Tribunal: TJES
Processo: 5006714-86.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-08-15

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRURGIA DE REDUÇÃO DE MAMAS - PROCEDIMENTO NÃO ESTÉTICO
– NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOS CORRETIVOS –
NEGATIVA DE COBERTURA
PELO
PLANO DE SAÚDE – RECURSO CONHECIDO
E

PROVIDO.

1.
Busca a agravante nos autos da

ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais

compelir a seguradora de saúde a custear sua cirurgia de redução de mamas.

2.
Ao verificar os laudos juntados é indubitável que a cirurgia em questão não se trata de um mero procedimento estético, haja vista que a agravante não pretende a melhora da aparência externa, possuindo uma finalidade terapêutica, uma vez que em decorrência de sua gigantomastia possui cervicodorsalgia severa e intensa, apresentando dores em sua coluna cervical e dorsal.

3
.
Destaco, por fim, que
“
(...)
a alegação de que o tratamento indicado para a agravada não está incluído em rol da ANS (Agência Nacional de Saúde), por si só, não permite à operadora de saúde recusar a respectiva cobertura, tendo em vista tratar-se de enumeração exemplificativa, conforme entendimento sedimentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça”
(TJES, Agravo de Instrumento n. 5003516-75.2022.8.08.0000, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Primeira Câmara Civel, j. 13/07/2022)

4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006714-86.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PAMELA DE OLIVEIRA DIAS
AGRAVADO: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRURGIA DE REDUÇÃO DE MAMAS - PROCEDIMENTO NÃO ESTÉTICO
– NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOS CORRETIVOS –
NEGATIVA DE COBERTURA
PELO
PLANO DE SAÚDE – RECURSO CONHECIDO
E

PROVIDO.

1.
Busca a agravante nos autos da

ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais

compelir a seguradora de saúde a custear sua cirurgia de redução de mamas.

2.
Ao verificar os laudos juntados é indubitável que a cirurgia em questão não se trata de um mero procedimento estético, haja vista que a agravante não pretende a melhora da aparência externa, possuindo uma finalidade terapêutica, uma vez que em decorrência de sua gigantomastia possui cervicodorsalgia severa e intensa, apresentando dores em sua coluna cervical e dorsal.

3
.
Destaco, por fim, que
“
(...)
a alegação de que o tratamento indicado para a agravada não está incluído em rol da ANS (Agência Nacional de Saúde), por si só, não permite à operadora de saúde recusar a respectiva cobertura, tendo em vista tratar-se de enumeração exemplificativa, conforme entendimento sedimentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça”
(TJES, Agravo de Instrumento n. 5003516-75.2022.8.08.0000, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Primeira Câmara Civel, j. 13/07/2022)

4. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer e dar provimento ao presente recurso de agravo de instrumento nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por PAMELA DE OLIVEIRA DIAS contra a r. decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido tutela de urgência c./c. indenização por danos morais, ajuizada em face de UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, indeferiu a tutela de urgência, consubstanciada na realização do procedimento cirúrgico de correção de hipertrofia mamária.

Em suas razões recursais sustenta a agravante que (i) é portadora de Gigantomastia – hipertrofia mamária de grau 4 - conforme apresentado em laudo de id. 26119664, no processo de origem; (ii) sua condição a traz dores físicas em sua coluna cervical e dorsal (CID - 10: M54.2 E M54.6) e psicológicas; (iii) é imprescindível a realização do procedimento cirúrgico com urgência, uma vez que a cervicodorsalgia, severa e intensa, provocada pela hiperplasia mamária bilateral está reduzindo sua qualidade de vida e impedindo que possa exercer seu trabalho com a melhor qualidade possível; (iv) ao procurar a agravada teve seu pedido de realização da cirurgia negada sob os argumentos de que não teria cobertura contratual para tanto e que não haveria urgência na realização do procedimento, pois se trataria meramente de um procedimento estético.

Em id. 5352115 deixei de apreciar o pedido de tutela de urgência recursal, deixando de atribuir efeito suspensivo ao recurso, por ausência de fundamentação nos moldes do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil.

A agravada ofertou contrarrazões em id. 5473986, pedindo pelo desprovimento do recurso alegando, em síntese, que (i) não haveria urgência na presente cirurgia tendo em vista que a recorrente carrega com ela a presente condição desde sua puberdade; (ii) que a negativa se dá em prol do rol da ausência do procedimento no rol da ANS.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Ressalto que

é cabível a sustentação oral
neste recurso (CPC, art. 937, inc. VIII e RITJES, art. 134, § 4º).

