Tribunal: TJES
Processo: 0014805-10.2016.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Provas; Ameaça; Contra a Mulher
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO NO ARTIGO
21,
DO DECRETO-LEI 3688/41 (LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS), NA FORMA DA LEI N. 11.340/2006
(LEI MARIA DA PENHA). RECURSO DA DEFESA. NULIDADE NA CONDUÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NÃO VERIFICADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. QUANTO AO CRIME DE AMEAÇA, NÃO HOUVE RETRATAÇÃO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INCABÍVEL RETRATAÇÃO DA VÍTIMA QUANTO À CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO, QUE É DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Quanto à alegação de nulidade na condução da oitiva da vítima, operou-se a preclusão consumativa, vez que a defesa não consignou a sua irresignação no momento oportuno. Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que
não
se pode admitir a ocorrência de
nulidade de algibeira
, a qual, podendo ser sanada de imediato após a ciência do vício, somente é alegada em momento posterior, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Precedentes. Ademais, as perguntas formuladas pela douta magistrada à vítima foram realizadas após os questionamentos do Ministério Público e da defesa, tendo se dado com o escopo de complementar sobre os pontos que não foram suficientemente esclarecidos, conforme autoriza o art. 212, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Quanto à condução do interrogatório do acusado, verifica-se que foi observado o rito dos artigos 186 e 187 do Código de Processo Penal. Preliminar de nulidade rejeitada. 2. Embora o crime de ameaça seja condicionado à representação da ofendida, tem-se que somente até o recebimento da denúncia é cabível a retratação a que se refere o art. 16 da Lei nº 11.340/2006, o que não ocorreu no presente caso. Além disso, não há que se falar em possibilidade de retratação da vítima quanto à contravenção penal de vias de fato no contexto da violência doméstica, haja vista se tratar de ilícito a ser processado por meio de ação pública incondicionada. Preliminar rejeitada. 3. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade da contravenção penal de vias de fato, no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei nº 11.340/2006). Nos crimes e contravenções penais perpetradas no contexto da violência doméstica, a palavra da vítima possui especial relevância, especialmente por se tratar de delitos usualmente praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas. Precedentes. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014805-10.2016.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ODAIR DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO – PRELIMINAR – ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA CONDUÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por
ODAIR DOS SANTOS
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Linhares (fls. 77/79 dos autos físicos).

Em razões recursais, a douta defesa requer a declaração de nulidade da audiência de instrução e julgamento, alegando a parcialidade da douta magistrada, que teria conduzido de forma irregular o depoimento da vítima e o interrogatório do acusado.

Quanto à oitiva da vítima, a defesa argumenta que a douta magistrada teria acrescentado expressões e palavras em seu depoimento.

A esse respeito, entendo pertinente consignar que, durante a realização do ato processual, a defesa não formulou qualquer questionamento acerca da condução da oitiva da vítima, tendo se mantido silente durante toda a audiência de instrução e julgamento e em suas alegações finais.

Nessa medida, é evidente que houve
preclusão consumativa
quanto à alegada nulidade, vez que a defesa não consignou a sua irresignação no momento oportuno.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que
não
se pode admitir a ocorrência de
nulidade de algibeira
, a qual, podendo ser sanada de imediato após a ciência do vício, somente é alegada em momento posterior, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INQUIRIÇÃO DAS PARTES PELO MAGISTRADO. PRECLUSÃO. QUESTÃO ALEGADA EM SEDE DE MEMORIAIS DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. INQUIRIÇÃO COMPLEMENTAR. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos da uníssona jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo. Precedentes. 2. Configura a preclusão consumativa de eventual nulidade ocorrida na instrução processual quando ela é arguida pela primeira vez em sede de memoriais de apelação, mantendo-se silente a defesa durante o curso do processo em primeiro grau de jurisdição. Vale destacar que a jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.
Precedentes. 3. Se a Corte estadual afirma que, a partir da reprodução da mídia da audiência, não foi possível notar qualquer excesso por parte do magistrado processante, que se limitou a fazer perguntar buscando o esclarecimento pontual dos fatos, inexistindo quebra da imparcialidade do julgado, não se vislumbra efetivo prejuízo ao réu. Desconstituir tal conclusão exigiria necessária incursão fática nos autos, a fim de verificar a natureza das perguntas direcionadas pelo juiz durante a inquirição, o que não se admite em recurso especial, pelo óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.741.471/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.)

