Tribunal: TJES
Processo: 0001179-30.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Empréstimo consignado; Cartão de Crédito; Defeito, nulidade ou anulação; Anulação; Repetição de indébito; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Pessoa Idosa; Indenização por Dano Moral; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. PROVA DA CONTRATAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. MODULAÇÃO PELO C. STJ. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apesar do julgador
a quo
ter determinado
a juntada do contrato relacionado a transação individualizada na exordial, porquanto o até então apresentado dizia respeito a avença diversa, o apelante deixou transcorrer
in albis
o prazo conferido.

2. Dada a irrefutabilidade dos fatos constitutivos do direito do apelado e, não se desincumbindo o apelante do ônus da prova quanto efetiva contratação, não se justifica o pedido de reforma direcionado à condenação de reparar os danos invocados, pela falta de juridicidade da dívida questionada, sobrelevando-se correta a condenação que determinou a restituição dos valores decorrentes dos indevidos descontos efetuados.

3.
Ademais, em razão da ausência do contrato,
não há como apurar se foi respeitado o dever de informação acerca da modalidade do empréstimo, conforme estabelecido no art. 6º, inc. III, do CDC.

4.
Igualmente,
não restou comprovada a efetiva disponibilização de qualquer quantia em razão do contrato individualizado na exordial, de modo que resta inviabilizado o pedido de restituição/compensação.

5.
A restituição em dobro, conforme consignado em sentença, apesar de mantida,
vez que não se trata de engano justificável
, deve observar os marcos temporais estabelecidos pelo c. STJ
nos autos dos EREsp 1.413.542/RS, ou seja, somente pode ser aplicável a cobranças realizadas após a data da publicação do aludido julgado.

6. Esta Corte possui entendimento de que o desconto em proventos de aposentadoria, em virtude de empréstimo não contratado, possui o condão de gerar danos morais.

7. Considerando as circunstâncias do caso concreto, o valor da indenização por danos morais deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra em consonância com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.

8. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001179-30.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO PAN S.A.
APELADO: LINDOMAR FRANCISCO NONATO
RELATOR(A):
JAIME FERREIRA ABREU

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. PROVA DA CONTRATAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. MODULAÇÃO PELO C. STJ. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apesar do julgador
a quo
ter determinado
a juntada do contrato relacionado a transação individualizada na exordial, porquanto o até então apresentado dizia respeito a avença diversa, o apelante deixou transcorrer
in albis
o prazo conferido.

2. Dada a irrefutabilidade dos fatos constitutivos do direito do apelado e, não se desincumbindo o apelante do ônus da prova quanto efetiva contratação, não se justifica o pedido de reforma direcionado à condenação de reparar os danos invocados, pela falta de juridicidade da dívida questionada, sobrelevando-se correta a condenação que determinou a restituição dos valores decorrentes dos indevidos descontos efetuados.

3.
Ademais, em razão da ausência do contrato,
não há como apurar se foi respeitado o dever de informação acerca da modalidade do empréstimo, conforme estabelecido no art. 6º, inc. III, do CDC.

4.
Igualmente,
não restou comprovada a efetiva disponibilização de qualquer quantia em razão do contrato individualizado na exordial, de modo que resta inviabilizado o pedido de restituição/compensação.

5.
A restituição em dobro, conforme consignado em sentença, apesar de mantida,
vez que não se trata de engano justificável
, deve observar os marcos temporais estabelecidos pelo c. STJ
nos autos dos EREsp 1.413.542/RS, ou seja, somente pode ser aplicável a cobranças realizadas após a data da publicação do aludido julgado.

6. Esta Corte possui entendimento de que o desconto em proventos de aposentadoria, em virtude de empréstimo não contratado, possui o condão de gerar danos morais.

7. Considerando as circunstâncias do caso concreto, o valor da indenização por danos morais deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra em consonância com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.

8. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU
Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001179-30.2020.8.08.0014

APTE:

BANCO PAN S/A

APDO:

LINDOMAR FRANSCISCO NONATO

RELATOR:

DESEMB. CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
BANCO PAN S/A
,
haja vista a sentença de fls. 88/99 (digitalizada), que julgou parcialmente procedente a pretensão formulada por
LINDOMAR FRANSCISCO NONATO
na petição inicial desta
“ação declaratória de nulidade de contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável e inexistência de débito com pedido de tutela de urgência antecipada cumulada com restituição de valores em dobro e indenização por dano moral”
, conforme segue:

Ante ao exposto e por tudo mais que nos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I do CPC, para:

A) DECLARAR a inexistência de contratação e a ilegalidade dos descontos realizados a título de empréstimo sobre RMC, devendo a instituição financeira requerida cancelar a emissão de suposto cartão de crédito nº
0229015140429,
que originou as cobranças no benefício do requerente;

B) CONDENAR o requerido ao ressarcimento, em dobro, dos valores descontados a título de empréstimo sobre RMC do benefício do requerente (cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença), acrescidos de juros a partir da citação e correção monetária a partir do ajuizamento da ação, em relação ao contrato nº.
0229015140429
;

C) CONDENAR o requerido a indenizar o requerente a título de danos morais sofridos, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de juros legais e correção monetária a partir da publicação da sentença.

