Tribunal: TJES
Processo: 5014125-45.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014125-45.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: HELOIZA MARIA BARROS BRUM
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5014125-45.2022.8.08.0024

RECORRENTE: BANESTES

RECORRIDA:
HELOIZA MARIA BARROS BRUM

RELATORA: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE:ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. GOLPE. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS.
CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA NÃO CARACTERIZADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

RESTITUIÇÃO SIMPLES.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por
HELOIZA MARIA BARROS BRUM
em face do
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
. Narra a parte Autora, em síntese, que em 02/02/2022, recebeu um SMS que acreditava ser do Banestes informando a realização de uma compra em sua conta, e que, após, não reconhecendo a referida compra, ligou para o número da Central de Atendimento do Banestes, 0800-701-9333, quando foi informada que a compra não havia sido realizada. Alega que, às 17 horas do mesmo dia, recebeu uma ligação do gerente do banco Banestes, Sr. Marcos Antonio de Souza Monteiro, matrícula 030076035, agência Jardim Camburi, informando que haveria ocorrido uma operação suspeita em sua conta corrente, sugerindo golpe e solicitando que a requerente fosse até a agência. Aduz que, no dia seguinte, em 03/02/2022, foi à agência do Banestes em Jardim Camburi, sendo informada que teria sido realizado um empréstimo de R$ 35.200,00 (trinta e cinco mil e duzentos reais) em seu nome e teria sido usado seu saldo existente de R$ 3.937,52 (três mil, novecentos e trinta e sete reais e cinquenta e dois centavos). Assevera que, com o valor do empréstimo e o saldo existente, foram realizados uma transferência bancária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para Nilson Schueng de Souza, agência 208 – Itaparica, conta corrente nº 1.107.150 e um PIX de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para Angeline Maria Aparecida Ferreira, chave pix celular 11932094757, ficando com a conta negativa em R$ 862,48 (oitocentos e sessenta e dois reais e quarenta e oito centavos) após as transações. Narra que comunicou os fatos às autoridades policiais, tendo registrado o Boletim Unificado. Alega que, até o ajuizamento da demanda, o banco Requerido já debitou duas parcelas do empréstimo da conta bancária, totalizando o valor de R$ 3.321,16 (três mil, duzentos e vinte e um mil reais). Relata ter diligenciado junto ao Banestes no sentido de reaver os valores, mas não logrou êxito, motivo pelo qual ajuizou a presente demanda.

O Banco Requerido, em sua defesa (ID. 4806790), arguiu, preliminarmente, a incompetência do Juizado Especial Cível e a ilegitimidade passiva. No mérito, aduziu que a cliente caiu em um golpe e tornou viável o acesso de terceiro aos seus dados pessoais de segurança, através dos quais foi possível a realização da contratação do empréstimo e realização de transferências. Afirma que as transações foram efetuadas do Aplicativo Banestes, em contexto de golpe. Alega que o aplicativo bancário foi acessado por terceiros após a própria parte autora ter possibilitado o acesso remoto. Afirma que a operação foi realizada com digitação da senha. Assim, houve culpa exclusiva da vítima. Alega que não há que se falar em quaisquer ilegalidades cometidas por este, tampouco em indenização por danos morais. Arguiu que não houve falha no serviço prestado, atuando no presente feito com a mais idônea boa-fé, não tendo que falar se em nenhum ato ilícito praticado, não sendo cabível a condenação à restituição pretendida. Impugna o valor pleiteado. Por fim, requereu a improcedência de todos os pedidos autorais.

Encerrada a instrução processual, a sentença (ID. 4806821) de piso resolveu a lide nos seguintes termos:

Pelo exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na peça inicial, confirmando os efeitos da tutela de urgência concedida, razão pela qual: a)
DECLARO
a inexistência do contrato de empréstimo nº 8005914675 e, por consequência, a sua inexigibilidade; b)
DETERMINO
a suspensão dos descontos das parcelas do contrato de nº 8005914675 junto à conta bancária de titularidade da autora e a abstenção da inscrição do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito, em definitivo; c) CONDENO o réu (
BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
) a pagar à parte autora (
HELOIZA MARIA BARROS BRUM
): c.1) o valor de
R$ 4.000,00 (quatro mil reais)
, a título de
danos morais
, com correção monetária e juros de mora a partir da presente data; c.2) o valor de
R$ 16.242,32 (dezesseis mil, duzentos e quarenta e dois reais e trinta e dois centavos),
a título de danos materiais, com correção monetária pelo índice da Corregedoria local desde a data do desconto (02.02.2022), e juros de 1% ao mês desde a citação.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios nesta fase processual, por força dos artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95.

