Tribunal: TJES
Processo: 0003278-36.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
A
PELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. BUSCA PESSOAL PELA GUARDA MUNICIPAL.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA.
NON REFORMATIO IN PEJUS.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
“
h
avendo fundada suspeita a configurar situação de flagrante delito, mostra-se lícita a abordagem pessoal feita pela Guarda Civil Municipal, que não atua, nessa hipótese, como polícia investigativa.
” (STJ - AgRg no HC: 695254 SP 2021/0303835-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 26/10/2021, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2021).
2. A
negativa
de autoria
do apelante restou isolada nos autos,
pois n
o caso em comento, r
esta evidente
a
natureza e a quantidade d
a
s
substâncias apreendidas, be
m
como o local e a forma em que ação se desenvolveu.
3.
P
ara a fixação da pena-base,
utilizou-se de fundamentação
genérica,
existindo,
ainda,
um equívoco entre a circunstância judicial “antecedentes” e
a
reincidência, que por sua vez conf
igura
como agravante.
4.

Em verdade, entendo que a pena do apelante deveria ser fixada em grau superior ao fixado em sentença, contudo por se tratar de recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena nos moldes da decisão guerreada. 5.Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003278-36.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS CEZARINO DOS SANTOS NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. BUSCA PESSOAL PELA GUARDA MUNICIPAL.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA.
NON REFORMATIO IN PEJUS.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
“
h
avendo fundada suspeita a configurar situação de flagrante delito, mostra-se lícita a abordagem pessoal feita pela Guarda Civil Municipal, que não atua, nessa hipótese, como polícia investigativa.
” (STJ - AgRg no HC: 695254 SP 2021/0303835-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 26/10/2021, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2021).
2. A
negativa
de autoria
do apelante restou isolada nos autos,
pois n
o caso em comento, r
esta evidente
a
natureza e a quantidade d
a
s
substâncias apreendidas, be
m
como o local e a forma em que ação se desenvolveu.
3.
P
ara a fixação da pena-base,
utilizou-se de fundamentação
genérica,
existindo,
ainda,
um equívoco entre a circunstância judicial “antecedentes” e
a
reincidência, que por sua vez conf
igura
como agravante.
4.

Em verdade, entendo que a pena do apelante deveria ser fixada em grau superior ao fixado em sentença, contudo por se tratar de recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena nos moldes da decisão guerreada. 5.Recurso não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0003278-36.2022.8.08.0035

APELANTE: LUCAS CEZARINO DOS SANTOS NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

06

VOTO

PRELIMINARES

BUSCA PESSOAL PELA GUARDA MUNICIPAL – SUPOSTA PROVA ILÍCITA

De forma preliminar, sustenta a defesa que há nulidade no processo, uma vez que o seu decurso foi impulsionado por provas supostamente ilícitas, vez que, obtidas após abordagem realizada por guardas municipais, em desacordo como art. 244 do Código de Processo Penal.

Assim,
alega
a
nulidade porquanto ausente prévia autorização judicial ou justa causa que indicasse o estado de flagrância, bem como
a in
competência da
Guarda Municipal
para implementar a medida de exceção.

Adianto que não é caso de reconhecer a preliminar suscita. Explico.

Extrai-se dos autos que após receberem uma denúncia a respeito do crime de tráfico de drogas, 2 (dois) guardas municipais realizavam patrulhamento, quando avistaram o réu em um local amplamente conhecido pelas forças de segurança como ponto de tráfico de drogas.

Consta, ainda, da exordial que ao perceber a presença da guarnição, o apelante empreendeu fuga, jogando para longe um objeto semelhante a um frasco de remédio, posteriormente recuperado e apreendido pelos agentes municipais, que continha 112 (cento e doze) pedras de substância análoga ao entorpecente conhecido como "crack".

Ato contínuo, os guardas perseguiram o apelante por diversas ruas até que fosse possível a captura do infrator, que ofereceu resistência em ser algemado, sendo necessário o uso de arma de choque e força física para tal ação.

