Tribunal: TJES
Processo: 0006346-92.2011.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006346-92.2011.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEFFERSON SILVA COITINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO
TENTADO
. ART. 121, §2º, I
I
,
C/C ART. 14, II,
CP.

1. PEDIDO DE AGUARDAR EM LIBERDADE A TRAMITAÇÃO DO FEITO. LIBERDADE CONCEDIDA EM HABEAS CORPUS. PREJUDICADO. 2.
PLEITO DE ANULAÇÃO DA
SENTENÇA.
DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE NOS AUTOS. SOBERANIA DO VEREDICTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO. PENA-BASE.
3.
CULPABILIDADE.
PREMEDITAÇÃO. IDONEIDADE. 4. CIRCUNSTÂNCIAS.
MODUS OPERANDI. FUNDAMENTOS CONCRETOS. 5. CONSEQUÊNCIAS. LESÕES GRAVES. VALIDADE. 6. CONCURSO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTE SUBJETIVA E AGRAVANTE OBJETIVA. ARTIGO 67, CP. PREPONDERÂNCIA CIRCUNSTÂNCIA SUBJETIVA. ATENUAÇÃO EM 1/12. 7. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS TOTALMENTE PERCORRIDO. MÚLTIPLOS DISPAROS. TENTATIVA CRUENTA. REDUÇÃO EM 1/3
.
8. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. DOLO DIRETO E DOLO EVENTUAL. POSSIBILIDADE. 9.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
C
onced
ida
a ordem para permitir que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação,
fica prejudicado pedido desse jaez. 2.

A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. A avaliação das provas trazidas aos autos é competência exclusiva dos jurados, que soberanamente realizam o enquadramento jurídico dos fatos apresentados em plenário. Caso em que a versão acusatória fundamenta-se em tese escorada em comprovação suficiente, no sentido de que o réu praticou o crime
tentado, por motivo fútil
.
3. A
prévia preparação para o cometimento do crime, adotando cautelas prévias à sua prática, munindo-se de instrumentos ou materiais necessários ou reunindo melhores condições para a ocultação do delito, assim como, por ter o agente mais tempo para refletir sobre
su
a prática, torna mais reprovável a ação, legitimando uma resposta penal mais acentuada, com a negativação do vetor afeto à culpabilidade.

4. N
a aferição da vetorial relativa às circunstâncias do crime, deve o julgador atentar para os pormenores da dinâmica delitiva que não sejam inerentes ao tipo penal, como o tempo e o lugar do crime, o modus operandi, a atitude e comportamento do agente no decorrer dos atos criminosos, dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.
Caso em que
o
édito recorrido observ
a
esses direcionamentos, não só ao dar ênfase à ousadia do réu, como
também, ao sublinhar
o fato de ter
ele
contado com o auxílio de terceira pessoa e d
e
empreg
ar

uma motocicleta na
infração penal
.
5.
N
em todo homicídio tentado produz lesão, de forma que eventual dano físico não pode ser tratado como consequência natural do crime ou circunstância própria do tipo. Desta forma, é idônea a negativação da operadora relativa às consequências extrapenais quando o dano físico é de tal monta grave que extrapola a configuração básica do tipo penal.
Na espécie, uma das vítimas teve que ficar afastado das ocupações habituais
por mais de 30 (trinta) dias
e
a outra
sofreu deformidade permanente.
6. H
avendo concurso de uma circunstância atenuante subjetiva com uma circunstância agravante objetiva, a jurisprudência orienta a
que seja feita a atenuação da pena, ainda que em patamar mais ameno.
Pena atenuada
em 1/12 (um doze) anos.
7.
A fração de diminuição pela tentativa deve orientar-se pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. Na espécie,
é caso de
tentativa cruenta,
sendo efetuados muitos disparos e ambas as
vítima
s

sendo
atingida
s, razão pela qual pode-se
afirmar
que todo o
iter criminis

foi percorrido na ação delitiva.
A
dequada a fração mínima.
8. Constatando
-se
a existência de
desígnios autônomos, revelados pelo dolo direto de matar
um
a vítima
e
o dolo eventual em relação a
outra, cabível a aplicação da regra disposta no artigo 70, segunda parte, do Código Penal – concurso formal impróprio. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006346-92.2011.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFFERSON SILVA COITINHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006346-92.2011.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEFFERSON SILVA COITINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO
TENTADO
. ART. 121, §2º, I
I
,
C/C ART. 14, II,
CP.

