Tribunal: TJES
Processo: 0020970-52.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA TEORIA DA COCULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ATENUANTE GENÉRICA. ART. 66, CP. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE, ANTERIOR OU POSTERIOR, AO CRIME OU DE NEGLIGÊNCIA ESTATAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. “(...). A teoria da coculpabilidade não é admitida para justificar a incidência da atenuante genérica do art. 66 do Código Penal, uma vez que, apesar das desigualdades sociais existentes em nossa sociedade, não há como aferir a real influência da condição de miserabilidade do agente para a prática do delito, não constituindo uma circunstância relevante relacionada à conduta do acusado.” Precedentes. [...] (TJES; APCr 0000070-85.2018.8.08.0002; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 02/09/2020; DJES 15/10/2020).

2. As situações que podem ser consideradas como atenuantes genéricas do artigo 66 do Código Penal, são aquelas excepcionais que revelam a necessidade de minoração da pena em face da conduta do réu, fato que não ocorre na hipótese em apreço, pois a conduta criminosa adotada pelo apelante não pode ser atribuída, com exclusividade, a nenhuma causa social, nela incluída a pandemia da Covid-19, desautorizando, portanto, o reconhecimento da teoria da coculpabilidade do Estado.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0020970-52.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PABLO DA CONCEICAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
PABLO DA CONCEIÇÃO
, inconformado com a r. sentença de fls. 129/131, proferida pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara Criminal de Vitória.

A denúncia ofertada pelo Ministério Público Estadual em face da ora apelante às fls. 02/03, narrou, em resumo, que:

“(...) no dia 07 de dezembro de 2020, na Escadaria Manoel Antônio Quintas, no Morro do Cruzamento, Vitória/ES, o ora denunciado vendia e trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 15 (quinze) pinos que continham droga conhecida como ‘cocaína’, 66 (sessenta e seis) pedras da droga conhecida como ‘crack’, 09 (nove) buchas da substância conhecida como ‘maconha’ e 01 (uma) bucha da droga conhecida como ‘skank’.

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no Morro do Cruzamento, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando visualizaram o denunciado entregar algo a um outro indivíduo em atitude suspeita.

Ao perceberem a presença policial, o denunciado e o indivíduo se evadiram em sentido à Rua Lisandro Nicolette. Os policiais os seguiram, mas conseguiram deter somente o denunciado.

Realizada busca pessoal, foi encontrada em poder do denunciado uma mochila prata, na qual estavam os 15 (quinze) pinos de ‘cocaína’, 66 (sessenta e seis) pedras de ‘crack’, 09 (nove) buchas de ‘maconha’ e 01 (uma) bucha de ‘skank’, um rádio comunicador, marca Baofeng, sintonizado na frequência utilizada pelas pessoas que praticam o tráfico de drogas no local e R$ 511,60 (quinhentos e onze reais e sessenta centavos).

A apreensão do rádio comunicador na mesma frequência utilizada pelo grupo responsável pelo tráfico de drogas na região, demonstra que o denunciado estava associado aos integrantes desse grupo para a prática do tráfico ilícito de drogas, cabendo-lhe a venda de drogas aos usuários.

Além disso, o denunciado confessou que trabalhava para esse grupo responsável pelo tráfico ilícito de drogas na região, tendo revelado aos Policiais que recebia a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais) a R$ 1.000,00 (mil reais) por dia para isso.”

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, sendo tal pena privativa de liberdade substituída por 02 (duas) restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviços à comunidade, em local a ser definido pelo juízo da execução, durante 20 horas mensais e recolhimento domiciliar durante os fins de semana, exceto para participar de festas familiares e atividades religiosas, sendo, por fim, absolvido quanto ao crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou, exclusivamente, “para que seja aplicada a atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal, em relação ao crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com fundamento na teoria da coculpabilidade do Estado.”

Para tanto, aduziu “que estava vendendo drogas pois, à época dos fatos, estava passando por dificuldades financeiras, já que em razão da pandemia havia sido demitido de seu emprego e não estava conseguido outro trabalho. Assim, tendo em vista que recebia a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais) a R$ 1.000,00 (mil reais) por dia pelo tráfico de drogas na região e considerando o contexto de pandemia e a dificuldade na busca por emprego, começou a exercer o tráfico de drogas.”

