Tribunal: TJES
Processo: 0004623-33.2019.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
, ART.
2º
, §
1
º,
DA LEI Nº 12.850/2013 – EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS – REDUÇÃO DO ‘QUANTUM’ DE AUMENTO PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
– GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1) Comprovados a autoria e materialidade do delito previsto no artigo 2º, §1º, da Lei nº 12.850/13, por ter o recorrente causado embaraço à investigação de organização criminosa, quando quebrou seu aparelho de telefone celular ao se ver cercado pelos policiais militares que estavam em cumprimento de mandado de busca e apreensão.

2) O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a fixação de uma fração ideal para diminuição ou aumento da pena na segunda fase da dosimetria, decorrentes de aplicação de atenuantes ou agravantes, estando tal tarefa submetida ao prudente arbítrio do Magistrado. No entanto, não havendo fundamentação específica sobre este ponto, não pode o grau de aumento superar a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima em abstrato.

3) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de
alteração
deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

4) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004623-33.2019.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HENRICK MENDES FRAGA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
, ART.
2º
, §
1
º,
DA LEI Nº 12.850/2013 – EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS – REDUÇÃO DO ‘QUANTUM’ DE AUMENTO PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
– GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1) Comprovados a autoria e materialidade do delito previsto no artigo 2º, §1º, da Lei nº 12.850/13, por ter o recorrente causado embaraço à investigação de organização criminosa, quando quebrou seu aparelho de telefone celular ao se ver cercado pelos policiais militares que estavam em cumprimento de mandado de busca e apreensão.

2) O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a fixação de uma fração ideal para diminuição ou aumento da pena na segunda fase da dosimetria, decorrentes de aplicação de atenuantes ou agravantes, estando tal tarefa submetida ao prudente arbítrio do Magistrado. No entanto, não havendo fundamentação específica sobre este ponto, não pode o grau de aumento superar a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima em abstrato.

3) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de
alteração
deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

4) Apelo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
HENRICK MENDES FRAGA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 250/252, proferida pelo Exmo. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Nova Venécia/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu ao cumprimento da pena de 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 2º, §1º, da Lei nº 12.850/13.

Em suas razões recursais, às fls. 271/279, a defesa requer a absolvição sob alegação de ausência de provas. Subsidiariamente requer a redução da pena para o mínimo legal e a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a suspensão da exigibilidade do pagamento relativo às custas processuais impostas.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 282/283, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4626301, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
HENRICK MENDES FRAGA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 250/252, proferida pelo Exmo. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Nova Venécia/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu ao cumprimento da pena de 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 2º, §1º, da Lei nº 12.850/13.

Segundo narrou a denúncia:

“[...], no dia 22 de outubro de 2019, houve o cumprimento de um mandado de busca e apreensão na casa do denunciado, que é conhecido por integrar uma organização criminosa atuante no tráfico de drogas no Bairro Aeroporto em Nova Venécia.

Quando do cumprimento do mandado em comento, o denunciado buscou empreender fuga e, durante tal intento, tentou destruir o seu aparelho celular Motorola Moto C.

Consta das informações em anexo, que o denunciado possui várias armas de fogo, bem como as expõe gratuitamente em redes sociais. Outrossim, o grupo criminoso o qual o a denunciado faz parte, comumente aterroriza populares do Bairro Aeroporto, eis que promove exacerbado tráfico de entorpecentes e, até mesmo, realiza disparos de arma de fogo em via pública. [...]”.

Pelos fatos narrados o ora apelante foi denunciado, processado e condenado pelo delito previsto no artigo 2º, §1º, da Lei nº 12.850/13, por ter causado embaraço à investigação de organização criminosa, quando quebrou seu aparelho de telefone celular ao se ver cercado pelos policiais militares que estavam em cumprimento de mandado de busca e apreensão.

O dispositivo citado possui a seguinte redação:

Art. 2º.
Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1º
Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

Em suas razões recursais, às fls. 271/279, a defesa requer a absolvição sob alegação de ausência de provas. Subsidiariamente requer a redução da pena para o mínimo legal e a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a suspensão da exigibilidade do pagamento relativo às custas processuais impostas.

