Tribunal: TJES
Processo: 0027273-59.2014.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. ISSQN. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RECAPEAMENTO DE ASFALTO. FATO GERADOR DE ISSQN. MOMENTO DA EMISSÃO DO BOLETIM DE MEDIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Não há que se falar em autuação de empresa de prestação de serviços de engenharia de alta complexidade, por atraso no adimplemento do ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, incidente sobre a prestação de serviço de recapeamento de asfalto e obras de engenharia, arquitetura e urbanismo, quando a conclusão do serviço demandar emissão de boletim de medição.

2.
O fato jurídico-tributário ocorre quando extingue o dever contratual assumido pelo prestador que, diante da complexidade do contrato no caso concreto, se dá com a aprovação do boletim de medição e consequente emissão de nota fiscal.

3.
Recolhido o tributo até o dia 10 do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, o pagamento operado pela Requerente atendeu ao disposto no artigo 37 do Decreto Municipal 180/97.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0027273-59.2014.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
APELADO: ENGENHARIA E CONSTRUTORA ARARIBOIA LTDA
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. ISSQN. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RECAPEAMENTO DE ASFALTO. FATO GERADOR DE ISSQN. MOMENTO DA EMISSÃO DO BOLETIM DE MEDIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Não há que se falar em autuação de empresa de prestação de serviços de engenharia de alta complexidade, por atraso no adimplemento do ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, incidente sobre a prestação de serviço de recapeamento de asfalto e obras de engenharia, arquitetura e urbanismo, quando a conclusão do serviço demandar emissão de boletim de medição.

2.
O fato jurídico-tributário ocorre quando extingue o dever contratual assumido pelo prestador que, diante da complexidade do contrato no caso concreto, se dá com a aprovação do boletim de medição e consequente emissão de nota fiscal.

3.
Recolhido o tributo até o dia 10 do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, o pagamento operado pela Requerente atendeu ao disposto no artigo 37 do Decreto Municipal 180/97.

4.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer do Apelo e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES, RELATOR

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0027273-59.2014.8.08.0035

APTE:

MUNICIPIO DE
VILA VELHA

APDA:

ENGENHARIA E CONSTRUTORA ARARIBOIA LTDA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes pares, cumpre o presente caso em analisar a juridicidade da sentença que declarou a tempestividade do recolhimento do ISS, considerando o tempo da medição da obra como fato gerador.

Em breve síntese dos autos, a apelada foi vencedora na Concorrência realizada pelo Departamento de Estradas e Rodagem do Espírito Santo que consistia no recapeamento do CBUQ, terraplanagem, obras de arte correntes, obra de arte especial, drenagem, pavimentação e serviços complementares com extensão de 7,4 km, da Rodovia Darly Santos, em Vila Velha.

As obras tiveram início em julho de 2005, sendo a mesma notificada da lavratura do Auto de Infração nº 21.197, por ausência de recolhimento do ISS no mês de 07/2005, no valor de R$ 42.138,13 (quarenta e dois mil, cento e trinta e oito reais, e treze centavos), razão pela qual deveria fazê-lo acrescido da multa do artigo 185, I, “a”, da Lei 3.375/97.

A embargante sustentou que os serviços prestados por si eram sob o regime de empreitada e como tal, sujeitos a medições periódicas. Com isso, reputa que nos casos de construção civil por empreitada de execução por trato sucessivo, o momento da prestação de serviços é o da verificação da fração da obra concluída.

O d. Juízo
a quo
a
colheu a
tese da embargante, ora recorrida, e conforme sentença de
fls. 951/952 (pág. 433/435 do anexo 4), afastou a penalidade do Auto de Infração nº 21.197 por reconhecer como tempestivo o recolhimento do ISS, considerando como fator gerador o momento da medição da obra pelo tomador de serviços.

Nas suas razões recursais, fls. 954/957 (439/445 do anexo 4), em síntese, o apelante sustenta que o fato gerador do ISSQN é o momento da prestação de serviços, e não o momento da medição do serviço prestado.

Contrarrazões às fls. 962/971 (pág. 455/473) do anexo 4), pelo desprovimento recursal.

Feitas essas breves considerações, entendo por
negar provimento
ao recurso.

Isso porque tendo em vista que o caso dos autos se refere a serviço de alta complexidade de engenharia e desenvolvidos sob o regime de empreitada com execução por trato sucessivo, a contribuinte se sujeita a medições periódicas do ente administrativo contratante, para fins de conclusão da prestação do serviço.

Somente com a aprovação do boletim de medição é que o tributo reúne todos os elementos necessários à sua exigibilidade, eis que sem o boletim de medição não é possível saber qual a base de cálculo do
quantum
tributário devido.

Inclusive, realizada perícia contábil nos autos, fls. 437/456 (pág. 277/299 do vol. 2), o
expert
concluiu o seguinte:

11. Era possível à Embargante realizar o recolhimento do tributo antes da aprovação do boletim de medição? Em caso positivo, qual deveria ser a base de cálculo do tributo a ser recolhido?

R:
Entende o Perito que a base de cálculo seria o valor da NF emitida, e, para a emissão da NF seria necessário a emissão do boletim de medição; assim, não seria possível o recolhimento do tributo antes.

12. 1Considerando as peculiaridades do caso analisado, o recolhimento tributário deu-se nos moldes do art. 37 do Decreto nº 180/97? 2Foi realizado de maneira tempestiva?

R: 1 Dispõe o art. 37 do Decreto Municipal 180/97:

Art. 37 – O imposto sobre serviços será recolhido até o dia 10 (dez) do mês subsequente ao da execução dos serviços, independente do seu faturamento.

