexandre Martins Batista e Vanderlei Moreira Cortes,
em face da
s
entença proferida pel
o Juízo da
Vara
Única de Presidente Kennedy
, que
condenou os apelantes nas sanções do artigo 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal
.

Em sede de razões recursais, a defesa de Vanderlei Moreira Cortes requer a absolvição por insuficiência de provas, enquanto a defesa do réu Alexandre Martins Batista postula o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão da gratuidade da justiça.

Iniciado o julgamento d
os recursos de apelação
na
s
essão de
j
ulgamento do dia
04 de outubro
do corrente ano, a Eminente Desembargadora Relatora proferiu o seu voto, no sentido de
dar provimento
ao recurso interposto por Vanderlei Moreira Cortes para
absolver os réus
,
em razão da ausência de provas produzidas em juízo para embasar a condenação
, com fundamento nos artigos 386, inciso VII, e 580, ambos do Código de Processo Penal. Ainda, o recurso interposto por Alexandre Martins Batista foi julgado prejudicado.

Diante da
questão debatida,
com o intuito de promover melhor análise dos fatos, bem como das pretensões jurídicas em debate, pedi vista dos autos
em sessão pretérita
.

Nessa linha, após analisar minuciosamente o caderno processual, coaduno com o entendimento da Desembargadora Relatora, no sentido de que inexistem provas produzidas em sede judicial que comprovem a autoria do crime por parte dos apelantes.

Assim, em observância ao artigo 155 do Código de Processo Penal, que é categórico ao estabelecer que “
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”,

acompanho o voto do
Eminente Desembargador
a
Relator
a
em sua integralidade
.

É como voto.

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, acompanhada pelo eminente Desembargador Eder Pontes da Silva.

A fim de relembrar a questão, trata-se de apelações criminais interpostas por ALEXANDRE MARTINS BATISTA e VANDERLEI MOREIRA CORTES contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora apelantes nas iras do art. 155, § 4º, I e IV, o primeiro à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e o segundo, de 06 (seis) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, fixada a pena de multa em 190 (cento e noventa) dias-multa para ambos.

A defesa de Vanderlei requer a absolvição do acusado por insuficiência de provas.

Já a Defesa constituída por Alexandre pretende o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo, a detração do período em que o apelante permaneceu preso provisoriamente, a alteração do regime de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP.

A nobre relatora, com o brilhantismo que lhe é peculiar, deu provimento ao recurso para absolver os recorrentes, por ausência de provas.

Para tanto, sustentou que as provas consistem na confissão do acusado Alexandre em sede policial, que não foi confirmada em juízo, bem como em depoimentos de testemunhas indiretas, ou seja, que não presenciaram os fatos, mas somente ouviram falar sobre a autoria delitiva dos recorrentes.

Portanto, diante da ausência de provas admissíveis, julgou pelo acolhimento do recurso interposto por Vanderlei, com efeito extensivo ao apelante Alexandre, para absolvê-los,

nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Após atenta apreciação do caderno processual,
acompanho
o entendimento da exímia Relatora, eis que devidamente fundamentado e em consonância com a lei penal.

É como voto.