Tribunal: TJES
Processo: 0000202-33.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-09-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000202-33.2018.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO OLIVEIRA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: DAVID METZKER DIAS SOARES - ES15848-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADES. DOSIMETRIA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade. Recurso Improvido.

12 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000202-33.2018.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS EDUARDO OLIVEIRA ALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000202-33.2018.8.08.0006

DATA DA SESSÃO: 30/08/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Registro, inicialmente, que o relatório foi anteriormente inserido no id nº 5420596, contudo, tendo em vista a necessidade de regularização do fluxo para julgamento colegiado do recurso interposto, lanço novamente nos autos.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por CARLOS EDUARDO OLIVEIRA ALVES, inconformado com a r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, I e II do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

A defesa sustenta, preliminarmente, a ocorrência de nulidade no procedimento de reconhecimento fotográfico, que infringiu o disposto no art. 226 do Código de Processo Penal.

Ainda, alega nulidade por cerceamento de defesa, eis que a oitiva da vítima, ocorrida por meio de carta precatória, se deu após interrogatório do réu.

No mérito, alega a defesa, a necessidade de redução da pena-base, bem como a redução da fração de reconhecimento das causas de aumento

Ademais, busca a aplicação da detração penal e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

Parecer ministerial pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO DAVID METZKER DIAS SOARES:-

Boa tarde a todas e todos. Cumprimento a todos presentes na pessoa do Presidente deste órgão fracionário e passarei a minha sustentação oral, para também não delongar, já ao adiantado da hora.

O presente recurso de apelação, eu vou trazer aqui algumas teses. A tese primeira que eu vou trazer aqui é sobre a questão do reconhecimento fotográfico. Na sentença, o magistrado não anulou o reconhecimento fotográfico e as provas derivadas do reconhecimento fotográfico, alegando que não houve reconhecimento fotográfico. E, neste ponto, merece concordar, a sentença realmente é assertiva, em dizer que não teve reconhecimento fotográfico. Todavia, não teve o termo de reconhecimento fotográfico. Porque o reconhecimento fotográfico teve. No depoimento da vítima, que não sabia quem eram as pessoas que roubaram o seu veículo e o crime se trata de um roubo de um veículo, alegam-se três pessoas usando armas que roubaram a vítima, os pertences do seu veículo. No depoimento da vítima, ela alega que eram três pessoas. Ela passou a descrição dessas três pessoas e foi mostrada uma foto do apelante para ela. Isso está no depoimento da vítima. Quando mostraram a foto do apelante para ela, ela disse: “Ele é uma das pessoas que me assaltou”.

Então, teve reconhecimento fotográfico. Não teve o termo, o que já é de causar estranheza. Não teve realmente o termo, mas o reconhecimento fotográfico teve. Ele só está nos autos respondendo por roubo, em razão deste reconhecimento. E o reconhecimento é aquele reconhecimento conhecido como
show up
. Passar uma descrição. Eu vou falar posteriormente sobre essa descrição. A vítima passou uma descrição e mostraram simplesmente uma foto, só dele. Simplesmente a foto dele para dizer se foi ele ou não um dos participantes do assalto.

Portanto, a defesa entende que este reconhecimento é inválido. Sabe-se da discussão que há tanto no STJ quanto no STF, se o artigo 226 é uma mera recomendação ou uma obrigatoriedade. Eu não vou entrar neste mérito, apesar que é um tema bastante relevante, mas eu tenho certeza que Vossas Excelências sabem muito bem sobre este tema. Mas o que eu quero trazer aqui é, este reconhecimento é considerado válido? Mesmo que não teve termo, não há realmente o termo de reconhecimento, mas o depoimento da vítima ela afirma: “Reconheço a foto que me foi apresentada”. “Reconheço ele na foto que foi me apresentada”. Então, este reconhecimento fotográfico trazido no depoimento da vítima é válido ou não? É a reflexão que eu gostaria de trazer para Vossa Excelência nesta apelação.

