Tribunal: TJES
Processo: 0001795-77.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Repetição de indébito; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-09-28

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
–
INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO EM SENTENÇA
– REGRA DE INSTRUÇÃO – NECESSIDADE DE CONFERIR À PARTE PRÉVIA CIÊNCIA DE SEU DEVER PROCESSUAL – SENTENÇA ANULADA – RECURSO
PROVIDO

1.
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
"a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas"
(AgInt no AREsp 355.628/RO, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017).

2
.
Justamente por ser regra de instrução, resta patente que o juiz da causa, ao tratar da pretendida inversão do ônus probatório, obrigatoriamente deve alertar as partes envolvidas no processo mediante decisão motivada – ainda na fase instrutória – de forma a garantir a parte tempo hábil a produção de provas.

3.
Assim,
“a
inversão do ônus da prova é uma regra de procedimento, pois a distribuição dinâmica do encargo probatório como técnica de julgamento acarreta violação às garantias do contraditório e da ampla defesa da parte a quem até então não incumbia tal encargo”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024151512720, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020).

4.
É dizer, as partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento; notadamente porque elas precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão.

5.
Destarte, uma vez que a inversão do ônus probatório se deu na fase de julgamento – não oportunizando ao réu o prévio conhecimento de seu dever processual – penso que a r. sentença deva ser cassada com o retorno dos autos ao Juízo singular, que deverá oportunizar a produção da prova pela parte interessada.

6.
Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001795-77.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

APELADO: MARIA JOSE DOS SANTOS SIQUEIRA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
–
INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO EM SENTENÇA
– REGRA DE INSTRUÇÃO – NECESSIDADE DE CONFERIR À PARTE PRÉVIA CIÊNCIA DE SEU DEVER PROCESSUAL – SENTENÇA ANULADA – RECURSO
PROVIDO

1.
A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
"a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas"
(AgInt no AREsp 355.628/RO, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017).

2
.
Justamente por ser regra de instrução, resta patente que o juiz da causa, ao tratar da pretendida inversão do ônus probatório, obrigatoriamente deve alertar as partes envolvidas no processo mediante decisão motivada – ainda na fase instrutória – de forma a garantir a parte tempo hábil a produção de provas.

3.
Assim,
“a
inversão do ônus da prova é uma regra de procedimento, pois a distribuição dinâmica do encargo probatório como técnica de julgamento acarreta violação às garantias do contraditório e da ampla defesa da parte a quem até então não incumbia tal encargo”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024151512720, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020).

4.
É dizer, as partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento; notadamente porque elas precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão.

5.
Destarte, uma vez que a inversão do ônus probatório se deu na fase de julgamento – não oportunizando ao réu o prévio conhecimento de seu dever processual – penso que a r. sentença deva ser cassada com o retorno dos autos ao Juízo singular, que deverá oportunizar a produção da prova pela parte interessada.

6.
Sentença anulada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: unanimidade, anular a sentença, ficando prejudicada a análise do recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.

em face da r. sentença de fls. 89-90vº, integrada pela decisão de embargos de declaração de fls. 103-104, proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da “
ação
de obrigação de fazer com indenização por danos morais, com repetição de indébito e pedido liminar”
ajuizada contra ele por
MARIA JOSÉ DOS SANTOS SIQUEIRA,
que

julgou procedente o pedido exordial.

Em suas razões (fls. 107-113), a parte recorrente aduz, em suma, (i) a regularidade da contratação; (ii) são devidos os valores descontados do benefício previdenciário, não havendo que se falar em declaração de inexigibilidade dos contratos, e consequentemente, ressarcimentos pelos descontos devidos; (iii) não é devida a devolução em dobro do indébito; (iv) inexiste danos morais indenizáveis; (v) deve ser realizada a compensação dos valores.

Contrarrazões às fls. 118-130 pelo desprovimento do recurso.

Por meio do id. 5672522, proferi despacho determinando a intimação das partes litigantes para, na forma do art. 10 do CPC, se manifestarem acerca eventual
error in procedendo
, uma vez que a inversão do ônus probatório se deu no âmbito da sentença objurgada. E, apenas a apelante manifestou no id. 5810774.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0001795-77.2021.8.08.0011.

