Tribunal: TJES
Processo: 5003377-89.2023.8.08.0000
Classe: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Multa Cominatória / Astreintes
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. INADMISSÃO.

I – A teor da sistemática inaugurada pelo Código de Processo Civil, o seu artigo 976 dispõe que será cabível a instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas caso observado (i.) a efetiva repetição de processos; (ii.) versar exclusivamente sobre questão de direito e, simultaneamente, (iii.) o risco de controvérsia interpretativa no julgamento de tais ações a ofender a isonomia e a segurança jurídica.

II – O IRDR proposto pelo requerente sob o n. 0034411-12.2019.8.08.0000 - não admitido por este Plenário - já tratou de questão semelhante, tal qual os Embargos de Divergência no REsp n. 1.673.890/ES no Superior Tribunal de Justiça.

III – Situações fáticas individuais e particulares de cada um dos processos culminaram com a aplicação ou não da astreintes (e não da súmula propriamente dita), sem que haja qualquer debate jurídico e de direito negando a tese fixada na súmula mencionada.

IV - Incidente de Resolução de demandas repetitivas não admitido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 5003377-89.2023.8.08.0000

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (12085)

SUSCITANTE: PREVIDENCIA USIMINAS

SUSCITADO: ACACIO JOSE DIAS

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. INADMISSÃO.

I – A teor da sistemática inaugurada pelo Código de Processo Civil, o seu artigo 976 dispõe que será cabível a instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas caso observado (i.) a efetiva repetição de processos; (ii.) versar exclusivamente sobre questão de direito e, simultaneamente, (iii.) o risco de controvérsia interpretativa no julgamento de tais ações a ofender a isonomia e a segurança jurídica.

II – O IRDR proposto pelo requerente sob o n. 0034411-12.2019.8.08.0000 - não admitido por este Plenário - já tratou de questão semelhante, tal qual os Embargos de Divergência no REsp n. 1.673.890/ES no Superior Tribunal de Justiça.

III – Situações fáticas individuais e particulares de cada um dos processos culminaram com a aplicação ou não da astreintes (e não da súmula propriamente dita), sem que haja qualquer debate jurídico e de direito negando a tese fixada na súmula mencionada.

IV - Incidente de Resolução de demandas repetitivas não admitido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não admitir o incidente, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
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021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
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022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
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023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
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025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
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026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
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027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
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029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
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030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
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031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
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001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
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002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
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005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
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007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
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008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
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009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
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010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
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011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
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012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
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013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
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014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
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016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
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017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
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DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 16/112023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Cuidam-se os autos de incidente de resolução de demandas repetitivas visando a fixação de tese jurídica e apontando o agravo de instrumento n. 5003572-11.2022.8.08.0000 como processo piloto originário, do qual sou relator na Câmara Cível Isolada.

A fim de fundamentar sua pretensão aduziu, em suma, que “e os autores das demandas pleiteiam, em petições praticamente idênticas, baseados em uma mesma causa de pedir, a aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer idêntica” existindo decisões divergentes proferidas pelas Câmaras Cíveis, ora decidindo pela inexigibilidade ou pela exigibilidade, circunstância que ofende a isonomia e à segurança jurídica.

Enumerou as teses que receberam cognição diversa, qual seja, não incidência das astreintes em razão da (i.) aplicabilidade do enunciado de súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça1 e (i.i.) da impossibilidade material de cumprimento da obrigação principal.

Ao final, pugnou pelo processamento do incidente e suspensão dos processos pendentes de julgamento que versem sobre a mesma questão jurídica até ser dirimida a controvérsia.

No mérito persegue a fixação das seguintes teses:

1. Nas ações de cumprimento de sentença movidas contra a FEMCO, atual Previdência Usiminas, que versem sobre inadimplemento da obrigação de fazer consistente em reestabelecer benefício previdenciário à participante vinculado ao fundo/submassa COFAVI não é exigível a aplicação de multa cominatória (astreintes) em razão (i) da ausência de incidência da multa ante a impossibilidade material de cumprimento da obrigação principal (art. 525, §1º, III), uma vez que o referido fundo encontra-se exaurido por culpa exclusiva da patrocinadora COFAVI que não constituiu as reservas garantidoras; (ii) do justo motivo para o não cumprimento da obrigação (art. 537, §1º, II); ou, ainda, (iii) da superveniente excessividade e incompatibilidade da cominação (art. 537, §1º, I).

2. Em consonância com o entendimento exarado no EREsp n. 1.360.577/MG, nos termos da súmula 410 do STJ, permanece hígido o condicionamento da aplicação de multa cominatória (astreintes) à prévia e pessoal intimação do obrigado para cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Suscitado manifestou-se na petição com id. 5366703

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento com urgência.

Diligencie-se.

*

O SR. ADVOGADO CAUÃ BATISTA PEREIRA DE RESENDE:-

Senhor Presidente, Excelentíssimo senhor Relator, Excelentíssimos Desembargadores, ilustre representantes do Ministério Público, cumprimento todos que estão aqui presentes nesta sessão.

Pela suscitante, Previdência Usiminas, gostaria de chamar à atenção que se trata de um IRDR, um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, porém que não trata da questão de fundo propriamente, da questão de mérito, que diz respeito à responsabilidade da entidade pelo pagamento da complementação de aposentadoria. Já houve, inclusive, um IRDR julgado aqui em 2020 sobre o tema.

Esse IRDR, na verdade, trata de uma questão processual bem específica, que diz respeito às multas diárias, às astreintes, que são cobradas frequentemente por ex-funcionários da falida Cofave, contra a Previdência Usiminas, sucessora da FEMCO. Esse IRDR foi suscitado principalmente, porque há uma intensa e uma notória repetição dessas demandas, perante tanto a Primeira Instância quanto a Segunda Instância deste Tribunal, conforme será demonstrado aqui, e há também um gravíssimo risco de ofensa à segurança jurídica e à isonomia, neste caso.