Diligencie-se.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5006714-86.2023.8.08.0000

A
GRAVANTE:
PAMELA DE OLIVEIRA DIAS

A
GRAVADA:
UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

R
ELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme consignado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por PAMELA DE OLIVEIRA DIAS contra a r. decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido tutela de urgência c./c. indenização por danos morais, ajuizada em face de UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, indeferiu a tutela de urgência, consubstanciada na realização do procedimento cirúrgico de correção de hipertrofia mamária.

Em suas razões recursais sustenta a agravante que (i) é portadora de Gigantomastia – hipertrofia mamária grau 4 - conforme apresentado em laudo de id. 26119664, no processo de origem; (ii) sua condição a traz dores físicas em sua coluna cervical e dorsal (CID - 10: M54.2 E M54.6) e psicológicas; (iii) é imprescindível a realização do procedimento cirúrgico com urgência, uma vez que a cervicodorsalgia, severa e intensa, provocada pela hiperplasia mamária bilateral está reduzindo sua qualidade de vida e impedindo que possa exercer seu trabalho com a melhor qualidade possível; (iv) ao procurar a agravada teve seu pedido de realização da cirurgia negada sob os argumentos de que não teria cobertura contratual para tanto e que não haveria urgência na realização do procedimento, pois se trataria meramente de um procedimento estético.

Em id. 5352115 deixei de apreciar o pedido de tutela de urgência recursal, deixando de atribuir efeito suspensivo ao recurso, por ausência de fundamentação nos moldes do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil.

A agravada ofertou contrarrazões em id. 5473986, pedindo pelo desprovimento do recurso alegando, em síntese, que (i) não haveria urgência na presente cirurgia tendo em vista que a recorrente carrega com ela a presente condição desde sua puberdade; (ii) que a negativa se dá em prol do rol da ausência do procedimento no rol da ANS.

Pois bem.

Ao analisar o processo originário, verifiquei que o culto Magistrado deixou de conceder a tutela de urgência ora pleiteada uma vez que, ao aferir os requisitos presentes no artigo 300 do Código de Processo Civil, não lhe foi possível verificar o pressuposto da urgência, o que é possível extrair do seguinte trecho da r. decisão agravada:

“
In casu
, a despeito das alegações autorais, ao menos nesta fase embrionária, concluo pela inexistência dos requisitos da tutela de urgência pretendida, qual seja, a probabilidade do direito, uma vez que, a despeito de estar comprovado que a autora se encontra com diagnóstico de gigantomastia, não há nos autos documentação hábil a comprovar que a demandante necessite de se submeter ao procedimento cirúrgico em situação de urgência, considerando inclusive o fato de que conforme narrado pela própria autora, trata-se de patologia acometida desde a puberdade.”

Desse modo, ante a referida decisão e a própria limitação do efeito devolutivo no presente agravo, somente pode ser avaliada a presença dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, quais sejam a probabilidade do direito e o perigo da demora. Sendo assim, passo a averiguar a sua presença no caso em exame.

Destarte, é cediço que o
periculum in mora
deve restar configurado para a concessão da tutela de urgência ora pleiteada. Para tanto, é necessário que o conjunto fático probatório apresentado na exordial possa convencer o magistrado que caso haja demora na concessão da tutela jurisdicional o resultado útil do processo pode ser afetado.

Além disso, é necessário demonstrar também que a demora processual pode causar danos irreversíveis ao demandante, caso tenha que aguardar ao fim do julgamento da demanda, como bem disciplinado no pelo diploma legal do art. 303, caput do Código de Processo Civil.

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

Traçadas tais balizas, penso que o caso tratado na origem revela risco de acarretar dano irreparável a Agravante caso tenha de esperar a sentença para que seja reconhecido seu direito de ter sua cirurgia custeada pela agravada.

Isso porque, por meio da leitura dos laudos e documentos apresentados pela Agravante, tanto em seu recurso quanto no processo de origem, compreendi que a condição física da Agravante não se trata de uma mera questão estética, como defendido pela Agravada, mas sim de uma condição crônica que vem se agravando desde sua puberdade e que, atualmente, se encontra em seu grau mais severo, a trazendo dores físicas e psicológicas, como se pode extrair dos laudos juntados ao processo de origem de id. 26119667, 26119658, 26119663 e 26119664.

