Tribunal: TJES
Processo: 0010308-83.2011.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-03-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. CONTAS CONTÁBEIS QUE SE REFEREM A EFETIVAS PRESTAÇÕES DE SERVIÇO. LAUDO PERICIAL ATESTANDO A HIGIDEZ DO AUTO DE INFRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE MULTA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. REJEITADA. PERCENTUAL ABAIXO DO LIMITE ESTIPULADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, discute-se a validade de dos créditos tributários constituídos por meio do Auto de Infração, relativos ao ISS incidente sobre operações bancárias e demais acréscimos realizados no período de julho de 2004 a abril de 2008.

2)
No que concerne especificamente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, não mais se concebe que a incidência do imposto esteja necessariamente vinculada a uma obrigação de fazer. Nesse sentido, o STF já decidiu que, para fins de incidência do ISS, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades imateriais, prestados com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador.

3)
Neste sentido, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, embora taxativa, a lista anexa à LC n. 116/2003 admite interpretação extensiva para o enquadramento de serviços congêneres. E, com suporte em tal raciocínio, o c. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 424, segundo a qual é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987.

4)
Logo, as operações realizadas pelas instituições financeiras e sujeitas à incidência de ISS não se limitam àquelas previstas no item 15 da lista anexa à LC 116/2003, sendo imprescindível analisar individualmente cada atividade desenvolvida, isto é, se pode, ou não, ser concebida como prestação de serviço. E, no caso vertente, diante da especificidade da matéria e da necessidade de conhecimento técnico para averiguação da natureza das contas contábeis em apreço, foi produzida prova pericial em juízo, cujo laudo aponta a higidez do auto de infração.

5)
De acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no citado art. 150, IV, da Carta Magna, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. Destarte, não merece prosperar a tese recursal de que a multa imposta pelo Fisco municipal apresenta caráter confiscatório, visto que arbitrada na quantia de 20% (vinte por cento) do valor do imposto.

6
)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010308-83.2011.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho a nobre Relatora.

VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por

Itaú Unibanco
S.A.
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim (fls. 259/264), integrada pela decisão de fls. 284/285, que, em
ação anulatória
ajuizada em face do
Município de
Cachoeiro de Itapemirim
,

julgou improcedente o pleito autoral, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma dos art. 487, I, do CPC/15.

Em suas razões recursais (fls. 296/332), a apelante sustenta que
(i)
não houve ocorrência de fato gerador do ISS, tendo em vista que as contas contábeis “tarifas interbancárias”, “operações ativas”, “rendas de serviços”, “emissão de cartão magnético e fornecimento de cheque”, “estorno de tarifas”, “títulos descontados” e “ISS retido na fonte” não se enquadram na hipótese de incidência do referido imposto. Neste contexto, argumenta que
(ii)
a lista anexa à LC nº 116/2003 é taxativa, de modo que a análise individualizada das operações deve ser restrita às hipóteses dispostas no item 15, não sendo o simples fato de ser cobrada tarifa que justifica a cobrança do imposto;
(iii)
as receitas ora em discussão não correspondem a serviços e, por isso, não são passíveis de incidência e cobrança do ISS.

Seguindo essa linha de intelecção, passa a explicitar as razões pelas quais entende que as receitas registradas nas contas discutidas não configuram prestação de serviços, a saber:
(
a
)
“tarifas interbancárias” caracterizam mero ressarcimento os custos operacionais que envolvem as instituições financeiras participantes do Sistema de Compensação Nacional, para compensação de títulos, o que atrai a incidência da Súmula nº 588 do STF;
(
b
)
“operações ativas” são cobradas sempre que necessário averiguar as condições daqueles que contratam com o Banco;
(
c
)
“rendas de outros serviços” se referem a diligências que o Banco realiza com o escopo de verificar a situação do cliente;
(
d
)
“emissão de cartão magnético e fornecimento de cheque” constitui operação que tem por finalidade viabilizar o débito de valores na conta corrente do cliente, conferindo instrumentos para que possa dispor do montante depositado em sua conta;
(
e
)
“estorno de tarifas” é a conta em que são registrados os valores estornados fora da competência, isto é, devolvidos ao cliente em mês posterior ao do recebimento;
(
f
)
“títulos descontados” consiste em operação que tem natureza financeira, sobre a qual não deve incidir ISS, porquanto se trata de obrigação de dar quantia certa, e não prestação “de fazer”;
(
g
)
“ISS retido na fonte” constitui conta destinada a contabilizar as tarifas cobradas pela instituição financeira em razão do recebimento de tributos municipais.

