Tribunal: TJES
Processo: 0025366-82.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SECRETARIA DE GESTÃO E RECURSOS HUMANOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA A FUNÇÃO DE ASSISTENTE DE GESTÃO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 677/2013 QUE CRIOU O CARGO EFETIVO DE ASSISTENTE DE GESTÃO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DOS CARGOS EFETIVOS. DESCUMPRIMENTO DO COMANDO LEGAL E INFRINGÊNCIA AOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. OMISSÃO ESTATAL RECONHECIDA. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E À CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. INVALIDAÇÃO DAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS ORIUNDAS DOS EDITAIS Nº 10 E 17, DE 2013, E DEFLAGRAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO EFETIVO DE CUIDADOR. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. RESTANTE DA SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)
A jurisprudência dos Tribunais Superiores já sedimentou o posicionamento no sentido que a intervenção do Poder Judiciário é legítima e apenas se justifica quando constatada omissão injustificável do Poder Executivo no tocante a implementação dos direitos fundamentais do cidadão por meio da adoção de políticas públicas. Portanto, a intervenção do Poder Judiciário no presente caso depende da constatação da alegação do Ministério Público no sentido que o Estado do Espírito Santo descumpriria sua obrigação constitucional de assegurar o acesso ao cargo de provimento efetivo de assistente de gestão da SEGER por meio de concurso público (art. 37, incisos I e II, da CF/88), mediante preservação ilegal e inconstitucional de contratados temporários para exercer a mesma função sem a demonstração da finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma do disposto no art. 37, inciso IX, da Constituição da República.

2
)
O art. 37, incisos II e IX, da Constituição da República, e o art. 32, inciso IX, da Constituição Estadual, excepcionando a regra do ingresso no serviço público mediante concurso, autorizam a contratação temporária de pessoal para suprir necessidade transitória e excepcional de interesse público, estipulando que lei específica definirá quais os casos permitidos, tendo o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da ADI nº 3.247, interpretando a referida norma constitucional, concluído que pode haver contratação temporária, inclusive, das atividades essenciais e não temporárias da saúde, educação e segurança, desde que evidenciada a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público.

3
)
Na hipótese, segundo informação prestada pela própria SEGER, a qual foi confirmada pelo Estado em todos os seus pronunciamentos nesta demanda, a despeito de os cargos efetivos de Assistente de Gestão terem sido criados em 2013 pela mencionada Lei Complementar Estadual nº 677, até o presente momento permanecem vagos, na medida em que o ente estatal apelante jamais realizou concurso público para o provimento daqueles cargos, o que tem ensejado a ilegal e inconstitucional manutenção reiterada das contratações temporárias para o exercício daquela função, considerando que a necessidade e urgência da designação temporária tem sido criada pela própria mora estatal em atender o comando legal de realização de concurso público, autorizando, assim, a intervenção do Poder Judiciário sem que se possa falar em afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

4
)
A escusa apresentada pelo ente estatal apelante não é suficiente para afastar o reconhecimento da sua omissão na implementação do princípio constitucional do acesso aos cargos por meio de concurso, uma vez que inexiste indicativo que as designações temporárias para o exercício da função de Assistente de Gestão estejam sendo reduzidas progressivamente em substituição aos nomeados para exercício de cargos efetivos, haja vista que até a presente data não foi lançando concurso a fim de prover os referidos cargos, ou seja, desde o ano em que foram criados (2013) o Estado recorrente sempre preencheu as aludidas funções com contratações temporárias e nunca realizou nenhum tipo de movimentação para implementar o comando legal constante no art. 12 da LCE nº 677/2013, que possibilitava as contratações temporárias desta função apenas enquanto pendente a realização de concurso para preenchimento dos cargos efetivos.

5
)
Os limites orçamentários previstos na Constituição Republicana e na Lei de Responsabilidade Fiscal, ressalvada a ocorrência de motivo objetivamente mensurável, jamais podem representar obstáculo para a implementação de direito fundamental assegurado pelo próprio texto constitucional, sendo, na verdade, dever do Administrador Público, em seu juízo discricionário, solucionar a questão mediante a compatibilização de todas estas disposições constitucionais, isto é, garantindo o mínimo existencial aos cidadãos dentro de uma política de austeridade financeira, razão pela qual a cláusula da reserva do possível não pode ser fator impeditivo para o acolhimento da pretensão ministerial.

6
)
A matéria objeto de reexame obrigatório por esta Corte de Justiça não merece maiores digressões, na medida em que é inquestionável a perda superveniente do interesse de agir do Ministério Público Estadual em relação aos pedidos de invalidação das contratações temporárias oriundas dos Editais da SEGER nº 10 e 17, de 2013, cujos prazos de vigência já se encerram há muito, e de deflagração de concurso público para provimento do cargo efetivo de cuidador, cuja função especializada de apoio a alunos portadores de deficiência passou a ser reconhecida como de necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 2º, inciso XIV, da Lei Complementar Estadual nº 809/2015, tanto que o
parquet
não esboçou nenhum tipo de insurgência quanto a estes pontos.