Sabe-se que diante do flagrante delito, a primeira parte do art. 301 do Código de Processo Penal autoriza a qualquer do povo prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Desse modo, “
h
avendo fundada suspeita a configurar situação de flagrante delito, mostra-se lícita a abordagem pessoal feita pela Guarda Civil Municipal, que não atua, nessa hipótese, como polícia investigativa.
” (STJ - AgRg no HC: 695254 SP 2021/0303835-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 26/10/2021, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2021)

Logo, considerando que qualquer um do povo poderá prender quem se encontre em flagrante delito, os guardas municipais encontravam-se em tal enquadramento legal quando da abordagem do réu, diante de fundadas razões de que estivesse praticando o crime de tráfico de drogas.

Quanto à competência de tais agentes públicos, saliento que o art. 144, da Constituição Federal, que dispõe sobre a segurança pública e seus órgãos, em seu §8º preceitua que “os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”.

Nessa senda, verifica-se que a Constituição Federal incluiu os membros da Guarda Civil Municipal no capítulo referente à segurança pública, sendo tais agentes públicos legitimados a praticar atos de defesa da sociedade, inclusive em situações análogas às da espécie em apreciação.

Isso é, em flagrante do crime de tráfico de drogas, destacando-se que as denúncias de munícipes acerca de tal prática ilícita não se confundem com investigação prévia pelos guardas municipais, demonstrando, em verdade, junto a outros elementos, o estado de flagrância do acusado.

Ainda, destaco que o Estatuto das Guardas Municipais (Lei nº 13.022/14), em seu artigo 3º, conferiu
expressamente
o poder de polícia aos membros da classe, pois elencou como princípios mínimos para atuação das guardas municipais, dentre outros, “
a preservação da vida, a redução do sofrimento e a diminuição das perdas; o patrulhamento preventivo; e o uso progressivo da força",
além de enumerar como umas de suas competências específicas a de
“colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social
”.

Logo, entendo não ser possível falar em ilegitimidade da atuação dos guardas municipais no presente caso, os quais atuaram em estrita observância às competências que lhe foram atribuídas legal e constitucionalmente, diante do estado de flagrância corretamente identificado pela guarnição.

Nesse mesmo sentido é o entendimento de Tribunais Pátrios, incluindo o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Qualquer um do povo pode prender quem se encontre em flagrante delito, não obstante a atribuição da Guarda Municipal atribuída pela Constituição (ex vi, art. 144, § 8º, da CRFB/1988), o que revela a legalidade da hipótese dos autos. Inteligência do art. 301 do CPP. Precedentes (AgInt no AREsp 950.569/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/2/2017, DJe 21/2/2017).

2. A paciente foi flagrada por câmeras de segurança comercializando produto que, posteriormente, veio a ser identificado como substância entorpecente. Não há nos autos, diferentemente do que alega a defesa, a existência de investigação prévia por parte da Guarda Civil, restando afastada a alegação de violação das competências constitucionais dos órgãos policiais. 3. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido. (STJ; AgRg-HC 692.482; Proc. 2021/0290434-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 23/11/2021; DJE 26/11/2021)

[...] Esta eg. Corte, há muito, firmou o entendimento de que, "Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes" (RHC 94.061/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 30/4/2018).

IV - No caso vertente, a fundada suspeita dos guardas civis residiu no fato de que, embora após denúncia recebida, durante as diligências para apuração da sua veracidade, restou verificada movimentação suspeita do paciente em condomínio residencial onde residem milhares de pessoas, sendo que o mesmo, informalmente, admitiu "ser o responsável pela "recolha" do dinheiro, indicativo de coatuar no tráfico de drogas e guardar algum tipo de vínculo com organização criminosa" (fl. 35), o que reforça ainda mais a legalidade na atuação dos guardas civis. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 705.457; Proc. 2021/0359252-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 13/12/2021; DJE 16/12/2021)

