Tribunal: TJES
Processo: 5005113-80.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO PROCON MUNICIPAL. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REJEITADA. ATO DEVIDAMENTE MOTIVADO. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE MINORAÇÃO DA MULTA ACOLHIDO. CONSTATADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Trata-se de ação anulatória proposta pela sociedade empresária apelante com o desiderato de cancelar a multa aplicada pelo Procon do Município de Cachoeiro de Itapemirim no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), decorrentes de processo administrativo instaurado por violação à legislação consumerista.

2
)

Não há como reconhecer a suposta irregularidade na comunicação da empresa reclamada acerca do teor da decisão administrativa, eis que já havia sido anteriormente notificada pela mesma forma, ocasião em que compareceu aos autos apresentando impugnação sem questionar o endereço utilizado para fins de intimação. Destarte, a insurgência posterior configura, por certo, comportamento contraditório, que viola os ditames da boa-fé objetiva.

3
)
Da mesma forma, não há que se falar em ausência de fundamentação da decisão administrativa, eis que de sua leitura é possível extrair com exatidão a forma com que foi feito o cálculo da multa.

4)
No âmbito das relações de consumo, a informação adequada sobre o serviço não é apenas um direito do consumidor (art. 6º, III, do CDC), mas, igualmente, um dever do fornecedor, consoante preceitua o art. 46 do CDC. O ordenamento jurídico vigente, de modo a tutelar o consumidor, que é a parte mais vulnerável da relação, impõe ao fornecedor o ônus de bem elucidar o negócio firmado, o qual não foi desincumbido pela apelante.

5)
Tem prevalecido nesta c. Quarta Câmara Cível o posicionamento no sentido de que o valor da sanção pecuniária deve guardar proporcionalidade com a gravidade da conduta praticada, de modo a justificar a redução do montante mesmo para aquelas sociedades empresárias que possuem elevadíssimo porte econômico. Logo, o pedido subsidiário de redução do valor da multa deve ser acolhido.

6)
Isso porque o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em que pese possa ser facilmente arcado pela empresa autora, apresenta-se dissonante com a baixa gravidade da conduta e a vantagem auferida de caráter individual, critérios previstos, juntamente com a condição econômica do fornecedor, como moduladores da penalidade no art. 57 do CDC.

7
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5005113-80.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO PROCON MUNICIPAL. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. REJEITADA. ATO DEVIDAMENTE MOTIVADO. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE MINORAÇÃO DA MULTA ACOLHIDO. CONSTATADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Trata-se de ação anulatória proposta pela sociedade empresária apelante com o desiderato de cancelar a multa aplicada pelo Procon do Município de Cachoeiro de Itapemirim no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), decorrentes de processo administrativo instaurado por violação à legislação consumerista.

2
)

Não há como reconhecer a suposta irregularidade na comunicação da empresa reclamada acerca do teor da decisão administrativa, eis que já havia sido anteriormente notificada pela mesma forma, ocasião em que compareceu aos autos apresentando impugnação sem questionar o endereço utilizado para fins de intimação. Destarte, a insurgência posterior configura, por certo, comportamento contraditório, que viola os ditames da boa-fé objetiva.

3
)
Da mesma forma, não há que se falar em ausência de fundamentação da decisão administrativa, eis que de sua leitura é possível extrair com exatidão a forma com que foi feito o cálculo da multa.

4)
No âmbito das relações de consumo, a informação adequada sobre o serviço não é apenas um direito do consumidor (art. 6º, III, do CDC), mas, igualmente, um dever do fornecedor, consoante preceitua o art. 46 do CDC. O ordenamento jurídico vigente, de modo a tutelar o consumidor, que é a parte mais vulnerável da relação, impõe ao fornecedor o ônus de bem elucidar o negócio firmado, o qual não foi desincumbido pela apelante.

5)
Tem prevalecido nesta c. Quarta Câmara Cível o posicionamento no sentido de que o valor da sanção pecuniária deve guardar proporcionalidade com a gravidade da conduta praticada, de modo a justificar a redução do montante mesmo para aquelas sociedades empresárias que possuem elevadíssimo porte econômico. Logo, o pedido subsidiário de redução do valor da multa deve ser acolhido.

6)
Isso porque o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em que pese possa ser facilmente arcado pela empresa autora, apresenta-se dissonante com a baixa gravidade da conduta e a vantagem auferida de caráter individual, critérios previstos, juntamente com a condição econômica do fornecedor, como moduladores da penalidade no art. 57 do CDC.

7
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, examina-se
apelação cível

interposta por
Telefônica Brasil S.A.

contra sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim (id 4468891, integrada pela decisão de id 4468901), que, na
ação anulatória

ajuizada em face do
Município de
Cachoeiro de Itapemirim
, julgou improcedente o pleito autoral.