7
)
Recurso desprovido e restante da sentença mantida em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0025366-82.2014.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO, MANTENDO TAMBÉM O JULGADO EM REMESSA OBRIGATÓRIA.

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA
Nº 0025366-82.2014.8.08.0024

APTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATORA:
DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VOTO VISTA

Eminentes Pares, em sessão pretérita pedi vista dos presentes autos com o objetivo de analisar a matéria nele tratada, a qual versa sobre a obrigatoriedade do Ente Estatal promover, no período de quatro meses, concurso público para atender um determinado cargo em sua estrutura funcional, ante a observância de contratações realizadas em caráter temporário.

A eminente Relatora, Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, negou provimento ao apelo estatal, registrando a possibilidade de imposição da referida ordem ante a inércia do Estado do Espírito Santo em promover o concurso público para o preenchimento das vagas para o cargo de Assistente de Gestão, o qual teria sido criado em 2013 e desde então tem sido parcialmente ocupado por servidores contratados a título precário.

Rogando todas as vênias a nobre Relatora, tenho que quanto ao ponto a hipótese seja de prover o recurso.

E assim concluo, por não vislumbrar a ofensa a texto de lei que seja apta a ensejar a intervenção do Judiciário na esfera de competência do Poder Executivo Estadual.

Registro que não olvido da determinação constitucional no sentido de que o provimento de cargos públicos se dará prioritariamente, consideradas as respectivas exceções, através de concurso público de provas ou de provas e títulos, ex vi do artigo 37, II da Constituição Federal.

Entrementes, entendo não ser possível analisar o texto normativo de maneira dissociada de todo o contexto social vivenciado no âmbito estadual, brasileiro e até mesmo mundial.

De fato, com a iniciativa do Estado do Espírito Santo em criar as vagas para o cargo de Assistente de Gestão, ele deverá envidar todos os esforços para preench
ê
-la através da regra constitucional,
inclusive sob pena de responsabilidade do Gestor Público.

Ocorre que desde a criação da referida legislação originária do cargo, diversas crises de ordem climática, de saúde e econômica foram observadas, desafiando a atuação do
Administrador
nas estratégias
para
assegurar o cumprimento das garantias constitucionais.

Em novembro e dezembro de 2013, as chuvas de grandes proporções ocorridas no Espírito Santo causaram destruição em todo o solo capixaba.

Em 2016, o Brasil foi assolapado por uma crise econômica sem precedentes, quando foi observada a sua maior recessão. Até mesmo este Poder Judiciário foi afetado por essa crise, momento em que ocorreram congelamento de promoções de servidores, redução de salário de comissionados, exoneraç
ões
, dentre outras medidas naquele tempo adotadas.

Já em 2020, mais uma crise sem precedentes que foi a pandemia de Covid-19, que desafiou especialistas a discutirem formas de salvaguardar ao menos a dignidade da população para o fornecimento de alimentos básicos, itens de proteção individual e cobertura vacinal para estancar a evolução da doença.

Esse cenário, aliado ao fato de que por se tratar de cargo novo criado na estrutura funcional do Poder Executivo, o qual demandaria estudos acerca da necessidade dele em cada unidade da estrutura estadual, me faz concluir que a contratação em caráter excepcional não teria importado em violação ao texto constitucional.

Some-se a isso o fato de que o próprio Recorrente registrou a redução gradativa de contratações temporárias e se comprometeu a acabar com todas elas até o ano de 2025, demonstrando o esforço em cumprir o texto constitucional, o que deve ser considerado neste momento.

Noutra plana, penso que a imposição da realização de concurso público em um escasso intervalo de quatro meses tem o potencial de causar um dano muito maior do que o benefício ao serviço público, na medida em que se teria um edital lançado às pressas, com possibilidade de causar lesão ao direito de candidatos, culminando na propositura de diversas demandas judiciais, o que importaria não apenas no inchaço da máquina judiciária, mas também
na obstacularização d
o andamento do certame e
d
a posse dos aprovados,
não surtindo o efeito almejado da medida.

Sobre o tema, colaciono precedentes desta Eg. Corte:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRATAÇÃO POR DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA – LIMINAR QUE EXAURE INTEGRALMENTE O OBJETO DA AÇÃO – NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL – EXAURIMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.

