Tribunal: TJES
Processo: 5005049-94.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Acompanhamento de Cônjuge ou Companheiro
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005049-94.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: DAYANA VALERIANO PIUMBINI RUBIM
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5005049-94.2022.8.08.0024

RECORRENTE:
DAYANA VALERIANO PIUMBINI RUBIM

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZA SENTENCIANTE:
MARIANA LISBOA CRUZ HOLLIDAY

RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA:
SERVIDORA PÚBLICA. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA PARA ACOMPANHAMENTO DO TRATAMENTO DOS FILHOS PORTADORES DE TEA. DISPOSIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. PECULIARIDADE DO CASO. DOIS FILHOS COM DEFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. INTERESSE DOS MENORES. REDUÇÃO DE 50% DEVE SER CONFERIDA. PRECEDENTE DO STF E TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

V O T O

Diante da declaração de hipossuficiência no ID 4792816, defiro a gratuidade da justiça.

Conheço do recurso apenas no efeito devolutivo, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Em síntese, a autora alega ser servidora pública efetiva do ente réu, exercendo o cargo de professora, com carga horária de 25 (vinte e cinco) horas semanais; que é genitora do menor
ARTHUR PIUMBINI RUBIM e HEITOR PIUMBINI RUBIM
, nascidos, respectivamente, em 25/09/2015 e 07/04/2020,
ambos diagnosticados com Transtorno do Espectro Autista (TEA – Autismo –
CID F 84.0). Assim, as referidas crianças necessitam de uma série de atividades que devem ser desenvolvidas, bem como acompanhamento especializado com enfoque colaborativo durante atividade escolares para possíveis adaptações curriculares, motivo pelo qual requer a redução da carga horária em 50%.

Em contestação o Estado alega incompetência do juizado por necessidade de perícia, e no mérito sustenta que ausências de provas quanto a imprescindibilidade da redução da carga horária acompanhamento dos filhos, além da necessidade de regulamentação da Lei 6141/2000.

Em sede de sentença assim restou consignado:

Isso posto, e por tudo o mais que dos autos consta,
JULGO PACIALMENTE PROCEDENTE
o pedido contido na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para
DETERMINAR que o ente estadual reduza, imediatamente, em 30% (trinta por cento) a jornada de trabalho da servidora pública estadual Dayana Valeriano Piumbini Rubim, sem compensação de horário ou redução remuneratória, para o fim de promover e acompanhar seus filhos durante os tratamentos,
sob pena imposição de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada ao teto de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis.

Nas razões recursais (ID 4793043) a requerente sustenta que o Juízo
a quo
não se manifestou de forma adequada e razoável ao reduzir a carga horária, tendo em vista que ela possui dois filhos com deficiência, motivo pelo qual seria plenamente cabível a redução para 50% da carga horária, diante da peculiaridade do caso.

Pois bem.

A legislação estadual consigna o seguinte direito aos servidores:

Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece regime especial de trabalho a ser concedido aos servidores públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Poder Executivo Estadual que tenham cônjuge, filho ou dependente com deficiência.

Parágrafo único. Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com diversas barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas, nos termos previstos na
Lei Federal nº 13.146
, de 06 de julho de 2015.

Art. 2º O regime especial de trabalho de que trata esta Lei Complementar garantirá ao servidor público o exercício de jornada semanal de trabalho 30% (trinta por cento) inferior à estabelecida para o cargo do qual é titular.

A fim de regular a lei, o estado emitiu o Decreto nº 514-R, de novembro de 2022. Na lei supra, nem no decreto foi tratada a casuística de mais um de filho, cônjuge ou dependente com deficiência.

Diante desse silêncio legislativo mostra-se razoável e adequado a manifestação do judiciário a fim de salvaguardar o melhor interesse do menor (art. 227, CF).

A lei estadual nº 6141/2000 estabelece a redução da carga horária de servidores com dependentes deficiêntes conforme cada situação específica (art. 2º, I).

Nesta perspectiva,
in casu
, resta demonstrada uma peculiaridade qual seja, a mãe, autora, possui dois filhos diagnosticados com o autismo, o que torna a sua jornada duplamente mais cansativa, além do fato de os menores possuírem 5 anos de diferença, o que torna crível a necessidade de tratamentos diversos em momentos também distintos.

