Tribunal: TJES
Processo: 0007933-26.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Telefonia
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007933-26.2018.8.08.0024
APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO S/A)
APELADA: FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES INDUSTRIAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Advogados do(a) APELANTE: RODRIGO MORAIS ADDUM - ES16372-A, GILBERTO DE AGUIAR CARVALHO - ES7918-A
Advogado do(a) APELADO: ANA KAROLINE SILVA DE FREITAS - ES24109

EMENTA:
APELAÇÃO.
PRELIMINAR DE PARCIAL INADMISSIBILIDADE DO APELO POR FALTA DE INTERESSE RECURSAL. MÉRITO DA MATÉRIA REMANESCENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. APLICABILIDADE DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E,
NO MÉRITO, NA EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE,

IM
PROVIDO.

1
)
Preliminar de parcial inadmissibilidade do apelo por falta de interesse recursal – não deve ser conhecido o recurso em relação à matéria sobre a qual não houve sucumbência por parte do recorrente. No caso concreto, exclui-se
da devolutividade, especificamente, a seguinte matéria: afastamento da repetição de indébito (por regularidade da cobrança)
.

2) Mérito -
O posicionamento do CDC que determina a inversão do ônus da prova é aplicável ao presente caso, em razão da relação consumerista. O print de tela sistêmica colacionada não é prova suficiente para atestar a legalidade do débito em questão ou mesmo da efetiva prestação de serviço, por tratar-se de prova unilateral. Assim, entend
e-se
que agiu com acerto o Julgador ao determinar o restabelecimento das linhas telefônicas questionadas, por ausência de demonstração, pela apelante ré, de que não houve falha na prestação do serviço, consistente em desativação injustificada das linhas telefônicas.

3)
A relação de consumo importa inversão do ônus probatório, tanto pela proteção favorável à parte hipossuficiente no vínculo consumerista, como porque a ré detém melhor condição de produzir a prova, conforme a teoria da carga dinâmica do suporte probante. Exigir do autor, nessa circunstância, contraprova, significaria forçá-l
o
a produzir suporte praticamente impossível.

4) M
esmo que não estabelecida a inversão do ônus da prova, alegada, pela empresa contratante de serviços de telefonia, falha em que teria incorrido a operadora contratada, incumbia a esta, na forma do art. 373, II, do CPC/15, comprovar a inexistência de defeito na prestação de seu serviço a ensejar a rescisão contratual.

5
)
R
ecurso de
apelação

parcialmente conhecido e, no mérito, na extensão da devolutividade, improvido, para
manter a sentença que

julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para determinar que a empresa de telefonia restabeleça os serviços de telefonia nas linhas telefônicas de fls. 37/39;
bem como
rejeitou os pedidos inaugurais de
repetição de indébito e de indenização por danos morais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº
0007933-26.2018.8.08.0024
APELANTE:
TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO S/A)
APELADO: FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Relator, tanto na preliminar quanto no mérito.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007933-26.2018.8.08.0024
APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO S/A)
APELADA: FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES INDUSTRIAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Advogados do(a) APELANTE: RODRIGO MORAIS ADDUM - ES16372-A, GILBERTO DE AGUIAR CARVALHO - ES7918-A
Advogado do(a) APELADO: ANA KAROLINE SILVA DE FREITAS - ES24109

VOTO

Preliminar de não conhecimento parcial deste recurso por
ausência de interesse recursal (ausência de sucumbência) – Suscitação “ex officio”

Preliminarmente, entendo haver uma causa de parcial inadmissibilidade do apelo interposto por
TELEF
ÔNIC
A BRASIL S/A
(
VIVO S/A
)
-
fls. 208/219
,
por parcial ausência de interesse recursal, por inexistência de sucumbência quanto
ao
afastamento da repetição de indébito (por regularidade da cobrança)
.

Na petição inicial,
FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES INDUSTRIAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, postulou o restabelecimento integral das linhas telefônicas; o reconhecimento da má prestação de serviços desde outubro/2017; a repetição do indébito, em dobro, da fatura de outubro/2017 e seguintes, enquanto perdurarem os problemas nas linhas; bem como indenização por danos morais.

O Juiz atuante em primeira instância inverteu o ônus da prova e reconheceu a falha na prestação do serviço de telefonia, já que a Vivo S/A não produziu prova no sentido de que não houve defeito na prestação de serviço. E, por isso, determinou o restabelecimento das linhas telefônicas. Mas, dada a ausência de prova do pagamento das faturas pela autora apelada, rejeitou o pedido de repetição de indébito; e considerou que a ocorrência de falha na prestação de serviço, por si só, não gera dano moral, de modo que afastou a pretensão indenizatória respectiva.