A segunda tese, também que eu considero como muito importante, cumprimento de carta precatória e interrogatório do réu. Isto está até em discussão, na última quarta-feira, a Terceira Seção do STJ iniciou o debate sobre este tema. Ainda não foi finalizado, mas já iniciou o debate sobre esse tema, apesar que as duas turmas do STJ já têm julgamento sobre esse tema que fala da carta precatória ser efetivamente cumprida após o interrogatório do réu.

No presente caso, o interrogatório do réu ocorreu antes do cumprimento da carta precatória expedida para ouvir a vítima. E a defesa entende que, neste caso específico, o interrogatório tinha que ter ocorrido depois. Por dois motivos. Primeiro, não se trata de uma mera testemunha, é a vítima que foi ouvida por carta precatória. Esse é o primeiro ponto. Se fosse uma testemunha de defesa, eu entenderia que não havia nulidade, mas era a vítima que foi ouvida. Então, era a principal prova do processo e que ele poderia refutar, mas não pôde refutar porque ele foi interrogado antes. Esse é o primeiro ponto.

Segundo ponto, que eu considero também muito importante. Não estou trazendo aqui a questão da expedição da carta precatória ou do seu efetivo cumprimento ou da devolução. Porque existe esse tema que é realmente importante para... Perdão! Esse detalhe é importante para o tema. Se está discutindo o efetivo cumprimento da carta ou a sua devolução. Às vezes, o cumprimento da carta precatória pode ter ocorrido antes do interrogatório, mas a sua devolução posterior ao interrogatório. Neste caso, eu concordo, não há porquê de alegar nulidade. Mas neste presente caso, o cumprimento da carta precatória. Ou seja, a oitiva da vítima se deu após o interrogatório. Como o interrogado poderá refutar os argumentos trazidos pela vítima? Não tem como, porque ele foi ouvido antes. E o interrogatório hoje, como todo mundo bem sabe, é o principal meio de defesa para o acusado. É o momento onde ele vai poder se explicar, caso ele queira. É o momento onde ele vai poder apresentar divergência quanto a um determinado depoimento. Ele não pôde fazer isso, porque a vítima foi ouvida. Não falo, repito, sobre devolução da carta precatória. Eu falo sobre o efetivo cumprimento da carta precatória se deu após o interrogatório. Esse é o segundo tema que eu também gostaria de trazer aqui à reflexão de Vossas Excelências.

Passo agora para dois temas, que é o mérito e vou falar uma parte da dosimetria.

Sobre o mérito, caso essas preliminares não venham prevalecer, o mérito é insuficiência probatória ou desclassificação para o crime de receptação.

Vamos falar da insuficiência probatória quanto ao crime de roubo. Vou ser bem breve. A vítima relata: “Todos estavam encapuzados”. Então já vai um ponto. Como que pode reconhecer? Sendo que a vítima afirma que todos estavam encapuzados. Não tinha como verificar o rosto.

Mas ela apresenta algumas características do corpo dos três integrantes, dos três possíveis autores do crime. Traz a altura, cor da pele, se a pessoa era com aparência de jovem ou não, se era gordo ou magro. E aí, para o apelante, ele indica que o apelante estava usando um revólver. E isso faz com que a descrição de quem estava com o revólver era baixo, magro, com aparência de menor de idade. As características, nenhuma das três, se enquadram no apelante. Ele é alto, forte, um pouco gordinho e a pele era bem mais escura do que branca, como ele relatou.

Então, as características não batem com o apelante. E alega que isso, a vítima afirma que o apelante foi quem estava usando o revólver.

Então essa descrição não bate. E ele só está respondendo por roubo em razão dessa descrição. Por quê? Aí vai a questão da desclassificação. Ele estava dirigindo, de acordo com os policiais, estava dirigindo o veículo que foi roubado. Não se sabe, não tem como provar que ele estava realmente praticando o crime de roubo. Não foi feita, na minha opinião, a devida investigação, então aí entraria talvez a teoria da perda da chance probatória, não verificou onde possível está a localização do celular dele. Teria tantas possibilidades de diligências para saber se ele efetivamente estava ali naquele local, no momento do crime. Mas isso não foi efetivado. A única coisa que se sabe é a descrição trazida pela vítima, o reconhecimento fotográfico, que eu já mencionei e o fato de ele estar com o veículo.

Então a defesa pede, neste caso, se não havendo provas de que ele praticou o roubo, então aplica a receptação, que ele estava com produto do crime.

Então a defesa requer, no caso, se não for absolvido do roubo, que desclassifique para o crime de receptação. É um dos pedidos trazidos na peça de recurso.

E por fim, quanto à dosimetria, aí vão dois pontos na dosimetria que eu gostaria de elencar, caso ainda permaneça com a condenação pelo roubo. Primeiro ponto da dosimetria. Foi considerada negativa uma das circunstâncias judiciais. Quanto à exasperação da pena-base, o Juiz aplicou corretamente, conforme a jurisprudência, um sexto em cima do mínimo. Mas ele considerou uma vetorial negativa, que foi consequências do crime, alegando que a vítima sofreu uma lesão considerável no seu patrimônio.

O que a defesa alega? Não há provas, poderia ter juntado algum documento que comprovasse a lesão ao patrimônio. A vítima informa em seu depoimento que o seguro pagou todas as despesas relacionadas ao veículo e tinha também como valor a ser recebido, um valor referente ao que possa estar dentro do veículo. Então, ela efetivamente não sofreu um prejuízo considerável. Poderia ter pago o valor do seguro, mas nem isso foi demonstrado. Não há nenhum documento que possa comprovar que houve, efetivamente, uma lesão considerável ao patrimônio.

Então, a defesa coloca o quê? Este fundamento utilizado é sem prova concreta. O que não poderia ser utilizado para exasperar a pena-base. Esse é o primeiro ponto da dosimetria.

Segundo ponto da dosimetria. Aí é aquele tema já batido em relação a roubo. Duas majorantes e o artigo 68 do Código Penal. Pode ser aplicado duas majorantes especiais concomitantemente? O artigo 68 diz que pode, desde que fundamente. E nós entendemos que não houve fundamentação para aplicar as duas majorantes de forma concomitante. Então, utiliza-se a mais grave. No caso, em apreço, como a data do crime foi anterior à alteração trazida pelo Código Penal, as duas majorantes possuem a mesma fração de aumento. Então, era apenas escolher uma das duas.

É o que a defesa clama no final em relação à dosimetria.

Portanto, Desembargadores e Desembargadora, a defesa pede que seja feita a reflexão quanto a esses temas, tanto quanto ao reconhecimento fotográfico, à carta precatória e, posteriormente, caso permaneça, ou seja, as preliminares sejam rejeitadas, que, ou absolva do crime de roubo ou desclassifique para receptação. Permanecendo o roubo, que seja refeita à dosimetria. É como a defesa se manifesta, agradecendo a atenção e devolvendo a palavra à presidência.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Pois não, doutor. Como sempre procedo em caso de sustentação, eu peço o retorno dos autos para análise cuidadosa de toda a argumentação produzida a partir da tribuna. Trarei a julgamento na próxima sessão.

*

ts*

SESSÃO: 06/09/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Senhor Presidente e demais membros, na última Sessão, respeitosamente, pedi retorno dos autos após contundente sustentação oral da ilustre defesa.

PRELIMINARES

A defesa sustenta, preliminarmente, a ocorrência de nulidade no procedimento de reconhecimento fotográfico, que infringiu o disposto no art. 226 do Código de Processo Penal.

Ainda, alega nulidade por cerceamento de defesa, eis que a oitiva da vítima, ocorrida por meio de carta precatória, se deu após interrogatório do réu.

Vislumbro que as questões suscitadas se confundem com a questão meritória do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tais questões de modo conjunto com os demais argumentos de mérito:

1. "É razoável deixar o exame de preliminar que se confunde com o mérito para o exame conjunto." Precedente. (REsp 135.791/SP). [...]; 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag nº 794398/RJ, Rel. Min. CARLOS FERNANDO MATHIAS, Quarta Turma, DJ 17.11.2008).

