Tribunal: TJES
Processo: 5006281-82.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE REVOGOU A TUTELA PROVISÓRIA. RESTRIÇÃO À EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS ELETRÔNICOS. ALEGAÇÃO DE SANÇÃO DE NATUREZA POLÍTICA. REJEITADA. FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE FRAUDE. PREVISÃO LEGAL. ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO POSSUI NATUREZA COERCITIVA, MAS SIM CAUTELAR. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
É cediço que nossa ordem constitucional não se compadece de restrições ao livre exercício de atividade econômica ou profissional dos contribuintes, sobretudo quando elas não derivam da prevalência, no caso concreto, de outros fins ou valores potencial e axiologicamente sobrejacentes aos direitos restringidos e sim do mero comodismo do ente estatal, que opta por lançar mão de sanções políticas em vez de autuar o contribuinte, compelindo-o a observar os preceitos legais em procedimento adotado no leito do devido processo legal.

2
)
Todavia, o que se observa do compulsar dos autos é que o Fisco estadual, no presente caso, não adotou a medida de restrição à emissão e recepção de documentos fiscais eletrônicos como simples forma de coagir a sociedade empresária ao pagamento de tributo, mas sim em decorrência de fortes indícios de fraudes, simulação e dissimulação, mediante operações de café com a falsificação de notas fiscais, apurados em extensa e analítica investigação fiscal.

3
)
Não se trata, portanto, de suspensão da inscrição estadual em virtude de mero descumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, mas sim de medida cautelar decorrente da constatação de fortes indícios da prática de fraude e simulação, o que torna legítima a medida adotada pelo Fisco, como forma de tutelar o erário

4
)
O simples fato de não ter havido prévia notificação da contribuinte, por si só, não é capaz de afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, sobretudo ao se considerar que a opção pela técnica do contraditório diferido, no presente caso, revela-se absolutamente justificável. Isso porque, em se tratando de fundadas suspeitas de conluio fraudulento, capaz de ensejar incalculáveis prejuízos ao erário, a suspensão imediata da possibilidade de emitir e receber documentos fiscais é medida que se impõe, de modo a evitar a circulação de notas frias enquanto se oportuniza o exercício do contraditório.

5)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006281-82.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BRASIL ALIMENTOS INDUSTRIA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE REVOGOU A TUTELA PROVISÓRIA. RESTRIÇÃO À EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS ELETRÔNICOS. ALEGAÇÃO DE SANÇÃO DE NATUREZA POLÍTICA. REJEITADA. FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE FRAUDE. PREVISÃO LEGAL. ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO POSSUI NATUREZA COERCITIVA, MAS SIM CAUTELAR. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
É cediço que nossa ordem constitucional não se compadece de restrições ao livre exercício de atividade econômica ou profissional dos contribuintes, sobretudo quando elas não derivam da prevalência, no caso concreto, de outros fins ou valores potencial e axiologicamente sobrejacentes aos direitos restringidos e sim do mero comodismo do ente estatal, que opta por lançar mão de sanções políticas em vez de autuar o contribuinte, compelindo-o a observar os preceitos legais em procedimento adotado no leito do devido processo legal.

2
)
Todavia, o que se observa do compulsar dos autos é que o Fisco estadual, no presente caso, não adotou a medida de restrição à emissão e recepção de documentos fiscais eletrônicos como simples forma de coagir a sociedade empresária ao pagamento de tributo, mas sim em decorrência de fortes indícios de fraudes, simulação e dissimulação, mediante operações de café com a falsificação de notas fiscais, apurados em extensa e analítica investigação fiscal.

3
)
Não se trata, portanto, de suspensão da inscrição estadual em virtude de mero descumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, mas sim de medida cautelar decorrente da constatação de fortes indícios da prática de fraude e simulação, o que torna legítima a medida adotada pelo Fisco, como forma de tutelar o erário

4
)
O simples fato de não ter havido prévia notificação da contribuinte, por si só, não é capaz de afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, sobretudo ao se considerar que a opção pela técnica do contraditório diferido, no presente caso, revela-se absolutamente justificável. Isso porque, em se tratando de fundadas suspeitas de conluio fraudulento, capaz de ensejar incalculáveis prejuízos ao erário, a suspensão imediata da possibilidade de emitir e receber documentos fiscais é medida que se impõe, de modo a evitar a circulação de notas frias enquanto se oportuniza o exercício do contraditório.