Em seu apelo,
TELEF
ÔNIC
A BRASIL S/A
(
VIVO S/A
)
postula o reexame do édito sentencial no que se refere à repetição de indébito, por considerar a regularidade das cobranças.

Contudo,
o Magistrado
afastou o pedido de indenização por danos materiais
,
de modo que
não houve a condenação na repetição do indébito reivindicado.
Portanto, o réu apelante não sucumbiu nesse ponto.

Acerca d
o não conhecimento do recurso por falta de sucumbência
, seguem julgados:

[...
]
O interesse recursal é requisito intrínseco de admissibilidade, preenchido quando o recurso é útil e necessário, de forma a permitir que aquele que recorre obtenha resultado mais favorável. Pleiteando a parte reforma da sentença na parte em que lhe foi favorável, falta-lhe interesse recursal

[...] (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.22.123114-5/001, Relatora: Des
ª.
Maria Lúcia Cabral Caruso (JD Convocada), 16ª Câmara Cível Especializada,
J
16/11/2022,
DJ
18/11/2022).

[...]
O interesse recursal decorre do prejuízo que a decisão tenha causado ao recorrente. Falta interesse recursal à apelante para se insurgir contra a parte da decisão que lhe foi favorável

[...]
(TJMG, Apelação Cível
n.º
1.0000.22.167571-3/001, Relator: Des. Marcos Lincoln, 11ª C
âmara Cível
,
J
05/10/2022,
DJ
05/10/2022).

[...]

Não deve ser conhecido o recurso em relação a matéria sobre a qual não houve sucumbência por parte do recorrente

[...]
(T
JES, Remessa Necessária
com Apelação n.º
032050008468, Relator: D
air José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J
23/01/2018, D
J
02/02/2018).

Por fim, consigno que “[...]
n
os termos da jurisprudência do STJ,
a proibição da denominada decisão surpresa não se refere aos requisitos de admissibilidade recursal

(STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1.649.648/ES, Relator: Min
istro
Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJ 30/11/2020) [...]”
(TJES, Agravo Interno Cível
em Apelação n.º
064150019012, Relator
a:
J
anete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, J
23/11/2021, D
J
11/01/2022).

Diante do exposto,

SUSCITO, DE OFÍCIO, PRELIMINAR DE PARCIAL AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL POR PARCIAL AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA
, e, via de consequência,
NÃO CONHEÇO EM PARTE
do recurso de apelação interposto por
TELEF
ÔNIC
A BRASIL S/A
(
VIVO S/A
)
-
fls. 208/219,
excluindo da devolutividade,
especificamente
, a seguinte matéria: afastamento da repetição de indébito (por regularidade da cobrança)
.

É como voto.

Mérito das matérias remanescentes (
aplicabilidade do CDC e inversão do ônus da prova
)

Inadmitido em parte o recurso de apelação interposto por
TELEF
ÔNIC
A BRASIL S/A
(
VIVO S/A
)
-
fls. 208/219
,
passo a sua apreciação parcial de mérito quanto às matérias remanescentes
.

Conforme referido no relatório,
c
uidam os autos de

recurso de
apelação
interposto p
or
TELEF
ÔNIC
A BRASIL S/A
(
VIVO S/A
)

-
fls. 208/219
, no qual pretende
a reforma da

sentença impugnada (fls. 188/190V)
,
integrada pelo “decisum” de fls. 205/205V, que, em sede de “ação de obrigação de fazer” proposta por
FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES INDUSTRIAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para determinar que a empresa de telefonia restabeleça os serviços de telefonia nas linhas telefônicas de fls. 37/39. Outrossim, rejeitou os pedidos inaugurais de
repetição de indébito e de indenização por danos morais.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a autora apelada,
FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES INDUSTRIAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
na petição inicial, que firmou contrato com a Telefônica apelante em 08/08/2017.
Salienta que em meados de outubro/2017 algumas linhas foram desativadas sem nenhuma justificativa, o que prejudicou toda a comunicação da pessoa jurídica.
Salienta que tentou diversos contatos com a Vivo noticiando o ocorrido, mas não obteve nenhum retorno. Pontua que sempre adimpliu as prestações, porém a partir de outubro/2017, mesmo com as linhas desativadas indevidamente, começaram a chegar faturas com o valor cheio, sendo que os serviços nem mesmo foram utilizados. Nesse aspecto, dada a impossibilidade de obter o pleno funcionamento das linhas telefônicas na via administrativa, busca a tutela jurisdicional, com vistas ao restabelecimento

integral das linhas telefônicas; o reconhecimento da má prestação do serviço desde outubro/2017; a repetição do indébito em dobro das faturas do mês de outubro/2017 e seguintes, enquanto perdurarem os problemas nas linhas em questão; e indenização por danos morais (fls. 02/17).

