Tribunal: TJES
Processo: 0003311-11.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE. OMISSÃO NA APRECIAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Busca a recorrente a nulidade de sentença proferida ante a omissão no julgamento de embargos opostos ainda no ano de 2014 que, após ter sido intimada do encerramento da instrução processual, nada disse quanto a este ponto, só a suscitando após ter sido proferida sentença que julgou improcedente os pedidos por ela formulados, adequando-se, portanto, a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual. 2. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003311-11.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROZELY FIRME DE OLIVEIRA

APELADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE. OMISSÃO NA APRECIAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Busca a recorrente a nulidade de sentença proferida ante a omissão no julgamento de embargos opostos ainda no ano de 2014 que, após ter sido intimada do encerramento da instrução processual, nada disse quanto a este ponto, só a suscitando após ter sido proferida sentença que julgou improcedente os pedidos por ela formulados, adequando-se, portanto, a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual. 2. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme referido no relatório, c
uida-se de recurso de apelação cível interposto por
ROZELY FIRME DE OLIVEIRA
em face da sentença (ID nº 3743250 - Vol II - fls. 409/441 do pdf), integrada pela decisão de fls. 457/459 do pdf (ID nº 3743250 - Vol II), proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Vitória que, nos autos de ação de revisão contratual com consignação ajuizada em desfavor do
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou improcedente o pedido autoral.

Em suas razões recursais (ID nº 3743250 - Vol II - fls. 465/493 do pdf), defende a recorrente a nulidade da sentença proferida ante a não apreciação dos aclaratórios anteriormente opostos.

Alega que demonstrado inequivocamente que os embargos foram interpostos com o escopo de sanar falhas no ato decisório (fls. 199/202) e que embora tenha peticionado com antecedência não teve seu pedido apreciado, restou configurado cerceamento de defesa.

Contrarrazões (ID nº 3743250 - Vol II - fls. 511/517 do pdf) pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Cinge-se o recurso de apelação em buscar a nulidade da sentença proferida em razão da
omissão do magistrado na apreciação de embargos de declaração opostos às fls. 41/49
do pdf (ID nº 3743250 - Vol II).

Em exame do feito, de fato, verifico ter sido, em
21 de outubro de 2014,
proferida decisão interlocutória (ID nº 3743250 - Vol I - fl. 391 do pdf) pelo magistrado de primeiro grau para, em linhas gerais, determinar que a ora recorrente, no prazo de 10 dias, comprovasse estar adimplindo com as parcelas contratadas (ainda que extirpados os acréscimos), juntando aos autos os comprovantes de pagamentos das cotas condominiais e de IPTU.

Opostos aclaratórios pelo ora recorrente em
10 de novembro de 2014
(ID nº 3743250 - Vol I e II) ante a suposto equívoco em tal determinação,
restou proferida decisão
(ID nº 3743250 - Vol II - fls. 35/37 do pdf) que, analisando a questão
em 11 de novembro de 2014
,
não acolheu os aclaratórios opostos.

Ocorre que, em
18 de novembro de 2014
, foram opostos novos aclaratórios pela recorrente (ID nº 3743250 - Vol II - fls. 41/49 do pdf) que, de fato, por ter sido seguido da apresentação do laudo pericial (ID nº 3743250 - Vol II - fls. 55/71 do pdf),
acabou por não ter sido apreciado pelo magistrado
, tendo o
feito seguido seu curso natural com tal omissão
.

Assim, intimadas as partes para se pronunciarem do laudo pericial (ID nº 3743250 - Vol II - fls. 99 do pdf) e, ato contínuo, solicitado esclarecimentos complementares ao perito (ID nº 3743250 - Vol II - fls. 141 do pdf), repito, seguiu o feito seu curso normal quando, por meio do despacho de fl. 219 do (ID nº 3743250 - Vol II), em
30 de setembro de 2016
, o magistrado
deu por encerrada a instrutória
,
intimando as partes para se manifestarem
.

A
recorrente
, por sua vez, em
alegações finais
apresentadas em
30 de março de 2017
,
se limitou a tratar da questão meritória do feito
,
sem nada dizer a respeito da pendência de julgamento dos embargos de declaração
, conforme se observa da petição de fls. 223/259 do pdf (ID nº 3743250 - Vol II), senão vejamos do pedidos apresentados:

Diante de todo o exposto, reiteram-se os pedidos iniciais, para (a) promover a revisão do contrato, no que diz respeito aos juros e a cobrancas abusivas, retirando todas as cobrancas ilegais, para que se promova urn recálculo do débito (em fase de liquidaçao de sentenca), afastando-se a mora; e (b) que seja anulada a cláusula que institui alienaçao fiduciária em garantia do ünico imOvel residencial (bem de famIlia) da autora, retirando-lhe esse onus; (c) que o novo valor do debito, excluindo-se juros ou multa (ja que foi afastada a mora) possa ser pago em tantas parcelas quantas foram aquelas previstas no contrato inicial. Nestes termos, pede deferimento.

