Tribunal: TJES
Processo: 5000883-81.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Direito de Imagem; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
EMENTA.
CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. DANOS MATERIAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES.

1. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, nos termos do enunciado da Súmula n.º 479, do STJ.

2. Na hipótese em que a consumidora impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade. Precedente do STJ.

3. A contratação fraudulenta do empréstimo e a conduta contrária à boa-fé objetiva pelo fornecedor justificam a recomposição dos danos materiais e morais sofridos pela consumidora, como decorrência automática da inexistência do contrato.

4. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor.

5. Mostra-se razoável e proporcional a indenização por danos morais fixada no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), por se cuidar de contrato não firmado pela consumidora, que resultou em constrição sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência.

6. A condenação por danos materiais deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso, exclusivamente com base na taxa SELIC, e a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso, no patamar de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária.

7. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000883-81.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
APELANTE: DUCIMAR CARREIRO BONOMO
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. DANOS MATERIAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES.

1. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias, nos termos do enunciado da Súmula n.º 479, do STJ.

2. Na hipótese em que a consumidora impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade. Precedente do STJ.

3. A contratação fraudulenta do empréstimo e a conduta contrária à boa-fé objetiva pelo fornecedor justificam a recomposição dos danos materiais e morais sofridos pela consumidora, como decorrência automática da inexistência do contrato.

4. A Corte Especial do STJ adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor.

5. Mostra-se razoável e proporcional a indenização por danos morais fixada no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), por se cuidar de contrato não firmado pela consumidora, que resultou em constrição sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência.

6. A condenação por danos materiais deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso, exclusivamente com base na taxa SELIC, e a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso, no patamar de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária.

7. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000883-81.2021.8.08.0047

RELATOR : DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RECORRENTE : BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.

RECORRIDA : DUCIMAR CARREIRO BONOMO

VOTO-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA:

Eminentes Pares.

Cuida-se de continuação de julgamento da apelação cível interposta pelo
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.
, em face da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais formulados por
DUCIMAR CARREIRO BONOMO
, declarando a nulidade da cédula de crédito bancário, com a consequente extinção do débito, bem como condenando a instituição financeira a restituir em dobro os valores indevidamente descontados do benefício previdenciário desta última e a pagar a indenização por danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), atualizado com correção monetária e juros de mora, além dos ônus sucumbenciais.

A sentença, ainda, determinou a devolução/restituição do empréstimo pela Apelada, no valor de R$ 5.261,03 (cinco mil, duzentos e sessenta e um reais e três centavos), disponibilizado em sua conta bancária, sob pena de enriquecimento ilícito.

Em seu voto de relatoria, o Exmo. Desembargador Raphael Americano Câmara negou provimento ao recurso, e, de ofício, fixou os índices e os termos iniciais dos juros de mora e da correção monetária, nos seguintes termos
[...]

(i) a condenação por danos materiais, deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso, exclusivamente com base na taxa SELIC; e (ii) a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso, com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, a partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária [...].

Pois bem.

Após analisar detidamente os autos, peço
venia
ao e. Relator para divergir apenas da matéria acerca da restituição do indébito em dobro.

Como se sabe, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça apreciou a sistemática, no julgamento de recursos que traziam divergência entre julgados das Turmas que compõem a Primeira e a Segunda Seções, a respeito da interpretação a ser dada à norma inserta no parágrafo único, do art. 42, do CDC, que prevê a repetição do indébito em dobro pelo fornecedor, salvo quando houver engano justificável (EREsp 1.413.542/RS e EAREsps 664.888/RS, 600.663/RS, 622.897/RS e 676.608/RS).

A Corte Especial adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Nesse sentido, modulou os efeitos do novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido realizados após a publicação do aresto (30.03.2021), como forma de garantir a observância do princípio da proteção da confiança dos jurisdicionados e para trazer segurança jurídica aos casos ocorridos sob a égide do entendimento anterior.

Na presente situação, aplica-se a aludida modulação de efeitos por se cuidar de cobrança indevida de débito exclusivamente privado, realizada anteriormente à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse contexto, considerando que no caso concreto a cédula de crédito bancária declarada nula foi emitida em 19.10.2020 (id. 3328159), deve prevalecer a jurisprudência anterior que exigia a comprovação da má-fé do Apelante, e uma vez não estando esta demonstrada nos autos, é de se reformar a sentença para que ocorra a devolução do indébito de forma simples.