APELANTE:
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.

APELAD
A
: MARIA JOSÉ DOS SANTOS SIQUEIRA.

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.

em face da r. sentença de fls. 89-90vº, integrada pela decisão de embargos de declaração de fls. 103-104, proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da “
ação
de obrigação de fazer com indenização por danos morais, com repetição de indébito e pedido liminar”
ajuizada contra ele por
MARIA JOSÉ DOS SANTOS SIQUEIRA,
que

julgou procedente o pedido exordial.

Em suas razões (fls. 107-113), a parte recorrente aduz, em suma, (i) a regularidade da contratação; (ii) são devidos os valores descontados do benefício previdenciário, não havendo que se falar em declaração de inexigibilidade dos contratos, e consequentemente, ressarcimentos pelos descontos devidos; (iii) não é devida a devolução em dobro do indébito; (iv) inexiste danos morais indenizáveis; (v) deve ser realizada a compensação dos valores.

Por meio do id. 5672522, proferi despacho determinando a intimação das partes litigantes para, na forma do art. 10 do CPC, se manifestarem acerca eventual
error in procedendo
, uma vez que a inversão do ônus probatório se deu no âmbito da sentença objurgada. E, apenas a apelante manifestou no id. 5810774.

Pois bem.

Em que pese as alegações meritórias tecidas no recurso de apelação, em detida análise dos autos, notadamente da r. sentença objurgada, verifico que o culto MM. Juiz singular realizou a inversão do ônus da prova no bojo do édito singular, o que não se coaduna, com a devida vênia, com o entendimento jurisprudencial no sentido de que a inversão do ônus probatório é regra de instrução e não de julgamento.

Nesse sentido:

(...) 2.1
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas. Precedentes.
2.2 Inviabilidade da inversão do ônus probatório em sede de apelação, notadamente quando fundado em premissa equivocada atinente a suposta hipossuficiência da parte autora, visto que o órgão do Ministério Público não é de ser considerado opositor enfraquecido ou impossibilitado de promover, ainda que minimamente, o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. (...) (REsp 1286273/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 22/06/2021)

Destarte, entendendo o ilustre julgador singular pela necessidade da inversão do ônus probatório, assim deveria fazer ao iniciar a fase instrutória, oportunizando à parte cujo ônus recaiu a realização das respectivas provas a fim de desincumbir do ônus probatório que lhe foi imposto, o que não ocorreu na hipótese.

Senão vejamos como consta na r. sentença hostilizada:

A relação é claramente consumerista, o que enseja a inversão do ônus da prova.

Com a inversão do ônus da prova, cabe ao réu provar a inveracidade dos fatos alegados pelo autor, sob pena de serem presumidos verdadeiros, pois o consumidor é considerado o “elo frágil” da relação, e por isso merece maior proteção.

[...]

Analisando os fatos articulados pelas partes, bem como as provas produzidas nos autos, verifico que assiste razão a parte autora.

Com efeito, o requerido não colacionou aos autos qualquer prova de que os descontos efetuados decorrem de crédito ao qual o autor tenha aderido. Cabe frisar que as assinaturas constantes nos instrumentos de contrato ainda que possam, de certa forma convergir com a do instrumento de fls., há a negativa peremptória do autor de que a assinatura nos contratos seja sua.

Verifica-se, portanto, que a ré/apelante não foi previamente cientificada acerca do seu ônus probatório, situação que, em meu sentir, autoriza a cassação do édito singular.

Reforço que, segundo a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça,
"a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas"
(AgInt no AREsp 355.628/RO, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017).