De toda sorte, após analisar detidamente os autos, especialmente o teor da mídia de fl. 81, verifica-se que as perguntas formuladas pela douta magistrada à vítima foram realizadas após os questionamentos do Ministério Público e da defesa, tendo se dado com o escopo de
complementar sobre os pontos que não foram suficientemente esclarecidos
, conforme autoriza o art. 212, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Não por outra razão, ao apreciar caso análogo ao presente, o Superior Tribunal de Justiça já afastou a alegação de nulidade, vez que é permitido ao magistrado complementar a inquirição a respeito de pontos não esclarecidos. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. S. 691 DO STF INSTRUÇÃO PROCESSUAL. APONTADA NULIDADE. OCORRÊNCIA NÃO OBSERVADA A PRIORI. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante afirma a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à instrução processual,
"[o] art. 212 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 11.690/08, determina que as perguntas serão formuladas diretamente pelas partes às testemunhas, possibilitando ao magistrado, caso entenda necessário, complementar a inquirição acerca de pontos não esclarecidos"
(HC n. 296.751/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 27/5/2015) 2. Na hipótese, o Desembargador relator, ao analisar o pleito liminar lá deduzido, destacou que, "embora a Lei nº 11.690/2008 tenha alterado a redação do art. 212 do Código de Processo Penal, também inseriu o parágrafo único, dispondo que: 'sobre pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição'. Parece, ao menos à primeira vista, ser o caso" (fl. 19). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 721.949/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 16/3/2022.)

Prosseguindo, notadamente quanto à insurgência relativa ao interrogatório do réu, a defesa afirma que a douta magistrada teria reiteradamente advertido quanto à possibilidade de diminuição de pena em caso de confissão, insistido em realizar perguntas,
“utilizando de técnicas de retórica”.

Não obstante isso, depreende-se da audiência acostada à mídia de fl. 93, que a magistrada, de forma muito cortês, advertiu o acusado quanto ao seu direito de permanecer em silêncio, bem como que aquele seria o momento processual adequado para o réu esclarecer os fatos, caso assim quisesse, pontuando, ainda, a respeito da atenuante da confissão.

Seguiu-se, assim, estritamente a disciplina do art. 186 do Código de Processo Penal, segundo o qual,
“
depois de devidamente qualificado
e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”.

Tampouco verifico qualquer mácula na atuação da magistrada na segunda fase do interrogatório. Explico.

Registro que, da análise da mídia de fl. 93, a magistrada conduzia o interrogatório na esteira do que estabelece o art. 187, §2º, do Código de Processo Penal, quando houve, então, manifestação da defesa, argumentando que o réu já havia respondido aos questionamentos e o orientando a permanecer em silêncio.

Na oportunidade, o representante do Ministério Público se manifestou quanto à necessidade de se respeitar o direito constitucional ao silêncio, tendo a douta magistrada encerrado o interrogatório e, ato contínuo, passado para as alegações finais.

Assim, não tendo sido evidenciada qualquer mácula na condução da audiência de instrução e julgamento,
rejeito
a preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

VOTO - PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Prosseguindo na análise das preliminares suscitadas em sede de apelação, pugna a defesa pela extinção da punibilidade do apelante, uma vez que, além de os crimes imputados ao apelante dependerem de representação, teria havido retratação expressa da vítima durante a audiência de instrução e julgamento.

Inicialmente, é indispensável advertir que,
conquanto o crime de ameaça – pelo qual o apelante foi absolvido nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal – seja condicionado à representação da ofendida, tem-se que somente até o recebimento da denúncia é cabível a retratação a que se refere o art. 16 da Lei nº 11.340/2006.