Irresignado, o Requerido, ora Recorrente, interpôs Recurso Inominado (ID.4806824) arguindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, vez que trata-se de golpe, sendo assim, não existe nexo causal entre a conduta da empresa e os alegados danos sofridos pela Autora. No mérito, sustenta a regularidade das transações, considerando a contribuição essencial da parte Autora para efetivação das transações contestadas já que foram efetivadas com uso de credenciais pessoais da parte e por meio de celular habilitado por seu próprio dispositivo, caracterizando culpa exclusiva da vítima, e, assim, fortuito externo, logo, não há que se falar em responsabilidade do Recorrente ante os fatos narrados pela Autora e nem em indenização por danos materiais e morais sofridos, bem como não há que se falar em repetição do indébito. Por fim, pugna pela reforma da sentença para julgar improcedente os pleitos autorais e, subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da não necessidade de repetição do indébito.

A parte Autora, ora Recorrida, apresentou Contrarrazões aos Recursos apresentados (ID. 4806831), objetivando a manutenção da sentença objurgada.

VOTO

Conheço dos Recursos Inominados interpostos, eis que preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Inicialmente, a parte Recorrente alega, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, considerando que os danos sofridos pela Autora se deram em razão de ações de terceiros e dela própria.

No entanto, tais argumentos não merecem prosperar, tendo em vista a responsabilidade da instituição financeira pela segurança das transações realizadas por seu intermédio, inclusive porque, uma vez afastada a culpa exclusiva da vítima, conforme explicitado a seguir, resta caracterizada a responsabilidade da instituição financeira, logo, não há que se falar em ilegitimidade passiva.

Assim, REJEITO a preliminar suscitada e passo à análise meritória.

O presente caso envolve uma típica relação jurídica substancial a ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, sendo ao caso aplicadas as normas consumeristas, em especial, a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6, VIII do CDC.

De fato, via de regra, as instituições financeiras possuem responsabilidade civil objetiva, e conforme orientação da súmula 479/STJ, são responsáveis por reparar os danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

A aplicabilidade do enunciado sumulado, depende da verificação do chamado fortuito interno, ou seja, aquele caso que apesar de imprevisível e inevitável decorre da própria atividade desenvolvida para obtenção de lucro ou que cabia à instituição financeira evitar.

Analisando os autos, tem-se que se trata necessariamente de caso fortuito interno, haja vista que o ora recorrente não logrou êxito em demonstrar a ausência de falha na prestação dos seus serviços. Como bem apontado e analisado pelo juízo de piso, vejamos:

Sobre o Banco requerido recai o ônus da demonstração do fato desconstitutivo do direito da parte autora, ou seja, comprovar a ausência de falha no sistema de segurança narrado na inicial, ou então, comprovar qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora (art. 373, II do CPC).

É inconteste que a parte autora foi vítima de golpe ao permitir o acesso remoto ao aplicativo do banco réu instalado no seu celular por golpistas sob o frágil argumento de transação suspeita, após recebimento de mensagem de SMS e contato por ligação telefônica.

No particular, há que se reconhecer a existência de falha na prestação do serviço, mormente no que tange ao dever de segurança atribuído à instituição financeira.

Em que pese a tese defensiva apresentada, resta nítida a falha na prestação dos serviços, pois o sistema informatizado operado pelo banco se mostrou frágil a ponto de oportunizar a terceiros não autorizados o acesso a todos os dados de seus clientes, qual seja, tinham seu telefone, endereço e seus dados. O que permitiu o contato por meio de SMS direta com a parte autora e o acesso remoto ao aplicativo do banco instalado no aparelho celular.

Ademais, a não adoção de medidas de segurança eficazes em sua atividade que coíbam a atuação de fraudadores, tais como senhas, códigos de acesso e de validação para tornar as transações mais seguras, além de também monitorarem a atuação de criminosos com sua base de clientes e agir o mais rápido possível para contorná-las, tomando providências para bloquear contatos telefônicos falsos, por exemplo, e alertando os consumidores sobre o golpe, permite a atuação de fraudadores.

A dinâmica do golpe,
que já é conhecida inclusive das próprias instituições bancárias
, bem como o seu sucesso, demonstram a total falta de segurança na prestação do serviço. Como já dito, devem criar meios que garantam o acesso seguro do consumidor aos serviços bancários, o que inclui evitar golpes e fraudes.

E caso a atuação das instituições financeiras não seja suficiente para garantir a segurança e impedir que o cliente seja vítima de um golpe, ele deve arcar com os prejuízos daí sofridos pelo consumidor.