D) Fiel ao princípio da sucumbência,
CONDENO o requerido ao pagamento das custas processuais
(sob pena de inscrição em dívida ativa) e
honorários advocatícios que fixo em 10%
(dez por cento) sobre o valor da causa na forma do art. 85, §2º e seus incisos do CPC.

Nas razões recursais de fls. 121/129 (digitalizadas), o apelante alega o seguinte: (i) adotou todas as cautelas atinentes à celebração do contrato, de modo que não devem prosperar os pedidos de repetição em dobro e indenização por danos morais; (ii) além do mais, inexiste qualquer ilegalidade/abusividade no entabulado; (iii) na remota possibilidade de o contrato ser anulado, deve haver a devolução/compensação dos valores recebidos pelo apelado; (iv) não há que falar em indenização por danos morais, mormente no valor estabelecido pelo julgador
a quo
, que se apresenta desproporcional, e; (v) eventual condenação em repetição de indébito deve ser de forma simples.

Neste diapasão, com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, afigura-se relevante transcrever alguns trechos da sentença impugnada, os quais sintetizam perfeitamente o raciocínio empregado pelo julgador
a quo
ao acolher parcialmente a pretensão exordial, senão, vejamos:

Como ressaltado acima, a demanda gira em torno da alegação do requerente de
inexistência de relação jurídica entre as partes
, acarretando na ilegalidade dos descontos a título de empréstimo sobre RMC, com pedido para que o banco requerido cancele a emissão de suposto cartão de crédito que originou cobranças e devolver valores descontados indevidamente em dobro, além do pedido de danos morais.

Como já dito antes, a inversão do ônus da prova ora deferida nos autos, acarreta a parte requerida realizar prova contrária daquilo alegado pelo requerente na inicial, em outras palavras, nos presentes autos, a primeira coisa que cabe a parte requerida é demonstrar que houve a contratação que gerou os descontos no benefício do requerente.

A priori
, destaco que a parte requerente comprovou, parcialmente, através dos documentos juntados nos autos, sobre os descontos realizados em seu benefício pelo banco requerido, inerente ao contrato nº. 0229015140429.

No que tange o contrato nº. 0229014733955, conforme se extrai do documento f. 33, o mesmo consta como “excluído” pelo banco ora requerido, não tendo assim o requerente se desincumbido de seu ônus probatório de demonstrar a existência do desconto realizado em seu benefício previdenciário.

Por sua vez, o banco requerido foi intimado da inversão do ônus da prova por ocasião da decisão inicial.

Cumpre registrar que apesar de contestar os pedidos trazidos na inicial, o banco requerido não se desincumbiu do essencial, ou seja, demonstrar a efetiva contratação de Termo de Adesão de Cartão de Crédito Consignado (nº. 0229015140429), mesmo sendo oportunizada e intimada especificamente pra tal providência, havendo, portanto, a conclusão lógica de inexistência de relação jurídica entre as partes conforme alegado na inicial.

Diante do acima exposto, não demonstrada a contração, tenho como demonstrada a ilegalidade das cobranças realizadas pela instituição financeira/requerida no contrato nº. 0229015140429, sendo o caminho lógico reconhecer a inexistência de relação jurídica, de modo a cancelar a emissão de cartão de crédito que originou as cobranças e devolver os valores cobrados indevidamente do requerente.
Reconheço nesta oportunidade a inexistência de contratação do requerente junto ao requerido no que tange o contrato nº.
0229015140429
, para declarar a ilegalidade dos descontos a título de empréstimo sobre a RMC, devendo o banco requerido cancelar a emissão do suposto cartão de crédito que originou as cobranças realizadas à requerente.

Tenho que o requerido não cumpriu o ônus que lhe cabia por determinação deste Juízo (inversão do ônus da prova), pois sequer juntou nos autos provas de que os empréstimos ou compras com o cartão do requerente foram por ele realizados.