Eis o entendimento há muito firmado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL. AMEAÇA NO ÂMBITO DOMÉSTICO. AUDIÊNCIA. ART. 16 DA LEI N. 11.340/2006. RECONCILIAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. SÚM. N. 83. FUNDAMENTO INATACADO. 1. Os recursos devem impugnar, de maneira específica e pormenorizada, os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos. Não são suficientes alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do agravo ou do recurso especial ou a insistência do mérito da controvérsia, como ocorreu na hipótese. 2. E o entendimento do STJ é de que "não basta, para afastar o óbice da Súmula nº 83/STJ, a alegação genérica de que o acórdão recorrido não está em consonância com a jurisprudência desta Corte, devendo a parte recorrente demonstrar que outra é a positivação do direito na jurisprudência desta Corte, com a indicação de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão agravada" (AgRg no AREsp n. 238.064/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 18/8/2014).
3. No que tange ao crime de ameaça, conforme a dicção do art. 16 da Lei n. 11.340/2006, "nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público", inocorrente no caso dos autos. 4. No caso, consta dos autos que da análise das declarações prestadas pela vítima em audiência de instrução, não há qualquer manifestação da mesma acerca de eventual desinteresse quanto ao prosseguimento do presente feito. Irrelevante, pois, a posterior reconciliação do casal.
5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.502.008/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe de 14/10/2019.)

No mesmo sentido, é a jurisprudência desta colenda 2ª Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA. LEI MARIA DA PENHA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. RECURSO MINISTERIAL. REFORMA DA SENTENÇA. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DA VÍTIMA DE INTERESSE DE RETRATAÇÃO. AUDIÊNCIA PARA FINS DO ARTIGO 16, DA LEI Nº 11.340/06 QUE NÃO PODE SER DESIGNADA DE OFÍCIO. RETRATAÇÃO QUE DEVE OCORRER ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. APELO PROVIDO. 1. A audiência para fins do artigo 16, da Lei nº 11.340/06, só deve ser realizada caso a vítima demonstre, de qualquer forma, a vontade de se retratar da representação apresentada, desde que antes do recebimento da denúncia, não podendo a referida audiência ser designada de ofício, sob pena de nulidade do ato.
2. No caso presente inexiste qualquer manifestação da vítima, anterior a audiência, no sentido de interesse de se retratar da representação apresentada.

Assim, tal audiência não deveria ter sido designada, e muito menos realizada. 3. O ato se deu em momento posterior ao recebimento da denúncia, e o artigo 16, da Lei nº 11.340/06, é claro no sentido de que a renúncia à representação perante ao juiz deve ocorrer antes do recebimento da denúncia. 4. Uma vez que a vítima não demonstrou por qualquer forma a vontade de se retratar, tendo a audiência para fins do artigo 16, da Lei nº 11.340/06, sido designada de ofício pelo magistrado de 1º grau competente, bem como diante da referida audiência ter sido designada e realizada após o recebimento da denúncia, não cabe falar em extinção da punibilidade do apelado pela ausência de condição de procedibilidade, conforme realizado pelo Dr. Juiz de Direito de 1º grau. 5. APELO PROVIDO. (TJES; Apl 0002314-35.2017.8.08.0062; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 30/01/2019; DJES 05/02/2019)

No presente caso, do que se depreende dos autos,
não
houve retratação da vítima até o recebimento da denúncia, sendo que a ofendida, durante a audiência de instrução e julgamento, limitou-se a afirmar que não tinha a intenção de prejudicar o apelante.

Lado outro, ao contrário do alegado pela defesa, não há que se falar em possibilidade de retratação da vítima quanto à contravenção penal de vias de fato no contexto da violência doméstica, haja vista se tratar de ilícito a ser processado por meio de ação pública
incondicionada
.

Assim, eventual retratação da vítima – o que sequer ocorreu no presente caso – não representa ausência de condição de procedibilidade da ação penal na contravenção penal de vias de fato.