Nesse processo, só para exemplificar, nesse caso piloto que foi trazido aqui, que ensejou esse pedido de instauração do IRDR, somente nesse processo o suscitado pleiteou uma multa diária de mais de 10 milhões de reais. Então, fora o principal que estava sendo pleiteado nessa ação, ele pediu adicionalmente mais de 10 milhões de reais a título de multa diária. Esse valor até chegou a ser reduzido pelo magistrado de Primeira Instância, porém a multa foi mantida e isso ensejou o agravo do instrumento, que foi distribuído para Sua Excelência, o Relator.

Como esse há diversos outros casos aqui neste Tribunal. Quando foi instaurado o IRDR, o pedido de instauração do IRDR, nós trouxemos quatro casos para exemplificar, exemplificativos mesmo, trazendo que a petição inicial tinha conteúdo idêntico, que as sentenças tinham conteúdo idêntico, que a questão fática e jurídica era rigorosamente igual em todos os casos. E, no entanto, o suscitado vem questionando que não há essa repetição, tentando, inclusive, data máxima vênia, induzir a erro, no sentido de que só esses quatro casos é que estariam pendentes de julgamento.

No entanto, Excelências, a gente demonstrou, nos documentos, no ID 5544177, foram trazidos vários anexos com as listagens dos processos que estão pendentes de julgamento. Primeiro, no anexo 1 desse documento, foram trazidos 23 casos já julgados por este Tribunal, e, inclusive, apontamos os casos que foram favoráveis e os casos que foram desfavoráveis, demonstrando a divergência jurisprudencial. No anexo 2, trouxemos seis casos pendentes de julgamento já nas diversas câmaras cíveis deste Tribunal. E, no anexo 3, trouxemos 44 ações que estão na fase de conhecimento ainda, sendo delimitada a coisa julgada e que, futuramente, podem ser instaurados cumprimentos de sentença, cobrando essas multas diárias. E, por fim, no anexo 4, 174 casos em que já há um cumprimento de sentença, seja provisório, seja definitivo, nos quais há um potencial também de serem cobradas essas multas diárias, conforme a gente trouxe e demonstrou nessa petição.

Além dos casos já em tramitação e pendentes de julgamento, sabemos que dezenas e, quiçá, centenas de processos ainda podem ser julgados por este Tribunal envolvendo essa temática. Então, a repetição, data máxima vênia, está, sobejamente, demonstrada nesse caso. E a divergência jurisprudencial, o risco, a segurança jurídica e a isonomia, também está devidamente demonstrada nesse pedido de instauração do IRDR.

Há duas questões jurídicas diferentes que são trazidas nesse IRDR. A primeira diz respeito à aplicabilidade da Súmula 410 do colendo STJ. Demonstrou-se, no pedido de instauração, que a Primeira e a Terceira Câmaras Cíveis têm posicionamento no sentido de considerar válida a súmula 410 a exigir uma intimação pessoal do devedor, para que seja exigida uma multa diária do devedor por descumprimento de obrigação de fazer na execução. Esses posicionamentos, inclusive, estão baseados em precedentes da Corte Especial do STJ, o ERESP 136577, de Minas Gerais. E, por outro lado, a Segunda e a Quarta Câmara Cíveis têm precedentes desfavoráveis, entendendo que o advento do novo CPC ensejou uma superação do entendimento consubstanciado na Súmula 410, e que isso, então, geraria uma desnecessidade de intimação pessoal do devedor.

A segunda questão jurídica, e última, que foi demonstrada no pedido de instauração, é que há um argumento, há toda uma construção, uma demonstração nesses processos, da inexequibilidade dessa obrigação de fazer, em razão da impossibilidade de material de cumprimento da obrigação, e do justo motivo para o não cumprimento dessas liminares. Tudo isso baseado no Artigo 525 e no 537, ambos do CPC.

Há precedentes que foram trazidos no pedido de instauração, Terceira e Quarta Câmara Cíveis, entendendo que há, sim, justo motivo, há uma impossibilidade de material, tendo em vista o exaurimento dos recursos da submassa que faz parte desse plano que é administrado pela Previdência Usiminas. Ele tinha duas submassas e uma das submassas veio a exaurir em razão da falência da patrocinadora. E o próprio STJ, num julgamento da Segunda Sessão, realizado em 2015, que é um julgamento bastante paradigmático sobre essa temática, que é o caso 1248975, oriundo aqui do Espírito Santo, o STJ excluiu a multa diária que tinha sido arbitrada na fase de conhecimento em razão justamente dessa justificativa, desse justo motivo que a entidade teve para o não cumprimento da liminar. Então a Terceira e Quarta Câmaras se posicionaram nesse sentido, em coerência com o STJ, ao passo que a Primeira e a Segunda Câmara Cível têm posicionamento em sentido diametralmente oposto.

Portanto, Excelências, é inquestionável, nesses autos demonstrados aqui pelos documentos apresentados, que há uma efetiva repetição de processos nessa temática e também não há dúvidas de que existe um risco efetivo e grave à isonomia e à segurança jurídica nesse caso. Por esse contexto, Excelências, agradecendo muito a atenção de todos, pedimos respeitosamente que este Tribunal admita o presente IRDR.

Muito obrigado, Excelência.

*

A SRA. ADVOGADA DANIELA RIBEIRO PIMENTA VALBAO:-

Excelentíssimo senhor Presidente, em nome de quem cumprimento os demais excelentíssimos membros desse colendo Tribunal Pleno, excelentíssimo senhor Desembargador relator, Dr. Jorge Henrique Valle dos Santos.