Por fim, pugna pela
(
iv
)
inaplicabilidade da multa punitiva, haja vista seu caráter confiscatório, decorrente da ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade mediante a fixação de índices exorbitantes.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Cuida-se de ação ajuizada pela instituição financeira ora apelante com o objetivo de anular os créditos tributários constituídos por meio do Auto de Infração nº 5102/2008, lavrados pela Municipalidade apelada, imputando à requerente a obrigação de recolher o valor de R$ 86.545,41 (oitenta e seis mil, quinhentos e quarenta e cinco reais e quarenta e um centavos), relativos ao ISS incidente sobre operações bancárias e demais acréscimos realizados no período de julho de 2004 a abril de 2008.

Discute-se, portanto, se as operações descritas no referido Auto de Infração podem ser consideradas serviço para fins de incidência do ISSQN.

Pois bem. Sobre o tema, é cediço que a Constituição Federal, o atribuir aos Municípios a prerrogativa de tributar os serviços definidos pela lei complementar editada pela União (CF, art. 156, III), fixou os limites de atuação deste ente tributante, indicando-lhe qual conduta poderia ser tomada como apta a deflagrar o surgimento desta exação tributária, qual seja, a
prestação de serviços
.

Neste particular, a apelante argumenta que o critério material do ISS, delimitado pela Constituição Federal, em seu art. 156, III, é “prestar serviços” e, na forma do art. 110 do CTN, deve-se respeitar o conceito de prestação de serviços definido pelo Direito Civil. Assim, aduz que somente deve ser compreendido como prestação de serviço a conduta que configure uma obrigação de fazer.

De fato, o Código Tributário Nacional, no mencionado dispositivo, determina que:

Art. 110.
A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Bem por isso, via de regra, não se admite que o legislador tributário altere um conceito de direito privado do qual o constituinte tenha feito uso na limitação da competência tributária, sob pena de se legitimar a mudança da Carta Magna mediante norma infraconstitucional.

Ocorre que, no que concerne especificamente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, tal perspectiva restou superada pela Suprema Corte. Com efeito, não mais se concebe que a incidência do imposto esteja necessariamente vinculada a uma obrigação de fazer. Nesse sentido, o STF já decidiu que, para fins de incidência do ISS, “
o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao
oferecimento de uma utilidade para outrem
, a partir de um
conjunto de atividades imateriais
, prestados com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador
” (
RE 651.703
, voto do rel. min.
Luiz Fux
, P, j. 29-9-2016,
DJE
86 de 26-4-2017,
Tema 581
)

Isso porque, segundo o entendimento da Corte, a Lei Complementar nº 116/2003 teve o mérito de ampliar o campo de incidência do ISS, adaptando a lista de serviços à realidade atual, relacionando diversas atividades que não constavam nos atos legais antecedentes. Assim, não mais se compreende o conceito de serviço pela configuração dada pelo Direito Civil – obrigação de fazer –, mas sim como o oferecimento de uma
utilidade
para outrem, a partir de um conjunto de atividades imateriais, definição que se amolda com perfeição aos planos funerários.

Neste sentido, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, “
embora taxativa, a lista anexa à LC n. 116/2003 admite interpretação extensiva para o enquadramento de serviços congêneres
” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.877.722/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023), independentemente da nomenclatura adotada. E, com suporte em tal raciocínio, o c. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 424, segundo a qual “
é
legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987
”.

Bem por isso, forçoso convir que as operações realizadas pelas instituições financeiras e sujeitas à incidência de ISS não se limitam àquelas previstas no item 15 da lista anexa à LC 116/2003, sendo imprescindível analisar individualmente cada atividade desenvolvida, isto é, se pode, ou não, ser concebida como prestação de serviço.

Na hipótese em apreço, consta no auto de infração impugnado que a recorrente deixou de recolher o valor de R$ 86.545,41 (oitenta e seis mil, quinhentos e quarenta e cinco reais e quarenta e um centavos), referente ao ISS incidente sobre as contas contábeis identificadas pelos números 7.1.7.40.00-7, 7.1.7.70.00-8, 7.1.7.80.00-5, 7.1.7.90.00-2 e 7.1.7.99.00-3 (fls. 68/75).