Em igual sentido: AgRg no Ag nº 227511/GO, Rel. Min. ANTÔNIO PÁDUA RIBEIRO, Terceira Turma, DJ 30.4.2001.

Portanto, por se confundir com o exame do mérito, NÃO CONHEÇO das preliminares suscitadas.

É como voto.

*

V O T O

MÉRITO

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente relata a denúncia:

“
(...) Consta do inquérito Policial em anexo, que serve de base a presente que no dia 04 de janeiro de 2018, por volta das 21h, na Rodovia ES010, próximo a Aldeia Três Palmeiras, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, na companhia de outros dois indivíduos (ainda não identificados) nos autos, mediante grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo, subtraíram para si, 01 (um) celular da marca Motorola, modelo Moto G, da cor preta; 01 (uma) bicicleta infantil da marca Monarck MBX, de cor vermelha e preta; 01 (uma) bicicleta da marca Caloi da cor branca com detalhes rosa; 01 (uma) mochila da cor preta; 01 (um) data show da marca Epson da cor cinza; 01 (um) notebook da marca LG, da cor branco e preto; peças de roupas; 01 (um) aparelho respiratório da cor preto; 01 (um) GPS Garmin, da cor amarela, modelo Etrex; 01 (um) HD externo da marca Samsung, da cor preta; 01 (uma) carteira contendo documentos pessoais; cartões de crédito; cheques; 01 (um) tênis da marca Nice da cor vermelha; chaves, cadeiras de praia; produtos químicos; 01 (uma) furadeira com homogeneizador e 01 (um) veículo da marca Nissan Livina 16s, de cor cinza, placa ODF 2029, pertencentes a vítima Rogério Teixeira Coffler (...)”.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi o mesmo condenado pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, I e II do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

A defesa sustenta, preliminarmente, a ocorrência de nulidade no procedimento de reconhecimento fotográfico, que infringiu o disposto no art. 226 do Código de Processo Penal.

Não merece acolhimento o pleito defensivo, pelos motivos que passo a expor.

Sobre o reconhecimento pessoal, dispõe o art. 226 do Código de Processo Penal:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada,
se possível
, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

[...]

De uma leitura do dispositivo acima colacionado, extrai-se que haverá a colocação da pessoa a ser reconhecida ao lado de outros indivíduos, se possível.

Não há, em momento algum, comando de obrigatoriedade, motivo pelo qual, não sendo possível realizar o procedimento desta maneira, sendo então garantido ao réu o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, inexiste qualquer ilicitude no ato, não sendo, portanto, cabível a alegação de nulidade.

Diante de tais considerações, rejeito a tese defensiva.

Ainda, alega nulidade por cerceamento de defesa, eis que a oitiva da vítima, ocorrida por meio de carta precatória, se deu após interrogatório do réu.

Do mesmo modo, entendo não merecer acolhimento o argumento defensivo. Explico.

O interrogatório do réu, de fato, é considerado como instrumento de defesa, devendo, em regra, ser realizado como último ato de instrução, nos termos do que preconiza o art. 400 do CPP.

Contudo, o art. 222 do CPP, em seu parágrafo primeiro, assevera que carta precatória não tem o condão de suspender a instrução criminal, possibilitando, também, a inquirição de testemunhas, por meio da deprecata, fora da ordem estabelecida no art. 400 do CPP, tal como se observou no caso em tela.

Nesse sentido, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA. NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL AINDA NÃO SE ENCERROU. NECESSIDADE DE ACATAR O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC N. 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA, DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO.

[...]