Assim, após o magistrado aguardar o julgamento de um agravo de instrumento pendente, foi
proferida sentença
em
30 de outubro de 2019
,
julgando improcedente os pedidos autorais
da ora recorrente, oportunidade em que esta apresentou recurso de apelação que, em síntese, requer a nulidade do ato decisório proferido, justamente, ante a omissão da apreciação dos embargos de declaração opostos em
18 de novembro de 2014
(ID nº 3743250 - Vol II - fls. 41/49 do pdf)

Dito isso, não obstante a densidade das razões recursais apresentadas, ressalto que o Superior Tribunal de Justiça possui orientação consolidada no sentido de que “
a suscitação tardia de nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça
” (AgInt no AREsp n. 1.734.523/RJ, Rel. Min.
RAUL ARAÚJO
, Quarta Turma, DJ 16.9.2021 - destaquei).

Trata-se de precedente que, ao meu ver, se adequa perfeitamente ao caso, na medida em que busca a recorrente a nulidade de sentença proferida ante a omissão, repito, de julgamento de
embargos opostos
ainda no
ano de 2014
que, após ter sido
intimada do encerramento da instrução
processual,
nada disse quanto a este ponto
,
só a suscitando após
ter sido proferida
sentença
que julgou
improcedente os pedidos
por ela formulados.

Não por outro motivo que o doutrinador
FAUZI HASSAN CHOUKR
assenta que "
seria antieconômico e nada sensato que, ocorrida uma nulidade, se praticassem atos sucessivos ao ato viciado, para mais tarde, com a anulação daquele ato, ficarem também invalidados os atos posteriores, perdendo-se, assim, inutilmente, trabalho, dinheiro e tempo, e tornando o processo moroso, complicado e oneroso
. Além do que vem de ser dito, a exigência legal de ter a parte que arguir desde logo a nulidade destina-se a
coibir o abuso de direito de se fazer da nulidade uma arma do recurso
,
um meio estratégico
...
Felizmente a lei não mais admite que o processo se preste a semelhantes manobras estratégicas, de esperteza e capciosa habilidade, manobras que viriam pôr abaixo os seus fins e os seus requisitos
" - (Código de Processo Penal. Comentários Consolidados e Crítica Jurisprudencial. 5ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris; 2011, p. 843 - destaquei).

Ainda que se refira a obra produzida no âmbito do processo penal, a referida passagem, desde o ano de 2011, se amolda perfeitamente ao caso posto, tendo este eg. Tribunal de Justiça adotado postura rígida no tratamento deste tema, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO DE SERVIDÃO ADMINISTRATIVA DE PASSAGEM – AUSÊNCIA INTIMAÇÃO ADVOGADO –
NULIDADE DE ALGIBEIRA – TESE AFASTADA
– CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS – AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A tese de ausência de intimação não foi alegada no tempo oportuno, sendo sustentada pelo requerido somente em grau recursal, o que caracteriza, segundo precedentes deste Sodalício, a denominada nulidade de algibeira, sendo o comportamento da parte em permanecer silente no momento oportuno para se manifestar, deixando para alegar a nulidade em ocasião posterior que lhe é favorável
. 2. No tocante à condenação referente a honorários advocatícios entendo assistir razão ao apelante. Isso porque não houve pretensão resistida ou trabalho desempenhado por patrono da parte vencedora a se arbitrar remuneração. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (ACi 0005235-13.2005.8.08.0021, Rel. Des.
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
, Primeira Câmara Cível, DJ 27.10.2022 - destaquei).

[...] A postura de manter-se inerte em relação a uma
pretensa nulidade amolda-se à estratégia amplamente conhecida como “nulidade de algibeira” e ocorre quando a parte permanece em silêncio no momento oportuno para se manifestar, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior
. 4.
Trata-se, portanto, de atitude contrária à boa-fé processual, princípio fundamental do processo civil que deve nortear toda a atuação dos sujeitos processuais, trazendo deveres inerentes, como, por exemplo, a vedação ao comportamento contraditório
. 5. Recurso conhecido e desprovido. (ACi 5003558-61.2021.8.08.0000, Rel. Des.
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
, 4ª Câmara Cível, DJ 16.9.2021 - destaquei).

[...] No entanto, extrai-se que a estratégia processual utilizada trata-se da denominada “nulidade de algibeira”, pois aduzida pelo Estado após sua condenação, com o fim único de afastar a incidência de honorários advocatícios sucumbenciais em seu desfavor, em clara violação à boa-fé processual, que inviabiliza o acolhimento da pretensão recursal, na medida em que é rechaçada pelo c. STJ inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta. Precedentes do TJES e do STJ. [...] (ACi 0032606-25.2014.8.08.0024, Rel. Des.
SERGIO RICARDO DE SOUZA
, 2ª Câmara Cível, DJ 22.7.2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença proferida.

Por fim, majoro a verba honorária recursal em 2%, passando de 15% para 17 ̈% sobre o patamar estabelecido na sentença, restando, todavia, suspensa ante o deferimento a recorrente da gratuidade da justiça.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/10/2023 às 08:10:34, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47844402102023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR