Tribunal: TJES
Processo: 0000235-16.2020.8.08.0018
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: 1/3 de férias
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000235-16.2020.8.08.0018

APELANTE: ADALBERTO MARQUES DE ALMEIDA

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO – PREVIDRP

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL NOTURNO E DE PERICULOSIDADE – ART. 54, §1º DA LEI MUNICIPAL Nº 570/2022 – AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE INCORPORAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A CONTRIBUIÇÃO E O BENEFÍCIO – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 40, §3º E 201, §11 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RESERVA DE PLENÁRIO – SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO PARA SUSCITAR INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE.

1.
Após o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, que deu nova redação ao art. 40 da Constituição Federal, foi instituído o regime previdenciário de caráter contributivo, solidário e retributivo, razão pela qual deve haver correlação entre contribuição e a aposentadoria a que fará jus o segurado.

2.
No Município de Dores do Rio Preto, a Lei Municipal nº 570/2002, que disciplina o regime próprio de previdência dos servidores, prevê em seu art. 54, §1º, que “
integram o salário de contribuição todas as importâncias recebidas, a qualquer título, pelo segurado, em pagamento dos serviços prestados
”. Contudo, não há na legislação previsão de incorporação das gratificações aos proventos de aposentadoria, o que ensejaria em desproporcionalidade entre a contribuição e o benefício
.

3.

Desta forma, considerando que as verbas de natureza transitória (“adicional noturno” e “periculosidade”) não se incorporam à remuneração do servidor e não serão computadas quando da fixação futura de seu benefício previdenciário, não há razão para que sofram a incidência da contribuição previdenciária, sob pena de violação aos artigos 40, §3º e 201, §11 da Constituição Federal.

4.
Diante desta possível violação à norma constitucional, justifica-se o acolhimento e processamento de incidente de arguição de inconstitucionalidade, na forma do art. 948 e seguintes, do CPC, devendo ser respeitada a reserva de plenário prevista no art. 97 da Carta Magna. Súmula Vinculante nº 10, STF.

5.
Suspensão do julgamento do recurso para suscitar incidente de inconstitucionalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000235-16.2020.8.08.0018
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ADALBERTO MARQUES DE ALMEIDA
APELADO: PREVIDRP- INSTITUTO DE PREVIDENCIA DE DORES DO RIO PRETO
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000235-16.2020.8.08.0018

APELANTE: ADALBERTO MARQUES DE ALMEIDA

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO – PREVIDRP

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
i
nterposto por
ADALBERTO MARQUES DE ALMEIDA

contra
r. sentença de fls. 82/86 que, nos autos da
Ação Declaratória de Inexigibilidade de Contribuição Previdenciária c/c Repetição de Indébito
ajuizada em desfavor do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO – PREVIDRP
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em razões de fls. 91/105, sustenta o apelante, em síntese, que o art. 54, § 1º da Lei Municipal nº 570/2002 viola os arts. 40, §§ 2º e 3º e 211, § 11 da Constituição Federal, conforme assentado no Tema 163/STF, sendo indevidas as cobranças previdenciárias feitas sobre as verbas “adicional noturno” e “periculosidade”, por não se incorporarem aos seus proventos de aposentadoria.

Desta forma, pugna pela reforma da r. sentença, com a declaração incidental de inconstitucionalidade do mencionado art. 54, §1º da Lei Municipal nº 570/2002, e a consequente declaração de inexistência de relação jurídica atinente à contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno e de periculosidade.

Contrarrazões às fls. 108/114, pelo desprovimento do recurso.

Determinei a remessa dos autos à D. Procuradoria de Justiça para manifestação, sendo apontada a desnecessidade de sua intervenção (id. 3880012).

Pois bem.

Após o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, que deu nova redação ao art. 40 da Constituição Federal, foi instituído o regime previdenciário de caráter contributivo, solidário e retributivo, razão pela qual deve haver correlação entre contribuição e a aposentadoria a que fará jus o segurado.

Acerca da temática ora exposta, assim determina a Constituição Federal:

Art. 40.
Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)
§ 3º
Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

(...)
§ 12
- Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

(...)

Art. 201
. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

(...)
§ 11.
Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Também se aplicam ao sistema previdenciário do funcionalismo público, no que couber, as regras previstas para o regime geral, dentre as quais a que determina a inclusão de ganhos habituais na base de cálculo das contribuições e, por conseguinte, sua repercussão em benefícios.

A lógica do sistema contributivo é simples: o trabalhador custeia o benefício que irá usufruir, e este será calculado proporcionalmente às contribuições efetuadas.

No Município de Dores do Rio Preto, a Lei Municipal nº 570/2002, que disciplina o regime próprio de previdência dos servidores, prevê em seu art. 54, §1º, que “
integram o salário de contribuição todas as importâncias recebidas, a qualquer título, pelo segurado, em pagamento dos serviços prestados
”.

Contudo, não há na legislação previsão de incorporação das gratificações aos proventos de aposentadoria, o que ensejaria em desproporcionalidade entre a contribuição e o benefício.

Desta forma, considerando que as verbas de natureza transitória (
“adicional noturno” e “periculosidade”)
não se incorporam à remuneração do servidor e não serão computadas quando da fixação futura de seu benefício previdenciário, não há razão para que sofram a incidência da contribuição previdenciária, sob pena de violação aos artigos constitucionais supratranscritos.

A respeito, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 593.068/SC (Tema 163), firmou entendimento no sentido de que “
não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’
”, em acórdão assim ementado:

Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham ?repercussão em benefícios?. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: ?Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’. 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019)

Neste contexto, em se tratando de verbas que não se incorporarão à remuneração do servidor em inatividade, mostra-se descabida a incidência de descontos previdenciários. E, como consequência, faz-se necessário o reconhecimento da inconstitucionalidade material do
art. 54, §1º, da
Lei
Municipal nº 570/2002
, na medida em que suas disposições são incompatíveis com o § 3º do art. 40 e § 11 do art. 201 da Carta Magna.

Diante desta possível violação à norma constitucional, justifica-se, portanto, o acolhimento e processamento de incidente de arguição de inconstitucionalidade, na forma do art. 948 e seguintes, do CPC.

Com efeito, dispõe o art. 97 da CF/88 que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo órgão especial, poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Inclusive, acerca da reserva de plenário, o STF editou a súmula vinculante nº 10, segundo a qual a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afaste sua incidência, no todo ou em parte, viola a cláusula de reserva de plenário.

Diante do exposto, com fundamento no art. 97 da CF/88 e da Súmula Vinculante nº 10,
SUSPENDO
o julgamento do presente recurso e
SUSCITO

o Incidente de Inconstitucionalidade
, a fim de que o Tribunal Pleno aprecie eventual inconstitucionalidade da Lei
Municipal nº 570/2002
do Município de Dores do Rio Preto.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000235-16.2020.8.08.0018

APELANTE: ADALBERTO MARQUES DE ALMEIDA

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO – PREVIDRP

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL NOTURNO E DE PERICULOSIDADE – ART. 54, §1º DA LEI MUNICIPAL Nº 570/2022 – AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE INCORPORAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A CONTRIBUIÇÃO E O BENEFÍCIO – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 40, §3º E 201, §11 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RESERVA DE PLENÁRIO – SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO PARA SUSCITAR INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE.

1.
Após o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, que deu nova redação ao art. 40 da Constituição Federal, foi instituído o regime previdenciário de caráter contributivo, solidário e retributivo, razão pela qual deve haver correlação entre contribuição e a aposentadoria a que fará jus o segurado.

2.
No Município de Dores do Rio Preto, a Lei Municipal nº 570/2002, que disciplina o regime próprio de previdência dos servidores, prevê em seu art. 54, §1º, que “
integram o salário de contribuição todas as importâncias recebidas, a qualquer título, pelo segurado, em pagamento dos serviços prestados
”. Contudo, não há na legislação previsão de incorporação das gratificações aos proventos de aposentadoria, o que ensejaria em desproporcionalidade entre a contribuição e o benefício
.

3.

Desta forma, considerando que as verbas de natureza transitória (“adicional noturno” e “periculosidade”) não se incorporam à remuneração do servidor e não serão computadas quando da fixação futura de seu benefício previdenciário, não há razão para que sofram a incidência da contribuição previdenciária, sob pena de violação aos artigos 40, §3º e 201, §11 da Constituição Federal.

4.
Diante desta possível violação à norma constitucional, justifica-se o acolhimento e processamento de incidente de arguição de inconstitucionalidade, na forma do art. 948 e seguintes, do CPC, devendo ser respeitada a reserva de plenário prevista no art. 97 da Carta Magna. Súmula Vinculante nº 10, STF.

5.
Suspensão do julgamento do recurso para suscitar incidente de inconstitucionalidade.

DECISÃO
à unanimidade, SUSPENDER o julgamento do recurso e SUSCITAR Incidente de Inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator.