Tribunal: TJES
Processo: 0000676-69.2021.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000676-69.2021.8.08.0015

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IVANILDO RAMOS DOS SANTOS FILHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06.
RECURSO DA DEFESA. 1.
PLEITO DE
APLICAÇÃO
D
AS
ATENUANTES
DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA.

INVIABILIDADE.
SÚMULA 231 DO STJ. 2. CONCESSÃO
DA BENESSE
DO §4° DO ART. 33 DA L
EI
N° 11.343/
06
. IMPOSSIBILIDADE. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. 4.
PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIDO. 5.
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
6
.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO ADVOGADO DATIVO. 7.
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.
1.
In casu
, não há interesse recursal no pedido defensivo de aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, uma vez que essas foram devidamente reconhecidas pelo magistrado sentenciante. Ademais, ressalta-se que a pena-base foi fixada em seu mínimo legal, sendo vedado a diminuição para aquém do mínimo, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu possui histórico de atos infracionais recentes, incluindo atos infracionais análogos aos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas. Ademais, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas reforçam que o recorrente não se trata de iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. 3. Inviável o acolhimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o réu não preenche o requisito previsto no incisos I, do artigo 44 do Código Penal, já que a pena aplicada é superior a quatro anos. 4.
In casu
, os requisitos constantes no art. 312 do CPP continuam presentes, estando a prisão fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da suposta conduta praticada pelo apelante e do seu histórico de atos infracionais anteriores. Ademais, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu. 5. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do CPC c/c art. 3° do CPP. 6. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios nos moldes do art. 85, §§2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º do CPP. 7. Recurso conhecido e desprovido, além da fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo.

Vitória, 4 de maio de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000676-69.2021.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IVANILDO RAMOS DOS SANTOS FILHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000676-69.2021.8.08.0015

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IVANILDO RAMOS DOS SANTOS FILHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/06.
RECURSO DA DEFESA. 1.
PLEITO DE
APLICAÇÃO
D
AS
ATENUANTES
DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA.

INVIABILIDADE.
SÚMULA 231 DO STJ. 2. CONCESSÃO
DA BENESSE
DO §4° DO ART. 33 DA L
EI
N° 11.343/
06
. IMPOSSIBILIDADE. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. 4.
PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIDO. 5.
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
6
.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO ADVOGADO DATIVO. 7.
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.
1.
In casu
, não há interesse recursal no pedido defensivo de aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, uma vez que essas foram devidamente reconhecidas pelo magistrado sentenciante. Ademais, ressalta-se que a pena-base foi fixada em seu mínimo legal, sendo vedado a diminuição para aquém do mínimo, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que o réu possui histórico de atos infracionais recentes, incluindo atos infracionais análogos aos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas. Ademais, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas reforçam que o recorrente não se trata de iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. 3. Inviável o acolhimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o réu não preenche o requisito previsto no incisos I, do artigo 44 do Código Penal, já que a pena aplicada é superior a quatro anos. 4.
In casu
, os requisitos constantes no art. 312 do CPP continuam presentes, estando a prisão fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da suposta conduta praticada pelo apelante e do seu histórico de atos infracionais anteriores. Ademais, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu. 5. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do CPC c/c art. 3° do CPP. 6. Diante da atuação do advogado dativo nesta instância recursal, ao apresentar razões recursais em favor do apelante, é cabível a fixação de honorários advocatícios nos moldes do art. 85, §§2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º do CPP. 7. Recurso conhecido e desprovido, além da fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo.

Vitória, 4 de maio de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como fixar honorários advocatícios pela atuação de advogado dativo, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
IVANILDO RAMOS DOS SANTOS FILHO
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de
Conceição da Barra
(fls.
94/95-
verso
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual de primeiro grau, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

“
[...]
No dia 08 de setembro de 2021, por volta das 11h13min, na Rua Manoel Gomes de Oliveira, bairro São José, Conceição da Barra/ES, a pessoa acima qualificada, guardava e trazia consigo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Nas circunstâncias de tempo e espaço acima descritos, durante patrulhamento no bairro São José, os policiais militares avistaram o denunciado em atitude suspeita saindo de um terreno baldio. Diante disto, os militares abordaram Ivanildo, oportunidade em que o denunciado antes de acatar ao comando de voz dado pelos policiais, se virou para trás e arremessou cerca de 04 embalagens que se espalharam pelo referido terreno e por duas residências vizinhas.

Ato contínuo, os agentes realizaram buscas no local e lograram êxito em encontrar 02 embalagens contendo 60 pedras de uma substância análoga a crack e 01 embalagem contendo 14 pinos de substância semelhante à cocaína, todavia, não foi possível encontrar as outras possíveis duas embalagens citadas, visto que o ambiente estava com bastante escombros e lixos.

Em seguida, tendo o denunciado informado o local exato ode havia recolhido os entorpecentes, os militares foram at
é
a localidade (próximo da residência de Ivanildo), ocasião em que, com a permissão da companheira do denunciado, adentraram em sua casa e puderam encontrar no quarto do citado 03 buchas de substância análoga à maconha e R$ 40,00 reais em dinheiro trocado.

Importante salientar que o crime foi praticado em contexto de calamidade pública decorrente da pandemia do coronavírus.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei
nº
11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos
de reclusão
, bem como
5
00 (quinhentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente fechado para cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fl
s.
111/117
dos autos físicos
, a defesa requer o reconhecimento e aplicação das atenuantes da confissão espontânea, bem como
da
m
e
noridade relativa. Ademais, pugna pela concessão da benesse do §4° do art
igo
33 da Lei n° 11.343/06, bem como
a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
R
equer,
por sua vez,
a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita
e

a revogação da prisão preventiva do apelante. Por fim, pleiteia a fixação de honorários ao advogado dativo em razão de sua atuação nesta esfera recursal.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do capítulo da
dosimetria da pena
.

Vejamos a dosimetria realizada pelo magistrado
a quo
:

DA DOSIMETRIA DA PENA:

Culpabilidade
: evidenciada, eis que agiu conscientemente em busca do resultado criminoso, pois possuía, na ocasião, pleno conhecimento da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigível comportamento diverso.
Antecedentes
: há registros apenas de ato infracional.
Conduta social do agente
: não há elementos que autorizem juízo desfavorável, razão pela qual deixo de valorá-la.
Personalidade do agente
: não há nos autos elementos concretos e suficientes à demonstração efetiva de maior periculosidade do réu, posto que ausentes elementos que permitam uma aferição negativa de sua índole tomando por supedâneo suas atitudes, história pessoal e familiar, etapas de seu ciclo vital e social etc.
Motivos
: não foram relatados motivos justificáveis.
Circunstâncias do crime
: foram relatadas nos autos, nada tendo a justificar a exasperação.
Consequências extrapenais
: não há registros concretos.
Comportamento da vítima
: deixo de proceder a qualquer análise, considerando que o sujeito passivo do delito é a sociedade.

Assim, fixo a PENA BASE em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Verifico a atenuante da confissão e menoridade, todavia, com base na súmula 231 do STJ permanece no mínimo legal.

TORNO A PENA DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS de reclusão e 500 dias-multa.

O regime de cumprimento inicial é o SEMIABERTO
.

Na
primeira fase
da dosimetria, verifico que o juiz sentenciante atribuiu caráter neutro
à
s circunstâncias judiciais, tendo em vista a fixação da
pena-base no mínimo legal
,
isso é, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ato contínuo, verifico que a defesa requer, na
segunda fase
da dosimetria, o reconhecimento das
circunstâncias
atenuantes da m
e
noridade relativa, bem como
da
confissão
espontânea
.

No entanto, verifico que
tais circunstâncias atenuantes
já foram
reconhecidas
em sentença,
razão pela qual não vislumbro interesse recursal nesse pleito
.
Ademais
, como é sabido, é vedad
a
a diminuição
da pena
aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Assim,
deve ser mantida a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por sua vez, a defesa requer, na
terceira fase
, a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da
Lei n° 11.343/06
.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§4º Nos delitos definidos no caput e no §1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa,

o que não ocorre no caso em questão.

Compulsando os autos, verifico, às fls.
19/21
dos autos físicos, que o réu, quando menor, respondeu por ato
s
infraciona
is
análogo
s
ao
s
crime
s
de
tráfico
e de associação para o tráfico
de droga
s, bem como por outros 03 (três)
atos infracionais

análogos ao crime
de roubo
majorado
. Nessa senda,
verifica-se que o agente se encontra
inserido n
o
contexto de criminalidade habitual, tendo em vista que a ocorrência desses fatos
anteriores
se deu nos anos de 2017
e
2018,
isto é, próximo

à
data dos fatos tratados n
os presentes
autos (08 de setembro de 2021).

Nesse mesmo sentido, têm-se
o
entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, bem como
do
Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006, E 14, DA LEI Nº 10.826/2003. PRELIMINAR: NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33, CAPUT, PARA O ART. 28, AMBOS DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA. SÚMULA 231, DO STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS (TRÁFICO PRIVILEGIADO). IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS
. [...]
O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o registro de atos infracionais pode ser considerado como elemento de convicção de que o agente se dedica a atividade criminosa e, portanto, pode justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. 8. Considerando que um dos apelantes responde por outra ação penal em curso e que possui registro de atos infracionais, já tendo sido internado pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, não é possível aplicar a causa de diminuição conhecida como Tráfico Privilegiado, pois há provas suficientes de que o acusado vem se dedicando às atividades criminosas.

[...].”

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 028190011719, Relator: HELIMAR PINTO - Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 10/08/2022, Data da Publicação no Diário: 22/08/2022)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS RECENTES. ELEMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. DESCABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - No que se refere à consideração dos atos infracionais como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa e ao consequente afastamento do tráfico privilegiado, a Terceira Seção, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração. Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de afastamento do benefício.
III -
In casu
, o tráfico privilegiado fora afastado com base no histórico delitivo do paciente,
o qual registra atos infracionais, inclusive por tráfico ilícito de entorpecentes, cometidos próximo a data do fato
.
Assim, há elemento idôneo a afastar o privilégio, na esteira dos precedentes desta Corte Superior.
[...]
In casu, diante da fundamentação oferecida pelas instâncias de origem, que destacaram "o envolvimento antigo e reiterado do réu com o tráfico de drogas, desde a época da menoridade", com registros de atos infracionais apurados nos anos de "2018 e 2019", bem como pela quantidade de droga apreendida (1.380g de maconha), não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime. A propósito: HC n. 540.303/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 28/11/2019.
[...].”

(
STJ.
AgRg no HC n. 780.105/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023.)

Ainda, não posso deixar de destacar que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas
constituem elementos que reforçam a constatação de que o apelante dedicava-se a atividades criminosas, uma vez que a apreensão de 60 (sessenta) pedras de crack, 14 (quatorze) pinos de cocaína e 03 (três) buchas de maconha, aliada à existência de atos infracionais em desfavor do réu por tráfico e associação para o tráfico de drogas, demonstra que o acusado não era iniciante no comércio ilícito de entorpecentes.

Portanto,
inviável a aplicação da benesse do §4º do art
igo
33 da Lei de Drogas
, devendo ser mantida a pena fixada pelo magistrado sentenciante, em
05 (cinco) anos de reclusão e 5
00
(quinhentos) dias-multa.

Considerando que não houve alteração no
quantum
da pena, mantenho o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
, nos termos do artigo 33, §2°, alínea “b”, do Código Penal.

Por
sua vez
, o
acolhimento do pleito de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos também não merece prosperar
, uma vez que o réu não preenche o requisito previsto no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, eis que a pena aplicada é superior a quatro anos.

Prosseguindo,
a defesa de Ivanildo Ramos dos Santos Filho postula pela concessão do direito de recorrer em liberdade.

Para tanto, fundamenta que o réu não possui mais desejo de delinquir, estando profundamente arrependido e que, devido a isso, a garantia de ordem pública já se encontra
resguardada, não havendo mais fundamentos ensejadores da prisão preventiva.

Porém, analisando os autos,
verifico que não assiste razão à defesa.

Isso porque, os requisitos constantes no art. 312 do Código de Processo Penal continuam presentes no caso em análise, c
onforme
devidamente fundamentado pelo MM. Juiz sentenciant
e.

Nessa senda,
verifico que, na
sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que es
s
e persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu
Ivanildo Ramos dos Santos Filho, bem como seu histórico delitivo
,
o
qual foi
detalhado
pelo magistrado
a quo
ao
decretar
sua custódia preventiva,
in verbis
:

[...] Foi dada voz de comando para que o indivíduo se colocasse em posição de abordagem, mas, antes de atender às ordens de abordagem, o indivíduo se virou para atrás e arremessou cerca de 04 embalagens pequenas, que se espalharam pelo terreno e por duas casas vizinhas. Logo após, foram realizadas buscas onde foram encontradas 02 embalagens,
contendo 60 pedras de substância análoga ao crack e 01 embalagem contendo 14 pinos de substância análoga à cocaína
.

[...]
Conforme pesquisas,
o autuado possui os seguintes registros em seu desfavor: 01 (um) Processo de Apuração de Ato Infracional
, já arquivado, que tramitou em segredo de justiça perante a 2ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Vila Velha/ES (autos do Processo n.º 0003141-30.2017.8.08.0035),
onde restaram-lhe aplicadas medidas socioeducativas de liberdade assistida c/c prestação de serviços à comunidade, em razão da prática de ato infracional análogo ao crime capitulado no artigo 157, §2º, Inciso II, do CPB
– qual gerou o Processo de Execução de Medidas Socioeducativas de n.º 0025944-06.2018.8.08.0024, já arquivado, que tramitou em segredo de justiça perante a 3ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Vitória/ES, extinta em 16/12/2019, pelo cumprimento da medida socioeducativa;
01 (um) Processo de Apuração de Ato Infracional , já arquivado, que tramitou em segredo de justiça perante a 2ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Vila Velha/ES (autos do Processo n.º 0015177-70.2018.8.08.0035), onde restaram-lhe aplicadas medidas socioeducativas de semiliberdade e de liberdade assistida, em razão da prática de ato infracional análogo ao crime capitulado no artigo 157, §2º, Inciso II, do CPB
– qual gerou o Processo de Execução de Medidas Socioeducativas de n.º 0025944-06.2018.8.08.0024, já arquivado, que tramitou em segredo de justiça perante a 3ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Vitória/ES, extinta em 16/12/2019, pelo cumprimento da medida socioeducativa; -
01 (um) Processo de Apuração de Ato Infracional , já arquivado, que tramitou em segredo de justiça perante a 2ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Vila Velha/ES (autos do Processo n.º 0031346-35.2018.8.08.0035), onde restou-lhe aplicada medida socioeducativa de internação, em razão da prática de ato infracional análogo ao crime capitulado no artigo 157, §2º, Inciso II, C/C artigo 14, inciso II, na forma do artigo 70, todos do CPB
– qual gerou o Processo de Execução de Medidas Socioeducativas de n.º 0025944-06.2018.8.08.0024, já arquivado, que tramitou em segredo de justiça perante a 3ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Vitória/ES, extinta em 16/12/2019, pelo cumprimento da medida socioeducativa;
01 (um) Processo de Apuração de Ato Infracional , já arquivado, que tramitou em segredo de justiça perante a 2ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Vila Velha/ES (autos do Processo n.º 0020106-83.2017.8.08.0035), onde restou-lhe aplicada medida socioeducativa de liberdade assistida, em razão da prática de atos infracionais análogos aos crimes capitulados nos artigos 33, “caput” e 35, “caput”, ambos da Lei 11.343/2006
. [...] P
ortanto, tenho que a soltura do autuado poderá colocar em risco a ordem pública, haja vista a real possibilidade de reiteração delitiva, além do que está presente a periculosidade concreta de sua conduta, bem como, visando garantir a instrução processual e a aplicação da Lei Penal.”

Assim, “
inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante
.” (STJ; AgRg-HC 773.586; Proc. 2022/0305740-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 02/12/2022).

Além disso, “a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência,
atos infracionais pretéritos
, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade [...]” (STJ; AgRg-HC 771.822; Proc. 2022/0295586-9; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/12/2022; DJE 19/12/2022)

Ademais, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

“
Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela Defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que,
tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata
in casu.
” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

Por derradeiro, em consulta ao sistema Infopen, verifico que a prisão preventiva do apelante fora compatibilizada ao regime fixado em sentença (semiaberto), tendo o réu já usufruído de benefícios compatíveis, como a saída temporária, não havendo qualquer ilegalidade na custódia cautelar.

Diante do exposto,
mantenho a prisão preventiva do apelante.

Ademais, a
defesa pugna pela concessão do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804 do Código de Processo Penal dispõe que:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete,
in
Código de Processo Penal Interpretado, que: “a pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3° do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao
m
agistrado responsável pela
e
xecução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
, e §1°, do Código de Processo Civil.

Por fim, a defesa de Ivanildo Ramos dos Santos Filho pleiteia a
fixação de honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito,
passo a tecer as seguintes considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos
físicos, à fl. 70,
que foi nomeado pelo MM. Juiz de 1º grau para atuar na defesa do réu
Ivanildo Ramos dos Santos Filho

o
Dr. Elton de Oliveira Duarte – OAB/ES nº 30.417.

Na esteira do entendimento
deste e. Tribunal de Justiça,
com
relação aos honorários advoc
atícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação do
Dr. Elton de Oliveira Duarte – OAB/ES nº 30.417
, que atuou durante todo o processo, incluindo a fase recursal.

Ressalto que, em sentença, o magistrado sentenciante arbitrou honorários advocatícios em seu favor no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais),
em razão da atuação do patrono em primeiro grau de jurisdição,
conforme
se verifica à
fl. 95 dos autos físicos.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa de
simples
complexidade,
com a presença de apenas um réu,

ao qual foi imputado
o crime do
art
igo
33,
caput,
da Lei n° 11.343/06.
Nada obstante o alto grau de
zelo do advogado na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico esta fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nesse contexto,
com esteio no art. 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015 c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que o
Dr. Elton de Oliveira Duarte – OAB/ES nº 30.417
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios
no
quantum
de
R$
5
00,00 (
quinhentos
reais)
concernentes à sua atuação em âmbito recursal
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-
LHE
PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença de primeiro grau.

Ainda, fixo honorários advocatícios em favor do
D
r.
Elton de Oliveira Duarte – OAB/ES nº 30.417, no importe de R$
5
00,00 (qu
inhentos
reais)
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)