O meu colega que me precedeu já fez o relato, já esclareceu aqui a vossas excelências que se trata da mesma matéria de fundo que foi apreciada no IRDR em 2020, o 003441112.2019, que foi rejeitada praticamente à unanimidade, justamente pelo fato de estar pacífico em cem por cento dos casos o entendimento no sentido da condenação da Previdência Usiminas ao pagamento das suplementações devidas aos aposentados, até a liquidação extrajudicial do fundo, conforme definido pela 2ª Seção do STJ no RESP. 1248975/ES, que foi relatado aqui, então, pelo Desembargador Fernando Stevam Bravin Ruy. Não bastasse isso, esclareço que, por oportunidade de dois julgamentos recentes, de 2022 e 2023, a 2ª Seção do STJ, sob a relatoria do eminente Ministro Luiz Felipe Salomão, reapreciou a matéria de fundo (a nosso pedido, inclusive) e reiterou o fato da Usiminas ser responsável pelo pagamento da suplementação de aposentadoria até a liquidação do fundo. Sua excelência, na oportunidade, inclusive destacou a ausência de pertinência da situação da submassas, que meu colega que me antecedeu na tribuna suscitou, uma interpretação, pode-se dizer, reativa do que foi decidido; lá foi decidido efetivamente que tem que liquidar o fundo, conforme a Lei Complementar 109 estabelece. Então, atualmente, depois desses dois últimos julgados do STJ, a questão foi submetida ao Supremo Tribunal Federal, igualmente mantida; inclusive seis casos já foram ao plenário do Supremo Tribunal Federal, a Previdência Usiminas perdeu por dez ou onze a zero nas duas hipóteses, por votos inclusive bastante fortes, da Ministra Rosa Weber, que destacou a recalcitrância da Previdência Usiminas em interpor recursos flagrantemente inadmissíveis e a penalizou pelo abuso do direito de recorrer e majorou inclusive a verba honorária, assim como fez o eminente Ministro Luiz Roberto Barroso nas últimas decisões dele. Atualmente cem por cento das decisões são favoráveis aos aposentados, não há nenhum precedente (nem liminar nem coisa alguma) contrário a esse entendimento.

Agora, por meio deste (lá se vão vinte e seis anos de litígio), a Previdência Usiminas intenta esse segundo IRDR, pretendendo seja vedado aos juízes que apliquem multa por descumprimento da obrigação de incluir esses aposentados na folha de pagamento. O que tem acontecido? São cento e sessenta e cinco demandas transitadas em julgado, os aposentados eram quatrocentos e cinco originários; esses aposentados distribuídos nessas cento e oitenta e oito demandas têm que entrar com o cumprimento de sentença, o valor é bloqueado e distribuído, vossas excelências têm que analisar aqui incontáveis agravos. Esta semana, por exemplo, contra uma única decisão, a Previdência Usiminas intentou dois Agravos e uma Reclamação contra o Dr. Babilon. Então ela é prolífica, no sentido de entrar com inúmeros recursos; é o caso aqui, que pretende não só falar da multa mas rediscutir o caso. São apenas quatro casos elencados na inicial, os demais casos que ele mencionou, que estariam constantes dos tais anexos, são casos futuros, potenciais (falha no áudio); pode ser que o Juiz venha a arbitrar multa nos cumprimentos de sentença ou nas ações ordinárias, o que é absolutamente descabido em termos de IRDR, porque, onde houve efetivamente condenação em astreintes pelo descumprimento da ordem por quase três décadas, essas astreintes foram fixadas pelo Juiz de 1º grau _ na época, até por brilhante sentença do agora eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, o Tribunal confirmou, o STJ confirmou; em alguns poucos casos, houve cassação da multa, em outros casos, confirmou. Esse ponto transitou em julgado (lógico que, astreintes, todo mundo sabe que não transita o quantum, mas a pertinência do cabimento da aplicação de uma astreintes por descumprimento de ordem judicial foi analisado e confirmado pelo Tribunal) e, no momento do cumprimento de sentença, como é minha obrigação, fiz a quantificação da multa que havia sido estabelecida pelo Poder Judiciário; essa multa de dez milhões, que ele está mencionando nesse caso específico, não saiu da minha quantificação nem do meu pedido, saiu do valor que foi calculado segundo determinado pelo Poder Judiciário. Já esperávamos, naturalmente, que esse valor fosse adequado, mas não cabe a mim como advogada. O Magistrado de 1º grau reduziu em noventa por cento o valor dessa multa. Todas as reduções que faz (quando ocorriam, porque agora nem tem mais causa nenhuma com essas questões) são sempre abaixo naturalmente do valor principal; é o caso. Então não há que se falar em R$10.000.000,00 (dez milhões de reais) mais, porque o próprio Magistrado de 1° grau já abaixou para menos do que o valor da obrigação principal, naturalmente.

Digo que não há, propriamente dito, uma alteração, esse IRDR deve ser indeferido, pois, além de não haver essa repetição de processos com a mesma questão jurídica, isso não é uma questão jurídica, é só uma medida processual que foi determinada em processos pontuais que já foram liquidados, então os que sobraram são esses dois ou três, dos quais um é o caso paradigma,outro caso já foi indeferido (já foi recebido sem a multa), e os outros dois ainda estão em faze de julgamento no colendo Superior Tribunal de Justiça. Então não haveria porque o Tribunal se manifestar sobre as astreintes que ainda estão sendo apreciadas pelo colendo STJ. Houve decisões distintas entre as diversas câmaras aqui do Tribunal com relação às astreintes nessas hipóteses concretas, porque houve casos em que houve intimação pessoal, em que se entendeu que a intimação pessoal deveria ser reiterada na sentença, após a prolação de sentença, e houve casos em que se entendeu que a própria intimação já havia sido realizada. Então isso não é propriamente o que se entendeu, depende do fato, os fatos são distintos; caso a caso, o Tribunal, com o cuidado que lhe é peculiar, foi analisando se era hipótese ou não de incidência das astreintes na hipótese concreta. Então cada caso é um caso, com as suas particularidades fáticas. Digo que, no que o Tribunal discrepou, é porque o fato era diferente, não porque houve entendimento jurídico distinto acerca da mesma questão jurídica. Citarei um Acórdão que é exatamente nos mesmos termos de rejeição de IRDR, que é o 001228934.2021, do eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, que está perfeito e exatamente retrata isso, a hipótese é exatamente idêntica à dos autos.

