Tribunal: TJES
Processo: 0005561-72.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-02-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.

POSSE DE ARMA
. DOSIMETRIA.
ANÁLISE DO ART. 59 DO CP.
PENA
REVISADA
.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
A fundamentação empregada quanto à culpabilidade é contraditória, não restando claro se considerada negativa ou neutra
. Desse modo, merece ser afastada a fundamentação, para considerar neutra a culpabilidade.

2.
Quanto às
circunstâncias do crime, podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal.
O douto Magistrado apenas apontou que as circunstâncias do crime são “
ja relatadas”
, entretanto, em consulta aos termos da sentença, não
é possível identificar elementos concretos aptos a justificar a desvaloração de tal vetor.
M
antida
a desvaloração
apenas
d
os maus antecedentes.

3.
Na segunda fase,
com relação à atenuante da confissão, cumpre
adot
ar
redu
ção

na
fração usual de 1/6 (um sexto),
quantum
adotado pela Corte Superior de Justiça.
Ainda a respeito de tal atenuante, não é possível afastar a
incidência da Súmula 231 do STJ. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Tema 158 consolidou entendimento de que
"circunstância atenuante genérica não pode conduzir
à
redução da pena abaixo do mínimo legal".

4. A
par de não ter sido reconhecida a agravante da reincidência, foi adequadamente reconhecido ser o réu reincidente, mas desvalorando a circunstância dos antecedentes, em razão da condenação transitada em julgado.

5. A
dequada a fixação de regime mais gravoso, qual seja, o semiaberto, nos termos do Art. 33, §2º, alínea “b” do CP.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005561-72.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO VIEIRA MENELLES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0005561-72.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
THIAGO VIEIRA MENELLES
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se
de Apelação Criminal interposta por
THIAGO VIEIRA MENELLES
,
em face da Sentença de fls.
129/132
proferida pelo MM Juiz de Direito da
3
ª Vara Criminal do Juízo de Cariacica/ES –
Comarca da Capital
, que o condenou pelo crime tipificado no Art. 12,

caput

da Lei
nº 10.826/03,
à pena de
01
(
um
) ano
e 8 (oito) mese
s de
detenção,
em regime inicial
semiaberto
.

As razões recursais foram apresentadas
a
fls.
144/
1
56
e
questiona
m
a dosimetria da pena, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal, diante da ausência de fundamentação.
Pretende a incidência da atenuante da confissão,
com maior redução e afastamento da Sumula 231 do STJ. Quanto
à reincidência, defende que os documentos juntados não se prestam à comprovação da agravante, pretendendo o afas
tamento e a fixação de regime aberto.

Contrarrazões apresentadas
a
fls.
1
57/1
60
e Parecer da Douta Procuradoria de Justiça
no id. 3
703192
pelo improvimento do recurso.

Primeiramente, ressalt
a-se
que o
recurso de Apelação sob análise funda-se,
unicamente,

na dosimetria da pena,
assim,
neste ponto da Sentença deve-se concentrar a reanálise por esta Corte.

Nesses termos, cumpre transcrever trecho da sentença:

(...)
Culpabilidade:
restou comprovada, merecendo reprovação, porém, comum ao tipo;
Antecedentes:
são maculados, conforme fls. 59/61, pelo que utilizo somente a nesta fase, a fim de evitar bis in idem;
Personalidade:
n
ão pode ser aferida em razão da ausência de capacidade técnica deste julgador eis que necessita de uma avaliação mais detida e apropriada de toda a vida do acusado, a começar pela infância
; a
conduta social:

não pode ser aferida em razão de ausência de elementos para tanto
;
Motivos do crime:
não restou apurado
;
Circunstâncias
:
já relatadas;
Consequências
:
não foram graves ante a pronta ação policial;
Vítima:
em nada contribuiu para a ação delitiva, vez que neste caso a vítima é toda a sociedade;
Situação Econômica
:
aparenta não ser boa, vez que é assistido pela Defensoria Pública.
(...).

De fato,
“
n
os termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal”

(AgRg no HC 394.216/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017).

A respeito da culpabilidade, o Colendo STJ já decidiu que “
a
circunstância judicial da culpabilidade se define a partir da concepção de que o réu tem liberdade para agir, e poderia ter escolhido o respeito ao justo e assim não o fez. A medida da culpabilidade está relacionada ao grau de censurabilidade da conduta a partir dos elementos concretos disponíveis no caso em apreço”
(STJ, (AgRg no AREsp 1145434/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017).