1. PEDIDO DE AGUARDAR EM LIBERDADE A TRAMITAÇÃO DO FEITO. LIBERDADE CONCEDIDA EM HABEAS CORPUS. PREJUDICADO. 2.
PLEITO DE ANULAÇÃO DA
SENTENÇA.
DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE NOS AUTOS. SOBERANIA DO VEREDICTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO. PENA-BASE.
3.
CULPABILIDADE.
PREMEDITAÇÃO. IDONEIDADE. 4. CIRCUNSTÂNCIAS.
MODUS OPERANDI. FUNDAMENTOS CONCRETOS. 5. CONSEQUÊNCIAS. LESÕES GRAVES. VALIDADE. 6. CONCURSO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTE SUBJETIVA E AGRAVANTE OBJETIVA. ARTIGO 67, CP. PREPONDERÂNCIA CIRCUNSTÂNCIA SUBJETIVA. ATENUAÇÃO EM 1/12. 7. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS TOTALMENTE PERCORRIDO. MÚLTIPLOS DISPAROS. TENTATIVA CRUENTA. REDUÇÃO EM 1/3
.
8. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. DOLO DIRETO E DOLO EVENTUAL. POSSIBILIDADE. 9.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
C
onced
ida
a ordem para permitir que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação,
fica prejudicado pedido desse jaez. 2.

A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. A avaliação das provas trazidas aos autos é competência exclusiva dos jurados, que soberanamente realizam o enquadramento jurídico dos fatos apresentados em plenário. Caso em que a versão acusatória fundamenta-se em tese escorada em comprovação suficiente, no sentido de que o réu praticou o crime
tentado, por motivo fútil
.
3. A
prévia preparação para o cometimento do crime, adotando cautelas prévias à sua prática, munindo-se de instrumentos ou materiais necessários ou reunindo melhores condições para a ocultação do delito, assim como, por ter o agente mais tempo para refletir sobre
su
a prática, torna mais reprovável a ação, legitimando uma resposta penal mais acentuada, com a negativação do vetor afeto à culpabilidade.

4. N
a aferição da vetorial relativa às circunstâncias do crime, deve o julgador atentar para os pormenores da dinâmica delitiva que não sejam inerentes ao tipo penal, como o tempo e o lugar do crime, o modus operandi, a atitude e comportamento do agente no decorrer dos atos criminosos, dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.
Caso em que
o
édito recorrido observ
a
esses direcionamentos, não só ao dar ênfase à ousadia do réu, como
também, ao sublinhar
o fato de ter
ele
contado com o auxílio de terceira pessoa e d
e
empreg
ar

uma motocicleta na
infração penal
.
5.
N
em todo homicídio tentado produz lesão, de forma que eventual dano físico não pode ser tratado como consequência natural do crime ou circunstância própria do tipo. Desta forma, é idônea a negativação da operadora relativa às consequências extrapenais quando o dano físico é de tal monta grave que extrapola a configuração básica do tipo penal.
Na espécie, uma das vítimas teve que ficar afastado das ocupações habituais
por mais de 30 (trinta) dias
e
a outra
sofreu deformidade permanente.
6. H
avendo concurso de uma circunstância atenuante subjetiva com uma circunstância agravante objetiva, a jurisprudência orienta a
que seja feita a atenuação da pena, ainda que em patamar mais ameno.
Pena atenuada
em 1/12 (um doze) anos.
7.
A fração de diminuição pela tentativa deve orientar-se pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. Na espécie,
é caso de
tentativa cruenta,
sendo efetuados muitos disparos e ambas as
vítima
s

sendo
atingida
s, razão pela qual pode-se
afirmar
que todo o
iter criminis

foi percorrido na ação delitiva.
A
dequada a fração mínima.
8. Constatando
-se
a existência de
desígnios autônomos, revelados pelo dolo direto de matar
um
a vítima
e
o dolo eventual em relação a
outra, cabível a aplicação da regra disposta no artigo 70, segunda parte, do Código Penal – concurso formal impróprio. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006346-92.2011.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEFFERSON SILVA COITINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JEFFERSON SILVA COUTINHO,
objetivando a reforma da sentença de fls.
334
/
345
, da
1
ª Vara Criminal de
Linhares
, que obedecendo deliberação do Conselho de Sentença, condenou o apelante, pela prática dos crimes definidos no art. 121, §2°, inciso II, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, c/c o art. 1º, inciso I, da Lei n° 8.072/90 (por duas vezes), na forma do art. 70, caput, segunda parte, do Código Penal,
à
pena de 29 (vinte e nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado.