Nesse sentido, colaciono:

"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE ÍNDOLE IRRISÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA SEM MÁ-FÉ DO CREDOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES, POR MODULAÇÃO, CONFORME PRECEDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PACTUAÇÃO EXPRESSA. INEXIGIBILIDADE ATÉ 30/04/2008. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. "Inviável o conhecimento da matéria que foi suscitada apenas em agravo interno, constituindo indevida inovação recursal, ante a configuração da preclusão consumativa". Precedentes.

2.
A Corte Especial, nos autos dos EREsp 1.413.542/RS, ao modificar o entendimento até então prevalecente na Segunda Seção acerca dos requisitos para a devolução em dobro do indébito ao consumidor, nas hipóteses do art. 42, parágrafo único, do CDC, modulou os efeitos do novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, para alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação daquele aresto
.

3.
Aplicada a modulação na espécie, impõe-se a manutenção do acórdão recorrido para autorizar a repetição simples do indébito, porquanto não atestada a conduta de má-fé da parte credora
.

4. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96), era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de índole abusiva em cada caso concreto.

5. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.759.883/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022.)" (destaquei)

Pelo exposto,
DIVIRJO
do voto proferido pelo eminente Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação cível
, apenas para reformar a sentença recorrida no tocante à restituição do indébito, para que seja feita sob a forma simples.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

TJES/SMBJ/232/5000883-81.2021.8.08.0047_PV

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000883-81.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO BANCO ITAÚ UNIBANCO
APELANTE: DUCIMAR CARREIRO BONOMO
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO CHALFIN - ES10792-A
Advogados do(a) APELANTE: ADENILSON VIANA NERY - ES7025-A, PAULA GHIDETTI NERY - ES16822-A

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
BANCO ITA
Ú
CONSIGNADO S.A
, frente a sentença (id
3328246
) que, em sede de ação de
r
eparação de danos
, proposta por
DUCIMAR CARREIRO BONOMO
, julgou procedente a pretensão inicial, para
declarar a nulidade da cédula de crédito bancário com a consequente extinção do débito
, bem como
reconhece
u

a indenização
a título de danos morais
em R$ 4.000,00 (quatro mil reais)
e a restituição em dobro do valor das parcelas cobradas indevidamente do autor,
o qual fica obrigado a proceder a restituição do montante disponibilizado em sua conta
bancária
.

Em suas razões recursais (id
3328250)
, o recorrente
a
lega ter sido devidamente pactuado o contrato de empréstimo objeto da lide, não havendo que se falar, portanto, em danos materiais e, consequentemente, em devolução em dobro dos valores descontados que, por sua vez, pressupõe a
existência de
má-fé (art. 42, parágrafo único, do CDC).

Aduz que por
ter agido
de forma
regular,
deve ser afastado, também, o
dano moral, principalmente porque não comprovado qualquer lesão à personalidade merecedora de reparação, devendo, em caso de sua manutenção, ser reduzido o valor arbitrado.

Pois bem.

De plano, destaco que há muito já se firmou o entendimento de que “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
” - Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça.

No caso em apreço, conforme se deflui do exame dos autos, verifica-se ter sido a ação ajuizada, justamente, em decorrência de ter sido
realizada uma contratação indevida em nome d
a
ora apelad
a
junto ao banco demandado
, no qual foi solicitado um empréstimo, com depósito em sua conta no valor de R$ 5.261,03 (cinco mil duzentos e sessenta e um reais e três centavos) e que deveria ser adimplido em 84 (oitenta e quatro) prestações mensais de R$ 130,00 (cento e trinta reais).

Diante de tal quadro,
após
a devolução
da quantia
depositada
(id 3328172),
foi determinado, por meio da decisão ID 3328183,
que a instituição financeira se abstivesse de realizar descontos sobre a aposentadoria d
a

recorrida
.

A instituição financeira, por sua vez, ao apresentar contestação (id
3328196
) se limitou,
em linhas gerais
, a narrar a regularidade de sua conduta.

Proferida decisão saneadora (id
3328206
), delimitando os pontos controvertidos, bem como
procedendo a inversão do ônus das provas
,
em observância do CDC
.