A Constituição Federal condiciona o ingresso no serviço público à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos, conforme disposição contida no art. 37, inciso II. Por outro vértice, o mesmo dispositivo legal, em seu inciso IX, prevê a contratação mediante convocação de profissionais para atuar no serviço público, excepcionalmente e em caráter temporário, sem necessidade de concurso público
.
2.
No caso dos autos, o Município de Jerônimo Monteiro deflagrou processo seletivo simplificado para a contratação temporária de servente, merendeira, monitor escolar e vigia, funções estas que se mostram aparentemente essenciais à administração pública. E, para se chegar à conclusão de que as contratações foram efetivamente irregulares, seria necessário, ainda que de forma prematura, adentrar nas circunstâncias fáticas do momento em que foram praticadas, notadamente se havia alguma justificativa para a Municipalidade assim proceder.
3.
A tutela de urgência pretendida visa tão somente a declaração de nulidade do processo seletivo, sem a oitiva da Fazenda Pública Municipal para expor suas motivações, o que em princípio traria consequências negativas para a municipalidade, já que os cargos atualmente providos ficariam vagos, e os respectivos serviços não seriam prestados à população.
4.
Ademais, a concessão da tutela de urgência tal qual pretendida esgota integralmente o objeto da ação, fato que encontra óbice na legislação processual, já que o §3º, do art. 300 do Código de Processo Civil prevê expressamente que a tutela de urgência não deve ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
5.
Recurso conhecido e desprovido.

(
TJES -
Agravo de Instrumento nº 5007240-24.2021.8.08.0000, Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira, julgado
em 22/03/2022, Primeira Câmara Cível)

“
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA O PREENCHIMENTO DE VAGAS OCUPADAS DE FORMA IRREGULAR EM REGIME DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1. A determinação de realização de concurso público é matéria a
feta à discricionariedade e competência do Poder Executivo e sua não realização não dá azo à determinação neste sentido, nem cabe ao Judiciário impor sua execução, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. 2. Ainda que os fatos revelados nos autos indiquem a necessidade de realização de concurso público para o preenchimento de cargos ocupados por servidores contratados temporariamente fora das exceções previstas no art. 37, IX, da CF, há todo um planejamento administrativo e orçamentário que restringe e delimita a ação da Administração Pública e que não pode ser ignorado, tão pouco alterado pelo Judiciário. 3. Apesar de o administrador público não ter a discricionariedade de optar pela contratação temporária que refoge à excepcionalidade prevista no art. 37, IX, da CF, como ocorre neste caso, esta circunstância não autoriza ao Judiciário lhe impor o cumprimento de obrigação de fazer consistente na realização de concurso público. 4. A conduta do administrador de realizar contrações que violam o disposto no art. 37, IX, da Constituição Federal enseja a sua responsabilização, mas não a determinação de realização de concurso público, sob pena de invadir o âmbito da discricionariedade administrativa e colocar o Poder Judiciário no lugar da Administração Pública.
5. Reexame necessário conhecido para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão deduzida na inicial. 6. Recurso de apelação prejudicado.”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006100028171, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2016, Data da Publicação no Diário: 17/11/2016)

Por fim, devo ressaltar que a observância da Separação dos Poderes deve ser observada sempre com muito respeito e parcimônia, sob pena de subversão da ordem legal e promoção de ingerência
nas diversas esferas do Poder Público
travestida de
controle de
ilegalidade. E é por tal conclusão que reputo ser cabível em hipóteses como a que se discute a adoção de outros mecanismos legais que não a determinação de imediata realização de concurso público, como até mesmo a propositura de eventual ação de improbidade administrativa imputada àquele Gestor que utiliza a máquina administrativa com a nomeação em caráter precário como instrumento de fortalecimento pessoal ou malversação da verba pública.

Diante dessas considerações, mais uma vez rogando todas as vênias a
Eminente e Culta
Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, divirjo do entendimento por ela capitaneado para
DAR PROVIMENTO A APELAÇÃO CÍVEL
, reformando a sentença a seu tempo prolatada, julgando, via de consequência, improcedente o pleito de realização de concurso público para o cargo em comento
requerido na exordial.

É como, respeitosamente, me manifesto Sr. Presidente.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

DESEMBARGADORA CONVOCADA

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA Nº 0025366-82.2014.8.08.0024

APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATORA: DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VISTA

Em sessão pretérita, pedi vista dos autos para analisar questão de ordem suscitada, que trata da obrigatoriedade/discricionariedade do Estado na realização de concurso público para provimento de cargos efetivos.

A eminente Relatora Desa.
Eliana Junqueira Munhós Ferreira, negou provimento ao apelo estatal,
afirmando que a possibilidade de que seja determinada ao ente Estatal a realização de
concurso público para o preenchimento das vagas para o cargo de Assistente de Gestão, criado em 2013, e desde então tem sido parcialmente ocupado por servidores contratados a título precário.

O eminente Desembargador Jorge do Nascimento Viana acompanhou a Relatora.