Seguido o “iter” procedimental, foi realizada audiência (fl. 57), oportunidade em que, não obtida conciliação, houve a apresentação de contestação (fls. 59/77) e réplica (fls. 177/181). Após, foi proferido despacho (fl. 182) com a intimação das partes para especificarem as provas a produzir, ocasião em
que postularam o julgamento antecipado da lide
(fls. 184-185)
.
Nesse cenário, foi prolatada sentença
(fls. 188/190V)
,
integrada pelo “decisum” de fls. 205/205V,
nos moldes anteriormente delineados,
sob o fundamento de que, invertido o ônus da prova, a
apelante
ré, Telefônica Brasil S/A (Vivo S/A) não fez prova da efetiva prestação de serviços no que pertine à continuidade dos serviços contratados. Em suma, considerou o Julgador que a Telefônica
apelante
não se desincumbiu do ônus da prova de que inexistiu falha na prestação dos serviços. Desse modo, o Juiz determinou o restabelecimento integral dos serviços de telefonia referentes às linhas de fls. 37/39.

Mas o juízo “a quo” afastou a pretensão de repetição de indébito (por ausência de prova, pela autora apelada, de que efetuou o pagamento das faturas) e rejeitou o pedido de indenização por danos morais, na medida em que a falha na prestação de serviços, por si só, não causa dano moral.

Irresignada,
TELEF
ÔNIC
A BRASIL S/A
(
VIVO S/A
)
i
nterpôs apelação (
fls. 208/219
), pugnando pelo reexame do “decisum”, no ponto em que lhe desfavorece, por inaplicabilidade do CDC e impossibilidade de inversão do ônus da prova.

Traçadas essas premissas, passo a análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

“
[...]
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos celebrados entre as prestadoras do serviço de telefonia móvel e pessoa jurídica que utiliza os serviços de telefonia para a sua atividade interna
.
O código consumeirista incluiu a facilitação da defesa, que implica a inversão do ‘
o
nus probandi’, referida no art. 6º, VIII, a favor do consumidor, quando verossímeis as alegações da vítima ou for esta parte hipossuficiente na relação jurídica discutida, como de fato ocorre nos autos

[...]”
(TJMG, Apelação Cível
n.º
1.0000.20.581969-1/003, Relator: Des. Estevão Lucchesi, 14ª C
âmara Cível, J
25/08/2022,
DJ
25/08/2022).

“
[...]
A relação entre o usuário, destinatário final do serviço, e a empresa caracteriza uma relação de consumo, motivo pelo qual se aplica o CDC, bem como a inversão do ônus da prova
[...].
Compete à
[empresa de telefonia]
demonstrar a legalidade do débito

[...]”
(TJAM; AC 0643789-14.2020.8.04.0001; Rel
ator:
Des. Airton Luís Corrêa Gentil; Terceira Câmara Cível; J 15/12/2022; DJAM 15/12/2022).

“
[...]
O posicionamento do CDC que determina a inversão do ônus da prova é aplicável ao presente caso, em razão da relação consumerista. O print de tela sistêmica colacionada não é prova suficiente para atestar a legalidade do débito em questão
ou mesmo da efetiva prestação de serviço
, por tratar-se de prova unilateral
[...]” (TJMT; Apelação n.º 1001449-11.2020.8.11.0028; Relator: Des. Guiomar Teodoro Borges; Quarta Câmara de Direito Privado; J 07/12/2022; DJMT 12/12/2022).
Assim, entendo que agiu com acerto o Julgador ao determinar o restabelecimento das linhas telefônicas questionadas, por ausência de demonstração, pela apelante ré, de que não houve falha na prestação do serviço, consistente em desativação injustificada das linhas telefônicas.

“
[...]
A relação de consumo importa inversão do ônus probatório, tanto pela proteção favorável à parte hipossuficiente no vínculo consumerista, como porque a ré detém melhor condição de produzir a prova, conforme a teoria da carga dinâmica do suporte probante.
Exigir do autor, nessa circunstância, contraprova, significaria forçá-l
o
a produzir suporte [...] praticamente impossível
[...]. Diante de situação de dúvida levantada pelo consumidor, parte hipossuficiente na relação, o contrário deveria vir consubstanciado pela emrpesa [...]”
(JECAM; RInomCv 0601040-11.2022.8.04.0001; Manaus; Segunda Turma Recursal; Relª Juíza Etelvina Lobo Braga; Julg. 09/01/2023; DJAM 09/01/2023)

Mas, mesmo que não estabelecida a inversão do ônus da prova, “[...]
alegada, pela empresa contratante de serviços de telefonia, falha em que teria incorrido a operadora contratada, incumbia a esta, na forma do art. 373, II, do CPC/15, comprovar a inexistência de defeito na prestação de seu serviço a ensejar a rescisão contratual
[...]” (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.21.062643-8/001, Relator: Des. Luiz Artur Hilário, 9ª Câmara Cível, J 01/02/2022, DJ 08/02/2022).