Em suas razões recursais (id 4468905), a apelante sustenta, em síntese, que

(i)
a sentença é nula por ausência de fundamentação adequada, eis que foi omissa quanto aos argumentos trazidos na exordial, incorrendo em negativa de prestação jurisdicional;
(i
i
)
não há que se falar em revelia administrativa, tampouco no consequente efeito preclusivo para prática dos atos, sobretudo ao se considerar que a notificação da decisão administrativa foi entregue em endereço diverso do oficial, ensejando o reconhecimento da nulidade do processo administrativo;
(iii)
a decisão administrativa que aplicou a multa é nula por ausência de motivação, porquanto não houve demonstração de como se chegou ao valor final, tampouco qual seria a circunstância agravante aplicada ao caso;
(i
v
)
a suposta promoção, além de não constar no portfólio da empresa, foi destinada a consumidor de compreensão e habilidades usuais;
(
v
)
exigir o cumprimento de oferta manifestamente equivocada possibilitaria enriquecimento ilícito;
(v
i
)
subsidiariamente, o valor da multa aplicada pelo Procon se revela desarrazoado, incorrendo em violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, razão pela qual deve ser minorado.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Trata-se de ação anulatória proposta pela sociedade empresária apelante com o desiderato de cancelar a multa aplicada pelo Procon do Município de Cachoeiro de Itapemirim no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), decorrentes do processo administrativo nº 075/2015, instaurado por violação à legislação consumerista.

O mencionado processo administrativo foi deflagrado após uma reclamação do consumidor
Lucas Lazzari Serbate
, o qual narrou que recebeu mensagem da reclamada com o seguinte teor: “
Eh carnaval e AMANHÃ a VIVO vai dar R$ 5.000 para você curtir! Envie Ok p/ participar e assine as notícias de Futebol por apenas R$ 0,99/dia! Responda OK
” (id 4468843). Todavia, embora tenha respondido “OK”, não recebeu o valor prometido, além de passar a receber proposta de promoção e informações sobre futebol.

Neste particular, a apelante pleiteia o reconhecimento da nulidade da decisão administrativa que aplicou a penalidade de multa, em razão de
(i)
vício na notificação e
(ii)
ausência de motivação.

Já adianto, porém, que tais argumentos não merecem prosperar.

Isso porque, consoante bem observado pelo magistrado
a quo
, a sociedade empresária foi devidamente intimada para apresentar impugnação ao auto de infração no mesmo endereço em que intimada para tomar ciência da decisão administrativa, sendo que, em ambos os casos, o Aviso de Recebimento foi assinado pelo mesmo indivíduo, o Sr. Eric Sousa Beroli (id 9892820 e id 9892600).

Bem por isso, não há como reconhecer a suposta irregularidade na comunicação da empresa reclamada acerca do teor da decisão administrativa, eis que já havia sido anteriormente notificada pela mesma forma, ocasião em que compareceu aos autos apresentando impugnação
sem questionar o endereço utilizado para fins de intimação
. Destarte, a insurgência posterior configura, por certo, comportamento contraditório, que viola os ditames da boa-fé objetiva.

Da mesma forma, não há que se falar em ausência de fundamentação da decisão administrativa, eis que de sua leitura é possível extrair com exatidão a forma com que foi feito o cálculo da multa.

Com efeito, o Coordenador Executivo de Defesa do Consumidor, após definir o ato ilícito praticado pela reclamada, consistente na abusividade da utilização da oferta e publicidade, em violação ao art. 30 do CDC – o que o faz em aproximadamente 10 (dez) laudas de exaustiva argumentação –, conclui pela necessidade de aplicação da pena de multa, na forma dos art. 56 e 57 do CDC c/c art. 46 do Decreto nº 2.181/97.

Neste ponto, a recorrente nega que tenha praticado a alegada infração, eis que a suposta promoção sequer constava no seu portfólio. Em contrapartida, de modo absolutamente contraditório, afirma que a oferta foi destinada ao consumidor de compreensão e habilidades usuais, o que seria suficiente para afastar o reconhecimento da ilicitude, visto que “o bom senso conduz à fácil percepção de que o aceite do consumidor seria para ‘concorrer’ a um prêmio de R$ 5.000,00”.

Conquanto o princípio da eventualidade admita a dedução até mesmo de defesas logicamente incompatíveis entre si, é certo que o próprio apelante, ao lançar mão de tal prerrogativa, acabou assumindo que realizou a oferta em apreço e, com isso, afastou por completo o argumento de que “
não há como se afirmar que descumpre com a oferta de serviços através de propaganda supostamente enganosa
” simplesmente pelo fato de não constar em seu portfólio.

Aliás, não é demais rememorar que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legitimidade, incumbindo ao particular produzir contraprova a essa presunção, a fim de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de vício capaz de caracterizar a ilegalidade da multa, o que entendo não estar descortinado.

Outrossim, não merece prosperar a tese de que não houve a prática de ato ilícito em razão de supostamente ser de fácil percepção que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) seria sorteado entre os participantes, eis que o enunciado foi redigido de maneira dúbia, induzindo o consumidor a erro e violando o dever de informação.

