Tribunal: TJES
Processo: 0006953-13.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006953-13.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GESSE DIAS QUADRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–
REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL -

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – DESCABIMENTO – DETRAÇÃO PENAL E ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas
através da robusta prova contida nos autos
, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impedem a fixação da pena-base em seu patamar mínimo legal. 3.
No caso focado, observo que utilizou-se o magistrado de um critério bastante justo para a fixação da pena de multa, eis que a fixou em total consonância com a pena corpórea aplicada. Ademais, a defesa não trouxe aos autos qualquer documento hábil a comprovar a hipossuficiência financeira do acusado para arcar com o pagamento da pena de multa a si imposta. 3. Recurso conhecido e improvido.
4.
O
s pleitos de detração penal e isenção das custas processuais deverão ser formulados junto ao juízo da execução penal
,
competente para sua análise
.
5. Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, deve ser mantida a custódia cautelar do réu. 6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006953-13.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GESSE DIAS QUADRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006953-13.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GESSE DIAS QUADRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–
REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL -

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – DESCABIMENTO – DETRAÇÃO PENAL E ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas
através da robusta prova contida nos autos
, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impedem a fixação da pena-base em seu patamar mínimo legal. 3.
No caso focado, observo que utilizou-se o magistrado de um critério bastante justo para a fixação da pena de multa, eis que a fixou em total consonância com a pena corpórea aplicada. Ademais, a defesa não trouxe aos autos qualquer documento hábil a comprovar a hipossuficiência financeira do acusado para arcar com o pagamento da pena de multa a si imposta. 3. Recurso conhecido e improvido.
4.
O
s pleitos de detração penal e isenção das custas processuais deverão ser formulados junto ao juízo da execução penal
,
competente para sua análise
.
5. Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, deve ser mantida a custódia cautelar do réu. 6. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006953-13.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GESSE DIAS QUADRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de
recurso de
Apelação Criminal interpost
o
por
GESSE DIAS QUADRA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-
lhe imposta a pena
definitiva de
07
(
sete
)
anos e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
para cumprimento no regime
fechado
.

N
arra a denúncia, em síntese, que no dia 09 de julho de 2021 policiais militares em patrulhamento avistaram o acusado, e após abordagem foi encontrado em sua posse 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína, devidamente embalados para comercialização, além de R$ 20,00 (vinte reais) em espécie.

Consta ainda, que após uma “varredura” no local, os policiais encontraram mais 56 (cinquenta e seis) pinos de cocaína e 11 (onze) buchas de maconha, também embaladas para comercialização.

Em suas razões
recursais,
a defesa do apelante
alega que as provas contidas nos autos carecem de licitude, razão pela qual

requer
a
sua absolvição, ou a
desclassificação do delito para
a

conduta
previst
a
no artigo 28 da Lei 11.343/06.
Busca ainda, a redução da pena-base para o mínimo legal previsto em lei. Ao final, almeja a redução da pena de multa, bem com a detração penal, a isenção das custas processuais e o direito de recorrer da sentença em liberdade.

O
ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pel
o

improvimento
do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra d
o
ilustre Procurador
Fábio Vello Corrêa
, opinando pelo
im
provimento do recurso interposto
.

A
materialidade delitiva restou demonstrada através do
auto de apreensão de fls. 14, e
laudo químico de fls.
118/120
.

Por ocasião do seu interrogatório, o acusado negou a autoria delitiva. (fls. 160).

Em juízo, os policiais militares Sandra Angélica Rodrigues Calixto e Renato Coutinho Nunes destacaram que se lembravam da abordagem feita ao acusado, tendo eles asseverado em sede judicial, respectivamente,
in verbis:

“
(...)que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que estavam fazendo patrulhamento no local indicado na denúncia, local conhecido da polícia pelo intenso tráfico de drogas e desse modo realizam patrulhamento constante na localidade a fim de inibir comércio ilícito; que a depoente visualizou o acusado encostado, pelo lado de fora, do lado do motorista, em um veículo preto; que o acusado fez um movimento de entrega de algo ao condutor do veículo, que a depoente acredita ter sido droga; que então quando a polícia se aproximou o condutor do veículo acelerou e o acusado foi abordado; que com o acusado, nas mãos do mesmo, foi encontrado uma nota no valor de R$20,00 além de pinos de cocaína; que a maior parte da cocaína apreendida estava jogada no chão próximo ao local onde o acusado estava quando foi abordado; que a quantidade apreendida não era compatível com o que a polícia está acostumada a abordar em relação aos usuários; que indagado o acusado negou que estava realizando tráfico no local; que certa vez estavam fazendo patrulhamento naquela mesma região e tentaram abordar o acusado entretanto o mesmo se evadiu; que nessa oportunidade a tentativa ocorreu devido ao acusado est
ar
praticando a mesma ação relatada pela depoente acima ou seja, está entregando algo a um condutor de veículo; que foi a depoente e seu parceiro RENATO que encontraram as drogas que estavam próximas ao acusado no chão;
(...)”.