Consta na denúncia que, por volta das
14
h do dia 23 de
abril
de 20
1
1, na Rua
José Martiniano de Alencar
, bairro
Interlagos
, município de
Linhares
, o apelante e
o corréu Luan de Oliveira Meireles
teriam efetuado disparos de arma de fogo contra as vítimas Magno Costa Boone, Jhonatas dos Santos Alves e Altaino Loureiro Pereira,
que não vieram a óbito por circunstâncias alheias à vontade dos réus.

Ao fim do
iudicium causae
, foi submetido ao julgamento plenário, sendo condenado na forma especificada.

De conformidade com as razões de fls.
360
/
372 requer
, preliminarmente, pelo direito de aguardar em liberdade a tramitação de eventuais recursos. No mérito, a defesa pleiteia a anulação da sentença, sob o argumento de que a decisão do Tribunal do Júri é manifestamente contrária à prova dos autos. Subsidiariamente, pede a redução da pena aplicada.

Contrarrazões ministeriais às fls.
389
/
403
, pugnando pela negativa de provimento ao recurso.

No id. 4953885, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Cleber Pontes da Silva, também pela integral manutenção da sentença.

É a síntese do
recurso, que passo a apreciar:

Em relação ao
pedido de liberdade, destaco que a defesa, após ser determinada a prisão do ora apelante, por ocasião da prolação da sentença recorrida, impetrou o habeas corpus nº
5012360-14.2022.8.08.0000,
pugnando pela cassação da decisão recorrida, reconhecendo-se o direito do paciente de aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

E
ste Colegiado, na apreciação do mérito do writ,
por maioria, denegou a ordem, cassando liminar anteriormente deferida por este relator e determinando novamente a prisão. No entanto, antes do cumprimento da ordem de prisão, o Superior Tribunal de Justiça, em Decisão monocrática proferida nos autos do Habeas Corpus nº 816991-ES, conced
eu
a ordem para permitir que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação.

D
esta forma, prejudicado o pleito libertário.

Passo a analisar o mérito recursal, iniciando pelo
pedido
de anulação do veredicto:

Nesse passo, relembro que na hipótese de recorribilidade prevista no artigo 593, inciso III, alínea “d” do Código de Processo Penal, somente fica autorizado novo júri quando a decisão recorrida for manifestamente contrária à prova dos autos. Nesse caso, a análise deve limitar-se a observar se o veredicto pautou-se nas provas carreadas ao caderno processual, não podendo fazer juízo de valoração acerca da correção ou não do julgamento, sob pena de ferir o Princípio da Soberania dos Veredictos, disposto no art. 5º, XXXVIII, “c”, da Carta Magna.

De acordo com a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça, quando interposta apelação contra sentença proferida pelo Tribunal do Júri, sob o fundamento de ser manifestamente contrária à prova dos autos, cabe ao órgão
ad quem
apenas a realização de um juízo de constatação sobre a existência ou não de suporte probatório para a decisão tomada pelo Conselho de Sentença.

Isso se dá porque o sistema de apreciação de provas adotado pela legislação processual nos julgamentos do Tribunal do Júri é o da íntima convicção, caso em que se verifica a discricionariedade por parte do julgador no que toca à indagação da verdade e à apreciação de provas, o que significa dizer que a decisão dos jurados se funda na certeza moral do Júri, que decide desprendido de qualquer critério objetivo de julgamento. O livre convencimento do Conselho de Sentença só pode ser afastado, em sede recursal, quando inteiramente divorciado da realidade apurada nos autos.

Revendo as provas dos autos, contudo, constato que o veredito do Conselho de Sentença conta com corroboração razoável.

A materialidade dos crimes está provada nos laudos de exame de lesões corporais de fls. 40 e 41.

As provas de autoria, igualmente, me parecem bem estabelecidas no feito.

Veja-se, a propósito, que a vítima Magno Costa Boone, ouvido às fls. 121/122, declarou que conheceu o recorrente porque foi com seu tio e sua tia até o trabalho do irmão do depoente fazer uma cobrança. Alega que
o irmão do recorrente
não teria ficado satisfeit
o
com a cobrança, razão pela qual ele e o apelante foram até a casa d
o ofendido
e o chamaram para conversar, lembrando-se que, ao tempo em que o chamava para sair, o irmão do acusado gritou que se a tia do acusado continuasse falando muito, ele iria meter um tiro na cara dela.