5)
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Brasil Alimentos Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda
contra decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 26420803) que, no
mandado de segurança
impetrado em face do
Subsecretário de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo
(nº 5016830-79.2023.8.08.0024), revogou a liminar anteriormente deferida, restabelecendo todos os efeitos do ato administrativo impugnado na via mandamental.

Em suas razões recursais (id 5233860), a agravante narra que, no dia 15 de maio de 2023, foi notificada acerca da aplicação unilateral, por parte da SEFAZ/ES, de medida preventiva consistente na restrição à emissão e recepção de documentos fiscais, o que impede o exercício de sua função social. Neste contexto, sustenta a ilegalidade da conduta do Fisco, por configurar abuso do poder de polícia, eis que praticada sem oitiva prévia da contribuinte, ofendendo os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Pois bem, conforme explicitado na decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, discute-se, no feito de origem, a legalidade da conduta praticada pelo fisco estadual, consistente em impedir que a impetrante, ora agravante, emita ou receba Notas Fiscais Eletrônicas, o que, na prática, implica a interdição do estabelecimento, impedindo o exercício de sua atividade econômica.

A Instância Primeva, ao apreciar o pedido de reconsideração da decisão liminar, entendeu que a SEFAZ agiu em estrita observância aos ditames do art. 54-A do RICMS-ES, que expressamente autoriza a imposição preventiva de restrição à emissão e recepção de documentos fiscais diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude. Assim, considerando que se trata de mero exercício do poder de polícia administrativo, concluiu pela ausência de probabilidade de direito líquido e certo da impetrante.

Pois bem. Sobre o tema, não desconheço que prevalece nos Tribunais Superiores o posicionamento no sentido da ilegalidade da utilização de sanções políticas como forma de cobrança de tributos ou de coerção para o cumprimento de obrigações acessórias. Neste ponto, as sanções políticas são conceituadas pelo eminente Ministro Edson Fachin como sendo as “
restrições estatais no exercício da atividade tributante que culminam por inviabilizar injustificadamente o exercício pleno de atividade econômica ou profissional pelo sujeito passivo de obrigação tributária, logo representam afronta aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e do devido processo legal substantivo
” (RE 647885, Rel. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020).

Não se admite, portanto, que o Fisco adote meios de coerção indireta, que impeçam ou dificultem o exercício da atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte, como forma de constrangê-lo ao pagamento do tributo ou ao cumprimento de obrigação acessória.

Todavia, o que se observa do compulsar dos autos de origem é que o Fisco estadual não adotou a referida medida como forma de coagir a sociedade empresária ao pagamento de tributo, mas sim em decorrência de
fortes indícios
de fraudes, simulação e dissimulação,
mediante operações de café com a falsificação de notas fiscais,

apurados em
extensa e analítica investigação fiscal
.

Com efeito, não há como desconsiderar, por exemplo, que, poucos meses após a contribuinte adquirir inscrição estadual do ICMS no Estado do Espírito Santo, emitiu R$ 12.532.500,00 em notas de entrada e, “
em menos de 50 minutos após a emissão da última nota fiscal relacionada à entrada de mercadoria, no dia 11/05/2023, a empresa emitiu R$ 13.955.991,25 em notas fiscais eletrônicas relativas à saída de mercadoria em operação interestadual, em um intervalo inferior a 3 horas, tendo como destinatário unicamente a INDUSTRIAS ALIMENTÍCIAS MARATA LTDA
[...]
localizada no Estado de Serg
ipe
” (id 26664749).

Salta aos olhos, também, que o contador responsável pela empresa no período de emissão das notas fiscais tem em seu histórico o total de 60 (sessenta) empresas que sofreram restrição para emissão e recepção de mercadorias por fraude e simulação, evidenciando cuidar-se de mais uma pessoa jurídica utilizada com tal finalidade.