Exaurida a parte instrutória
, foi
prolatada sentença
(id
3328246
) que, em observância do Tema 1061 do STJ, reconheceu a inexistência de relação jurídica entre as partes e, consequentemente, declarou
extinto o débito, cabendo, todavia, a recorrida proceder a restituição do montante de R$ 5.261,03 (cinco mil e duzentos e sessenta e um reais e três centavos), disponibilizado em sua conta bancária (Id nº 6311048), sob pena de enriquecimento ilícito, o que pode
ria
ser compensado pelo crédito a receber.

Determinou, ainda, que fossem restituídos,
e
m dobro
,
o
s valores indevidamente retidos do seu benefício previdenciário (R$ 1.040,00), bem como
que fosse indenizada a parte em R$ 4.000,00 (quatro mil) reais a título de danos morais
.

Fixadas tais premissas,
não vejo como destoar do entendimento esboçado em primeiro grau
,
sobretudo se sopesado que a recorrida é expressa em seu depoimento em rechaçar a contratação em exame, se aplicando, dessa forma, o posicionamento
consolidado
pelo STJ (Tema 1.061) no sentido de que “
n
a hipótese em que o
consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura
constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira,
caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade
(CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)
”.

A
ssim, a negativa da contratação
pelo depoimento da
recorrida somad
a

a devolução do importe depositado
(id 3328172)
, afasta, por completo, a mera ilação da apelante de regularidade na contratação efetuada, não sendo, demais, acentuar, ainda,
ser ônus desta a comprovação da
efetiva
contratação
pelo consumidor.

Destarte, sedimentado que a requerida não realizou a contratação que originou os descontos em seu benefício previdenciário,
deve ser mantida
a sentença que reconheceu a falha na prestação do serviço
e, consequentemente,
o
dano moral
com reflexo patrimonial, por haver presunção em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo,
senão vejamos:

[...] 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o
fornecimento de crédito, mediante fraude
praticada por terceiro-falsário, por constituir risco inerente à atividade econômica das instituições financeiras, não elide a responsabilidade destas pelos danos daí advindos. 3.
Ao contrário do alegado pelo recorrente, é de se ressaltar que, em hipóteses como a dos autos,
é prescindível a comprovação do dano moral, o qual decorre do próprio fato, operando-se in re ipsa
. Depreende-se que o fato por si só é capaz de ofender a honra subjetiva do autor, por afetar o seu bem-estar, em razão da inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, de forma que o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, sendo desnecessária sua efetiva demonstração
[...] (
STJ
, Quarta Turma, AgRg no AREsp 274.448/SP, rel. Min.
RAUL ARAÚJO
, DJ 11.6.2013 - destaquei).

[...]
O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura. [...] 8) É pacífica a jurisprudência no sentido de que
não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...] (
TJES
, Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

Por tal motivo, deve ser
mantida
a condenação do banco apelante ao pagamento de indenização por danos morais, restando-nos analisar se razoável e proporcional o
quantum
indenizatório fixado na sentença.

No que diz respeito ao valor estabelecido para compensação, é cediço que esta quantia deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima. Deve ainda representar uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

No caso em exame, entendo que o
valor de R$
4
.000,00
(
quatro
mil reais) estabelecido se apresenta
proporcional e razoável
se observada a cobrança de um
contrato não firmado pel
a
apelad
a
que
resultou em constrição sobre seus proventos
, denotando um
evidente impacto em sua subsistência
.

Nesse sentido, se posicionou recentemente este Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL. MANUTENÇÃO DO QUANTUM
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Instada a demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, a recorrente não se desincumbiu do seu dever processual de comprovar a origem dos descontos na referida conta-salário, tampouco que a contratação do suposto empréstimo se deu através de internet banking e mediante o uso de senhas pessoais. 2. Compete ao banco demandado assumir as consequências dos danos provocados em decorrência da fraude praticada por terceiros, diante da falha na prestação do serviço. Logo, não há como afastar a responsabilidade da instituição financeira no que se refere à restituição dos valores descontados indevidamente. 3. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça os danos morais indenizáveis devem assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, além de sopesar a capacidade econômica do réu, devendo ser arbitrável à luz da proporcionalidade da ofensa, calcada nos critérios da exemplariedade e da solidariedade. (REsp 1124471/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 01/07/2010) 4.
O valor fixado pelo MM. Juiz a quo , no montante de R$ 4.000,00 (Quatro mil reais), revela-se proporcional
, sobretudo porque a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguida por este egrégio Tribunal de Justiça, tem estabelecido parâmetros valorativos para hipóteses semelhantes à dos autos que se encontram em conformidade com o arbitrado na sentença objurgada 5. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível
nº
011180007640, Rel.
Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER
,
Quarta Câmara Cível, DJ
15.2.
2
022 –
destaquei
).