Pediu vista dos autos a eminente Desembargadora Convocada Débora Maria Ambos Correa da Silva que, divergindo do voto proferido pela ilustre Relatora, deu provimento ao apelo, reformando a r. sentença, fundamentando seu entendimento no princípio da separação dos poderes.

Após analisar de forma atenta o caderno processual, cheguei à conclusão de que a r. sentença merece ser reformada.

Isso porque, a determinação para que um ente público realize concurso público não pode ser imposta por sentença, por transbordar da função jurisdicional do Poder Judiciário, existindo em relação ao ato questões atreladas de forma íntima ao mérito administrativo, tendo em vista a obrigatoriedade de atendimento aos princípios que regem a administração pública e as demais consequências advindas da ordem judicial, especialmente no tocante à gestão e execução orçamentária.

Deste modo, a determinação de realização de concurso público, por mais excepcional que se identifique a situação posta em julgamento, representa verdadeira usurpação da competência do Poder Executivo Estadual, estando fora do controle do Judiciário, por se tratar de questão afeta à competência discricionária da Administração Pública.

Diante do exposto, não obstante os
brilhantes argumentos lançados pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira,
peço vênias para
acompanhar a divergência inaugurada pela
Desembargadora Convocada Débora Maria Ambos Correa da Silva,
e dar provimento ao recurso de apelação
.

É como voto.

Desembargador Manoel Alves Rabelo.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
apelação cível
interposto pelo
Estado do Espírito Santo

contra r. sentença prolatada pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (fls. 234/236) que, nos autos da
ação civil pública
ajuizada pelo
Ministério Público Estadual
, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, a fim de determinar ao ente estatal requerido que publique edital de concurso público para preenchimento dos cargos efetivos de Assistente de Gestão, criados pela LCE nº 677/2013, no prazo de 04 (quatro) meses a contar da ciência desta sentença, declarando, por sua vez, extinto sem resolução do mérito os pleitos constantes nos itens 6, 7 (cargo de cuidador) e 8 (referente a LCE nº 672/2013), face a perda superveniente do interesse de agir.

Depreende-se dos autos que o Ministério Público Estadual propôs ação civil pública com o escopo de invalidar todas as contratações temporárias realizadas a partir dos Editais nº 10/2013 e 17/2013, da SEGER, que instituíram os processos seletivos para designação temporária das funções de “cuidador” e “assistente de gestão”, bem como para impor ao Estado do Espírito Santo a obrigação de deflagrar concurso público para prover os cargos efetivos de “cuidador” e “assistente de gestão” no mesmo número de vagas ocupadas pelos contratados temporariamente, mediante a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 15 a 25 da LCE nº 672/2013 e dos arts. 13 a 22 da LCE nº 677/2013.

Diante da notícia que a Lei Complementar Estadual nº 672/2013, que criou o cargo efetivo de cuidador, foi revogada pela Lei Complementar Estadual nº 846/2016 e que a função especializada de apoio a alunos portadores de deficiência, realizada pelo cuidador, passou a ser reconhecida como de necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 2º, inciso XIV, da Lei Complementar Estadual nº 809/2015, o juízo
a quo
concluiu não haver mais interesse do Ministério Público Estadual em relação a análise da inconstitucionalidade da lei já revogada e do pedido de abertura de concurso público para provimento do cargo efetivo de cuidador.

Da mesma forma, diante a informação que as contratações temporárias originadas dos Editais da SEGER nº 10 e 17 de 2013 perderam sua vigência, o magistrado
a quo
também reconheceu que o
parquet
perdeu o interesse de pleitear a invalidação das referidas designações temporárias.

Destarte, subsiste apenas o exame do pedido de condenação do Estado em deflagrar concurso público para prover o cargo efetivo de assistente de gestão no mesmo número de vagas ocupadas pelos que se encontram contratados temporariamente para exercer a mesma função, o qual foi acolhido pelo juízo
a quo
, sob o fundamento que o próprio ente estatal confirmou que jamais realizou concurso público para o preenchimento do referido cargo efetivo que foi criado pela Lei Complementar Estadual nº 677/2013, de maneira que as reiteradas e contínuas designações temporárias para exercício dessa atividade seriam ilegais e inconstitucionais, o que ensejou o reexame obrigatório da sentença por esta instância revisora, na forma do art. 19 da Lei nº 4.717/65, e a interposição do recurso de apelação cível pelo ente estatal, o qual questiona, em apertada síntese, a suposta afronta aos princípios da separação de Poderes e da razoabilidade e à cláusula da reserva do possível.

A controvérsia objeto de exame nesta instância revisora cinge-se, portanto, em avaliar, em remessa necessária, se o Ministério Público Estadual perdeu parcialmente o interesse de agir e, em recurso de apelação, se o Poder Judiciário pode compelir o Estado do Espírito Santo a realizar concurso público para o preenchimento de cargos de provimento efetivo de assistente de gestão da SEGER.