Desse cenário, verifica-se que o Banco réu não se desincumbiu do dever de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, já que não negou a contribuição de prepostos no contato por meio de ligação telefônica com a autora no momento da fraude, na forma do art. 373, inciso II, do CPC.

Acrescente-se que a culpa exclusiva de terceiro, é excludente de responsabilidade, conforme determina o art. 14, § 3º, II da Lei nº 8078/90.

Ocorre que o fato concorrente entre o terceiro e o fornecedor de serviços não é suficiente para isentar o fornecedor do dever de indenizar.

Igualmente, como excludente de responsabilidade competia ao réu comprovar que o fato foi exclusivo de terceiro, já que a regra é a indenização. Trata-se de fortuito interno, que não afasta a responsabilidade do fornecedor.

A instituição financeira poderia ter evitado a fraude, se fosse mais criteriosa ao analisar as transações, bem como demonstrar segurança na realização de suas operações, tendo participado para a obtenção do resultado danoso, contribuído para a fraude perpetrada, configurando-se indiscutível falha na prestação de serviço.

Ademais, entendo que o uso indevido de meios telefônicos e eletrônicos por falsários é prática previsível e o banco recorrente, que aufere lucros com sua atividade, deve necessariamente empreender esforços para evitar que a prestação de seus serviços cause danos a terceiros, como ocorreu no presente caso, não se configurando hipótese de excludente de responsabilidade.

Em que pese as alegações do Recorrente, de que a Recorrida forneceu dados e credenciais que possibilitaram o golpe, não há o que se falar em culpa da consumidora, pois a autora não forneceu deliberadamente a senha de seu aplicativo, conforme comprovado em sua exordial, considerando que comprovou que a ligação ao número informado pelo falsário restou infrutífera, ou seja, não houve diálogo entre a Recorrida e o golpsita que possibilitasse o fornecimento de dados, além disso, foi vítima da ausência de mecanismos de segurança do recorrente, que deveria agir com maior zelo, bloqueando as operações que foram realizadas, já que possuíam valor alto e dentro de um curto período de tempo.

Tal serviço de proteção deve ser oferecido por parte da instituição financeira ao consumidor, logo,
in casu
, verifica-se a responsabilidade civil objetiva do ora recorrente e a ocorrência de fato fortuito interno. A instituição financeira tinha o dever de proteger a consumidora por meio de seu sistema de segurança, podendo ter procedido com o devido bloqueio e posterior verificação de segurança.

A falha na prestação de serviço por parte do banco recorrente, se caracteriza diante da falta de segurança, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços. Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar a recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

No tocante ao dano moral, entendo que restou configurado, diante da falha da prestação dos serviços do requerido, evidenciando-se o transtorno, a aflição e a angústia suportada pelo consumidor, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

Assim, forçoso reconhecer a caracterização do dano moral, ensejando o dever de reparar, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, art. 6º, VI, do CDC e arts. 186 c/c 927 do CC, mormente ante o seu caráter pedagógico, a fim de evitar que a mesma conduta seja repetida no mercado de consumo.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

Assim sendo, de acordo com o entendimento do STJ, o valor indenizatório fixado pelo juízo a quo apenas deve ser modificado se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante, o que, de certo, não ocorreu na hipótese dos autos. Neste sentido é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PUBLICAÇÃO DE MATÉRIAS JORNALÍSTICAS. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO PELO STJ. POSSIBILIDADE. VALOR EXORBITANTE. REDUÇÃO. 1. Excepcionalmente, pela via do recurso especial, o STJ pode modificar o quantum da indenização por danos morais, quando fixado o valor de forma abusiva ou irrisória. Precedentes. 2. Na espécie, o valor arbitrado pelas instâncias ordinárias, em R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), mostra-se elevado, considerando os padrões adotados por esta Corte em casos semelhantes, devendo ser reduzido para R$ 90.000,00 (noventa mil reais). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no Ag: 668530 RS 2005/0048780-9, Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 19/11/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2009)

Logo, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“
a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

No que tange a repetição em dobro do indébito, entendo que, por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do Requerido, ora Recorrente. No caso em apreço, não vislumbro provas que justifiquem a devolução em dobro, ante a ausência de má-fé do banco Recorrente que, de certo modo, também fora vítima do golpe aplicado.

Portanto, merece parcial provimento o recurso interposto, somente no tocante à restituição do indébito, que deve ocorrer de forma simples.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, o mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
reformando parcialmente a sentença guerreada apenas para
determinar a
restituição simples
dos valores indevidamente descontados da conta da parte Autora, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora a partir da citação. Deixo de condenar o recorrente no pagamento de custas e honorários ante o provimento parcial do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)