Após analisar detidamente as teses vertidas no presente recurso, e confrontá-las com os elementos de prova produzidos na instrução, verifiquei que não há como prover o apelo.

A materialidade delitiva restou demonstrada pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão de fl. 10, Relatório de investigação de fls. 17 e fotografias do celular danificado constante das fls. 88/93.

A autoria, por sua vez, deflui dos depoimentos dos policiais militares Egisto Gava Neto, Kayo Nascimento de Souza e Valter Araújo Sampaio, que participavam da operação de cumprimento do mandado de busca e apreensão, sendo eles ouvidos em juízo, sob o crivo do contraditório, tendo todos afirmado que viram quando o ora recorrente quebrou o seu aparelho de telefone celular quando os policiais chegaram anunciando o cumprimento do referido mandado.

Consta do Mandado de busca e apreensão constante da fl. 10 determinação de diligência para obter elementos para determinar a participação de cada um dos integrantes da organização criminosa nos Bairros Alvorada e Bela Vista, no Município de Nova Venécia, sendo que o ora apelante era investigado por ser o líder da referida organização que era voltada, principalmente, para o comércio ilícito de entorpecentes.

Em suas razões recursais, a defesa aduz que o ora apelante não sabia o que estava acontecendo quando os policiais chegaram e que tentou se evadir devido ao susto deixando o seu aparelho de telefone celular cair ao tentar pular um muro.

Ocorre que tal versão se encontra isolada nos autos e divorciada do restante dos depoimentos colhidos, que foram todas no sentido da tese acusatória.

Dessa forma, resta patente a tentativa de obstrução ou embaraço a investigação de organização criminosa voltava para o tráfico de drogas e outros delitos correlatos, de modo que deve ser mantida a condenação.

“
O delito do art. 2º, § 1º, da lei n. 12850/13 é crime material, inclusive na modalidade embaraçar. O referido verbo atrai um resultado, ou seja, uma alteração do seu objeto. Na hipótese normativa, o objeto é a investigação que, como já dito, pode se dar na fase de inquérito ou na ação penal. Ou seja, haverá a consumação pelo embaraço à investigação se algum resultado, ainda que momentâneo e reversível, for constatado.
” (STJ - REsp n. 1.817.416/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 16/8/2021.).

A seguir a defesa postula pela redução da pena para o mínimo legal.

A pena-base já teria sido fixada em seu mínimo legal, que é de 03 (três) anos, não cabendo redução.

Na segunda fase da dosimetria da pena foi aplicada a agravante da reincidência, sendo majorada a pena em 10 (dez) meses, sem que houvesse fundamentação na sentença para ilustrar o critério escolhido.

Acerca deste ponto, especificamente, o Código Penal não estabeleceu parâmetros para a fixação de uma fração ideal para diminuição ou aumento da pena na segunda fase da dosimetria, decorrentes de aplicação de atenuantes ou agravantes, estando tal tarefa submetida ao prudente arbítrio do Magistrado.

No entanto, filio-me ao entendimento adotado pela jurisprudência do Colendo STJ, de que não havendo fundamentação específica sobre este ponto, não pode o grau de aumento superar a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima em abstrato.

"O
Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia,
a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea
" (STJ - HC n. 592.109/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020).

Logo, deve ser reformada a dosimetria da pena, unicamente neste ponto, para que o “quantum” de aumento decorrente da aplicação da agravante da reincidência seja de apenas 06 (seis) meses, que corresponde a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima.

Dessa forma, fica a pena definitiva fixada em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de
30 (trinta) dias-multa
, fixado o dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, a defesa postula pela assistência judiciária gratuita.

A pretensão do apelante se relaciona com o comando previsto no art. 804 do CPP:

Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, a pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de
alteração
deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

Neste sentido:
“
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para
reduzir a pena do recorrente para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de
30 (trinta) dias-multa
, fixado o dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.