4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal. 5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (Capítulo VI do Código de Processo Penal - Das Testemunhas), e não com o interrogatório do acusado. 6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas. 7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória.
No entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, a defesa técnica do réu somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade de algibeira. Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventado no momento oportuno. 8. Conquanto indevido o requerimento de nulidade, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o fato de que a instrução ainda não encerrou, a necessidade de observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o disposto no art. 196 do Código de Processo Penal, que autoriza a realização de novo interrogatório, entende-se que a ordem deve ser parcialmente concedida para determinar que se proceda a novo interrogatório do acusado ao final da instrução.
9. Quanto à alegação de excesso de prazo, não é o caso de ser reconhecido, pois, conforme informação do Juízo processante, a própria defesa contribuiu para o atraso na instrução, na medida em que não aventou a irregularidade do interrogatório no momento oportuno. Além disso, conforme exposto na decisão liminar, não houve desídia do Magistrado na condução do feito e eventual retardamento na conclusão da ação penal decorre de sua complexidade e da necessidade de expedição de diversas cartas precatórias. 10. Ordem parcialmente concedida para determinar a realização de novo interrogatório do acusado ao final da instrução. (HC n. 585.942/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020, DJe de 14/12/2020.)

Ademais, é imperioso consignar que o advogado do apelante se fez presente, na audiência designada para oitiva da vítima, em cumprimento à carta precatória, não tendo, à época, demonstrado qualquer irresignação na realização do ato.

Por conseguinte, fica evidente a ausência de prejuízo para a parte, razão pela qual não há se falar em nulidade, em observância ao princípio do
“pas de nullité sans grief”
.

Em continuidade, requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo previsto em lei.

Noto que a pena-base foi fixada em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, diante da valoração negativa das consequências do crime, de modo devidamente fundamentado.

Nessa vertente, inexistem motivos capazes de modificar a pena-base imposta pelo magistrado de primeira instância.

Ausentes agravantes.

Incidiu corretamente a atenuante da menoridade relativa, tendo a pena sido fixada em 04 (quatro) anos de reclusão.

Ausentes causas de diminuição.

Incidiram, contudo, as causas de aumento do art. 157, §2º, I e II do CP, razão pela qual, o magistrado exasperou adequadamente a pena em 1/2, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Salienta-se que, a fração a ser empregada no reconhecimento da causa de aumento constitui discricionariedade do magistrado de primeira instância, que, atendo-se às peculiaridades do caso concreto, deve observar, tão somente, as frações mínimas e máximas previstas pelo Código Penal.

No que tange à detração penal (art. 387, §2º do CPP), constata-se que o apelante cumpriu até a data da sentença 05 meses e 09 dias de pena, restando pendente de cumprimento 05 anos, 06 meses e 21 dias de pena.

Dessa forma, a detração não ensejará a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e, por isso, inaplicável ao presente caso.

Por fim, diante do
quantum
de pena imposto ao apelante, e nos termos do art. 33, §2º, “b” do CP, a manutenção do regime semiaberto é medida que se impõe.

Ante tudo o que foi exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (REVISORA):-

Acompanho o voto do Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

ts*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000202-33.2018.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO OLIVEIRA ALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: DAVID METZKER DIAS SOARES - ES15848-A

VOTO

Senhor Presidente e demais membros, na última Sessão, respeitosamente, pedi retorno dos autos após contundente sustentação oral da ilustre defesa.

PRELIMINARES

A defesa sustenta, preliminarmente, a ocorrência de nulidade no procedimento de reconhecimento fotográfico, que infringiu o disposto no art. 226 do Código de Processo Penal.

Ainda, alega nulidade por cerceamento de defesa, eis que a oitiva da vítima, ocorrida por meio de carta precatória, se deu após interrogatório do réu.

Vislumbro que as questões suscitadas se confundem com a questão meritória do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tais questões de modo conjunto com os demais argumentos de mérito:

1. "É razoável deixar o exame de preliminar que se confunde com o mérito para o exame conjunto." Precedente. (REsp 135.791/SP). [...]; 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag nº 794398/RJ, Rel. Min. CARLOS FERNANDO MATHIAS, Quarta Turma, DJ 17.11.2008).

Em igual sentido: AgRg no Ag nº 227511/GO, Rel. Min. ANTÔNIO PÁDUA RIBEIRO, Terceira Turma, DJ 30.4.2001.

