Tribunal: TJES
Processo: 5008582-43.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2023-09-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008582-43.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE LINHARES e outros
RECORRIDO: SEBASTIAO JORGE MARTINS MORAIS
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5008582-43.2022.8.08.0030

RECTE.: MUNICIPIO DE LINHARES

RECDO.: SEBASTIAO JORGE MARTINS MORAIS

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
ANTÔNIO DE OLIVEIRA ROSA PEPINO

EMENTA: FAZENDA PÚBLICA. AGENTE DE ENDEMIAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE. IMPOSSIBILIDADE. CÁLCULO SOBRE O SALÁRIO BASE.
IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR MEIO DE AÇÃO ORDINÁRIA DE PRAZO PARA O LEGISLADOR MUNICIPAL ELABORAR NORMA.
SENTENÇA
PARCIALMENTE REFORMADA
.
1 –
Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de Acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo, recebido apenas no efeito devolutivo.
2 –
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Sebastião Jorge Martins Morais em face do Município de Linhares, aduzindo o requerente que labora como Agente de Endemias, recebendo o adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, quando deveria ser calculado sobre seu salário base. Busca, assim, o recebimento da diferença apurada entre o valor pago e o correto, respeitado o prazo prescricional de 05 anos. O demandado ofertou defesa no ID 5113371, informando que inexiste lei municipal específica que regulamente a matéria, motivo pelo qual o adicional não pode ser calculado sobre o salário base. O ente municipal ofertou RI no ID 5113378, sendo contrarrazoado pelo autor no ID 5113382.
3 –
Na sentença, o juiz de primeiro grau assim se manifestou: “Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial por SEBASTIAO JORGE MARTINS MORAIS para DETERMINAR que o MUNICÍPIO DE LINHARES, no prazo de 120 (cento e vinte dias) realize o procedimento regulatório necessário e decida sobre a incidência do pagamento do adicional de insalubridade, sobre o salário do servidor, mormente porque existe Lei Federal que regula a categoria neste ponto, implementando-a se atendidos os requisitos, no indexador pretendido na inicial, sob pena de ser responsabilizado pelo pagamento de Adicional de Insalubridade (20%) sobre o salário base do servidor, sem prejuízo de ressarcimento referente aos efeitos financeiros retroativos aos últimos cinco anos do adicional discutido, ao tempo em que RESOLVO O MÉRITO e JULGO EXTINTO o presente processo nos termos do art. 487, inc. I do CPC”.
4 –
No tocante à alegação de via inadequada, acolho a tese levantada, devendo ser picotado do julgado a determinação de que o ente municipal proceda a regulação da matéria, posto que apenas possível na forma de mandado de injunção, restando prejudicada a alegação de nulidade em razão de ter sido prolatada sentença extra petita. No mérito oportuno novamente destacar que o recorrente possui razão quando diz que não compete ao judiciário atuar como legislador positivo, e, na ausência de norma definidora, estabelecer critérios e quais servidores teriam direito ao recebimento do adicional de insalubridade. Contudo, conforme contacheques anexados com a inicial, o recorrido já recebe o referido adicional administrativamente, sendo, portanto, inócua a referida discussão. No tocante à base de cálculo do adicional, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 565.714-1/SP, reconheceu a repercussão geral da matéria nele examinada e decidiu que a vinculação de qualquer parcela remuneratória devida a servidor público, dentre elas o adicional de insalubridade, ao salário mínimo importa ofensa à Constituição. De toda sorte, o STF também sedimentou posicionamento no sentido de que enquanto não houver lei específica que estabeleça indexador diverso do salário mínimo, este deverá ser adotado como base de cálculo, uma vez que é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador e determinar sobre qual valor incidirá a vantagem. A entrada em vigor da Lei nº 13.342/2016 regulamentou a incidência do adicional de insalubridade sobre o valor do vencimento especificamente para o cargo do autor. Dessa forma, como já há a regulamentação a nível federal para todos os agentes de combate a endemias para fins de recebimento do adicional de insalubridade, não há necessidade de lei municipal para regular a matéria. Dessa forma, não se está substituindo o indexador por decisão judicial, mas, sim, pelo estabelecido na legislação federal em vigor. Os arestos de reclamações contidas no corpo do recurso se referem a situações diversas da tratada nos autos, onde não há lei federal genérica regulando o tema. Assim, os pedidos posteriores à sua vigência (04/10/2016) podem ter como base parâmetro diverso do salário mínimo. É o caso do autor, considerando que seu pedido, conforme planilha anexada ao ID 5113364 se inicia em julho de 2018, o que demonstra que a r. sentença foi prolatada em consonância com o entendimento jurisprudencial dominante. Não há ofensa ao princípio da isonomia, considerando que não há como estender o referido entendimento aos demais servidores que se encontram no mesmo cargo, considerando que o judiciário só atua mediante provocação.
5
–
Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para apenas excluir do julgado a determinação de que o município recorrente, no prazo de 120 (cento e vinte dias) realize o procedimento regulatório necessário e decida sobre a incidência do pagamento do adicional de insalubridade, mantendo a sua responsabilização/condenação pelo pagamento de Adicional de Insalubridade (20%) sobre o salário base do servidor, sem prejuízo de ressarcimento referente aos efeitos financeiros retroativos aos últimos cinco anos do adicional discutido. Sem condenação em custas e honorários, face o resultado do julgamento. É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)