Ora, havendo contrato de empréstimo não reconhecido pelo consumidor, mediante fraude, cabe à instituição financeira, que dispõe de meios adequados, demonstrar se foi o próprio cliente que efetuou tais empréstimos. Nesse sentido, poderia o banco requerido ter simplesmente juntado as provas documentais, o que não o fez.

Reconhecida a inexistência de contratação, deverá ainda o banco requerido devolver os valores descontados indevidamente (cujo valor deverá ser apurado em liquidação de sentença).

Além disso, o requerente pretende a repetição do indébito conforme dispõe o art. 42, CDC e a condenação por indenização por danos morais.

Quando ao pleito de devolução em dobro, razão assiste ao requerente.

Concluindo este juízo pela inexistência de contratação do requerente junto ao requerido, a cobrança dos mesmos se torna consequentemente abusiva.

Sendo abusiva a cobrança e vindo o requerente, na qualidade de consumidor, a adimplir os valores, deve ele ser restituído em dobro conforme preceitua o art. 42, parágrafo único, do CDC.

[...]

Desta forma, deve ser o requerente restituída, em dobro, do valor de cada parcela debitada em seu benefício indevidamente pelo banco requerido, haja vista o pagamento indevido realizado, referente ao empréstimo eletrônico debito em conta.

Quanto ao pleito de dano moral, temos que aquele que por ato ilícito (art. 186 e art. 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Neste contexto, o art. 6º, em seu inciso VI do Código de Defesa do Consumidor também garante:

[...]

Neste contexto, a pretensão autoral encontra respaldo em toda a norma jurídica existente, haja vista que a mesma ampara o consumidor nos casos como o descrito nos autos ora em apreço, resguardando todos os direitos a ele inerentes visando amparar certas abusividades que possam ser cometidas pelos fornecedores, considerando-se também que o próprio requerente fazia parte do quadro de clientes do banco requerido.

Com relação ao dano moral pleiteado, é necessário estabelecer em que consiste o mesmo. Assim veja:

O dano moral está relacionado a bens espirituais, como a liberdade, a profissão, a honra, o respeito aos mortos, a personalidade etc. O dano moral possui status constitucional que se aplica a todo e qualquer agravo a personalidade humana, por qualquer ângulo tendo o dinheiro o valor de permuta.

O destinatário do dano moral é aquele que efetivamente se sente atingido.

A responsabilidade por dano moral segue a regra geral, isto é, compõe-se dos mesmos requisitos para a obtenção do dano patrimonial, mas com uma peculiaridade: quem pede indenização de dano material precisa provar o ato e o prejuízo, enquanto que no dano moral o próprio ato lesivo da honra de uma pessoa já prova o dano moral, exatamente porque o ato que ofende a honra já está embutido a prova do dano.

O dano moral pode ser definido como a lesão ao patrimônio jurídico materialmente não apreciável de uma pessoa. É a violação do sentimento que rege os princípios morais tutelados pelo direito, que podem ser decorrentes de ofensa à honra, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida e à integridade corporal.

À luz da Constituição vigente é o dano moral nada mais do que a violação do direito à dignidade e foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, corolário do direito à dignidade, que a Constituição Federal inseriu, em seu artigo 5º, incisos V e X, plena reparação do dano moral. Todavia, não basta a ocorrência de qualquer contrariedade, desconforto, mágoa, irritação ou aborrecimento para a configuração do dano moral, o qual somente existirá caso seja efetivamente atingido o sentimento pessoal de dignidade comum.

O importante, destarte, para configuração do dano moral não é o ilícito em si mesmo, mas sim a repercussão que ele possa ter. É ponto pacífico nos dias atuais que a mesma agressão pode acarretar lesão em bem patrimonial e personalíssimo, gerando dano material e moral. Não é preciso para a configuração deste último nem mesmo que a agressão tenha repercussão externa, sendo apenas indispensável que ela atinja o sentimento íntimo e pessoal de dignidade da vítima. A eventual repercussão apenas ensejará o seu agravamento.

O dano moral pode, dessa forma, ser entendido como um sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que perturba bens imateriais e ataca valores íntimos da pessoa, os quais constituem a base sobre a qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações da sociedade é sustentada, reflete, portanto, no aspecto interno do ser humano, lesa valores e ideias, causa dor psicológica, ofende a paz interior, agride as crenças íntimas. Incidindo sobre bens de ordem não-material, têm-se como principais exemplos o dano à imagem, à privacidade, à liberdade, à intimidade, à integridade psíquica, à autoestima, à reputação, ao nome profissional, à boa fama, ao conceito social, entre outros.