A fim de assegurar o direito do menor com deficiência a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto 6949/2009), internalizado na forma doa rt. 5º, §3º, assim consigna:

Artigo 7

Crianças com deficiência

1.Os Estados Partes tomarão todas as medidas necessárias para assegurar às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais crianças.

2.Em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá consideração primordial.

Ressalta-se que o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13146/2015) pauta-se, de igual forma, no melhor interesse do menor.

Por seu turno, a Convenção sobre os Direitos da Criança, promulgada pelo Decreto nº 99.710/90, em seu artigo 3º, determina que: [...] Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.

Assim, mediante interpretação harmônica do Ordenamento Jurídico, incumbe ao Estado, em sentido lato, a adoção de todas as medidas legislativas para garantir o bem-estar das crianças com deficiência, ainda que para isso tenha que estender os direitos conferidos aos seus pais, como a hipótese que se analisa.

Relembro que a Carta Magna impõe não apenas à família e à sociedade, mas também ao Estado, o dever de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, dentre outros direitos, o direito à vida, à saúde, à dignidade, ao respeito, à convivência familiar e comunitária.

Assim pontua egrégio Tribunal deste Estado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE INJUNÇÃO – SERVIDOR MUNICIPAL – REDUÇÃO DE JORNADA – FILHO DEFICIENTE – AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA - RECURSO DESPROVIDO. 1. A autora afirma ser necessária a concessão de horário especial de trabalho com o intuito de acompanhar seu filho, diagnosticado com autismo, nas consultas médicas, objetivando amenizar os sintomas de sua patologia, garantindo-lhe uma vida digna e integrada à sociedade. 2. Prevê a Constituição Federal ser competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência. 3. A Convenção Sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009) fora recepcionada em nosso ordenamento com status de emenda constitucional. Referida Convenção, em seu artigo 7º, impõe a adoção de ações destinadas a garantir às crianças com deficiência o exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais. 5. Mediante interpretação harmônica do Ordenamento Jurídico, incumbe ao Estado, em sentido lato, a adoção de todas as medidas legislativas para garantir o bem-estar das crianças com deficiência, ainda que para isso tenha que estender os direitos conferidos aos seus pais, como a hipótese que se analisa. 6. A ausência de norma que regulamente o horário especial de trabalho para os servidores nas situações acima retratadas impede a concretização do postulado da dignidade humana, inviabiliza a máxima proteção e cuidado às crianças portadoras de deficiência e também o direito ao trabalho em igualdade de condições com as demais pessoas, assegurados pela Constituição Federal e/ou pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. 7. Presente a omissão violadora de direitos constitucionais, deve ser mantida a determinação de edição de norma regulamentadora, sendo que tal determinação não constitui invasão na esfera administrativa, aumento de despesas ou interferência nos vencimentos dos servidores públicos municipais, limitando-se a corrigir uma omissão que desborda em ilegalidade, frente à inobservância de direitos e garantias constitucionais. 8. Recurso desprovido. (TJES, PROCESSO Nº 5000194-30.2022.8.08.0038, RELATOR(A):MANOEL ALVES RABELO, Publicado em 19/12/2022)

Neste espectro, ainda, há o julgado do Tema 1.097 do STF que fixou a seguinte tese:
“Aos servidores públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112 /1990”. Resta, portanto, plenamente aplicável ao caso em comento, tendo em vista a peculiaridade do caso, sendo adequada a redução para a 50% da carga horária da servidora.

ISTO POSTO, com base na fundamentação exposta, conheço do recurso, DANDO-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença e deferir a redução de carga horária de 50% como pleiteado na inicial.

Sem custas e honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente Relator,

Apresento divergência quanto ao voto proferido.

Não há qualquer previsão legal para a diminuição da carga horária na forma pretendida pela recorrente, não podendo a função judiciária substituir o legislador, por mais que entenda que o caso concreto demande elastecimento do período de afastamento.

O princípio da legalidade deve ser cumprido, tendo o magistrado de piso agido com acerto ao determinar o expresso cumprimento da norma.

Por tais razões, conheço do recurso e nego-lhe provimento. Condeno a recorrente nas custas processuais e honorários que arbitro em 10% sob o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da gratuidade deferida. É como voto.