Conforme explicitado no Termo de Indícios de Fraude e Simulação – TIF (id 26664750), o esquema fraudulento de sonegação lança mão do fato de a circulação interna de café em grão cru possuir regime especial de diferimento do ICMS, no qual somente há cobrança do imposto para
(i)
a saída interestadual ou
(ii)
aquisição do café para industrialização e/ou consumidor final – não havendo necessidade de recolhimento, portanto, nas operações realizadas entre produtores rurais e atacadistas ou entre atacadistas. Com isso, as empresas se valem de uma terceira empresa “laranja” para emitir notas fiscais inidôneas referentes a mercadorias que tiveram sua origem em outra empresa, cujo respectivo ICMS, evidentemente, não é recolhido. Assim, além de não recolher o ICMS devido, a adquirente das mercadorias ainda tem o direito de se creditar de todo o imposto destacado nas notas fiscais emitidas, compensando o valor a recolher em operações posteriores, o que ocasiona um enorme prejuízo ao erário. A impetrante, neste contexto, se enquadraria como uma dessas empresas “laranja” utilizadas para atrair a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS e, com isso, camuflar as reais empresas beneficiárias da sonegação.

Importante ressaltar que não se está aqui a afirmar que definitivamente houve o cometimento de fraude, mas tão somente que há fundadas razões para justificar a imposição de restrição à emissão e recepção de documentos fiscais, não tendo a impetrante juntado nenhuma prova que demonstre a lisura das operações.

Não se trata, pois, de suspensão da inscrição estadual em virtude de mero descumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, mas sim de medida cautelar decorrente da constatação de fortes indícios da prática de fraude e simulação, o que torna legítima a medida adotada pelo Fisco, como forma de tutelar o erário.

É dizer, o ato administrativo aqui impugnado não consiste em medida coercitiva, mas sim cautelar que tem por objetivo precípuo evitar a continuidade da prática delitiva, cuja idoneidade se revela ainda mais pujante quando se tem em mente os valores elevadíssimos da possível fraude fiscal.

Há, pois, robusto acervo probatório a indicar a prática de fraude, de modo que o propósito de evitar lesão aos cofres públicos confere legitimidade ao ato administrativo em apreço, sobretudo ao se considerar que encontra previsão legal no RICMS/ES, senão vejamos:

Art. 54-A. A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, nos seguintes casos: [...]

III – diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.

O simples fato de não ter havido prévia notificação da contribuinte, por si só, não é capaz de afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo impugnado, sobretudo ao se considerar que a opção pela técnica do contraditório diferido, no presente caso, revela-se absolutamente justificável.

Deveras, em se tratando de fundadas suspeitas de conluio fraudulento, capaz de ensejar incalculáveis prejuízos ao erário, a suspensão imediata da possibilidade de emitir e receber documentos fiscais é medida que se impõe, de modo a evitar a circulação de notas frias enquanto se oportuniza o exercício do contraditório.

Aliás, antes mesmo da propositura da ação, que se deu no dia 31.05.2023, o Estado já havia encaminhado intimação ao Domicílio Tributário Eletrônico – DTE do contribuinte, em 15.05.2023, informando-lhe acerca da restrição e solicitando a apresentação de documentos para que pudesse comprovar a regularidade de suas operações.

Não se cogita, pois, de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto devidamente observados, ainda que em momento posterior à restrição imposta, haja vista que tal diferimento, frisa-se à exaustão, além de encontrar previsão legal, decorre da urgência que a situação fática apresenta, a justificar a adoção da aludida medida cautelar.

Bem por isso, não vislumbro nenhuma ilegalidade na conduta da Administração Pública, a qual se deu amparada na legislação vigente que, como visto, autoriza expressamente a restrição à emissão e recepção de documentos fiscais no caso de verificação de indícios de prática de fraude, simulação e dissimulação.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do agravo de instrumento para, no mérito,
negar
-lhe provimento
.

É
como voto
.