Tribunal: TJES
Processo: 0004878-58.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Sistema Financeiro da Habitação; Liminar
Data de julgamento: 2023-08-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA
DE ATO DE CONSOLIDAÇÃO DE PROPRIEDADE. LEI Nº 9.514/1997. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. DEVEDOR FIDUCIANTE. NOTIFICAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. CREDOR FIDUCIÁRIO.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
À míngua de elementos que refutem a declaração de pobreza, deve-se presumir que a parte, como beneficiária de programa habitacional (Minha Casa Minha Vida) destinado a famílias de baixa renda, não possui condições financeiras para suportar as despesas processuais sem prejuízo da própria subsistência. Impugnação à assistência judiciária gratuita rejeitada.

2
) O credor fiduciário é parte legítima na ação que busca a declaração de nulidade do procedimento de consolidação de propriedade, incluindo o leilão e a arrematação realizados, fundada em contrato de financiamento imobiliário, com pacto de alienação fiduciária. Preliminares rejeitadas.

3
) A lei que rege o Sistema de Financiamento Imobiliário (Lei n° 9.514/97) dispõe, quanto à consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, ser necessária a notificação pessoal do devedor fiduciante para fins de purgação da mora. Precedentes STJ.

4)
É igualmente necessária a notificação pessoal do devedor do dia, hora e local da realização do leilão do imóvel. Precedentes STJ.

5
) A comprovação da intimação pessoal do devedor fiduciante, no procedimento de consolidação da propriedade, recai sobre o credor fiduciário. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004878-58.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO DO BRASIL SA
APELADO: GEANDRO ROSA SILVEROL
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA
DE ATO DE CONSOLIDAÇÃO DE PROPRIEDADE. LEI Nº 9.514/1997. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. DEVEDOR FIDUCIANTE. NOTIFICAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. CREDOR FIDUCIÁRIO.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
À míngua de elementos que refutem a declaração de pobreza, deve-se presumir que a parte, como beneficiária de programa habitacional (Minha Casa Minha Vida) destinado a famílias de baixa renda, não possui condições financeiras para suportar as despesas processuais sem prejuízo da própria subsistência. Impugnação à assistência judiciária gratuita rejeitada.

2
) O credor fiduciário é parte legítima na ação que busca a declaração de nulidade do procedimento de consolidação de propriedade, incluindo o leilão e a arrematação realizados, fundada em contrato de financiamento imobiliário, com pacto de alienação fiduciária. Preliminares rejeitadas.

3
) A lei que rege o Sistema de Financiamento Imobiliário (Lei n° 9.514/97) dispõe, quanto à consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, ser necessária a notificação pessoal do devedor fiduciante para fins de purgação da mora. Precedentes STJ.

4)
É igualmente necessária a notificação pessoal do devedor do dia, hora e local da realização do leilão do imóvel. Precedentes STJ.

5
) A comprovação da intimação pessoal do devedor fiduciante, no procedimento de consolidação da propriedade, recai sobre o credor fiduciário. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Impugna o apelante, de início, o deferimento do benefício da justiça gratuita em favor do apelado, todavia, não aponta substrato empírico mínimo apto a refutar a alegação de insuficiência econômica.

Como cediço, a declaração de hipossuficiência goza de presunção relativa de veracidade (§ 3º do art. 99 do CPC), a qual somente é afastada caso presente elementos concretos que demonstrem a capacidade do postulante de arcar com as despesas processuais.

No mesmo sentido os seguintes precedentes do STJ e desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMISSÃO DE POSSE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO QUE POSTERGA A ANÁLISE PARA DEPOIS DO CONTRADITÓRIO RECURSAL OU DURANTE O CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as custas do processo é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Entretanto, a presunção de hipossuficiência advinda dessa simples afirmação é relativa, de maneira que o benefício deve ser indeferido quando existam elementos suficientes e capazes de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte. Precedente do STJ
. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35169006752, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 23/06/2017)

RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO PRÉVIO DO PREPARO OU DE RENOVAÇÃO DO PEDIDO PARA MANEJO DE RECURSO EM QUE SE DISCUTE O DIREITO AO BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE. AFERIR CONCRETAMENTE, SE O REQUERENTE FAZ JUS À GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

DEVER DA MAGISTRATURA NACIONAL. INDÍCIO DE CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA DO REQUERENTE. INDEFERIMENTO, DE OFÍCIO, COM PRÉVIA OPORTUNIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO À BENESSE. POSSIBILIDADE. REEXAME DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO. ÓBICE IMPOSTO PELA SÚMULA 7/STJ.

1. Por ocasião do julgamento do AgRg nos EREsp 1.222.355/MG, relator Ministro Raul Araújo, a Corte Especial pacificou, no âmbito do STJ, o entendimento de que "[é] desnecessário o preparo do recurso cujo mérito discute o próprio direito ao benefício da assistência judiciária gratuita".