A fundamentação empregada quanto à culpabilidade é contraditória, não restando claro se considerada negativa ou neutra ao afirmar que
“
restou comprovada, merecendo reprovação, porém, comum ao tipo”.
Desse modo, merece ser afastada a fundamentação, para considerar neutra a culpabilidade.

A defesa não questionou os antecedentes maculados, os quais se encontram corroboradas pelos documentos de fls. 59/61.

Quanto às
“circunstâncias do crime, podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, conforme orientação desta Corte Superior. Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, imperioso ao sentenciante apreciar, com base em fatos concretos, provados nos autos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada (modus operandi), dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta”

(AgRg no HC n. 662.694/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 24/8/2021.)

O douto Magistrado apenas apontou que as circunstâncias do crime são “
ja relatadas”
, entretanto, em consulta aos termos da sentença, não
é possível identificar elementos concretos aptos a justificar a desvaloração de tal vetor.

Quanto à
s demais circunstâncias judiciais identific
a
-se a neutralidade. Portanto, mantida
a desvaloração
apenas
d
os maus antecedentes, reputa-se como adequada e proporcional a fixação da pena-base em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção e 15 (quinze) dias-multa.

Na segunda fase,
com relação à atenuante da confissão, cumpre
adot
ar
redu
ção

na
fração usual de 1/6 (um sexto),
quantum
adotado pela Corte Superior de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA JUSTIFICAR ÍNDICE DIVERSO. REGIME INICIAL FECHADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Esta Corte Superior orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa. Precedentes.

(...)
(AgRg no HC n. 539.585/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 10/12/2020.)

Ainda a respeito de tal atenuante
, não é possível afastar a
incidência da Súmula 231 do STJ,
eis que
a jurisprudência pátria e desta Corte de Justiça continua sendo firme no sentido de que
"[n]os termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"
(AgRg no AREsp n. 623.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/10/2015). (...)"(AgRg no HC 681.080/MG, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021). Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Tema 158 consolidou entendimento de que
"circunstância atenuante genérica não pode conduzir

à
redução da pena abaixo do mínimo legal".

Assim, considerando a ausência de outras atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou de aumento de pena, cumpre fixar a pena definitiva em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Por fim, a par de não ter sido reconhecida a agravante da reincidência, foi adequadamente reconhecido ser o réu reincidente, mas desvalorando a circunstância dos antecedentes, em razão da condenação transitada em julgado nos autos nº 00001222220168080012 (fato e trânsito em julgado anterior aos presentes autos).

Portanto, adequada a fixação de regime mais gravoso, qual seja, o semiaberto, nos termos do Art. 33, §2º, alínea “b” do CPB.

Por todo o exposto, CONHEÇO do Apelo e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena, fixando definitivamente em
1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa,

mantido o regime semiaberto
.
É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.

POSSE DE ARMA
. DOSIMETRIA.
ANÁLISE DO ART. 59 DO CP.
PENA
REVISADA
.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
A fundamentação empregada quanto à culpabilidade é contraditória, não restando claro se considerada negativa ou neutra
. Desse modo, merece ser afastada a fundamentação, para considerar neutra a culpabilidade.

2.
Quanto às
circunstâncias do crime, podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal.
O douto Magistrado apenas apontou que as circunstâncias do crime são “
ja relatadas”
, entretanto, em consulta aos termos da sentença, não
é possível identificar elementos concretos aptos a justificar a desvaloração de tal vetor.
M
antida
a desvaloração
apenas
d
os maus antecedentes.

3.
Na segunda fase,
com relação à atenuante da confissão, cumpre
adot
ar
redu
ção

na
fração usual de 1/6 (um sexto),
quantum
adotado pela Corte Superior de Justiça.
Ainda a respeito de tal atenuante, não é possível afastar a
incidência da Súmula 231 do STJ. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no Tema 158 consolidou entendimento de que
"circunstância atenuante genérica não pode conduzir
à
redução da pena abaixo do mínimo legal".

4. A
par de não ter sido reconhecida a agravante da reincidência, foi adequadamente reconhecido ser o réu reincidente, mas desvalorando a circunstância dos antecedentes, em razão da condenação transitada em julgado.

5. A
dequada a fixação de regime mais gravoso, qual seja, o semiaberto, nos termos do Art. 33, §2º, alínea “b” do CP.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

Vitória-ES, 15 de fevereiro de 2023.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.