Quanto a probabilidade de direito da Agravante, é fato que a recorrente é usuária do plano, desde 20 de setembro de 2021. Sendo assim, levando em consideração as alegações trazidas pela operadora de saúde, não vejo óbice de que a Agravante possua o devido direito de ter sua cirurgia realizada e custeada pelo plano, pois, p
or meio da contraminuta de id. 5473986 juntada pelo patrono do plano de saúde, percebe-se que a negativa se deu uma vez que, segundo suas próprias palavras “ não há probabilidade do direito, pois não há cobertura contratual para o procedimento pretendido, sendo certo que ele não está previsto no rol taxativo da ANS ”.

Entretanto, embora não desconheça a existência de divergência quanto ao tema, compreendo que o rol em questão é meramente exemplificativo, não excluindo outros tratamentos ou procedimentos adequados para o tratamento das enfermidades que podem ser enfrentadas. Nesse sentido é a jurisprudência desta c. Primeira Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NA ORIGEM. COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. ROL DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Analisando o artigo 300, do Código de Processo Civil, extrai-se que o magistrado está autorizado a conceder a tutela provisória de urgência desde que presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. Na origem, a agravada demonstrou a probabilidade do seu direito, bem como o perigo de dano, uma vez que os laudos médicos apresentados no ID's 2499526 e 2499527 comprovam que a recorrida sofre com longo histórico de transtorno afetivo bipolar, com diversas internações psiquiátricas, sendo necessária a sua imediata submissão às sessão de ECT (Eletroconvulsoterapia).
3. Ademais, a alegação de que o tratamento indicado para a agravada não está incluído em rol da ANS (Agência Nacional de Saúde), por si só, não permite à operadora de saúde recusar a respectiva cobertura, tendo em vista tratar-se de enumeração exemplificativa, conforme entediamento sedimentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça
. 4. Da mesma forma, não se sustenta a tese de exclusão contratual da cobertura para o tratamento pretendido pela agravada,
uma vez que tal exclusão faz menção aos procedimentos não previstos no rol da ANS, que por sua vez, como dito alhures, possui natureza meramente exemplificativa.
(TJES, Agravo de Instrumento n. 5003516-75.2022.8.08.0000, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, j. 13/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – MEDICAMENTO INDICADO PELO MÉDICO DO AUTOR – URGÊNCIA DEMONSTRADA – ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – RECURSO DESPROVIDO.
1. A ANS traz, em suas resoluções, rol não taxativo de coberturas obrigatórias mínimas, não excluindo outros tratamentos ou procedimentos eficazes e adequados nele não previstos. Precedentes. 2. Conforme entendimento firmado pela Corte Superior, estabelecidas as doenças abrangidas pela cobertura contratual, não cabe ao plano de saúde limitar as opções terapêuticas ou os procedimentos necessários para o tratamento das enfermidades cobertas.
3. Não afigura-se razoável que o plano de saúde decida qual tratamento ou medicamento apresenta-se mais adequado e eficaz ao paciente, análise essa que só pode ser corretamente realizada pelo médico que o acompanha. 4. O relatório médico de fl. 168 evidencia a urgência para o fornecimento do medicamento prescrito, não constituindo óbice para a concessão da medida liminar o risco de irreversibilidade da medida, tal como sustentado pela agravante, haja vista que, conforme já decidiu esse. e. Tribunal ¿acerca da irreversibilidade da medida, em razão do bem da vida ora tutelado, permitida é a sua relativação, especialmente pela ponderação dos valores em questão.¿ (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35159008156, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08⁄03⁄2016, Data da Publicação no Diário: 14⁄03⁄2016). 5. Recurso conhecido, mas não provido. (TJES, Agravo de Instrumento n. 024169015351, Rel. Des.ª JANETE VARGAS SIMÕES,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
,j. 20/06/2017, p. 23/06/2017)

No mais, a não taxatividade do rol foi confirmada pelo Congresso Nacional após a interposição do presente recurso, com a edição da Lei n. 14.454/2022, que entrou em vigor em 22/09/2022 e “
Altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar
”.

Em que pese não constarem no rol da ANS, o médico que solicitou os procedimentos em questão – ao menos pela primeira vez –, justificou a sua pertinência, inclusive destacando que não têm finalidade meramente estética, uma vez que a paciente se encontra com cervicodorsalgia severa e intensa (id. 26119658, no processo de origem).