A matéria objeto de reexame obrigatório por esta Corte de Justiça não merece maiores digressões, na medida em que
é inquestionável a perda superveniente do interesse de agir do Ministério Público Estadual em relação aos pedidos de invalidação das contratações temporárias oriundas dos Editais da SEGER nº 10 e 17, de 2013
, cujos prazos de vigência já se encerram há muito,
e de deflagração de concurso público para provimento do cargo efetivo de cuidador
, cuja função especializada de apoio a alunos portadores de deficiência passou a ser reconhecida como de necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 2º, inciso XIV, da Lei Complementar Estadual nº 809/2015, tanto que o
parquet
não esboçou nenhum tipo de insurgência quanto a estes pontos
1
.

Superada essa questão e passando a analisar exclusivamente o pedido de imposição ao ente estatal apelante de deflagração de concurso público para provimento do cargo efetivo de assistente de gestão, matéria objeto do recurso de apelação cível, ressalta-se que o tema do controle jurisdicional das políticas públicas já faz parte do cotidiano de nossos Tribunais e muito embora, num primeiro momento, evidenciasse posições que defendiam a vedação de tal prática – por considerar que o tema das políticas públicas é intrinsecamente relacionado aos programas do Poder Executivo – encontra-se superado o entendimento que a ingerência judicial nas políticas públicas viola o princípio da separação de Poderes.

No contexto constitucional, em que se relevam os direitos sociais positivados, cuja característica ontológica é a sua vinculatividade, sobressai o papel dos Tribunais em garantir a sua efetividade pois, em verdade,
“o judiciário tutela as políticas públicas na medida em que elas expressem direitos”
2
.

Na verdade, o importante é definir quais são os limites de atuação do Poder Jurisdicional na implementação das aludidas políticas públicas, a fim de se evitar a indesejável violação ao princípio da separação dos Poderes, positivado no art. 2º da Constituição da República e no art. 17 da Constituição Estadual. E, a respeito do assunto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores já sedimentou o posicionamento no sentido que
a intervenção do Poder Judiciário é legítima e apenas se justifica quando constatada omissão injustificável do Poder Executivo no tocante a implementação dos direitos fundamentais do cidadão por meio da adoção de políticas públicas
, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REFORMA EM ESCOLA.
IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. OMISSÃO ESTATAL.
SITUAÇÃO DE RISCO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE 1174624 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/12/2019, STF).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSES INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO MÉDICO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO.
SITUAÇÃO DE OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONCRETIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE.
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – (...).
IV - Este Tribunal entende que reconhecer a legitimidade do Poder Judiciário para determinar a concretização de políticas públicas constitucionalmente previstas, quando houver omissão da administração pública, não configura violação do princípio da separação dos poderes, haja vista não se tratar de ingerência ilegítima de um poder na esfera de outro.
V – (...). (RE 820910 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 26/08/2014, STF).

3. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em mais de uma ocasião, ser
'
lícito ao Poder Judiciário, em face do princípio da supremacia da Constituição, adotar, em sede jurisdicional, medidas destinadas a tornar efetiva a implementação de políticas públicas, se e quando se registrar situação configuradora de inescusável omissão estatal, que se qualifica como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental
'
(AI 598.212 ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/03/2014, acórdão eletrônico DJe-077, divulgado em 23/04/2014, publicado em 24/04/2014).
Na mesma linha, as seguintes decisões: (...).
4. Em outras palavras, a Suprema Corte tem admitido, em princípio, a intervenção do Judiciário destinada a instigar o Poder Público a implementar medidas necessárias à execução de políticas públicas diante da constatação de inescusável omissão do Estado, sem que o comando judicial seja considerado uma afronta à autonomia administrativa e gerencial do órgão omisso.
5. De outro lado, a constatação de que existe inescusável omissão estatal demanda a averiguação, caso a caso, dos motivos, da razoabilidade e da proporcionalidade que nortearam os critérios utilizados na decisão do administrador, em busca de nulidades e/ou desvio de finalidade ou até mesmo inconstitucionalidade por omissão. Nesse sentido, não só a atuação, mas mesmo a eventual omissão do administrador deve estar ancorada em fundamentos justificadores idôneos. (RMS 59.413/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019, STJ).

Admite-se o controle externo dos atos administrativos para fins de limitar o abuso do poder estatal, pois, caso contrário, não haveria meios de correção das práticas ilegais cometidas pelas autoridades públicas. Por isso,
res
peita
dos os limites
e a independência dos Poderes
, a atuação do Poder Judiciário, o mais das vezes, se faz necessária para a concretização de direito constitucionalmente previsto.