Também, destaco (porque é interessante o ponto) que a Desembargadora Eliana Junqueira Munhoz Ferreira tem alguns entendimentos nessa matéria de astreintes; sei que é uma matéria que preocupa bastante sua excelência. Além de todas as questões que foram submetidas ao crivo de sua excelência terem sido bem dirimidas nas câmaras, a hipótese é bastante grave, porque o que tem acontecido? A Previdência Usiminas simplesmente não cumpre as decisões, decisões transitadas em julgado, não cumpre, não adianta, há anos. Então, após os julgamentos que os senhores fazem aqui dos respectivos recursos, a Previdência Usiminas interpõe, em média, de sete a oito recursos entre STJ e Supremo e, depois de transitado em julgado, também continua a não cumprir.

Então existe um problema que vai se avolumar em termos de Judiciário em 1º grau que será um problema insolúvel; se não se puder utilizar as ferramentas potencializadas pelo CPC para as hipóteses vindouras, como ficarão essas execuções? porque todas as demandas estão liquidadas, as partes receberam muito bem, a Previdência Usiminas não inclui essas pessoas na folha, então continua inadimplente; assim, vai se formando, mês a mês, as obrigações de trato sucessivo são descumpridas, logo se forma novo período, e temos que entrar com o segundo pedido de cumprimento de sentença. Então o que fazer se não tiver ferramenta para obrigar a Previdência Usiminas a colocar essas pessoas na folha de pagamento, conforme o próprio Poder Judiciário decidiu em múltiplas instâncias distintas? Essa é a indagação que ficaria na hipótese de mérito.

Por fim, digo que, para a Previdência Usiminas, a multa é uma ferramenta válida quando se trata da parte contrária. Então, em dois Agravos distintos, enquanto a Previdência Usiminas solicita a devolução de valores sacados pelos aposentados (inclusive em processos transitados em julgado), a Previdência Usiminas, por exemplo, no Agravo 145.490, disse (o pedido dela é o seguinte): "Devolva imediatamente à conta judicial originária no prazo de até três horas, contadas no início do expediente bancário no próximo dia útil, a quantia que já tenha sido eventualmente levantada, sob pena de multa de R$100.000,00 (cem mil reais) por hora de descumprimento."

Então a Previdência Usiminas diz o seguinte: "É importante que a multa seja elevada e que sua periodicidade seja mínima, para evitar que o descumprimento da medida seja mais benéfico que o cumprimento."

Concordo com o douto advogado; é importante que haja uma multa, que é a hipótese do mais recentemente, em um segundo Agravo, desta semana, distribuído, a Previdência Usiminas pede o seguinte, contra os advogados e contra as partes: "(inaudível) subsidiários, caso os recursos já tenham sido eventualmente levantados, que se ordene aos agravados e aos seus advogados, por intimação dirigida a esses profissionais por via eletrônica (e-mail ou telefone) a imediata devolução dos recursos levantados, sob pena de multa fixa de R$100.000.000,00 (cem milhões) por descumprimento de configuração de ato atentatório à dignidade da Justiça, pois, contra as partes e os advogados, (inaudível)."

Então, naturalmente, se a Previdência Usiminas entende que a multa deve ser aplicada, assim também entendemos, mas especialmente na hipótese em que se pretende defender a eficácia das decisões judiciais em prol de aposentados idosos.

Obrigada.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):

Apenas uma explicação, porque, depois que eu percebi que era da Previdência Usiminas e que vi que vossa excelência iria fazer a sustentação oral, o objeto desse incidente não é o mesmo daquele que foi julgado anteriormente?

*

A SRA. ADVOGADA DANIELA RIBEIRO PIMENTA VALBAO:-

Mais ou menos, excelência, porque há um segundo pedido, mas esse pedido está circunscrito à impossibilidade de se ter astreintes por descumprimento de ordem judicial.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):

Obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Senhor Presidente, cumprimento os nobres advogados.

Peço o retorno dos autos. Foram trazidos alguns pontos e jurisprudências recentes, por isso quero adequar o meu voto.

*

jrp/gg*

SESSÃO DIA: 30/11/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-

Consoante relatado, cuidam-se os autos de incidente de resolução de demandas repetitivas visando a fixação de tese jurídica e apontando o agravo de instrumento n. 5003572-11.2022.8.08.0000 como processo piloto originário, do qual sou relator na Câmara Cível Isolada.

A fim de fundamentar sua pretensão aduziu, em suma, que “
e os autores das demandas pleiteiam, em petições praticamente idênticas, baseados em uma mesma causa de pedir, a aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer idêntica
” existindo decisões divergentes proferidas pelas Câmaras Cíveis, ora decidindo pela inexigibilidade ou pela exigibilidade, circunstância que ofende a isonomia e à segurança jurídica.

Enumerou as teses que receberam cognição diversa, qual seja, não incidência das astreintes em razão da (i.) aplicabilidade do enunciado de súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça
1
[1]
e (i.i.) da impossibilidade material de cumprimento da obrigação principal.

Ao final, pugnou pelo processamento do incidente e suspensão dos processos pendentes de julgamento que versem sobre a mesma questão jurídica até ser dirimida a controvérsia.

No mérito persegue a fixação das seguintes teses:

1. Nas ações de cumprimento de sentença movidas contra a FEMCO, atual Previdência Usiminas, que versem sobre inadimplemento da obrigação de fazer consistente em reestabelecer benefício previdenciário à participante vinculado ao fundo/submassa COFAVI não é exigível a aplicação de multa cominatória (astreintes) em razão (i) da ausência de incidência da multa ante a impossibilidade material de cumprimento da obrigação principal (art. 525, §1º, III), uma vez que o referido fundo encontra-se exaurido por culpa exclusiva da patrocinadora COFAVI que não constituiu as reservas garantidoras; (ii) do justo motivo para o não cumprimento da obrigação (art. 537, §1º, II); ou, ainda, (iii) da superveniente excessividade e incompatibilidade da cominação (art. 537, §1º, I).

2. Em consonância com o entendimento exarado no EREsp n. 1.360.577/MG, nos termos da súmula 410 do STJ, permanece hígido o condicionamento da aplicação de multa cominatória (astreintes) à prévia e pessoal intimação do obrigado para cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Suscitado manifestou-se na petição com id. 5366703.