P
or todas essas circunstâncias, a meu ver, deve ser preservada a sentença quanto à aplicabilidade do CDC e a inversão do ônus da prova, o que me conduz a negar provimento a este apelo.

Diante do exposto,
CONHEÇO
EM PARTE

do recurso de
apelação
interposto
p
or
TELEF
ÔNIC
A BRASIL S/A
(
VIVO S/A
)

-
fls. 208/219
,

e,
no mérito, na extensão da devolutividade,

NEGO-LHE
PROVIMENTO
,
mantendo

a sentença objurgada que
julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, para determinar que a empresa de telefonia restabeleça os serviços de telefonia nas linhas telefônicas de fls. 37/39;
bem como
rejeitou os pedidos inaugurais de
repetição de indébito e de indenização por danos morais
.

Outrossim
,
dado o
não conhecimento parcial do apelo e
o
improvimento
das matérias remanescentes
, condeno
a
recorrente

em honorários recursais, que fixo
em
5% (cinco por cento) sobre o parâmetro de honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em primeira instância
,
na forma do art. 85, §11, do CPC,

haja vista ter sido publicada a sentença já na vigência do Novo Código de Processo Civil (Enunciado Administrativo nº 07/STJ).
N
esse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pel
a
apelante
,
serão majorados de
10% sobre o
valor da
causa
atualizado
para
1
5
% (
quinze
por cento) sobre o
valor da causa
atualizado.

É como voto.

DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 27/01/2023 às 17:09:35, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45178827012023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007933-26.2018.8.08.0024
APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO S/A)
APELADA: FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES INDUSTRIAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Advogados do(a) APELANTE: RODRIGO MORAIS ADDUM - ES16372-A, GILBERTO DE AGUIAR CARVALHO - ES7918-A
Advogado do(a) APELADO: ANA KAROLINE SILVA DE FREITAS - ES24109

EMENTA:
APELAÇÃO.
PRELIMINAR DE PARCIAL INADMISSIBILIDADE DO APELO POR FALTA DE INTERESSE RECURSAL. MÉRITO DA MATÉRIA REMANESCENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. APLICABILIDADE DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E,
NO MÉRITO, NA EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE,

IM
PROVIDO.

1
)
Preliminar de parcial inadmissibilidade do apelo por falta de interesse recursal – não deve ser conhecido o recurso em relação à matéria sobre a qual não houve sucumbência por parte do recorrente. No caso concreto, exclui-se
da devolutividade, especificamente, a seguinte matéria: afastamento da repetição de indébito (por regularidade da cobrança)
.

2) Mérito -
O posicionamento do CDC que determina a inversão do ônus da prova é aplicável ao presente caso, em razão da relação consumerista. O print de tela sistêmica colacionada não é prova suficiente para atestar a legalidade do débito em questão ou mesmo da efetiva prestação de serviço, por tratar-se de prova unilateral. Assim, entend
e-se
que agiu com acerto o Julgador ao determinar o restabelecimento das linhas telefônicas questionadas, por ausência de demonstração, pela apelante ré, de que não houve falha na prestação do serviço, consistente em desativação injustificada das linhas telefônicas.

3)
A relação de consumo importa inversão do ônus probatório, tanto pela proteção favorável à parte hipossuficiente no vínculo consumerista, como porque a ré detém melhor condição de produzir a prova, conforme a teoria da carga dinâmica do suporte probante. Exigir do autor, nessa circunstância, contraprova, significaria forçá-l
o
a produzir suporte praticamente impossível.

4) M
esmo que não estabelecida a inversão do ônus da prova, alegada, pela empresa contratante de serviços de telefonia, falha em que teria incorrido a operadora contratada, incumbia a esta, na forma do art. 373, II, do CPC/15, comprovar a inexistência de defeito na prestação de seu serviço a ensejar a rescisão contratual.

5
)
R
ecurso de
apelação

parcialmente conhecido e, no mérito, na extensão da devolutividade, improvido, para
manter a sentença que

julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para determinar que a empresa de telefonia restabeleça os serviços de telefonia nas linhas telefônicas de fls. 37/39;
bem como
rejeitou os pedidos inaugurais de
repetição de indébito e de indenização por danos morais.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.