[...] Preliminar. Incompetência. Conceito adstrito ao âmbito de órgãos jurisdicionais. Atribuição da Guarda Civil Municipal com medidas não investigativas de zelo pela guarda da Constituição e das Leis, como bem pelos interesses públicos da Municipalidade. Coerência com a esfera de atribuições do art. 23, I, c/c art. 144, § 8º, ambos da CR/88. Conduta suspeita que poderia partir de qualquer atuação ilícita, mesmo contra próprio municipal, de atribuição expressa da Guarda Municipal, daí adequada abordagem realizada. Situação de flagrante delito que autoriza, ademais, qualquer do povo a intervir em prol da Justiça. Art. 301 do CPP. Preliminar afastada. [...]. (TJSP; ACr 1500301- 82.2018.8.26.0569; Ac. 14343306; Salto; Nona Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alcides Malossi Junior; Julg. 04/02/2021; DJESP 01/03/2021; Pág. 2784)

[...] A guarda municipal, em apoio à guarda estadual e federal, deve zelar pela pacificação social, prevenção e inibição à prática de ilícitos penais, mesmo que em caráter secundário. Assim, a prisão em flagrante efetuada pela Guarda Municipal, ainda que não esteja inserida no rol das suas atribuições constitucionais (art. 144, § 8º, da CF), constitui ato legal, em proteção à segurança social. [...]. (TJMS; ACr 0009710- .2017.8.12.0001; Primeira Câmara Criminal; Rel. Juiz Lúcio R. da Silveira; DJMS 11/12/2019; Pág. 156).

Portanto, entendo que nenhuma ilegalidade ocorreu em relação ao flagrante do acusado, não havendo nulidade das provas obtidas a partir da busca pessoal do réu.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Ainda, antes de adentrar ao mérito, a defesa alega que a decisão que decretou a prisão cautelar carece de fundamentação apta para tal medida e requer o direito do apelante recorrer em liberdade.

A
nalisando a
s
entença, vejo que esta apresenta como fundamentação
para a manutenção da prisão cautelar

que:
a)
o
recorrente
esteve preso durante todo o processo
,
b)
presentes os requisitos da custódia cautelar, eis que
ausentes quaisquer alterações fáticas hábeis a infirmar a decisão que a decretou;

c)
bem como o regime inicial de pena aplicado.

P
or este
s
motivo
s somados
, decretou-se a prisão preventiva neste feito:

Considerando que o acusado esteve preso durante toda a instrução processual,
por verificar ainda presentes os requisitos da custódia cautelar, eis que
ausentes quaisquer alterações fáticas hábeis a infirmar a decisão que a decretou
, bem como face
o regime inicial de pena aplicado,
não permito que
r
ecorra em liberdade, recomendando-o a estabelecimento prisional congênere ao regime inicial fixado para cumprimento da pena
definitiva.

No ponto, imperioso ressaltar que,
na esteira do entendimento da Corte Suprema,

"a falta de fundamentação não se confunde com fundamentação sucinta. Interpretação que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/88" (STF, Segunda Turma, AgRg no HC-105.349/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO, j. em 23/11/2010, DJ de 17/2/2011)

Portanto, não subsiste a nulidade quanto a ausência de fundamentação, visto que o juiz de piso expôs
com clareza e suficiência a razão
de decidir
quando decretou a prisão preventiva.

Ademais, como bem destaca a Procuradoria de Justiça, não há que se falar na concessão do direito de recorrer em liberdade no atual momento, após a prolação de um édito condenatório, o que robustece o decreto de prisão preventiva, considerando que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução criminal, o que torna recomendável a manutenção da medida, conforme entende a jurisprudência:

3. Cumpre registrar que, tendo o agravante permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura do mesmo depois da condenação em primeiro grau. [...]. (STJ, AgRg no RHC n. 158.608/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal. (STJ, AgRg no RHC n. 124.481/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 5/5/2020.)

Rejeito as preliminares suscitadas e passo a análise do mérito.

MÉRITO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
LUCAS CEZARINO DOS SANTOS NASCIMENTO,
em razão do seu inconformismo com os termos da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha.