É justamente nesse sentido que tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO PRATICADO CONTRA A MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. PÚBLICA INCONDICIONADA. LEI MARIA DA PENHA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "A jurisprudência desta Corte não admite a aplicação do princípio da bagatela imprópria em casos de violência doméstica e familiar contra mulher, dado o bem jurídico tutelado. Precedentes." (AgRg no AgRg no AREsp 1798337/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021).
2. Por outro lado, "seja caso de lesão corporal leve, seja de vias de fato, se praticado em contexto de violência doméstica ou familiar, não há falar em necessidade de representação da vítima para a persecução penal." (AgRg no AREsp 703.829/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015).
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 713.415/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIAS DE FATO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DIREITO DA VÍTIMA AO SILÊNCIO. NULIDADE. AUSÊNCIA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 565 do CPP, nenhuma das partes poderá arguir nulidade referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse, de modo que eventual direito da vítima ao silêncio somente interessaria à ofendida, que não a está arguindo.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando quanto à natureza pública incondicionada da ação penal em caso de delitos de vias de fato praticados mediante violência doméstica e familiar contra a mulher.
3. Segundo o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP, não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há falar em nulidade do processo. 4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.738.183/AM, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 6/12/2018.)

Com base no exposto,
rejeito
a preliminar suscitada.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado, tenho sob exame
recurso de apelação criminal interposto por
ODAIR DOS SANTOS
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Linhares (fls. 77/79 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, conforme se observa às fls. 02/02-verso dos autos físicos, em resumo, que, no dia 20 de fevereiro de 2016, às
“15h30min, na Rua do Cemitério, Barra do Chumbado, no município de Sooretama/ES, o denunciado praticou vias de fato contra sua esposa, Deise de Souza Aguiar dos Santos, desferindo um soco no rosto, e, também, a ameaçou de mal injusto e grave, dizendo que iria matá-la, consoante representação de fls. 09”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o douto magistrado a
quo
julgou
parcialmente

procedente a pretensão punitiva estatal,
absolvendo o apelante quanto ao crime de ameaça, condenando-o, no entanto,
nas sanções do
a
rtigo

21,
do Decreto-lei 3688/41 (Lei de Contravenções Penais)
, na forma da Lei nº 11.340/2006
, à pena definitiva de
28
(vinte e oito) dias de prisão simples, em regime inicial aberto
.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls. 95/100 – id. 2158063, a douta defesa requer, no mérito, a absolvição do apelante, sob a alegação de que as provas carreadas aos autos não seriam suficientes a ensejar a condenação.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Inicialmente, é válido consignar que o tipo penal de
vias de fato, constante no art. 21, da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/41), prevê a seguinte conduta:

Art. 21.
Praticar vias de fato contra alguém:

Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de cem mil réis a um conto de réis, se o fato não constitui crime.

Destaco que tal conduta
é entendida como infração penal expressamente
subsidiária
, em que o autor emprega violência contra determinada pessoa,
sem causar lesões corporais ou morte
.
Em outras palavras: são agressões de reduzido potencial ofensivo, que
não
deixam lesões na vítima.

Por essa razão, não há sequer necessidade de produção de laudo pericial para comprovar a materialidade do ilícito, eis que, como dito,
as vias de fato não deixam marcas no ofendido
.

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. VIAS DE FATO. LAUDO PERICIAL. PRESCINDÍVEL. INFRAÇÃO PENAL QUE NÃO DEIXA VESTÍGIOS
. INTELIGÊNCIA DO ART. 167, DO CPP. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
As vias de fato, com previsão legal disposta no art. 21 do Decreto-Lei nº 3.688/40, são atos agressivos de provocação praticados contra alguém, mas que não deixam marcas ou sequelas no corpo da vítima, de modo que a realização de laudo pericial é prescindível a caracterização da contravenção penal
. 2. O próprio Código de Processo Penal disciplina, no seu art. 167, a possibilidade da prova testemunhal suprir a falta de exame de corpo de delito. [...].” (TJES; APCr 0000076-59.2014.8.08.0026; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 01/07/2020; DJES 05/10/2020).

Feita essa breve introdução, passo à análise do conjunto probatório, a fim de verificar se a douta defesa possui razão em seu pleito absolutório.

Sendo assim, a
autoria
e a
materialidade
do delito restou comprovada por meio do Boletim Unificado de fls. 19/21, bem como pelos depoimentos prestados em juízo, especialmente o depoimento da vítima colhido nos autos, razão pela qual passo a apreciá-los.