Para a caracterização do dano moral e consequente responsabilização do autor, faz-se mister a conjugação de três requisitos: a) a ocorrência do dano; b) a culpa do agente, abrangendo desde o dolo até a culpa levíssima; c) nexo de causalidade entre o dano e o ato lesivo praticado pelo ofensor.

É imprescindível observar que o ordenamento jurídico, em virtude de sua sistematicidade e integralidade, não exige que o dano moral somente se configure quando causado por um ato cuja ilicitude esteja tipificada em norma específica, à semelhança da antijuridicidade e tipificação que constituem os requisitos da configuração do crime. Assim, a materialidade do dano moral decorre do desrespeito ao patrimônio moral do ofendido, independentemente de estar expresso em normas constitucionais ou infraconstitucionais ou de apenas decorrer dos princípios gerais do direito.

Assim, diante do caso em tela, o transtorno causado ao requerente, decorrente de falha no serviço do requerido, é uma situação apta a gerar considerável desequilíbrio a seu bem-estar, fazendo jus, assim, à reparação correspondente ao dano moral.

Quanto ao quantum indenizatório, tenho que deve ser fixado levando-se em conta a situação econômico-financeira das partes e que deve ter um caráter pedagógico, sendo estabelecido num patamar apto a inibir a prática de novas condutas ilícitas e causadoras de dano. Em outras palavras, à luz da Teoria do Desestímulo, consubstanciado no dever de indenizar é que o agente que realizou o ato ilícito seja, de certa forma, punido para que não volte a cometer o mesmo ato.

Na falta de parâmetros legais, que também se mostrariam inúteis, pois cada caso de dano moral demanda uma análise cuidadosa e individual, é imperioso que se busque socorro na mais moderna e autorizada doutrina pátria, tendo a doutrina e a jurisprudência se manifestado no sentido de que a indenização deverá ser fixada levando em consideração que o valor não deve enriquecer ilicitamente o ofendido, mas há de ser suficientemente elevado para desencorajar o agente causador do dano a repetir a sua conduta gravosa. No arbitramento do valor da indenização por dano moral, o Juiz deve também levar em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e o caráter pedagógico da condenação.

Levando-se em conta as circunstâncias do caso concreto, mais precisamente, o grau de responsabilidade da requerida e atendendo aos critérios punitivos, preventivo, ressarcitório e pedagógico, como desestímulo a conduta praticada, considerando as condições sociais das pessoas envolvidas e a situação de fato, finalmente, atrelado ao “quantum debeatur” que vem sendo arbitrado pelos Tribunais Pátrios, devendo sempre ser com moderação, à título de dano moral para a hipótese ventilada nos autos, hei, por bem, dentro de um critério de razoabilidade, fixá-lo em R$5.000,00 (cinco mil reais).

De fato, por ocasião da decisão de fl. 84, o julgador
a quo
determinou que o apelante providenciasse a juntada do contrato relacionado a transação individualizada na exordial, porquanto o até então por ele apresentado dizia respeito a avença diversa, senão vejamos:

Trata-se de Ação Declaratória de Nulidade de Contrato de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável e Inexistência de Débito com pedido de Tutela de Urgência Antecipada cumulada com Restituição de Valores em Dobro e Indenização por Dano Moral, onde a principal tese da parte requerente é ter sido ludibriada quando da contratação, tendo contratado sem perceber e sem receber cartão de crédito, todavia, teve creditado valores e descontado o mínimo da fatura de referido cartão em sua folha de pagamento.

Pela decisão inicial foi invertido o ônus da prova, tendo a parte requerida apresentado tempestivamente contestação, onde alega a efetiva contratação pela parte requerente de cartão de crédito consignado, juntando nos autos as faturas e extrato relativos a mencionada transação, além de “Termo de Adesão ao Regulamento para Utilização de Cartão de Crédito Consignado PAN” e “Solicitação de Saque via Cartão de Crédito – Transferência de Recursos do Cartão de Crédito PAN”, respectivamente às ff. 68vº/69 e 69vº. Ocorre, que analisando os autos, especialmente o extrato de consulta de consignado de ff. 33/34 e as alegações do requerido na contestação, percebo que a contratação alegada na inicial e até mesmo descrita pelo requerido como tendo sido o primeiro saque do requerente em 26/10/2016, no valor de R$1.244,00, não condiz com o contrato juntado às ff. 68vº/69 (que também foi copiado para o corpo da contestação). Dessa forma, considerando a inversão do ônus da prova em favor da parte requerente,
chamo o feito a ordem
e
DETERMINO
que o requerido junte aos autos, no prazo de 20 (vinte) dias, o contrato relacionado a transação trazida na inicial pelo requerente assim como outros eventuais documentos/contratações tratadas com a parte requerente, sob as penas processuais legais.