“
(...)que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que o local indicado na denúncia é conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que já havia abordado o acusado naquele local outras vezes entretanto nada de ilícito havia sido encontrado com o mesmo nessas oportunidades; que no dia dos fatos visualizaram quando o acusado entregava algo para um condutor de um veículo; que não pode especificar o que o acusado entregava; que então resolveram fazer a abordagem; que do primeiro momento foi a parceira do depoente quem abordou o acusado sendo que encontrou na mão do mesmo pinos de cocaína e quantia dinheiro, que o depoente acredita se tratar de R$ 20,00 (vinte reais); que em seguida o depoente fez buscas no acusado sendo que encontrou com o mesmo, no bolso da camisa mais pinos de cocaína; que a parceira do depoente realizou na busca na mesma calçada em que estava o acusado, logrando encontrar uma quantidade da mesma droga, pinos de cocaína, em bastante quantidade
(...)”.

Portanto, a
s provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram
claramente que os acusados restaram incursos no tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora os acusados tentem se apresentar como usuários, é sabido que
nada impede que
possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado pela defesa do acusado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido:

“
(...
).
2. Descabida a pretensão desclassificatória do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta descrita no art. 28, da Lei n. 11.343/2006. O próprio artigo 28, § 2o, da Lei nº 11.343/06, dispõe que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. No caso em apreço, a natureza, a diversidade da droga, por si, já afastariam a desclassificação, em especial quando aliadas ao local do crime - conhecido ponto de venda de entorpecentes - e às peculiares e condições em que se desenvolveu a ação policial. De mais a mais, sabe-se que a traficância se caracteriza ainda que não haja efetiva venda do tóxico, bastando a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa. Ademais, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das duas figuras - usuário e traficante. 3. APELO IMPROVIDO. (TJES; APCr 0025453-33.2017.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 15/12/2021; DJES
20/01/2022
)”.

Ademais, ao contrário do que alega a defesa, inexiste ilicitude na prova obtida por meio da abordagem policial feita ao réu, eis que no momento dos fatos existiam fundadas razões para a abordagem policial pois conforme se infere da denúncia, o sentenciado se encontrava em típica atividade de tráfico ilícito de entorpecentes, tanto que no momento do flagrante, estava junto a um carro “entregando algo”, ao condutor.

Assim orienta a jurisprudência do Superior Tribuna de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. DEMONSTRAÇÃO DO RISCO DE REITERAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. Na hipótese dos autos, as diligências que culminaram com a abordagem do réu tiveram início a partir do momento em que os policiais militares decidiram abordar o veículo do agravante, que transitava em velocidade incompatível com a prevista para a via pública. Na ocasião, o paciente tentou esconder algo em suas vestes, o que levantou suspeitas nos policiais, que só então realizaram a busca pessoal, momento em que localizaram a droga, tendo o acusado admitido que faria a entrega das substâncias em local próximo ao da abordagem. 3. Nesse contexto, restou evidenciada a justificativa para a abordagem, decorrente de contexto prévio de fundadas razões, a qual culminou na apreensão de drogas - estado de flagrância -, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto. 8 . Agravo regimental desprovido. (
STJ -
AgRg no HC n. 772.362/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.).

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

Destaco que é de conhecimento notório que a jurisprudência tem se firmado no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos, "in verbis":

STF: As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP são da discricionária apreciação do magistrado, que, ao fixar a duração da pena, não está obrigado a analisar exaustivamente cada uma delas, bastando fixar-se nas reputadas decisivas para a dosagem - no caso bem explícitas pelas instâncias ordinárias. (RT 641/397-8).

Examinando o caderno processual, percebo que o julgador monocrático fixou a pena-base do acusado acima do mínimo legal para o crime de tráfico de entorpecentes (artigo 33 da Lei de Tóxicos), ou seja,
em

0
7
(
sete
) anos de reclusão e pagamento de
700
(
setecentos
) dias-multa.

Ao proceder à análise das circunstâncias judiciais do réu, o probo magistrado
a quo
, além de levar em conta os ditames estabelecidos no artigo 42, da Lei Antidrogas, ainda valorou negativamente seus antecedentes, as circunstâncias do crime, e as consequências do delito, e assim,

resta evidente que a análise levada a efeito pelo julgador bem como, o “quantum” da pena-base fixada, não merece qualquer reparo, eis que em consonância com os preceitos do artigo 59 do Código Penal.

Conforme se observa dos autos, a p
resença
de circunstâncias judicias negativas ao réu autorizam a fixação do apenamento basal no patamar imposto pelo magistrado sentenciante
até porque, a presença de vetores desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, impede a fixação do apenamento basal em seu mínimo.

Neste sentido:

“
(...
).
5. A existência de uma circunstância judicial desfavorável mostra-se suficiente para exasperar a pena-base acima do mínimo legal. (TJES, Classe: Apelação, 021170011478, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/09/2019, Data da Publicação no Diário: 30/09/2019)”.

Q
uanto a
o pleito defensivo d
o
apelante
em que requer a isenção da multa, observo que utilizou-se o magistrado de um critério bastante justo para a fixação da pena de multa, eis que a fixou em total consonância com a pena corpórea aplicada.

Ademais, a defesa não trouxe aos autos qualquer documento hábil a comprovar a hipossuficiência financeira do acusado para arcar com o pagamento da pena de multa a si imposta.

Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira, sendo que no presente momento, em relação a este ponto não merece guarida a tese defensiva.

Destaco ainda,
que os pleitos de detração penal e isenção das custas processuais deverão ser formulados junto ao juízo da execução penal
,
competente para sua análise.

P
resentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, mantenho a custódia cautelar do réu.

Di
ante de todo o exposto,
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO DO RECURSO,
MAS NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se inalterada a sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)