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA DANO MORAL ALEGAÇÃO DE CONTRATO NÃO CELEBRADO ÔNUS DA PROVA DO CREDOR CONTRATO NÃO JUNTADO POSSÍVEL FRAUDE FORTUITO INTERNO INSCRIÇÃO ORIUNDA DE FRAUDE NÃO PODE PREJUDICAR O CONSUMIDOR DANO MORAL CONFIGURADO VALOR ARBITRADO REDUÇÃO NÃO OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DEVIDA RECURSO CONHECIDO. PROVIDO EM PARTE. 1. Havendo narrativa do autor/devedor no sentido de nunca ter firmado avença com a empresa requerida, cumpre à credora comprovar a existência válida da avença firmada, sob pena de impor ao devedor o ônus de provar fato alegadamente inexistente. Precedentes TJES. 2. Conquanto a ré afirme que pode ter sido tão vítima de fraude quanto o próprio autor, a jurisprudência é firme no sentido de que estes fatos são inerentes à atividade econômica por ela desenvolvida, denominados de fortuito interno. 3. A inscrição do nome do autor no cadastro de inadimplentes foi indevida, configurando dano moral indenizável, pois é in re ipsa , isto é, prescinde de prova. 4.
No caso, embora se reconheça a incidência do dano moral in re ipsa, considera-se razoável e proporcional a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sendo necessária, portanto, a redução do valor fixado na sentença (R$10.000,00), sob pena de enriquecimento sem causa do autor
. Tal valor deve ser acrescido de juros de mora a partir do evento danoso e correção monetária a partir da data do novo arbitramento. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apelação nº 024160106811, Rel. Des.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, Segunda Câmara Cível, DJ 14.2.2019).

APELAÇÃO CÍVEL.
EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO
. RISCO DO EMPREENDIMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DEVER DE INDENIZAR.
DANO MORAL IN RE IPSA
[...] O valor da indenização por danos morais não deve acarretar no enriquecimento ilícito, mas tem por objetivo dar a vítima a devida reparação pela lesão sofrida, estando, no presente caso,
proporcional ao dano sofrido pela apelada o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) arbitrado pelo magistrado de primeiro grau
. [...] (Apelação nº 008150020074, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 30.5.2018).

De igual forma, deve ser mantida a determinação de restituição do indébito em dobro, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA
.
ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. [...] CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. 26. Embargos de Divergência providos. (
STJ
– EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
, Corte Especial, DJ 30.3.2021 - destaquei).

Portanto, “
[...] o Colendo STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que
a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável
[o que não restou atendido nos autos] [...]
” (
TJES
, Apelação Cível n.º 011200209754, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 1.12.2021 - destaquei).

Como se não bastasse, “
[...]
deve ser igualmente mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois o Banco não alega fraude perpetrada por terceiros, sustentando a legitimidade do contrato, mas se recusando a oferecer elementos de prova a sustentar tal posicionamento
[...]
” (
TJES
, Apelação Cível n.º 011180054758, Rel. Des.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
, Quarta Câmara, DJ 3.11.2021 - destaquei).

Por fim, merece reparo a sentença no que tange aos vetores de atualização e juros de mora estabelecidos.

Nesse ponto, antes de mais nada, se mostra imperioso registrar ser uníssona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
a aplicação de juros e correção monetária pode ser alegada na instância ordinária a qualquer tempo, podendo, inclusive,
ser conhecida de ofício
. A decisão nesse sentido não caracteriza julgamento extra petita, tampouco conduz à interpretação de ocorrência de preclusão consumativa, porquanto tais institutos são meros consectários legais da condenação
" (
STJ
, AgInt no REsp 1353317/RS, Rel. Min.
OG FERNANDES
, Segunda Turma DJ 9.8.2017 - destaquei).