Considerando que, tanto o boletim de medição como a nota fiscal foram emitidos no mês de agosto de 2005, conforme respondido no quesito 10, o imposto deveria ser recolhido até o dia 10 de setembro de 2005. Entretanto, cabe destacar que, 10/09/2005 seria sábado. Assim, essa data, automaticamente, se prorrogou para a segunda-feira posterior, a saber, 12/09/2005.

R: 2
Entende o Perito que sim.

(...)

V. CONCLUSÃO

Em relação às alegações gerais da lide, e pelas respostas dos quesitos, tendo como base os documentos dos autos e os que foram devidamente enviados pelas partes, este Perito é levado a concluir dentre outras situações, que:

a) O Boletim de medição foi emitido em 18/08/2005, no valor de R$ 1.053.453,26.

b) A Nota Fiscal 1324 foi emitida em 23/08/2005, no valor de R$ 1.053.453,26.

c) Consta dos autos o recolhimento do valor de R$ 42.138,00, equivalente a 5% da receita considerada, a saber: R$ 842.762,61. Foi aplicada uma dedução de 20% sobre o valor da Nota Fiscal.

d)
O recolhimento do valor do tributo se deu em 12/09/2005 (fls. 73) e a Nota Fiscal foi emitida em 23/08/2005 (fls. 80), o recolhimento do tributo se deu no mês posterior a emissão de ambos, a saber, setembro.

Desta forma, foi corretamente recolhido.

(Grifei).

(...)

É fato que o Julgador não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar suas convicções com base em outros elementos existentes nos autos, a teor do artigo 479 do CPC.
1

Contudo, a prova técnica poderá ser desconsiderada desde que o magistrado forme convencimento em outros elementos dos autos, o que não é o caso dos autos, pois não vislumbro elementos capazes de ilidir a prova técnica.

Por isso,
tratando-se de prestação de serviços
de alta complexidade de engenharia e desenvolvidos sob o regime de empreitada com execução por trato sucessivo,
entendo que
enquanto não aprovado o relatório de
medição
pela contratante, não há que se falar em efetiva prestação dos serviços, pois, em caso de rejeição da
medição
, ou seja, se o contratante não aceitar o serviço realizado, por ser irregular ou não realizado da forma contratada, ou havendo necessidade de refazimento, não há como se considerá-lo concluído.

E por consequência, não há como impor ao contribuinte uma obrigação tributária originada de um serviço que não foi concluído e que sequer foi pago, pois o critério temporal da prestação de serviço deve corresponder ao momento em que ocorrida a sua materialidade, consistente na prestação-fim decorrente de um dever contratual.

Em situações similares a
ora
em julgamento, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO TRIBUTÁRIO AÇÃO ANULATÓRIA DECISÃO EXTRA PETITA INOCORRÊNCIA ISSQN FATO GERADOR OBJETO CONTRATUAL COMPLEXO CONCLUSÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO BOLETIM DE MEDIÇÃO AUTUAÇÃO DO FISCO EM DATA PRETÉRITA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Sabe-se que a petição inicial deve ser compreendida a partir de uma interpretação lógico-sistemática, de modo que todos as informações ali versadas devem ser consideradas pelo julgador, ainda que deduzidas de forma implícita. Precedentes do C. STJ. 2. Ademais, é de se considerar que o Julgador não está vinculado às teses deduzidas na exordial, podendo, diante de seu convencimento e das provas dos autos, adotar argumentos diversos para a solução da lide. Em verdade, tal possibilidade decorre dos brocados da mihi factum dabo tibi us (dá-me os fatos que te darei o direito) e iura novit curia (o juiz conhece o direito) (AgInt no AREsp 215.269/ES, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018).
3. O fato jurídico-tributário ocorre quando extingue o dever contratual assumido pelo prestador que, diante da complexidade do contrato no caso concreto, se dá com a aprovação do boletim de medição e consequente emissão de nota fiscal.
4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - AI: 00150429220178080035, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 13/08/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/08/2019
). (Grifei).

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. I) PRELIMINARMENTE. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL: PREJUDICADO. II)
MÉRITO. ISSQN. SERVIÇO COMPLEXO DE ENGENHARIA. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NO PRAZO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. PRELIMINARMENTE. A pretensão de antecipação da tutela recursal foi esgotada com o deferimento liminar operado nos autos da Ação Cautelar Incidental em apenso. Pedido prejudicado. II. MÉRITO. A Recorrente foi autuada pelo Ente Federado Recorrido em razão de uma suposta mora no adimplemento do ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, incidente sobre a prestação de serviço de acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo.
III. Dada a natureza complexa do serviço, restou evidenciado que a conclusão da prestação do serviço ocorreu no momento em que houve a aprovação do Boletim de Medição e, concomitantemente, emissão das respectivas notas fiscais. IV. Recolhido o tributo até o dia 10 do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, o pagamento operado pela Requerente atendeu ao disposto no artigo 46, da Lei Municipal nº 6.075⁄2003, e artigo 1º, da Lei Complementar nº 116⁄2003.
V. Recurso conhecido e provido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso e julgar prejudicado o pedido de antecipação da tutela recursal, para quanto ao mérito, e por igual votação, dar-lhe provimento.
(TJES, Classe: Apelação, 024090242223, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/08/2011, Data da Publicação no Diário: 16/08/2011) (Grifei)

Ante todo o exposto,
conheço do Recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
,
para manter a r. sentença que afastou a multa aplicada ao recorrido.

M
ajoro em 2% o valor dos honorários de sucumbência,
de 10% para 12%.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

DESEMBARGADOR RELATOR

1
( AgInt no REsp 1.738.774/SP , Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 07/08/2018, DJe 13/08/2018

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)