Dessa forma, a intervenção do Poder Judiciário no presente caso depende da constatação da alegação do Ministério Público no sentido que o Estado do Espírito Santo descumpriria sua obrigação constitucional de assegurar o acesso ao cargo de provimento efetivo de assistente de gestão da SEGER por meio de concurso público (art. 37, incisos I e II, da CF/88
3
), mediante preservação ilegal e inconstitucional de contratados temporários para exercer a mesma função sem a demonstração da finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma do disposto no art. 37, inciso IX, da Constituição da República
4
.

Neste ponto, é válido registrar que o art. 37, incisos II e IX, da Constituição da República, e o art. 32, inciso IX, da Constituição Estadual, excepcionando a regra do ingresso no serviço público mediante concurso, autorizam a contratação temporária de pessoal para suprir necessidade transitória e excepcional de interesse público, estipulando que lei específica definirá quais os casos permitidos, tendo o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da ADI nº 3.247
5
, interpretando a referida norma constitucional, concluído que pode haver contratação temporária, inclusive, das atividades essenciais e não temporárias da saúde, educação e segurança, desde que evidenciada a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público.

Partindo dessa premissa, o Estado do Espírito Santo, no momento em que criou os 1.200 (um mil e duzentos) cargos efetivos de Assistente de Gestão na estrutura de pessoal da SEGER,
“
para atender às atividades da área meio da Administração”
(art. 1º e Anexo I, da LCE nº 677/2013), ciente dos trâmites burocráticos para seu preenchimento mediante concurso público, também estipulou a possibilidade de o ente estatal realizar a contratação temporária de 500 (quinhentas) funções de Assistente de Gestão,
“para atender, de acordo com a necessidade, demandas emergenciais e específicas da Administração Direta do Poder Executivo Estadual até a realização de concurso público”
(art. 12 e Anexo II, da LCE nº 677/2013), o que, a princípio, revelou-se medida adequada para preservar a continuidade do serviço público daquele órgão.

De fato, como o Estado apelante estava criando um novo cargo efetivo para sua estrutura de pessoal, até que fosse realizado o concurso público e os candidatos fossem nomeados para preencher as vagas disponíveis, o exercício das funções descritas para o cargo deveriam continuar a ser desenvolvidas na SEGER, descortinando, ao menos naquele momento inicial da edição da Lei Complementar Estadual nº 677/2013, a necessidade transitória e de excepcional interesse público a justificar as contratações temporárias para a função de Assistente de Gestão.

Ocorre que, segundo informação prestada pela própria SEGER (fls. 175/179), a qual foi confirmada pelo Estado em todos os seus pronunciamentos nesta demanda,
a despeito de os cargos
efetivos
de Assistente de Gestão terem sido criados em 2013 pela mencionada Lei Complementar Estadual nº 677,
até o presente momento permanecem vagos
, na medida em que o ente estatal apelante
jamais realizou concurso público
para o provimento daqueles cargos, o que tem ensejado a ilegal e inconstitucional manutenção reiterada das contratações temporárias para o exercício daquela função, considerando que a necessidade e urgência da designação temporária tem sido criada pela própria mora estatal em atender o comando legal de realização de concurso público.

O Estado recorrente busca alegar, indevidamente, que, em cumprimento à Lei Complementar Estadual nº 809/2015, as contratações temporárias para este tipo de função estariam sendo reduzidas progressivamente, comprometendo-se, inclusive, a extinguir, até o final de 2025, todos os contratos temporários firmados com base no art. 17 da LCE nº 809/2015
6
, dentre os quais se inserem os Assistente de Gestão temporários.

A escusa apresentada pelo ente estatal apelante não é suficiente para afastar o reconhecimento da sua omissão na implementação do princípio constitucional do acesso aos cargos por meio de concurso, uma vez que inexiste indicativo que as designações temporárias para o exercício da função de Assistente de Gestão estejam sendo reduzidas progressivamente em substituição aos nomeados para exercício de cargos efetivos, haja vista que até a presente data não foi lançando concurso a fim de prover os referidos cargos, ou seja, desde o ano em que foram criados (2013) o Estado recorrente sempre preencheu as aludidas funções com contratações temporárias e nunca realizou nenhum tipo de movimentação para implementar o comando legal constante no art. 12 da LCE nº 677/2013, que possibilitava as contratações temporárias desta função apenas enquanto pendente a realização de concurso para preenchimento dos cargos efetivos.

A falta de esforço do Estado apelante para resolver a situação das ilegais contratações temporárias de Assistente de Gestão se reforça quando observamos que recentemente, em 03/11/2022, a SEGER publicou Edital nº 035/2022 de abertura de concurso público para o provimento de 200 (duzentas) vagas do cargo efetivo de Analista do Executivo, deixando, mais uma vez, de buscar o preenchimento das 1.200 (um mil e duzentas) vagas existentes do cargo efetivo de Assistente de Gestão.