Nada obstante, o apelante deixou transcorrer in albis o prazo conferido, não apresentando o contrato relacionado a transação individualizada na exordial.

Deste modo
, não enxergo razões para acolher o pleito recursal atinente à regularidade da contratação.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESCONTO EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. DANO MORAL IN RE IPSA. PRECEDENTES DO TJES. VALOR DA INDENIZAÇÃO DE ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA DESDE O EVENTO DANOSO. SÚMULA 54 DO STJ. REFORMA EX OFFICIO . AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS . MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte possui entendimento de que o desconto em proventos de aposentadoria, em virtude de empréstimo não contratado, possui o condão de gerar danos morais in re ipsa. 2. In casu, conquanto tenha sido determinado a apresentação do contrato que embasasse a cobrança dos valores discutidos, a Instituição Financeira Recorrente somente juntou um outro contrato referente a empréstimo anterior feito pela Apelada. 3. Acerca do quantum, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, revela-se adequada a verba indenizatória decorrente do dano moral arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra apto a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo, considerando ainda a capacidade econômica do infrator, além de estar de acordo com os valores arbitrados por este Tribunal em casos análogos.
4. Como se está diante de uma relação extracontratual entre as partes, eis que fora reconhecida a inexistência do débito, os juros de mora devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ, ao contrário do fixado pelo Juízo a quo. 5. Ressalta-se que, conforme entendimento do STJ, Os juros de mora constituem matéria de ordem pública, de modo que aplicar, alterar ou modificar seu termo inicial, de ofício, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus (STJ AgInt nos EDcl no REsp 1652981/MG, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 13/06/2018). 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença reforma ex officio. (TJES, Classe: Apelação, 047150097971, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/10/2019, Data da Publicação no Diário: 05/11/2019).

Ademais, em razão da ausência do contrato,
não há como apurar se foi respeitado o dever de informação acerca da modalidade do empréstimo, conforme estabelecido no art. 6º, inc. III, do CDC:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; [...]

Igualmente,
não reputo comprovada a efetiva disponibilização de qualquer quantia em razão do contrato individualizado na exordial, sendo inservíveis os documentos de fls. 59/60, porquanto não remetem a avença, de modo que resta inviabilizado o pedido de restituição/compensação.

Portanto, dada a irrefutabilidade dos fatos constitutivos do direito do apelado e, não se desincumbindo o apelante do ônus da prova quanto efetiva contratação, não se justifica o pedido de reforma direcionado à condenação de reparar os danos invocados, pela falta de juridicidade da dívida questionada, sobrelevando-se correta a condenação que determinou a restituição dos valores decorrentes dos indevidos descontos efetuados.

A restituição em dobro, conforme consignado em sentença, apesar de mantida,
vez que não se trata de engano justificável
, deve observar os marcos temporais estabelecidos pelo c. STJ
nos autos dos EREsp 1.413.542/RS, ou seja, somente pode ser aplicável a cobranças realizadas após a data da publicação do aludido julgado, senão, vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). [...]
21. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito. RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança.
23. Registram-se trechos dos Votos proferidos que contribuíram diretamente ou serviram de inspiração para a posição aqui adotada (grifos acrescentados): [...]
24. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Destarte, na trilha do entendimento manifestado pelo c. STJ, o valor cobrado indevidamente antes de 30/03/2021 deverá ser devolvido na forma simples; lado outro, o eventual valor cobrado indevidamente após 30/03/2021 deverá devolvido em dobro.

Com relação aos danos morais, vislumbro, tal como o julgador
a quo
, o abalo experimentado pelo apelado, que viu o seu benefício sofrer redução em razão dos descontos indevidamente promovidos pelo apelante, decorrente de falha no serviço.

Portanto, na linha do julgado deste Sodalício acima colacionado, considerando as circunstâncias do caso concreto, o valor da indenização por danos morais deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra em consonância com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.

Forte nessas razões, e com os esclarecimentos e considerações acima elencadas, conheço do recurso de apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de: 1) determinar que o valor cobrado indevidamente antes de 30/03/2021 seja devolvido na forma simples, e; 2) determinar que eventual valor cobrado indevidamente após 30/03/2021 seja devolvido em dobro.

Indevida a majoração dos honorários diante do provimento parcial do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator e nego provimento ao recurso. É como voto.