Deveras, no âmbito das relações de consumo, a informação adequada sobre o serviço não é apenas um direito do consumidor (art. 6º, III, do CDC), mas, igualmente, um dever do fornecedor, consoante preceitua o art. 46 do CDC, ipsis litteris:

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Com efeito, trata-se de consectário lógico do princípio da boa-fé objetiva, o qual, como se sabe, deve nortear as relações sociais e, por conseguinte, os negócios jurídicos em geral – tantos os regulados pelo Código Civil (art. 422), quanto aqueles disciplinados pelo CDC (art. 4º, III).

Nesse particular, o Exmo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, lançando mão da doutrina de Alcides Tomasetti Jr., bem explica que “
esse dever de informação é de tal modo acentuado que
[...]
a relação de consumo estaria regida pela regra 'caveat praebitor
' (acautele-se fornecedor), que impõe ao fornecedor uma obrigação de diligência na atividade de esclarecer o consumidor, sob pena de desfazimento do negócio jurídico ou de responsabilização objetiva por eventual dano causado” (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).

Nota-se, pois, que o ordenamento jurídico vigente, de modo a tutelar o consumidor, que é a parte mais vulnerável da relação, impõe ao fornecedor o ônus de bem elucidar o negócio firmado, o qual não me parece ter sido desincumbido pela apelante.

Em sendo assim, configurada a violação à norma de proteção ao consumidor, o sancionamento deve observar a sistemática hospedada no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor. Na hipótese em apreço, a apelante questiona, também, o valor arbitrado pelo órgão municipal, argumentando pela desarrazoabilidade da sanção pecuniária.

Sobre o tema, não há como desconsiderar que tem prevalecido nesta c. Quarta Câmara Cível o posicionamento no sentido de que o valor da sanção pecuniária deve guardar proporcionalidade com a gravidade da conduta praticada, de modo a justificar a redução do montante mesmo para aquelas sociedades empresárias que possuem elevadíssimo porte econômico. Logo, tenho que o pedido subsidiário de redução do valor da multa deve ser acolhido.

Isso porque o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em que pese possa ser facilmente arcado pela empresa autora, apresenta-se dissonante com a baixa gravidade da conduta e a vantagem auferida de caráter individual, critérios previstos, juntamente com a condição econômica do fornecedor, como moduladores da penalidade no art. 57 do CDC.

É cediço que o ato administrativo pode ser objeto de controle jurisdicional para averiguar sua conformidade com os princípios retores da atividade estatal sem que isso configure invasão ao mérito administrativo, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça
1
e deste e. Tribunal de Justiça
2
.

Destarte, uma vez estabelecida a sanção, a legitimidade do ato administrativo que a veicula, enquanto manifestação concreta do poder de polícia do Município, está sujeita a amplo escrutínio judicial para fins de aferição de sua conformidade com os parâmetros estabelecidos pelo art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual a multa deve ser “
graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor
”.

Seguindo essa linha de intelecção, constatando, em juízo de legalidade, que a sanção imposta desborda dos parâmetros estabelecidos pela legislação que lhe serve de fundamento jurídico, o Judiciário pode reduzir-lhe a expressão econômica a propósito de afeiçoá-la aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade ali indicados, sem incorrer em revogação, expressa ou tácita, do ato normativo municipal ou violar a cláusula de reserva de plenário.

Em sendo assim, tendo em mente o porte econômico da infratora, a gravidade da infração e a vantagem auferida, bem como os precedentes desta c. Quarta Câmara Cível, entendo que a importância de R$ 12.000,00 (doze mil reais) se revela consentânea com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Bem por isso, considerando que a hipótese é de provimento parcial da apelação, os ônus sucumbenciais devem ser redistribuídos de maneira proporcional à sucumbência recíproca evidenciada. É dizer, com a reforma da sentença, surge a necessidade de condenação de ambas as partes ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido por cada uma. Logo, o montante devido aos advogados da requerente deve ser calculado sobre a diferença entre o valor original da multa aplicada pelo Procon e a quantia fixada por este órgão jurisdicional, ao passo que o valor do débito exequendo remanescente deve servir como base de cálculo para os honorários a serem pagos em favor da Fazenda Pública.

Em outras palavras, o proveito econômico obtido com a demanda é distinto para cada parte. Enquanto para a sociedade empresária é a diferença entre o valor da multa originariamente aplicada e o montante reduzido, para o Município equivale à quantia que continua a poder exigir no feito executivo – ou seja, o próprio valor da multa reduzida.

Por tudo isso, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível e, no mérito,
dou-lhe parcial

provimento
, a fim de reduzir a multa aplicada no processo administrativo nº 075/2015 para R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Por conseguinte, diante da existência de sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, bem como do valor referente aos honorários advocatícios sucumbenciais, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

1
EDcl no MS 21.645/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/09/2018, DJe 18/10/2018.

2
A título de exemplo: TJES, Classe: Apelação Cível, 024151662251, Relator: Janete Vargas Simões, Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 29/29/2020, Data de Publicação no Diário: 16/11/2020; TJES, Classe: Apelação, 024110421922, Relator: Robson Luiz Albanez, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 04/11/2019, Data de Publicação no Diário: 11/11/2019.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.