Pois bem. Inicialmente, saliento que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Dito isso, a despeito de não terem sido questionados pela defesa, tanto a
materialidade delitiva
quanto a
autoria do crime
, restaram sobejamente demonstradas, a partir do farto acervo probatório produzido ao longo da instrução criminal.

Já em relação à aplicação da atenuante genérica prevista no artigo 66, do Código Penal, com base na teoria da coculpabilidade, adianto que o pleito defensivo não merece prosperar. Explico.

Isso porque, tal teoria, defendida por Eugenio Raúl Zaffaroni, nos ensina que o Estado é corresponsável pelo cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação, diante das circunstâncias do caso concreto, especialmente em razão das condições sociais e econômicas do agente, ensejando, desse modo, menor reprovação social.

No Brasil, o art. 66 do Código Penal prevê uma circunstância legal genérica, que permite ao magistrado considerar qualquer fato relevante - anterior ou posterior à prática da conduta delitiva - mesmo que não expressamente previsto em lei, para reduzir a sanção imposta ao réu.

No entanto, segundo entendimento jurisprudencial deste egrégio Tribunal de Justiça, ao qual me filio, “a teoria da coculpabilidade não é admitida para justificar a incidência da atenuante genérica do art. 66 do Código Penal, uma vez que, apesar das desigualdades sociais existentes em nossa sociedade, não há como aferir a real influência da condição de miserabilidade do agente para a prática do delito, não constituindo uma circunstância relevante relacionada à conduta do acusado. Precedentes. [...] (TJES; APCr 0000070-85.2018.8.08.0002; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 02/09/2020; DJES 15/10/2020).

Em idêntica orientação, trago à colação outros precedentes emanados no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 8. Inexiste circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, apta a atenuar a pena, sobretudo por não identificar qualquer negligência estatal que tenha influenciado na prática do crime, não sendo viável a aplicação do princípio da coculpabilidade. 9. Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; APCr 0014541-76.2018.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 20/07/2022; DJES 01/08/2022).

(...). 3. No tocante à aplicação da atenuante genérica prevista no artigo 66 do CP (co-culpabilidade), tenho por inviável, haja vista não verificar comprovada qualquer circunstância relevante, anterior ou posterior ao delito, que justificasse a incidência desta atenuante. 4. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0021775-80.2016.8.08.0012; Relª Desª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

2. A teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida. (...). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.770.619; Proc. 2018/0260741-6; PE; Sexta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 06/06/2019; DJE 18/06/2019).

Ademais, a pena-base do crime de tráfico de drogas já foi aplicada no mínimo legal de 5 (cinco) anos, não sendo viável o reconhecimento da atenuante genérica prevista no artigo 66, do Código Penal, com base na teoria da coculpabilidade do Estado, por expressa vedação insculpida no verbete da Súmula nº 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça, eis que
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
, sendo este o motivo, inclusive, que levou a magistrada
a quo
, a despeito do reconhecimento das minorantes relacionadas à confissão espontânea e à menoridade relativa do agente, não ter valorado tais atenuantes na segunda fase de dosimetria da pena.

Diante dos argumentos exarados, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso de apelação interposto, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados todos os fundamentos da r. sentença condenatória.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA TEORIA DA COCULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ATENUANTE GENÉRICA. ART. 66, CP. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE, ANTERIOR OU POSTERIOR, AO CRIME OU DE NEGLIGÊNCIA ESTATAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. “(...). A teoria da coculpabilidade não é admitida para justificar a incidência da atenuante genérica do art. 66 do Código Penal, uma vez que, apesar das desigualdades sociais existentes em nossa sociedade, não há como aferir a real influência da condição de miserabilidade do agente para a prática do delito, não constituindo uma circunstância relevante relacionada à conduta do acusado.” Precedentes. [...] (TJES; APCr 0000070-85.2018.8.08.0002; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 02/09/2020; DJES 15/10/2020).

2. As situações que podem ser consideradas como atenuantes genéricas do artigo 66 do Código Penal, são aquelas excepcionais que revelam a necessidade de minoração da pena em face da conduta do réu, fato que não ocorre na hipótese em apreço, pois a conduta criminosa adotada pelo apelante não pode ser atribuída, com exclusividade, a nenhuma causa social, nela incluída a pandemia da Covid-19, desautorizando, portanto, o reconhecimento da teoria da coculpabilidade do Estado.

3. Recurso conhecido e desprovido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.