Os aludidos números decorrem do COSIF, que é um Plano Contábil das instituições que integram o sistema financeiro nacional, o qual apresenta procedimentos a serem adotados para o registro de demonstrativos financeiros, dentre eles a elaboração de uma estrutura de contas contábeis padronizadas para permitir o controle dessas instituições.

Diante da especificidade da matéria e da necessidade de conhecimento técnico para averiguação da natureza das contas contábeis em apreço, foi produzida prova pericial em juízo, cujo laudo aponta que
todas as contas iniciadas com 7.1.7 são tributáveis pelo ISSQN
(fl. 190), atestando, assim, a higidez do auto de infração.

Isso porque, consoante explicitado pelo perito judicial, as referidas contas são receitas operacionais, constituindo serviços cobrados por tarifas independentes dos juros e demais acessórios, de tal sorte que “
não podem ser tratadas como prestações-meio, mas, sim, como serviços efetivamente prestados ao tomador do empréstimo
”.

Em sendo assim, considerando
(i)
a conclusão do laudo pericial, no sentido de inexistir equívoco no auto de infração impugnado;
(ii)
que o ato administrativo goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade; e
(iii)
que não há nenhuma prova em sentido contrário; forçoso convir pelo acerto do magistrado ao julgar improcedente o pleito autoral.

Por derradeiro, quanto ao pedido subsidiário de minoração da multa por possuir caráter confiscatório, insta salientar ser pacífico o entendimento da jurisprudência pátria no sentido de que o princípio da vedação ao confisco, previsto no art. 150, IV, da Carta Magna limita o montante das multas punitivas ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (STF, Primeira Turma, ARE nº 1.058.987/AgR, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017, DJe 15/12/2017).

Com efeito, de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no citado art. 150, IV, da Carta Magna, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

Logo, não merece prosperar a tese recursal de que a multa imposta pelo Fisco municipal apresenta caráter confiscatório, visto que arbitrada na quantia de 20% (vinte por cento) do valor do imposto, nos termos do art. 188 da lei municipal nº 5394/2002.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível e, no mérito,

nego-
lhe
provimento
.

Diante do desfecho que se anuncia, levando em conta o integral desprovimento do recurso, bem como o trabalho adicional realizado em grau recursal,
majoro
em
5
% (
cinco
por cento) o percentual referente à verba honorária
, com fulcro no art. 85, §11º, do CPC/15.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS. CONTAS CONTÁBEIS QUE SE REFEREM A EFETIVAS PRESTAÇÕES DE SERVIÇO. LAUDO PERICIAL ATESTANDO A HIGIDEZ DO AUTO DE INFRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE MULTA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. REJEITADA. PERCENTUAL ABAIXO DO LIMITE ESTIPULADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, discute-se a validade de dos créditos tributários constituídos por meio do Auto de Infração, relativos ao ISS incidente sobre operações bancárias e demais acréscimos realizados no período de julho de 2004 a abril de 2008.

2)
No que concerne especificamente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, não mais se concebe que a incidência do imposto esteja necessariamente vinculada a uma obrigação de fazer. Nesse sentido, o STF já decidiu que, para fins de incidência do ISS, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades imateriais, prestados com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador.

3)
Neste sentido, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que, embora taxativa, a lista anexa à LC n. 116/2003 admite interpretação extensiva para o enquadramento de serviços congêneres. E, com suporte em tal raciocínio, o c. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 424, segundo a qual é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987.

4)
Logo, as operações realizadas pelas instituições financeiras e sujeitas à incidência de ISS não se limitam àquelas previstas no item 15 da lista anexa à LC 116/2003, sendo imprescindível analisar individualmente cada atividade desenvolvida, isto é, se pode, ou não, ser concebida como prestação de serviço. E, no caso vertente, diante da especificidade da matéria e da necessidade de conhecimento técnico para averiguação da natureza das contas contábeis em apreço, foi produzida prova pericial em juízo, cujo laudo aponta a higidez do auto de infração.

5)
De acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no citado art. 150, IV, da Carta Magna, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. Destarte, não merece prosperar a tese recursal de que a multa imposta pelo Fisco municipal apresenta caráter confiscatório, visto que arbitrada na quantia de 20% (vinte por cento) do valor do imposto.

6
)
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.