Pedi retorno dos autos após ouvir as sustentações orais dos patronos, quem parabenizo nesta oportunidade pela clareza e objetividade.

A teor da sistemática inaugurada pelo Código de Processo Civil, o seu artigo 976 dispõe que será cabível a instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas caso observado
(i.) a efetiva repetição de processos; (ii.) versar exclusivamente sobre questão de direito e, simultaneamente, (iii.) o risco de controvérsia interpretativa no julgamento de tais ações a ofender a isonomia e a

segurança jurídica
.

O instituto, portanto, encontra-se vocacionado a garantir a efetividade do processo por meio da uniformização de entendimentos, ao servir de uma espécie de “procedimento modelo” aos casos pendentes e futuros, atendendo a um dos pilares do estatuto processual, qual seja, a valorização dos precedentes judiciais.

Trata-se, portanto, de instrumento voltado à dimensão moderna de uma preocupação já antiga, a prestação de uma tutela jurisdicional em que garantida a efetividade e a segurança jurídica.

A jurisprudência desta Corte tem demonstrado preocupação com a utilização indevida do referido instrumento, sendo criterioso e atento à observância dos requisitos simultaneamente.

Neste ideal, contempladas as hipóteses de cabimento descritas no artigo 976 do CPC, pude aferir que a hipótese em tela não é caso de admissão do incidente, como passo a expor.

Inicialmente, importante já assentar que a leitura atenta da primeira tese almejada pelo requerente leva a ilação de pronto que não há espaço para a admissão deste incidente, uma vez que
não se trata de uniformidade de compreensão exclusivamente de direito.

Quanto a sugestão da primeira tese, entendo que o IRDR proposto pelo requerente sob o n. 0034411-12.2019.8.08.0000 - não admitido por este Plenário - já tratou de rechaçar pretensão ora exposta.

Isto porque o voto vencedor exarado pelo Relator Designado, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, compreendeu:

“Isso porque os precedentes desta Corte, inclusive os explicitados pelo Eminente Desembargador Relator, reconhecem a responsabilidade da FEMCO (Fundação Cosipa de Seguridade Social), pelo pagamento do direito acumulado dos ex-empregados da COFAVI.

Ainda, resta inconteste dos precedentes antes analisados, que o pagamento do direito acumulado, deve ser feito após o recebimento de crédito habilitado no processo de falência e liquidação do fundo FEMCO/COFAVI.

Não há discordância quanto ao pagamento do crédito/responsabilidade da FEMCO, mas sim ponderação de que deve o interessado aguardar que a USIMINAS receba o valor proveniente da massa falida da FEMCO e sua respectiva liquidação.

Vê-se, portanto, que não há divergência quanto à responsabilidade da FEMCO/USIMINAS pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos exempregados daa COFAVI, mas tão somente, pondera-se sobre o momento adequado a se fazer referido pagamento, uma vez que há um processo de falência em andamento, onde os créditos já estão devidamente habilitados.

A meu ver, admitir o presente IRDR seria corroborar com a busca que a USIMINAS têm feito pela protelação do reconhecimento de sua responsabilidade pelo pagamento da complementação da aposentadoria dos ex-empregados da COFAVI. A responsabilidade da USIMINAS já foi reconhecida, devendo-se então analisar o meio a ser empregado para liquidação dos créditos aqui salientados.

Desse modo, inexistem precedentes divergentes, pois conforme já dito anteriormente a responsabilidade da FEMCO/USIMINAS existe, devendo atentar-se tão somente o julgador ao momento em que será feita a liquidação do crédito.

E por não haver precedentes divergentes, também não há risco à segurança jurídica, requisito indispensável para a admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas.

Por todos os argumentos acima expostos, peço vênia para divergir do voto exarado pelo Eminente Relator Desembargador, para não admitir a instauração do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

É como voto.”

Em semelhante sentido o Superior Tribunal de Justiça no Embargos de Divergência no REsp n. 1.673.890/ES de relatoria para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, decidiu:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA USIMINAS. INCORPORADORA DA FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL - FEMCO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS PELO PARTICIPANTE E INADIMPLEMENTO DA PATROCINADORA FALIDA (COFAVI). RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA. TEMA PACIFICADO PELA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ NO RESP N. 1.248.975/ES. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SUBMASSAS. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. RELAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E PATROCINADORA (CONVÊNIO DE ADESÃO); ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E EMPREGADO PARTICIPANTE (PLANO DE BENEFÍCIOS). PREVISÃO ESPECÍFICA CONSTANTE NO CONVÊNIO DE ADESÃO. PECULIARIDADE. RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA PREVIDÊNCIA USIMINAS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1.
A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.248.975/ES, consagrou o entendimento de que a falência da patrocinadora COFAVI ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo de previdência não constituiu fato extraordinário hábil a isentar a entidade previdenciária da obrigação de pagar os benefícios a que se comprometeu, concluindo-se, portanto, pela responsabilidade da Previdência Usiminas. 2. O esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida - ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, o que, no entanto, não afasta o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu com as condições previstas contratualmente para tanto, circunstância verificada na hipótese
. 3. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.673.890/ES, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 9/9/2022.)

Fácil concluir então, que não há espaço para assentar sobre a dita impossibilidade material de cumprimento da obrigação principal em razão de como pretende o requerente pois o “
fundo encontra-se exaurido por culpa exclusiva da patrocinadora COFAVI que não constituiu as reservas garantidoras
” ou por justo motivo, vez que de maneira oposta já decidiu esta Corte, bem como o Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, a superveniência de excesso quanto o valor da multa não é questão de direito que mereça atenção por meio de IRDR, vez que não indica dissonância quanto a tema de direito.

Quanto a mencionada divergência relacionada a aplicação da súmula 410 do STJ, o requerente colacionou o anexo I (id. 5544177), enumerando um total de 23 (vinte e três) processos os quais, segundo seu entender, indicam o referido dissenso pois alguns (16 processos) mantiveram a exigibilidade das astreintes, enquanto outros (7 processos) excluíram sua incidência.