Conforme bem ponderado pelo julgador monocrático na sentença objurgada, atualmente as contratações temporárias de Assistente de Gestão estão sendo respaldadas por uma artificial necessidade excepcional criada artificialmente pelo próprio ente estatal apelante, o qual tem permanecido inerte na busca pelo provimento dos cargos efetivos de Assistente de Gestão, muito embora haja comando legal expresso nesse sentido desde o ano de 2013 (art. 12 da LCE nº 677/2013), descortinando a conduta ilegal do Estado, sem mencionar a manifesta inconstitucionalidade desta postura ao deixar de implementar o direito constitucional de acesso aos cargos públicos por meio de concurso, possibilitando, assim, a intervenção do Poder Judiciário para fazer cessar essa arbitrariedade, sem que se possa falar em afronta ao princípio da separação de Poderes e à cláusula da reserva do possível.

É importante enfatizar que a imposição judicial para deflagração de concurso público para provimento do cargo efetivo de Assistente de Gestão
não importará em indevida ingerência na atividade discricionária do administrador
quanto a melhor forma de empregar as verbas públicas, pois, na realidade, apenas se está determinando o cumprimento de uma exigência legal (art. 12 da LCE nº 677/2013), a qual será suficiente para cessar, ainda, manifesta postura inconstitucional da Administração Pública Estadual com a manutenção de contratações temporárias por prazo desarrazoável, tendo em vista que o princípio do concurso público deve ser observado pelo Poder Público como forma de respeito a moralidade, isonomia, impessoalidade e eficiência, não podendo demitir-se do mandamento constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pela Lei Fundamental da República.

Neste ponto, é válido destacar, também, que o magistrado
a quo
, atento para a realidade da SEGER e a necessidade de continuidade do serviço público, enfatizou que os Assistentes de Gestão designados temporariamente não poderiam ser imediatamente desligados, sob pena de colocar em risco o regular funcionamento daquela Secretaria de Estado, motivo pelo qual concedeu o prazo razoável de 04 (quatro) meses, a contar da sentença, para que o ente estatal apelante deflagrasse concurso público para provimento do cargo efetivo de Assistente de Gestão, o que deve ser preservado.

Noutro giro, além de não ter sido demonstrada a alegada ausência de orçamento do ente estatal e a eventual superação dos limites prudencial ou legal de despesa com pessoal previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal e no art. 169 da Constituição da República com o futuro provimento dos cargos efetivos de Assistente de Gestão, que, na verdade, substituirão os atuais contratos temporários, de forma que
não haverá significativo impacto nas finanças estatais
, é certo que não é a ação coletiva o instrumento e o momento oportunos para se avaliar eventuais óbices, visto que nesta ocasião o Poder Judiciário apenas está reconhecendo uma omissão da Administração Pública em atender determinado comando constitucional e lhe determinado que implemente as medidas necessárias para efetivar tais direitos.

Em outras palavras, os limites orçamentários previstos na Constituição Republicana e na Lei de Responsabilidade Fiscal, ressalvada a ocorrência de motivo objetivamente mensurável, jamais podem representar obstáculo para a implementação de direito fundamental assegurado pelo próprio texto constitucional, sendo, na verdade, dever do Administrador Público, em seu juízo discricionário, solucionar a questão mediante a compatibilização de todas estas disposições constitucionais, isto é, garantindo o mínimo existencial aos cidadãos dentro de uma política de austeridade financeira, razão pela qual a cláusula da reserva do possível não pode ser fator impeditivo para o acolhimento da pretensão ministerial.

Em hipóteses semelhantes, na qual o Poder Público, desarrazoável e injustificadamente, deixa de realizar concurso público para provimento de cargos efetivos e mantém contratações temporárias para a mesma função sem nenhuma perspectiva de substituição, os egrégios Tribunais pátrios têm reconhecido a omissão estatal e admitido a intervenção judicial para sanar a ilegalidade e a inconstitucionalidade, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO

CIVIL

PÚBLICA
. DEPARTAMENTO DE ÁGUA E ESGOTO DO MUNICÍPIO DE SANTANA DO LIVRAMENTO. SUCESSIVAS
CONTRATAÇÕES
EMERGENCIAIS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37, II E IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. Rejeitada a alegação de sentença extra petita, porquanto o Edital nº 01/2018 pode ser utilizado como parâmetro à realização do novo
concurso
público.2. A Constituição da República admite a
contratação

temporária
para atender a necessidade
temporária
de excepcional interesse
público
(inciso IX do art. 37), tratando-se de norma de exceção à admissão por
concurso

público
de provas ou de provas e títulos (inciso II do art. 37).3.No âmbito do Departamento de Água e Esgosto de Santana do Livramento, todavia, a exceção se tornou regra e a
contratação
emergencial passou a constituir a principal forma de admissão de pessoal no serviço
público
, mesmo em face da necessidade permanente.4. A violação do dever constitucional da Administração em prover os cargos de forma efetiva possibilita que o Judiciário determine a realização de
concurso

público
com o escopo de suprir a omissão do Poder
Público
, sem que isso represente violação ao princípio da separação entre os Poderes.
NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.(Apelação Cível, Nº 50039263720188210025, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em: 26-05-2022).