Também em sentido análogo:

PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. EXAME ANTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES DO STJ. 1.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve - preferencialmente - ocorrer durante o saneamento do processo ou - quando proferida em momento posterior - garantir a parte a quem incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas.
Precedentes: REsp 1395254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013; EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1450473/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 30/09/2014)

____________

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR VÍCIO NO PRODUTO (ART. 18 DO CDC). ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO 'OPE JUDICIS' (ART. 6º, VIII, DO CDC). MOMENTO DA INVERSÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO.
A inversão do ônus da prova pode decorrer da lei ('ope legis'), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), ou por determinação judicial ('ope judicis'), como no caso dos autos, versando acerca da responsabilidade por vício no produto (art. 18 do CDC). Inteligência das regras dos arts. 12, § 3º, II, e 14, § 3º, I, e. 6º, VIII, do CDC
.
A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão 'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão).
Previsão nesse sentido do art. 262, §1º, do Projeto de Código de Processo Civil. A inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas. Divergência jurisprudencial entre a Terceira e a Quarta Turma desta Corte. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 802.832/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011)

__________

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO DO CONSUMIDOR DECADÊNCIA LEGITIMIDADE REVENDEDORA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA REQUERIMENTO APRECIADO EM SENTENÇA REGRA DE INSTRUÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS RECURSOS PROVIDOS. (...) 6.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, do CDC é regra de instrução e não de julgamento, sendo devida a apreciação do requerimento durante a fase de saneamento do processo ou, se realizada depois, deve-se assegurar a quem não incumbia o encargo inicialmente a reabertura da produção probatória.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 035120068016, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/07/2018, Data da Publicação no Diário: 03/08/2018)

_____________

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL DE CONTRATO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. REAJUSTE EM RAZÃO DE FAIXA ETÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. REGRA DE INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA . 1
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor é regra de instrução e não regra de julgamento. 2 - A inversão do ônus da prova na sentença importa em cerceamento do direito de defesa das partes e erro procedimental, ocasionando um vício que não pode ser sanado em segundo grau de jurisdição, impondo a anulação da sentença e o retorno à fase instrutória.
3 Sentença anulada. (TJES, Classe: Apelação, 024130386857, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/10/2019, Data da Publicação no Diário: 24/10/2019)

Destarte, justamente por ser regra de instrução, resta patente que o juiz da causa, ao tratar da pretendida inversão do ônus probatório, obrigatoriamente deve alertar as partes envolvidas no processo mediante decisão motivada – ainda na fase instrutória – de forma a garantir a parte tempo hábil a produção de provas.

Assim,
“a
inversão do ônus da prova é uma regra de procedimento, pois a distribuição dinâmica do encargo probatório como técnica de julgamento acarreta violação às garantias do contraditório e da ampla defesa da parte a quem até então não incumbia tal encargo”
(TJES, Apelação Cível, 024151512720, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020).

Em sentido análogo, Luiz Guilherme Marinoni
1
adverte que
"ninguém duvida que o juiz pode julgar favoravelmente à parte que não cumpriu o ônus da prova, uma vez que o julgamento pode se basear em provas produzidas de ofício ou mesmo em provas produzidas pela parte contrária. Mas isso não retira a importância de que as partes saibam, de forma prévia, a quem incumbe o ônus da prova, pois, se esse ônus não precisa ser necessariamente observado para que a parte obtenha um resultado favorável - e nesse sentido seria correto sustentar que o ônus da prova não é um verdadeiro ônus -, não há como negar que a parte deve ter ciência p
révia do que deve fazer para ter um julgamento favorável independentemente de outas provas, produzidas de ofício ou pela parte contrária”.

É dizer, as partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento; notadamente porque elas precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão.

Dessa forma, a deliberação acerca do ônus probatório simultaneamente ao julgamento do mérito da ação vulnera a possibilidade da parte produzir provas aptas a desincumbir-lhe desse dever ou, ao menos, de discutir a decisão do juízo singular em grau recursal (art. 1.015, XI, do CPC).

Destarte, uma vez que a inversão do ônus probatório se deu na fase de julgamento – não oportunizando ao réu o prévio conhecimento de seu dever processual – penso que a r. sentença deva ser cassada com o retorno dos autos ao Juízo singular, que deverá oportunizar a produção da prova pela parte interessada.

Diante do exposto, de ofício,
pronuncio a nulidade da sentença, nos termos da presente fundamentação.

Outrossim,
JULGO
prejudicada a análise do recurso de apelação

É como voto.

1
Marinoni, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Prova. 2ª. Edição. São Paulo: RT, 2011. p. 177.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 26.09.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator
.