2. Consoante a firme jurisprudência do STJ, a afirmação de pobreza, para fins de obtenção da gratuidade de justiça, goza de presunção relativa de veracidade. Por isso, por ocasião da análise do pedido, o magistrado deverá investigar a real condição econômico-financeira do requerente, devendo, em caso de indício de haver suficiência de recursos para fazer frente às despesas, determinar seja demonstrada a hipossuficiência.

3. Nos recentes julgamentos de leading cases pelo Plenário do STF - RE 249003 ED/RS, RE 249277 ED/RS E RE 284729 AgR/MG -, relatados pelo Ministro Edson Fachin, aquele Órgão intérprete Maior da Constituição Federal definiu o alcance e conteúdo do direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita prestada pelo Estado, previsto no art. 5º, LXXIV, da CF, conferindo interpretação extensiva ao dispositivo, para considerar que abrange a gratuidade de justiça.

4. Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 - não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento.

5. É incontroverso que o recorrente tem renda significativa e também aposentadoria oriunda de duas fontes diversas (previdências oficial e privada). Tal fato já configuraria, com base em regra de experiência (arts. 335 do CPC/1973 e 375 do novo CPC), indício de capacidade financeira para fazer frente às despesas do processo, a justificar a determinação de demonstrar-se a incapacidade financeira. Como não há também apuração de nenhuma circunstância excepcional a justificar o deferimento da benesse, é descabido, em sede de recurso especial, o reexame do indeferimento do pedido.

6. Recurso especial não provido.

(REsp 1584130/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 17/08/2016)

Nesse cenário, impõe-se a manutenção da justiça gratuita, uma vez que se deve presumir, diante da inexistência de elementos que refutem a declaração de pobreza, que o apelado, como beneficiário de programa habitacional (Minha Casa Minha Vida) destinado a famílias de baixa renda, não possui condições financeiras para suportar as despesas processuais sem prejuízo da própria subsistência.

Rejeito
a impugnação.

PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Verifica-se que o banco recorrente classifica, equivocadamente, como inépcia e falta de interesse a questão relativa à pertinência subjetiva para a causa, pois, segundo defende nas razões recursais,
“apenas figura como mero mandatário
[agente financeiro]
no contrato firmado entre o Requerente e o Fundo Garantidor de Habitação Popular - FGHAB, fundo privado, que é administrado pela Caixa Econôrnica Federal.”

De todo modo, equivoca-se a instituição financeira, uma vez que a sua posição, como mero agente financeiro, do programa habitacional “Minha Casa, Minha Vida” é irrelevante para o deslinde do caso, na medida em que não está o autor apelado a discutir questões relativas a vícios construtivos, atraso ou outras questões relativa à construção do imóvel; está, a bem da verdade, a buscar a declaração de nulidade do procedimento de consolidação de propriedade, incluindo o leilão e a arrematação realizados, fundada em contrato de financiamento imobiliário, com pacto de alienação fiduciária.

Sob esse aspecto, a legitimidade do apelante é evidente, pois, como bem salientou o magistrado de primeira instância,
“
o contrato (fls. 67/116) foi firmado entre o autor e a parte requerida,
onde Banco do Brasil S.A. figura como credor fiduciário
, sendo assim, ainda que utilize recursos do programa “MINHA CASA, MINHA VIDA”, trata-se de uma relação entre particulares.”

Rejeito
a preliminar.

M
ÉRITO

Cinge-se a controvérsia em analisar a validade do procedimento de consolidação de propriedade de imóvel objeto do contrato de financiamento com alienação fiduciária.

A lei que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário (Lei n° 9.514/97) dispõe que, para que haja a consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, faz-se necessário que se proceda à notificação pessoal do devedor fiduciante para fins de purgação da mora.

Com efeito, essa intimação pessoal pode ser realizada das seguintes formas: por solicitação do Oficial do Registro de Imóveis, por Oficial do Registro de Títulos e Documentos da Comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la e, ainda, pelo Correio, com aviso de recebimento.

É o que se extrai do art. 26, caput e parágrafos, da Lei. 9.514/97:

Art. 26.
Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á,
nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento,
os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.

§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.

§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído
, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.