Nesse particular, transcrevo o depoimento da vítima ainda na fase inquisitorial (fls. 08 dos autos físicos):

“[...] que seu companheiro sempre foi muito agressivo e ciumento, que sempre a agrediu, sendo que nunca o denunciou pois sentia medo, que sempre foi ameaçada pelo seu ex-companheiro, que saiu de caso a aproximadamente uma semana, que está ficando na casa da sua mãe, que seu ex-companheiro foi na casa da sua mãe, tomou o celular da declarante, que não quer devolver o celular da declarante, que seu ex companheiro foi ao seu trabalho e desferiu um soco em seu maxilar esquerdo, que seu ex companheiro vem a ameaçando frequentemente e a perseguindo”.

Em juízo, mídia de fl. 81 dos autos físicos, apesar de afirmar que não tem a intenção de prejudicar o apelante, a ofendida confirmou seu depoimento prestado em esfera investigativa, reafirmando que no dia dos fatos o réu lhe agrediu com um soco no rosto. Confira-se:

“que não queria prejudicar o acusado; que realmente aconteceram os fatos; que estava trabalhando, cuidando de um menino de 06 (seis) anos; que o acusado pulou o muro do serviço da declarante e lhe deu um soco no maxilar; que a declarante correu e foi contar para a sua mãe; que chamou a polícia; que a polícia compareceu e tentou achar o acusado, mas não o encontrou; que o acusado foi ao quintal da declarante para pedir desculpa; que depois disso, nunca mais viu o acusado; que a declarante só quer se divorciar do acusado; que a declarante nega ter sido ameaçada de morte pelo acusado; [...] que confirma os termos do depoimento prestado na esfera policial; que a declarante ficou com hematoma e tomou remédio para aliviar a dor; que acredita que o acusado lhe desferiu um soco em razão de mensagem que a declarante recebeu de um amigo do acusado”.

Além disso, ouvidos em juízo, em mídia acostada à fls. 81 dos autos físicos, os policiais militares responsáveis pelo atendimento da ocorrência, Cabo César de Souza Camarinho e Sargento Onerio Leonel confirmaram os fatos descritos no boletim de ocorrência.

Diante das provas colacionadas acima, verifico que os depoimentos colhidos na esfera policial e judicial se encontram harmônicos e firmes, demonstrando que o acusado praticou vias de fato contra ela.

A esse respeito, saliento que, nas infrações penais dessa natureza, no contexto da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), geralmente cometidos na clandestinidade,
a palavra da vítima assume fundamental importância à elucidação dos fatos
.

Nesse sentido, segue o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. CONTRAVENÇÃO PENAL. VIAS DE FATO NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE AMPLO REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA NOS CRIMES PRATICADOS NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AGRAVO DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Mostra-se inviável o pedido absolutório, pois evidente a necessidade de amplo reexame do material fático-probatório dos autos, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do habeas corpus.
III - Nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que são cometidos, em sua grande maioria, às escondidas, sem a presença de testemunhas. Precedentes.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 496.973/DF, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 13/5/2019.)