O enunciado de súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “
A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer
.”

Examinando individualmente cada um dos 23 processos mencionados não localizei nenhum julgamento que negou a vigência do enunciado súmula, vale dizer, que tenha assentado que é prescindível a prévia intimação pessoal do devedor para incidência das astreintes.

Ocorre, no entanto, que como mencionado pela patrona do beneficiário situações fáticas individuais e particulares de cada processos culminaram com a aplicação ou não da astreintes (e não da súmula propriamente dita),
sem que haja qualquer debate jurídico e de direito negando a tese fixada na súmula mencionada
.

Veja-se:

Quanto aos processos que excluíram as astreintes:
a.
relativamente aos processos 5003794-13.2021.8.08.0000, 500076-81.2021.8.08.0000, 5000768-07.2021.8.08.0000 e 5004535-87.2020.8.08.0000 as decisões colegiadas extraíram as astreintes por aferir que não houve intimação pessoal do devedor;
b.
nos processos 5003046-78.2021.8.08.0000 e 5006346-48.2021.8.08.0000 a multa foi extraída pois concluíram que a obrigação executada era de pagar e não de fazer, sendo que aquela não atrairia a incidência das astreintes (fundamento que se distancia, inclusive, da pretensão do requerente) e
c.
o processo 0021030-59.2019.8.08.0024 não localizei no sítio eletrônico deste Tribunal de Justiça.

No que se refere aos processos que mantiveram as astreintes:
a.
os processos 5000538-62.2021.8.08.0000, 5000828-77.2021.8.08.0000, 5003771-67.2021.8.08.0000, 5004617-84.2021.8.08.0000, 0001863-22.2020.8.08.0024, 5004514-14.2020.8.08.0000 e 0002200-11.2020.8.08.0000 mantiveram a multa porque compreenderam que houve a prévia intimação pessoal de devedor;
b.
processos 5004735-0.2021.8.08.0000, 0021037-51.2019.8.08.0024, 5004540-12.2020 não conheceram da tese dada a inovação recursal e
c.
os demais processos (5000483-14.2021, 5000723-03.2021, 5000783-73.2021, 5003782-96.2021, 5001006-26.2021, 5003140-60.2020) não discorrem sobre a referida súmula, seja aplicando-a ou afastando-a.

Perceba-se que nenhum dos processos que mantiveram a incidência das astreintes percorrem a compreensão que vai de encontro a súmula, pois foram circunstâncias do caso concreto que evidenciaram a sua aplicação sem que isto constitua conflito com a referida súmula.

Destaco, que o fato da conclusão de incidência ou não da astreintes perpassarem por análise causídica de cada processo, por si só, é capaz de rechaçar a pretensão de fixação de tese por meio deste incidente pois decorrem de circunstâncias fáticas, cenário distante do campo de atuação do IRDR, impossível, portanto, de ofender a isonomia ou segurança jurídica.

Vale dizer, não é possível assentar genericamente conclusões se cada processo teve um trâmite e desenrolar que culminam com a incidência ou não das astreintes.

Repito, pois relevante, dentre os processos enumerados no anexo I nenhum dos julgamentos colegiados desta Corte negou vigência à súmula 410 do STJ.

Pelo exposto, sem qualquer delonga, NÃO ADMITO o presente incidente.

É como voto.

*

V O T O

SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO;

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA;

TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO;

WILLIAN SILVA;

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA;

ROBSON LUIZ ALBANEZ;

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR;

FERNANDO ZARDINI ANTONIO;

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA;

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA;

HELIMAR PINTO;

ÉDER PONTES DA SILVA;

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA;

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS;

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA;

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA;

FÁBIO BRASIL NERY;

CLAÚDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO;

ANSELMO LAGHI LARANJA;

JAIME FERREIRA ABREU e

JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA.

*

[1]
A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS
N
º

5003377-89.2023.8.08.0000

SUSCITANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

SUSCITADO: ACACIO JOSE DIAS

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, cuidam-se os autos de incidente de resolução de demandas repetitivas visando a fixação de tese jurídica e apontando o agravo de instrumento n. 5003572-11.2022.8.08.0000 como processo piloto originário, do qual sou relator na Câmara Cível Isolada.

A fim de fundamentar sua pretensão aduziu, em suma, que “
e os autores das demandas pleiteiam, em petições praticamente idênticas, baseados em uma mesma causa de pedir, a aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer idêntica
” existindo decisões divergentes proferidas pelas Câmaras Cíveis, ora decidindo pela inexigibilidade ou pela exigibilidade, circunstância que ofende a isonomia e à segurança jurídica.

Enumerou as teses que receberam cognição diversa, qual seja, não incidência das astreintes em razão da (i.) aplicabilidade do enunciado de súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça
1
e (i.i.) da impossibilidade material de cumprimento da obrigação principal.

Ao final, pugnou pelo processamento do incidente e suspensão dos processos pendentes de julgamento que versem sobre a mesma questão jurídica até ser dirimida a controvérsia.

No mérito persegue a fixação das seguintes teses:

1. Nas ações de cumprimento de sentença movidas contra a FEMCO, atual Previdência Usiminas, que versem sobre inadimplemento da obrigação de fazer consistente em reestabelecer benefício previdenciário à participante vinculado ao fundo/submassa COFAVI não é exigível a aplicação de multa cominatória (astreintes) em razão (i) da ausência de incidência da multa ante a impossibilidade material de cumprimento da obrigação principal (art. 525, §1º, III), uma vez que o referido fundo encontra-se exaurido por culpa exclusiva da patrocinadora COFAVI que não constituiu as reservas garantidoras; (ii) do justo motivo para o não cumprimento da obrigação (art. 537, §1º, II); ou, ainda, (iii) da superveniente excessividade e incompatibilidade da cominação (art. 537, §1º, I).

2. Em consonância com o entendimento exarado no EREsp n. 1.360.577/MG, nos termos da súmula 410 do STJ, permanece hígido o condicionamento da aplicação de multa cominatória (astreintes) à prévia e pessoal intimação do obrigado para cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Suscitado manifestou-se na petição com id. 5366703.

Pedi retorno dos autos após ouvir as sustentações orais dos patronos, quem parabenizo nesta oportunidade pela clareza e objetividade.

A teor da sistemática inaugurada pelo Código de Processo Civil, o seu artigo 976 dispõe que será cabível a instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas caso observado
(i.)
a efetiva repetição de processos
; (ii.)
versar exclusivamente
sobre questão de direito e,
simultaneamente,
(iii.)
o risco
de controvérsia interpretativa no julgamento de tais ações a ofender a
isonomia e
a
segurança jurídica
.

O instituto, portanto, encontra-se vocacionado a garantir a efetividade do processo por meio da uniformização de entendimentos, ao servir de uma espécie de “procedimento modelo” aos casos pendentes e futuros, atendendo a um dos pilares do estatuto processual, qual seja,

a valorização dos precedentes judiciais.

Trata-se, portanto, de instrumento voltado à dimensão moderna de uma preocupação já antiga, a prestação de uma tutela jurisdicional em que garantida a efetividade e a segurança jurídica.

A jurisprudência desta Corte tem demonstrado preocupação com a utilização indevida do referido instrumento, sendo criterioso e atento à observância dos requisitos simultaneamente.

Neste ideal, contempladas as hipóteses de cabimento descritas no artigo 976 do CPC, pude aferir que a hipótese em tela não é caso de admissão do incidente, como passo a expor.

Inicialmente, importante já assentar que a leitura atenta da primeira tese almejada pelo requerente leva a ilação de pronto que não há espaço para a admissão deste incidente, uma vez que
não se trata de uniformidade de compreensão exclusivamente de direito.

Quanto a sugestão da primeira tese, entendo que o IRDR proposto pelo requerente sob o n. 0034411-12.2019.8.08.0000 - não admitido por este Plenário - já tratou de rechaçar pretensão ora exposta.

Isto porque o voto vencedor exarado pelo Relator Designado, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, compreendeu:

“Isso porque os precedentes desta Corte, inclusive os explicitados pelo Eminente Desembargador Relator, reconhecem a responsabilidade da FEMCO (Fundação Cosipa de Seguridade Social), pelo pagamento do direito acumulado dos ex-empregados da COFAVI.

Ainda, resta inconteste dos precedentes antes analisados, que o pagamento do direito acumulado, deve ser feito após o recebimento de crédito habilitado no processo de falência e liquidação do fundo FEMCO/COFAVI.

Não há discordância quanto ao pagamento do crédito/responsabilidade da FEMCO, mas sim ponderação de que deve o interessado aguardar que a USIMINAS receba o valor proveniente da massa falida da FEMCO e sua respectiva liquidação.

Vê-se, portanto, que não há divergência quanto à responsabilidade da FEMCO/USIMINAS pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos exempregados daa COFAVI, mas tão somente, pondera-se sobre o momento adequado a se fazer referido pagamento, uma vez que há um processo de falência em andamento, onde os créditos já estão devidamente habilitados.

A meu ver, admitir o presente IRDR seria corroborar com a busca que a USIMINAS têm feito pela protelação do reconhecimento de sua responsabilidade pelo pagamento da complementação da aposentadoria dos ex-empregados da COFAVI. A responsabilidade da USIMINAS já foi reconhecida, devendo-se então analisar o meio a ser empregado para liquidação dos créditos aqui salientados.

Desse modo, inexistem precedentes divergentes, pois conforme já dito anteriormente a responsabilidade da FEMCO/USIMINAS existe, devendo atentar-se tão somente o julgador ao momento em que será feita a liquidação do crédito.

E por não haver precedentes divergentes, também não há risco à segurança jurídica, requisito indispensável para a admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas.

Por todos os argumentos acima expostos, peço vênia para divergir do voto exarado pelo Eminente Relator Desembargador, para não admitir a instauração do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

É como voto.”

Em semelhante sentido o Superior Tribunal de Justiça no Embargos de Divergência no REsp n. 1.673.890/ES de relatoria para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, decidiu:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA USIMINAS. INCORPORADORA DA FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL - FEMCO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS PELO PARTICIPANTE E INADIMPLEMENTO DA PATROCINADORA FALIDA (COFAVI). RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA. TEMA PACIFICADO PELA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ NO RESP N. 1.248.975/ES. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SUBMASSAS. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. RELAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E PATROCINADORA (CONVÊNIO DE ADESÃO); ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E EMPREGADO PARTICIPANTE (PLANO DE BENEFÍCIOS). PREVISÃO ESPECÍFICA CONSTANTE NO CONVÊNIO DE ADESÃO. PECULIARIDADE. RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA PREVIDÊNCIA USIMINAS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1.
A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.248.975/ES, consagrou o entendimento de que a falência da patrocinadora COFAVI ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo de previdência não constituiu fato extraordinário hábil a isentar a entidade previdenciária da obrigação de pagar os benefícios a que se comprometeu, concluindo-se, portanto, pela responsabilidade da Previdência Usiminas. 2. O esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida - ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, o que, no entanto, não afasta o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu com as condições previstas contratualmente para tanto, circunstância verificada na hipótese
. 3. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.673.890/ES, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 9/9/2022.)

Fácil concluir então, que não há espaço para assentar sobre a dita impossibilidade material de cumprimento da obrigação principal em razão de como pretende o requerente pois o “
fundo encontra-se exaurido por culpa exclusiva da patrocinadora COFAVI que não constituiu as reservas garantidoras
” ou por justo motivo, vez que de maneira oposta já decidiu esta Corte, bem como o Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, a superveniência de excesso quanto o valor da multa não é questão de direito que mereça atenção por meio de IRDR, vez que não indica dissonância quanto a tema de direito.