O seu descumprimento, como sói ocorrer na hipótese, implica nulidade do procedimento, a teor da jurisprudência do STJ, como subsegue:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE CONSOLIDAÇÃO DE PROPRIEDADE E DE LEILÕES EXTRAJUDICIAIS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO, COM PACTO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. PURGAÇÃO DA MORA. REALIZAÇÃO DO LEILÃO JUDICIAL. EDITAL. ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS. AUSÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Ação anulatória de consolidação de propriedade e de leilões extrajudiciais fundada em contrato de financiamento imobiliário, com pacto de alienação fiduciária 2. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.
3. A intimação por edital para fins de purgação da mora no procedimento de alienação fiduciária de coisa imóvel pressupõe o esgotamento de todas as possibilidades de localização do devedor. Precedentes.
4. No contrato de alienação fiduciária de bem imóvel, regido pela Lei 9.514/97, é necessária a intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, ainda que tenha sido previamente intimado para purgação da mora. Precedentes. 5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp n. 2.276.046/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEI Nº 9.514/1997. PURGAÇÃO DA MORA APÓS A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM NOME DO CREDOR FIDUCIÁRIO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO DECRETO-LEI Nº 70/1966. 1. Cinge-se a controvérsia a examinar se é possível a purga da mora em contrato de alienação fiduciária de bem imóvel (Lei nº 9.514/1997) quando já consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário. 2. No âmbito da alienação fiduciária de imóveis em garantia, o contrato não se extingue por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, mas, sim, pela alienação em leilão público do bem objeto da alienação fiduciária, após a lavratura do auto de arrematação. 3. Considerando-se que o credor fiduciário, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.514/1997, não incorpora o bem alienado em seu patrimônio, que o contrato de mútuo não se extingue com a consolidação da propriedade em nome do fiduciário, que a principal finalidade da alienação fiduciária é o adimplemento da dívida e a ausência de prejuízo para o credor, a purgação da mora até a arrematação não encontra nenhum entrave procedimental, desde que cumpridas todas as exigências previstas no art. 34 do Decreto-Lei nº 70/1966.
4. O devedor pode purgar a mora em 15 (quinze) dias após a intimação prevista no art. 26, § 1º, da Lei nº 9.514/1997, ou a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação (art. 34 do Decreto-Lei nº 70/1966). Aplicação subsidiária do Decreto-Lei nº 70/1966 às operações de financiamento imobiliário a que se refere a Lei nº 9.514/1997.
5. Recurso especial provido" (REsp 1.462.210/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 25/11/2014

Além dessa primeira intimação, é também indispensável, nos termos do pacífico entendimento da sobredita Corte Superior, a notificação pessoal do devedor do dia, hora e local da realização do leilão do imóvel, como segue:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CONSIGNATÓRIA CUMULADA COM ANULATÓRIA DE ATO DE CONSOLIDAÇÃO DE PROPRIEDADE. LEI Nº 9.514/1997. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. DEVEDOR FIDUCIANTE. NOTIFICAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. CREDOR FIDUCIÁRIO. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. PURGAÇÃO DA MORA. POSSIBILIDADE. DECRETO-LEI Nº 70/1966. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. A teor do que dispõe o artigo 39 da Lei nº 9.514/1997, aplicam-se as disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei nº 70/1966 às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere a Lei nº 9.514/1997. 3. No âmbito do Decreto-Lei nº 70/1966, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº 9.514/1997. 4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser possível a purga da mora em contrato de alienação fiduciária de bem imóvel (Lei nº 9.514/1997) quando já consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário. A purgação da mora é cabível até a assinatura do auto de arrematação, desde que cumpridas todas as exigências previstas no art. 34 do Decreto-Lei nº 70/1966.
5. Rever as conclusões do acórdão recorrido de que a intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial não foi comprovada e que houve a purgação da mora antes do auto de arrematação demandaria o reexame de matéria fática e a interpretação de cláusula contratual, procedimentos vedados pelas Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.286.812/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/12/2018, DJe de 14/12/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - LEILÃO - SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - DECRETO- LEI N. 70/66 - NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR - NECESSIDADE - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
I - Nos termos da jurisprudência desta Corte, a notificação para o leilão, na execução extrajudicial de que trata o Decreto-Lei 70/66, deve ser, necessariamente pessoal. Precedentes.
II - O Agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. III. Agravo Regimental improvido". (AgRg nos EDcl no Ag 1.237.629/ES, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010)

Ressalte-se que a necessidade de intimação pessoal do devedor para início do processo de consolidação também fora previsto no contrato firmado entre as partes (fl. 81).

No caso dos autos, o banco recorrente não controverte a ausência das notificações; apenas impugna a ordem de inversão do ônus da prova.

Nada obstante, o equívoco do argumento é substancial, porque, além de a lide versar relação contratual consumerista, incide também na espécie o disposto no §1° do art. 373 do CPC. Nesse cenário, exsurge indubitável que a comprovação da intimação pessoal do devedor fiduciante, no procedimento de consolidação da propriedade, deve recair sobre o credor fiduciário.

Finalmente, no tocante aos honorários advocatícios, a fixação no patamar máximo (20% sobre o valor da causa – R$ 82.281,42) não se revela indevido no caso,
dada a importância da causa e o
judicioso
trabalho desenvolvido pelo causídico.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e a ele
nego provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.