Narra a denúncia acusatória que no dia 04 de maio de 2022, por volta das 14h20min, na Rua Rosa Amarela, Bairro Novo México, Vila Velha/ES, o apelante trazia consigo 112 (cento e doze) pedras de crack.

Consta dos autos que, após receber a denúncia de tráfico de drogas, a equipe de moto patrulha da guarda municipal avistou o apelante em um local conhecido pelas forças de segurança como ponto de tráfico de drogas.

Ao visualizar a guarnição, o apelante empreendeu em fuga para uma mata, jogando para longe um objeto semelhante a um frasco de remédio, frasco esse recuperado e apreendido pelos guardas, onde continha 112 (cento e doze) pedras de substância análoga ao crack.

Ato contínuo, o recorrente correu por várias ruas do bairro e adentrou em uma residência subindo ao telhado. Dada a ordem para descer, o indivíduo pulou pra outro telhado, desta vez do posto de combustível situado na Avenida Leila Diniz.

Entretanto, o recorrente não obedeceu as ordens dadas pelos agentes municipais e tentou mais uma vez correr da guarnição, que por sua vez o conteve, sendo necessário o uso da arma de choque. Porém, mesmo com o uso desta arma, o apelante resistiu a voz de comando, momento em que os guardas se valeram, então, do uso progressivo da força para o algemá-lo.

Após o desenvolvimento regular do processo,
o juiz de piso condenou
o
a
pelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei n º 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

O apelante apresentou razões recursais requerendo, preliminarmente, a decretação de nulidade do processo diante do suposto uso de prova ilícita, obtida mediante atuação indevida da Guarda Municipal, suscitando, ainda, o direito de recorrer em liberdade.

No mérito, pleiteia sua absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/06. Pelo princípio da eventualidade, requer, ainda, a reforma da dosimetria da pena.

Em contrarrazões recursais, o Ministério Público de 1º grau pugna pelo desprovimento do recurso, no mesmo sentido o parecer da Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

A
materialidade
do delito imputado ao apelante
está comprovada
pelo Auto de Apreensão (fl. 12) e o Laudo de Exame Químico (fl. 90), que descrevem a quantidade e qualidade da sustância apreendida, tendo assim fixado o perito:

112 unidades de material
compactado em
pequenas pedras
, de cor bege,
envoltas individualmente por plástico,
com massa total de 27,5 gramas. [...] No material descrito no item 1, foi detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina, presente em materiais conhecidos como cocaína e crack. [...].

O
u seja, foram apreendid
a
s
112 (cento e doze) pedras de crack,
fracionadas e envol
t
as por pl
ástico.

Quanto a
autoria
, passo a tecer as seguintes considerações.

O apelante, em juízo, negou a autoria delitiva, afirmando desconhecer a quem pertenciam os entorpecentes apreendidos.

Entretanto, sob o crivo do contraditório, o guarda municipal Felipe Jacob Schultz (fl. 129) afirma que após a equipe da moto patrulha receber a denúncia anônima de tráfico de drogas na região da mata, ao passarem pelo local, o apelante empreendeu em fuga assim que avistou a guarnição, dispensando um frasco, aparentemente de remédio, que, por sua vez, continha muitas pedras de crack fracionadas para venda. Detalha também que o apelante pulou por telhados de, pelo menos, duas casas, e mesmo após cair, não parava de correr.

No mesmo sentido, em juízo, o guarda municipal

J
honatan Crizanto da Silva
(fls. 174)

confirma que se recorda dos fatos narrados na denúncia, em específico pela peculiaridade do apelante ter escalado telhados de casas durante a perseguição.
Acrescenta que visualizou o momento em que o recorrente dispensou
o frasco, onde continha a droga
fracionada e embalada, como de costume, para a venda
.

Sobre a palavra do agente da lei, é pacífico na jurisprudência o reconhecimento de sua força probatória.
Vejamos:

3. O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.
(AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 11/5/2018.)

2. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016).

3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório.

(HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017)

Assim, a negativa
de autoria
do apelante restou isolada nos autos,
pois n
o caso em comento, r
esta evidente
a
natureza e a quantidade d
a
s
substâncias apreendidas, be
m
como o local e a forma em que ação se desenvolveu.

Dito isso, cumpre destacar que para a configuração do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06, não é necessário que se configure a merca
ncia por parte do acusado, bastando que ele incorra em um dos vários núcleos penais descritos no artigo, os quais transcrevo:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa [...]”

De igual forma é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que sendo o tráfico de entorpecentes classificado como crime de ação múltipla, praticando o agente qualquer dos dezoito verbos descritos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mesmo que mais de um deles, estará sujeito à reprimenda prevista no preceito secundário do tipo, razão pela qual considera-se praticado um único crime (HC n. 125.617/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 26/11/2009, DJe 15/12/2009). [...]” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.533.524/PR, relator Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/11/2019, grifei)

Portanto, considerando a apreensão da quantidade de drogas (112 – cento e doze pedras de crack), aliada ao depoimento dos guardas municipais, n
ão subsiste
m
dúvida
s
d
o liame subjetivo do recorrente com as substâncias apreendidas
e
c
omprovada
a subsunção de sua conduta ao delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06
,
razão pelo qual,
mantenho a condenação da decisão objurgada, pelos seus próprios fundamentos.

Passo a análise da
dosimetria
da pena, provocada pelo apelante apenas com base no princípio da eventualidade.

De início destaco
que

p
ara a fixação da pena-base,
utilizou-se de fundamentação
genérica,
existindo,
ainda,
um equívoco entre a circunstância judicial “antecedentes” e
a
reincidência, que por sua vez conf
igura
como agravante.

Entretanto, é cabível a revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena pelo Juízo, ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa (STJ. AgRg no HC n. 499.041/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 1/7/2019.).

A
culpabilidade,
enquanto maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente,
é elevada considerando que o agente tentou se evadir da abordagem, dispensando o material ilícito, bem como escalando o telhado de diversos imóveis.

Quanto ao
s
antecedentes
, identifica-se a

seguinte condenaç
ão
para desabonar o vetor em análise: ação penal nº 0004157-61.2017.8.08.0021 (A
rt. 28 da
Lei 11343/06
).

A conduta social do apelante não pode ser
desvalorada
, pois não há elementos
aptos a desaboná-la. No mesmo sentido, a personalidade do agente permanece como neutra. Os motivos do crime não foram auferidos durante a instrução. As circunstâncias
e as
consequências do
crime não extrapolam o tipo penal, não podendo,
também,
ser desfavorável ao réu o comportamento da vítima.

Por fim,
a
natureza
(crack)
e quantidade
(112 – cento e doze pedras) da substância apreendida são desfavoráveis ao réu, visto que trata-se de entorpecente com alto poder lesivo em grande quantidade.

Portanto, em observância as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como ao art. 42 da Lei 11.343/06, restaram desfavoráveis ao apelante
culpabilidade,
antecedentes,
quantidade e natureza da droga.

Em verdade, entendo que a pena-base do apelante deveria ser fixada em grau superior ao fixado em sentença, contudo por se tratar de recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena-base em

07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO

e
ao pagamento de
700 (SETECENTOS) DIAS MULTA.

Na segunda fase da dosimetria, há a incidência da agravante
da reincidência

(
art. 6
1, I, do Código Penal),
apesar de não especificado pelo juiz sentenciante,

considerando a ação penal nº 0008779-23.2016.8.08.0021 (a
rt. 28 da
Lei 11343/06
)
e nº 00030669620188080021 (art. 157 do Código Penal).

No ponto, observo que o juiz de piso não aplicou
qualquer exasperação, apenas utilizando-se da reincidência para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, contudo, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, não há como aumentar a pena intermediária, razão pela qual a mantenho nos mesmos moldes da sentença.

Por fim, inexistindo causa de aumento ou diminuição de pena, mantenho a pena definitiva no termos da decisão
guerreada.

Pelo exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO
e
NEGO
PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)