Acresce que, um dia antes dos fatos, a vítima, na companhia de um amigo, passou na frente da residência do réu, sendo visto por um amigo daquele, o que, em sua concepção, teria
feito com que o apelante pensasse que a vítima o estivesse procurando para fazer algo. Esta seria, então, a motivação do crime.

Além disso, a vítima aduz que na data dos fatos estava sentado de costas para a rua em uma quitanda, na esquina, quando uma motocicleta tripulada por duas pessoas se aproximou, podendo visualizar, “por cima do ombro”, quando o carona sacou uma arma e realizou os disparos que vieram a atingi-lo e às demais vítimas. Apesar de não poder confirmar quem estava no veículo no momento dos disparos, disse que todos os dias ouvia comentários
no sentido de que quem efetuou os disparos tenha sido o
recorrente.

Portanto, nota-se que a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta manifestamente contrária à prova dos autos, na medida em que há versão, escorada em comprovação idônea, a conferir embasamento à imputação inicial.

Com efeito, o conselho de sentença reconheceu que o apelante foi o autor d
e dois
homicídios
tentados
, na modalidade qualificada pelo
motivo fútil
, consistente em mera discussão, no que não há dissociação com os elementos probatórios.

Nesse contexto, o Tribunal do Júri, em sua íntima convicção, se manifestou livre e soberanamente, acolhendo a tese que entendeu provada nos autos. É, pois, descabido falar em decisão contrária às provas dos autos.

É facultado aos jurados eleger qualquer dentre as diversas versões que eventualmente poderão constar nos autos, sendo que, no caso
sub oculi
, a escolhida foi a instaurada pelo órgão ministerial de primeira instância escudado em comprovação suficiente.

Neste mesmo sentido é a jurisprudência do Excelso Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DIVISÃO DE TEMPO NO PLENÁRIO DO JÚRI. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. ADOÇÃO DE UMA DAS TESES SUSTENTADAS PELAS PARTES. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA. QUALIFICADORA SOBEJANTE UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. ADMISSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. Omissis. 2. Existindo elementos de prova que permitam aos jurados a adoção de uma das teses sustentadas pelas partes, descabe a anulação do julgado por decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Omissis. 6. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 1317251/MG, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 25/06/2019)

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ABSOLVIÇÃO. TERCEIRO QUESITO. LEGÍTIMA DEFESA. TESE DEFENDIDA EM PLENÁRIO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM AS PROVAS DOS AUTOS. ANULAÇÃO PELA CORTE ESTADUAL. VIOLAÇÃO DA SOBERANIA DOS VEREDITOS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Ao julgar apelação que pretende desconstituir o julgamento proferido pelo Tribunal do Júri, sob o argumento de que a decisão foi manifestamente contrária à prova dos autos, à Corte de origem se permite, apenas, a realização de um juízo de constatação acerca da existência de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes da Corte Popular. Se o veredito estiver flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo, admite-se a sua cassação. Caso contrário, deve ser preservado o juízo feito pelos jurados, no exercício da sua soberana função constitucional. Omissis. (STJ, HC 504.089/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 12/05/2020)

Nesta forma, impossível acolher o pleito anulatório.

Passo à análise da pena-base, fixada em 25 (vinte e cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mediante a valoração negativa das operadoras relacionadas à culpabilidade, às circunstâncias do crime e às consequências extrapenais do fato.

Ao valorar a vetorial relativa à culpabilidade, o magistrado registra que os crimes foram praticados de forma premeditada.

É certo que a prévia preparação para o cometimento do crime, adotando cautelas prévias à sua prática, munindo-se de instrumentos ou materiais necessários ou reunindo melhores condições para a ocultação do delito, assim como, por ter o agente mais tempo para refletir sobre a prática do crime, torna mais reprovável a ação, legitimando uma resposta penal mais acentuada, com a negativação do vetor afeto à culpabilidade.

A este propósito, já é firme o posicionamento jurisprudencial que reputa a premeditação como fator determinante para a ponderação negativa do vetor culpabilidade:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E PERSONALIDADE. FRAÇÃO DE UM SEXTO NA PRIMEIRA E SEGUNDA ETAPA DO CÁLCULO PENAL. REITERAÇÃO DOS PLEITOS FORMULADOS NO HC N. 636.151/ES, JÁ JULGADO. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
Omissis
. 2.
A premeditação do delito demonstra o maior grau de reprovabilidade do comportamento e, assim, autoriza a majoração da pena-base quanto à culpabilidade
. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.052/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022)

Foi exasperada a pena-base, ainda, em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime. Neste particular, consigna a sentença:

As circunstâncias do crime são totalmente desfavoráveis, haja vista que cometido por volta das 14h, ou seja, em plena luz do dia, revelando altíssimo nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente. Ademais, extrai-se que o crime foi cometido com o apoio logístico de uma motocicleta, isto é, meio de locomoção que, em virtude de sua mobilidade urbana, maximiza o êxito na empreitada, o sucesso na fuga e alcance na impunidade. De mais a mais, o delito foi praticado em pluralidade de agentes e mediante divisão de tarefas (um agente conduziu a motocicleta, enquanto o outro permaneceu encarregado de efetuar os disparos), circunstância que maxi
m
iza o êxito na empreitada e dificulta a apuração completa da autoria.

Como parece claro, a negativação das circunstâncias está plenamente justificada, com base em fundamentos concretos e não inerentes ao tipo penal, que apontam a maior reprovabilidade da ação, não só por ter sido o crime praticado
em plena luz do dia, denotando uma maior periculosidade concreta do elemento
, como também, porque foi utilizada uma motocicleta para assegurar o sucesso da ação e da fuga e porque
agiu o réu em concurso com terceira pessoa.

Nesse passo, relembro que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1831682/SP, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 14/12/2021), o que me parece ser o caso.

Aliás, vale lembrar que
na aferição da vetorial relativa às circunstâncias do crime, deve o julgador atentar para os pormenores da dinâmica delitiva que não sejam inerentes ao tipo penal, como o tempo e o lugar do crime, o modus operandi, a atitude e comportamento do agente no decorrer dos atos criminosos, dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.

O
édito recorrido observ
a
esses direcionamentos, não só ao dar ênfase à ousadia do réu, como também, ao sublinhar o fato de ter ele contado com o auxílio de terceira pessoa e d
e
empreg
ar

uma motocicleta na dinâmica dos fatos.

Desse modo, suficientemente fundamentado o aumento, preservo a negativação.

No tocante às consequências extrapenais, a sentença aponta para o fato de que, em razão dos disparos de arma de fogo sofridos, a vítima
Magno Costa Boone

permaneceu incapacitada para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias
e Jhonatas dos Santos Alves sofreu deformidade permanente.

A
respeito do tema, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça precedente no sentido de que “não se revela razoável admitir que as lesões corporais causadas ao ofendido possam ser absorvidas pelo resultado, nos termos do reconhecido para o homicídio consumado, sendo possível, por certo, a exasperação da pena pelas consequências do crime na hipótese de tentativa cruenta ou vermelha, desde que o ofendido sofra algum ferimento grave durante o processo de execução do delito” (STJ, AgRg no HC n. 630.230/SP, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, 17/2/2021).

E mais, deve-se pôr em evidência nem todo homicídio tentado produz lesão, de forma que eventual dano físico não pode ser tratado como consequência natural do crime ou circunstância própria do tipo. Desta forma, é idônea a negativação da operadora relativa às consequências extrapenais quando o dano físico é de tal monta grave que extrapola a configuração básica do tipo penal. Na linha do posicionamento aqui esposado, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. DEFORMIDADE PERMANENTE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO VALORADAS NEGATIVAMENTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, nos termos da orientação desta Corte, os ferimentos ou sequelas não são inerentes à figura tentada do homicídio, até porque é possível haver tentativa branca ou incruenta (HC 318.814/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 08/11/2016). 2. A lesão cavitária, a incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias e a deformidade permanente constituem fundamentos válidos para a exasperação da pena-base pelas consequências do delito de homicídio tentado. Precedentes. 3. Agravo regimental provido, mantido o deferimento da execução provisória da pena. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.329.215/PE, 6ª Turma, rel. Min. Nefi Cordeiro, 28/6/2019)

Assim, preserv
o
intacta a pena-base estipulada na sentença.

Na segunda fase, foram reconhecidas a circunstância atenuante da
menoridade relativa
(artigo 65, inciso I, do Código Penal) e a circunstância agravante do perigo comum (artigo 61, inciso II, alínea “
d
”, do Código Penal)
a qual pode ser aplicada na sentença por ter sido devidamente debatida em Plenário
. Com isso,
a pena permaneceu inalterada, considerando que o magistrado procedeu à compensação da atenuante com a agravante.

Aqui, mostra-se necessária a correção do édito recorrido, considerando que, a teor do que dispõe o artigo 67 do Có
digo Penal,
a menoridade relativa, por seu caráter subjetivo, deve ser tida como preponderante.

Nesse caso, havendo concurso de uma circunstância atenuante subjetiva com uma circunstância agravante objetiva, a jurisprudência orienta a
que seja feita a atenuação da pena, ainda que em patamar mais ameno, que fixo em 1/12 (um doze avos). Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL QUE REPISA OS FUNDAMENTOS DO APELO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO ENTRE A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E DUAS AGRAVANTES OBJETIVAS (RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA E EMPREGO DE MEIO QUE RESULTOU PERIGO COMUM). COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. Omissis. II - "A aplicação de circunstâncias atenuantes ou agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração paradigma de 1/6 (um sexto) para o devido ajuste da pena na segunda fase. Entrementes, no concurso entre atenuantes e agravantes, observada a escala de preponderância (CP, art. 67), aquela que estiver melhor graduada sobressair-se-á, contudo, com força de atuação reduzida, haja vista a inevitável força de resistência oriunda da circunstância em sentido contrário. Portanto, mostra-se proporcional, nesses casos, o patamar ideal de 1/12 (um doze avos) para valoração da atenuante ou agravante preponderante, ressalvada sempre a possibilidade de adequação ao caso concreto nessa estipulação" (HC n. 441.341/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/05/2018 – grifei). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.896.157/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/12/2020, DJe de 17/12/2020)

D
esta forma, na segunda etapa da dosimetria, devem as penas serem atenuadas em 1/12 (um doze) anos, para 23 (VINTE E TRÊS) ANOS, 4 (QUATRO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS de reclusão.

Na fase final, ausentes causas de aumento, mas presente a causa de diminuição de pena da tentativa, sendo a pena minorada em 1/3 (um terço).

A fração de diminuição pela tentativa deve orientar-se pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. VÍTIMA QUE FICOU PARAPLÉGICA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDUÇÃO PELA TENTATIVA NO PATAMAR MÍNIMO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. TIRO QUE ATINGIU REGIÃO VITAL, RESULTANDO EM PARAPLEGIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
Omissis
. 3.
O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva,
a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição
. 4. No caso, a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, pois o evento morte apenas não foi alcançado por pouco, já que a vítima foi atingida em local vital, tanto que sofreu paraplegia em razão dos tiros disparados pelo executor do crime, sendo de rigor a manutenção do redutor mínimo, sob o título de causa de diminuição de crime tentado. De mais a mais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do remédio heróico, demanda o revolvimento da matéria probatória, situação vedada no âmbito da via eleita.
Omissis
. 6. Agravo regimental não provido.
(
STJ,
AgRg no HC 708.681/SP,
5ª Turma,
Rel.
Min. Ribeiro Dantas, 14/02/2022)

Na espécie,
é caso de
tentativa cruenta,
sendo efetuados muitos disparos e ambas as
vítimas sendo atingidas, razão pela qual pode-se
afirmar
que todo o
iter criminis
foi percorrido na ação delitiva. Assim, adequada a fração mínima.

Desta forma, ficam as penas fixadas, em caráter definitivo, em 11 (ONZE) ANOS, 8 (OITO) MESES E 7 (SETE) DIAS de reclusão em relação a cada uma das vítimas.

Por fim, foi aplicada a regra prevista no artigo 70, segunda parte, do Código Penal, incidindo o concurso formal impróprio, determinando-se a soma das penas. O magistrado compreendeu haver desígnios autônomos revelados pelo dolo direto de matar a vítima
Magno Costa Boone
e
o dolo eventual em relação a
Jhonatas dos Santos Alves.

Deve ser mantida a deliberação sentencial, a qual conta com o beneplácito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do AgRg no AREsp n. 1.991.154/SE, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado perante a 6ª Turma, DJe de 23/3/2022.

Assim, fica estabelecida a pena total de
23 (VINTE E TRÊS) ANOS, 4 (QUATRO) MESES E 15 (QUINZE) DIAS
de reclusão.

P
reservo os demais termos da sentença, notadamente, o regime inicial fechado e a vedação à substituição ou suspensão condicional da pena.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
e

D
O
U
-LHE PARCIAL PROVIMENTO

para, na forma da fundamentação supra,
reajustar a pena imposta.

Devida, por fim, compensação financeira pelo oferecimento das razões de apelação, razão pela qual, atento aos
critérios disposto
s
nos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil,
condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de

honorários advocatícios no valor de R§ 500,00 (quinhentos reais)
,
em favor do Dr.
Walter Tomé Braga
, OAB/ES nº
35
.
604
, pela atuação na fase recursal
.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.