Quanto a mencionada divergência relacionada a aplicação da súmula 410 do STJ, o requerente colacionou o anexo I (id. 5544177), enumerando um total de 23 (vinte e três) processos os quais, segundo seu entender, indicam o referido dissenso pois alguns (16 processos) mantiveram a exigibilidade das astreintes, enquanto outros (7 processos) excluíram sua incidência.

O enunciado de súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “
A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer
.”

Examinando individualmente cada um dos 23 processos mencionados não localizei nenhum julgamento que negou a vigência do enunciado súmula, vale dizer, que tenha assentado que é prescindível a prévia intimação pessoal do devedor para incidência das astreintes.

Ocorre, no entanto, que como mencionado pela patrona do beneficiário situações fáticas individuais e particulares de cada processos culminaram com a aplicação ou não da astreintes (e não da súmula propriamente dita),
sem que haja qualquer debate jurídico e de direito negando a tese fixada na súmula mencionada
.

Veja-se:

Quanto aos processos que excluíram as astreintes:
a.
relativamente aos processos 5003794-13.2021.8.08.0000, 500076-81.2021.8.08.0000, 5000768-07.2021.8.08.0000 e 5004535-87.2020.8.08.0000 as decisões colegiadas extraíram as astreintes por aferir que não houve intimação pessoal do devedor;
b.
nos processos 5003046-78.2021.8.08.0000 e 5006346-48.2021.8.08.0000 a multa foi extraída pois concluíram que a obrigação executada era de pagar e não de fazer, sendo que aquela não atrairia a incidência das astreintes (fundamento que se distancia, inclusive, da pretensão do requerente) e
c.
o processo 0021030-59.2019.8.08.0024 não localizei no sítio eletrônico deste Tribunal de Justiça.

No que se refere aos processos que mantiveram as astreintes:
a.
os processos 5000538-62.2021.8.08.0000, 5000828-77.2021.8.08.0000, 5003771-67.2021.8.08.0000, 5004617-84.2021.8.08.0000, 0001863-22.2020.8.08.0024, 5004514-14.2020.8.08.0000 e 0002200-11.2020.8.08.0000 mantiveram a multa porque compreenderam que houve a prévia intimação pessoal de devedor;
b.
processos 5004735-0.2021.8.08.0000, 0021037-51.2019.8.08.0024, 5004540-12.2020 não conheceram da tese dada a inovação recursal e
c.
os demais processos (5000483-14.2021, 5000723-03.2021, 5000783-73.2021, 5003782-96.2021, 5001006-26.2021, 5003140-60.2020) não discorrem sobre a referida súmula, seja aplicando-a ou afastando-a.

Perceba-se que nenhum dos processos que mantiveram a incidência das astreintes percorrem a compreensão que vai de encontro a súmula, pois foram circunstâncias do caso concreto que evidenciaram a sua aplicação sem que isto constitua conflito com a referida súmula.

Destaco, que o fato da conclusão de incidência ou não da astreintes perpassarem por análise causídica de cada processo, por si só, é capaz de rechaçar a pretensão de fixação de tese por meio deste incidente pois decorrem de circunstâncias fáticas, cenário distante do campo de atuação do IRDR, impossível, portanto, de ofender a isonomia ou segurança jurídica.

Vale dizer, não é possível assentar genericamente conclusões se cada processo teve um trâmite e desenrolar que culminam com a incidência ou não das astreintes.

Repito, pois relevante, dentre os processos enumerados no anexo I nenhum dos julgamentos colegiados desta Corte negou vigência à súmula 410 do STJ.

Pelo exposto, sem qualquer delonga, NÃO ADMITO o presente incidente.

É como voto.

DES
EMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
'A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para não admitir o presente incidente.

É como voto.

Acompanho o E. Relator.

VOTO DA DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

Trata-se de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), tendo como caso piloto o Agravo de Instrumento
5003572-11.2022.8.08.0000,

que visa a fixação das seguintes teses:

1. Nas ações de cumprimento de sentença movidas contra a FEMCO, atual Previdência Usiminas, que versem sobre inadimplemento da obrigação de fazer consistente em restabelecer benefício previdenciário à participante vinculado ao fundo/submassa COFAVI não é exigível a aplicação de multa cominatória (astreintes) em razão (i) da ausência de incidência da multa ante a impossibilidade material de cumprimento da obrigação principal (art. 525, §1º, III), uma vez que o referido fundo encontra-se exaurido por culpa exclusiva da patrocinadora COFAVI que não constituiu as reservas garantidoras; (ii) do justo motivo para o não cumprimento da obrigação (art. 537, §1º, II); ou, ainda, (iii) da superveniente excessividade e incompatibilidade da cominação (art. 537, §1º, I).

2. Em consonância com o entendimento exarado no EREsp n. 1.360.577/MG, nos termos da súmula 410 do STJ, permanece hígido o condicionamento da aplicação de multa cominatória (astreintes) à prévia e pessoal intimação do obrigado para cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Como bem destacado pelo eminente Relator, este egrégio Tribunal Pleno tem observado com a devida prudência o preenchimento dos requisitos para a suscitação do novel incidente, em vista de evitar distorções e desvios em seu manejo.

Ademais, na esteira do voto condutor, este Sodalício já rechaçou a pretensão da primeira tese no IRDR 0034411-12.2019.8.08.0000 cujo voto de minha relatoria foi generosamente transcrito em parte. A questão de eventual excesso em multa não se configura questão exclusivamente de direito, demandando a análise casuística, o que impossibilita a fixação de tese uniforme. Disso decorre também a inviabilidade de suscitação do presente incidente.

Em relação à segunda tese, no que toca à suposta divergência na aplicação da súmula 410, a análise do culto Relator demonstrou que em nenhum dos 23 processos invocados pela parte suscitante foi negada vigência à jurisprudência da Corte Cidadã.

Diante deste cenário, entendo que a parte suscitante não logrou êxito em demonstrar o preenchimento dos requisitos de cabimento do IRDR.

Por essas razões, na esteira do voto condutor, não admito o presente incidente.

É como voto.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Sessão: 16/11/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de INADMITIR o presente incidente.