Reiterando os impactos psicológicos da condição física da Agravante, com o escopo de ressaltar o caráter urgente da situação, observa-se também o laudo psiquiátrico trazido aos autos e juntado no processo de origem em id. 2611966, onde afirma que a agravante possui quadro de stress, transtorno misto ansioso e depressivo, CID F43 / F41.2, por conta da sua condição de hipertrofia mamária de grau IV.

Além disso, é importante a leitura de precedentes correlatos deste Egrégio Tribunal de Justiça sobre a questão em voga, onde restou consagrado o seguinte entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. CIRURGIA DE REDUÇÃO DE MAMA. PROCEDIMENTO NÃO ESTÉTICO. QUADRO ÁLGICO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. As cirurgias reparadoras se diferenciam das meramente estéticas na medida em que estas visam somente a melhora da aparência externa, tendo por objetivo, em geral, o embelezamento, enquanto aquelas possuem finalidade terapêutica, pretendendo a correção de lesões deformantes ou defeitos congênitos ou adquiridos.
II. A Autora-Agravada fora diagnosticada com hipertrofia mamária grau III, que segundo o site da Revista Brasileira de Cirurgia Plástica, trata-se do último grau antes da chamada gigantomastia, realidade que se associa a diagnósticos de dorsalgia, Síndrome Dolorosa Complexa Regional e outras doenças neurológicas e ósseas, levando a concluir, tal qual o fez o Juízo a quo, haver um contexto clínico na cirurgia determinada e não meramente estético.
III. Ao contrário do afirmado pelo Agravante, o laudo médico acostado às fl. 130 parece indicar o procedimento cirúrgico de redução da mama à Autora, e mais, o laudo deixa transparecer que sua indicação é prescrita como forma de controle do quadro álgico de que padece a Agravada, a arrostar a alegação de a cirurgia possui natureza estética. IV. Recurso conhecido e não provido. (TJES, N. 0013363-95.2018.8.08.0011, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/05/2019)

Importante ressaltar que no caso alhures trata-se de hipertrofia mamária grau III e na presente demanda estamos tratando de hipertrofia mamária grau IV, situação chamada de gigantomastia, ainda mais grave do que a presente no caso supracitado, em que o Eminente Relator manteve decisão em sede de tutela de urgência antecipada, que concedeu a redução mamária requerida.

Levando tudo isso em consideração, ao menos nesta análise perfunctória, própria da via do agravo de instrumento, mostra-se indevida a negativa de cobertura efetivada pela Agravada. Portanto, por trilhar pensamento distinto do meu colega Julgador, penso que deve ser reformada a r. decisão de origem, que indeferiu a tutela de urgência em favor da agravante.

Friso, por fim, que a realização dos procedimentos é medida reversível, podendo a Agravada, se for o caso, reaver os valores atinentes à prestação do serviço, nos termos do artigo 302, inciso I, § U do Código de Processo Civil.

Por tudo isso,
CONHEÇO o presente recurso
e DOU
PROVIMENTO,
reformando
a r. decisão
agravada,
para que a Agravada

seja compelida a autorizar e custear no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis a realização do procedimento cirúrgico de correção de hipertrofia mamária (redução de mama), sob pena de aplicação de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por dia, limitado pela duração de 30 (trinta) dias em caso de descumprimento da ordem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 08/08/2023

VOTO

(Acompanhar o relator)

Após analisar detidamente os autos, cheguei à mesma conclusão do eminente Relator, Desem
bargador Júlio César Costa de Oliveira, de que a negativa de cobertura do procedimento cirúrgico solicitado pelo médico seria indevida, o fazendo, contudo, por outros fundamentos.

Quanto à natureza do rol da ANS, filio-me ao entendimento proclamado pela Segunda Seção do Sup
erior Tribunal de Justiça ao julgar o EREsp 1.889.704/SP e o EREsp 1.886.929/SP de que, em regra, seria taxativo.

Há nos autos, contudo, elementos que justificam a urgência do procedimento, eis que evidenciado que
a cirurgia de correção de hipertrofia mamária (redução de mama)
não tem finalidade estética, possuindo a agravante
cervicodorsalgia severa e intensa, com reflexos de natureza psiquiátrica (quadro de stress, transtorno misto ansioso e depressivo) decorrentes de seu quadro de saúde.

Assim, sem pretender exaurir o mérito da ação originária e em sede da cognição permitida neste momento process
ual, entendo que a decisão recorrida deve ser reformada para deferir a tutela de urgência.

Por tais razões, ainda que por outros fundamentos, acompanho o eminente relator para conhecer e dar provimento ao recurso.

É como voto.