De igual modo, esta Segunda Câmara Criminal já firmou posicionamento no sentido de que, nos crimes e contravenções penais perpetradas no contexto da violência doméstica, a palavra da vítima possui especial relevância, especialmente por se tratarem de delitos usualmente praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR RECONHECIMENTO EXCLUDENTE DE ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO.
1. Incabível a tese exculpatória da defesa, resta inconteste na sentença guerreada a existência de um conjunto probatório suficiente para certificar a autoria e a materialidade do crime de lesões corporais pelo qual a apelante fora condenada, tanto pelas provas produzidas nos autos, quanto pelo depoimento prestado pela vítima em juízo, eis que se encontram em total sintonia, sendo que as lesões descritas no Laudo de Lesão Corporal são totalmente condizentes com o seu relato.
2. Nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que são cometidos, em sua grande maioria, às escondidas, sem a presença de testemunhas.
Precedentes TJES. 3. Com relação ao crime de ameaça, constata-se que as provas produzidas na fase policial e na instrução processual são uníssonas em afirmar a existência do referido ilícito penal, em especial, pelo print das conversas, pelas palavras da própria vítima, bem como pelas declarações da testemunha, que são suficientes para demonstrar a prática delitiva descrita nos autos. 4. O bem jurídico tutelado no crime descrito no
artigo 147 do Código Penal
é a tranquilidade psíquica da vítima e, por se tratar de crime formal, se consuma quando o infrator expõe à vítima sua intenção de causar-lhe mal injusto e grave, não importando a efetiva intenção do agente de concretizar o mal ameaçado. Precedentes. 5. Recurso desprovido.
(TJES; APCr 0014961-84.2018.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 01/06/2022; DJES 08/06/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA (ART. 24-A,
LEI Nº 11.340
/06). PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. FALTA DE PROVAS. PRELIMINAR QUE CONFUNDE-SE COM O MÉRITO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA CONCERNENTE À EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminar: A alegação de ausência de justa causa em decorrência de suposta fragilidade do acervo probatório confunde-se com o mérito recursal, sendo indevido o enfrentamento da matéria em sede de preliminar. Preliminar rejeitada. 2. Mérito: Impossível absolver o apelante se as declarações da vítima e da testemunha em juízo são coesas entre si e harmônicas com os demais elementos dos autos, não havendo dúvidas da prática dos fatos.
3. Nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que são cometidos, em sua grande maioria, às escondidas, sem a presença de testemunhas.
4. Impossibilidade de recrudescimento da pena-base valorando-se negativamente as circunstâncias judiciais sem que haja fundamentação idônea para tanto. Alteração das penas aplicadas para quantidades menores. 5. Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, ressalvado entendimento pessoal do relator de que tal análise deveria ser realizada pelo juiz de conhecimento (Apelação, 050180003712, Data de Julgamento: 20/02/2019), aplica-se a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 6. Recurso parcialmente provido.
(TJES; APCr 0020526-53.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 15/07/2020; DJES 02/10/2020)

Assim sendo, devidamente comprovada a prática de vias de fato em face da vítima, pelo seu ex-companheiro, ora recorrente,
não há que se acolher o pleito absolutório, devendo ser mantida sua condenação nas sanções do art.
21, do Decreto-Lei nº 3.688/41.

Por sua vez, quanto à
dosimetria da pena
imposta ao apelante, embora não questionada, verifico, pois, que o Juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena definitiva que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção de infrações penais.

À luz de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
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011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
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EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO NO ARTIGO
21,
DO DECRETO-LEI 3688/41 (LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS), NA FORMA DA LEI N. 11.340/2006
(LEI MARIA DA PENHA). RECURSO DA DEFESA. NULIDADE NA CONDUÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NÃO VERIFICADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. QUANTO AO CRIME DE AMEAÇA, NÃO HOUVE RETRATAÇÃO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INCABÍVEL RETRATAÇÃO DA VÍTIMA QUANTO À CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO, QUE É DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Quanto à alegação de nulidade na condução da oitiva da vítima, operou-se a preclusão consumativa, vez que a defesa não consignou a sua irresignação no momento oportuno. Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que
não
se pode admitir a ocorrência de
nulidade de algibeira
, a qual, podendo ser sanada de imediato após a ciência do vício, somente é alegada em momento posterior, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Precedentes. Ademais, as perguntas formuladas pela douta magistrada à vítima foram realizadas após os questionamentos do Ministério Público e da defesa, tendo se dado com o escopo de complementar sobre os pontos que não foram suficientemente esclarecidos, conforme autoriza o art. 212, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Quanto à condução do interrogatório do acusado, verifica-se que foi observado o rito dos artigos 186 e 187 do Código de Processo Penal. Preliminar de nulidade rejeitada. 2. Embora o crime de ameaça seja condicionado à representação da ofendida, tem-se que somente até o recebimento da denúncia é cabível a retratação a que se refere o art. 16 da Lei nº 11.340/2006, o que não ocorreu no presente caso. Além disso, não há que se falar em possibilidade de retratação da vítima quanto à contravenção penal de vias de fato no contexto da violência doméstica, haja vista se tratar de ilícito a ser processado por meio de ação pública incondicionada. Preliminar rejeitada. 3. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade da contravenção penal de vias de fato, no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei nº 11.340/2006). Nos crimes e contravenções penais perpetradas no contexto da violência doméstica, a palavra da vítima possui especial relevância, especialmente por se tratar de delitos usualmente praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas. Precedentes. 4. Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.