Assim, em suma, “
[...] por se tratar o caso de responsabilidade civil extracontratual, a
indenização
por
danos materiais
deverá ser
atualizada monetariamente
e ser
acrescida de juros
de moratórios,
desde o evento danoso
(16/06/2013) art. 398 do CC/02 e Súmulas nº 43 e 54 do STJ,
exclusivamente com base na taxa SELIC
. Já a
indenização por danos morais
deverá ser acrescida de
juros de mora, desde o evento danoso (arts. 398 do CC/02 e Súmula nº 54 do STJ), com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês [...] e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária (Súmula nº 362 do STJ)
[...]
” (
TJES
, Embargos de Declaração Cível em Apelação nº 048150129434, Rel. Des.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
, Terceira Câmara Cível, DJ 23.3.2022 - destaquei).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, porém,
de ofício
, fixo os índices e marcos iniciais de juros e correção monetária incidentes sobre as condenações em indenização por danos materiais e morais, nos seguintes termos:
(i)
a condenação por danos materiais, deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso, exclusivamente com base na taxa SELIC; e
(ii)
a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso, com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária.

Por fim, tendo em vista o não provimento do apelo do banco, condeno a Instituição Financeira recorrente em honorários advocatícios recursais que fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. Nesse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pelo banco apelante, serão majorados de 10% sobre o valor da condenação para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 13/03/2023 às 18:32:54, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45646713032023
.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

Eminentes Pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, e pelos doutos Desembargadores Rodrigo Ferreira Miranda e Raimundo Siqueira Ribeiro, vieram-me os autos em razão da sistemática de julgamento estendido prevista no art. 942 do CPC.

Cuida-se de
apelação
cível
por meio da qual pretende,
Banco Itaú Consignado S.A.
, ver reformada a r. sentença (Id. 3328246) que, em sede de ação de reparação de danos ajuizada por
Dulcimar Carreiro Bonono
, julgou procedente a pretensão inicial, para declarar a nulidade da cédula de crédito bancário com a consequente extinção do débito, bem como arbitrou danos morais em R$ 4.000,00 e determinou a restituição em dobro das parcelas cobradas indevidamente do autor.

O

eminente r
elator

negou

provimento ao recurso

e, de ofício,
fixou os índices

e os termos iniciais dos juros de mora e da correção monetária,
da seguinte forma:
“[...]
(i) a condenação por danos materiais, deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso, exclusivamente com base na taxa SELIC; e (ii) a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso, com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, a partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária [...].”

Na sequência, o preclaro
Desembargador
Substituto
Rodrigo Ferreira Miranda

inaugurou divergência,
tão somente em relação à restituição do indébito em dobro, para que seja realizada de forma simples
, sob o fundamento, em suma, que “
n
a presente situação, aplica-se a modulação de efeitos por se cuidar de cobrança indevida de débito exclusivamente privado, realizada anteriormente à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
.
”

Por sua vez, o
douto Desembargador
Raimundo Siqueira Ribeiro
acompanhou o voto condutor.

Com efeito, restringe-se a dissidência à forma de restituição do indébito.

Pois bem. De plano, com a devida vênia ao entendimento sufragado pelo eminente relator, anuncio que acompanharei a divergência.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos embargos de divergência AEREsp nº 600.663/RS, firmou, recentemente, novo entendimento no sentido de que
a regra do CDC é a restituição em dobro em favor do consumidor
, ocorrendo a restituição de forma simples, excepcionalmente, nas hipóteses de engano justificável por parte do fornecedor/pretenso credor da cobrança reputada indevida.

Sem embargo, nos termos da modulação dos efeitos determinada pelo STJ,
não se exigirá a prova da má-fé apenas nas cobranças realizadas após a publicação do acórdão, o que ocorrera em 30/03/2021
.

Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). [...]. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

In casu
, contudo, como bem apontara o voto divergente, como a cobrança impugnada é anterior à modificação do posicionamento do STJ (v. Id. 3328159 – cédula de crédito bancário emitida em
19/10/2020
), a ausência de prova da má-fé da instituição bancária afasta a pretensão da restituição em dobro do montante indevidamente desembolsado pelo consumidor.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao eminente relator,
acompanho a divergência,

para dar parcial provimento ao apelo,
tão somente
para determinar a
repetição do indébito na forma simples.

É como voto.