Apelações e Remessa Necessária.
Ação Civil Pública. Obrigação de Fazer. Gestor público, que deixou de observar as diretrizes previstas no artigo 37, V, da Constituição Federal, para preenchimento de funções de confiança e de cargos em comissão. Contratação de servidores para cargos de natureza técnica sem concurso público. Não enquadramento nas hipóteses de cargos em comissão ou de necessidade temporária de excepcional interesse público. Contratações fora das hipóteses previstas na Constituição Federal que transgrediram os princípios da legalidade, da isonomia e da impessoalidade que devem ser observados pela Administração Pública.
Prazo para o cumprimento da obrigação que deve ser dilatado. Multa diária que deve seguir o princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Adequação do valor das astreintes. Sentença reformada em parte. Dado parcial provimento ao recurso do Ministério Público e do Município e à remessa necessária, nos termos do acórdão. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1006623-27.2019.8.26.0510; Relator (a): Paola Lorena; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Rio Claro - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/11/2021; Data de Registro: 11/11/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO DE BOCAINA DE MINAS. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES. FUNÇÕES ORDINÁRIAS E PERMANENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. DISPENSA E DEVER DE NÃO CONTRATAÇÃO. ADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
O legislador constituinte originário instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos (artigo 37, II, CRFB), estabelecendo a possibilidade de edição de lei pelos entes da federação a fim de estabelecerem os casos de contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 37, IX, CRFB). Constatado nos autos que o Município de Bocaina de Minas realiza contratações temporárias em detrimento da realização de concurso público, a manutenção da sua condenação na obrigação de dispensar os servidores indevidamente designados e de não realizar novos ajustes em desacordo com a autorização constitucional é medida que se impõe.
(TJMG - Apelação Cível 1.0012.16.001007-5/002, Relator(a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/12/2022, publicação da súmula em 13/12/2022).

Portanto, diante da significativa omissão estatal na efetivação do princípio do concurso público e do injustificado descumprimento de comando legal, deve ser preservada a sentença objurgada que determinou o Estado recorrente a deflagrar concurso público para provimento do cargo efetivo de Assistente de Gestão, conforme exigido pela Lei Complementar Estadual nº 677/2013, no prazo de 04 (quatro) meses a contar daquele
decisum
.

Antes de concluir, é importante registrar o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não caber condenação da parte vencida em ação civil pública ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, salvo hipótese de reconhecimento de má-fé, o que não retrata a situação dos autos.

Nesse sentido, reiteradamente tem decidido o Tribunal da Cidadania que
“Na ação civil pública, a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais somente é possível na hipótese de reconhecimento de má-fé, o que não ocorreu na espécie. Precedentes.”
(AgInt no REsp 1597089/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017, STJ), bem como que
“em favor da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/1985 deve ser interpretada também em favor do requerido em ação civil pública. Assim, a impossibilidade de condenação do Ministério Público ou da União em honorários advocatícios - salvo comprovada má-fé - impede serem beneficiados quando vencedores na ação civil pública”
(AgInt no REsp 1531578/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 24/11/2017, STJ).

Ante o exposto, sendo despiciendas outras considerações,
conheço
do recurso de apelação cível para, no mérito,

lhe

negar provimento
,

mantendo inalterado o restante da sentença
objurgada
também em remessa necessária
.

É como voto.

1
A declaração de inconstitucionalidade
incidenter tantum
das Leis Complementares Estaduais nº 672 e 677, de 2013, se trata de causa de pedir, que tinha como finalidade o acolhimento dos pedidos citados, não havendo, assim, que se falar em perda do objeto.

2
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: Políticas Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. pg. 31.

3
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

4
Art. 37. (...); IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

5
“1. A natureza permanente de algumas atividades públicas - como as desenvolvidas nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira. Necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigura premente autoriza a contratação nos moldes do art. 37, inc. IX, da Constituição da República. 2. A contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade. Necessidade de exame sobre a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público que a justifica.” (ADI 3247, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, STF).

6

Art. 17.
Ficam os órgãos e entidades públicas do Poder Executivo autorizados a celebrar novos contratos administrativos de prestação de serviço, por prazo determinado, para as funções discriminadas nas leis complementares e ordinárias alcançadas pelo art. 23 desta Lei Complementar, que não se enquadrem nas situações previstas no art. 2º desta Lei Complementar.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como manter a sentença inalterada em remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.