Portanto, por se confundir com o exame do mérito, NÃO CONHEÇO das preliminares suscitadas.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente relata a denúncia:

“
(...) Consta do inquérito Policial em anexo, que serve de base a presente que no dia 04 de janeiro de 2018, por volta das 21h, na Rodovia ES010, próximo a Aldeia Três Palmeiras, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, na companhia de outros dois indivíduos (ainda não identificados) nos autos, mediante grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo, subtraíram para si, 01 (um) celular da marca Motorola, modelo Moto G, da cor preta; 01 (uma) bicicleta infantil da marca Monarck MBX, de cor vermelha e preta; 01 (uma) bicicleta da marca Caloi da cor branca com detalhes rosa; 01 (uma) mochila da cor preta; 01 (um) data show da marca Epson da cor cinza; 01 (um) notebook da marca LG, da cor branco e preto; peças de roupas; 01 (um) aparelho respiratório da cor preto; 01 (um) GPS Garmin, da cor amarela, modelo Etrex; 01 (um) HD externo da marca Samsung, da cor preta; 01 (uma) carteira contendo documentos pessoais; cartões de crédito; cheques; 01 (um) tênis da marca Nice da cor vermelha; chaves, cadeiras de praia; produtos químicos; 01 (uma) furadeira com homogeneizador e 01 (um) veículo da marca Nissan Livina 16s, de cor cinza, placa ODF 2029, pertencentes a vítima Rogério Teixeira Coffler (...)”.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi o mesmo condenado pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, I e II do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

A defesa sustenta, preliminarmente, a ocorrência de nulidade no procedimento de reconhecimento fotográfico, que infringiu o disposto no art. 226 do Código de Processo Penal.

Não merece acolhimento o pleito defensivo, pelos motivos que passo a expor.

Sobre o reconhecimento pessoal, dispõe o art. 226 do Código de Processo Penal:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada,
se possível
, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

[...]

De uma leitura do dispositivo acima colacionado, extrai-se que haverá a colocação da pessoa a ser reconhecida ao lado de outros indivíduos, se possível.

Não há, em momento algum, comando de obrigatoriedade, motivo pelo qual, não sendo possível realizar o procedimento desta maneira, sendo então garantido ao réu o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, inexiste qualquer ilicitude no ato, não sendo, portanto, cabível a alegação de nulidade.

Diante de tais considerações, rejeito a tese defensiva.

Ainda, alega nulidade por cerceamento de defesa, eis que a oitiva da vítima, ocorrida por meio de carta precatória, se deu após interrogatório do réu.

Do mesmo modo, entendo não merecer acolhimento o argumento defensivo. Explico.

O interrogatório do réu, de fato, é considerado como instrumento de defesa, devendo, em regra, ser realizado como último ato de instrução, nos termos do que preconiza o art. 400 do CPP.

Contudo, o art. 222 do CPP, em seu parágrafo primeiro, assevera que carta precatória não tem o condão de suspender a instrução criminal, possibilitando, também, a inquirição de testemunhas, por meio da deprecata, fora da ordem estabelecida no art. 400 do CPP, tal como se observou no caso em tela.

Nesse sentido, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INTERROGATÓRIO DO RÉU, POR CARTA PRECATÓRIA, ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM LEGAL. OFENSA AO ART. 400 DO CPP. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA. NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO CRIMINAL AINDA NÃO SE ENCERROU. NECESSIDADE DE ACATAR O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO HC N. 127.900/AM, DE QUE O INTERROGATÓRIO DO RÉU, INSTRUMENTO DE AUTODEFESA, DEVE SER O ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO QUE RESGUARDA A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO.

[...]

4. Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observância dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução. De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado de acesso pleno à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, a meu ver, no âmbito da persecução penal. 5. Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, o § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (Capítulo VI do Código de Processo Penal - Das Testemunhas), e não com o interrogatório do acusado. 6. Outrossim, a redação do art. 400 do CPP elenca, claramente, a ordem a ser observada na audiência de instrução e julgamento, de forma que a alusão expressa ao art. 222, em seu texto, apenas indica a possibilidade de inquirição de testemunhas, por carta precatória, fora da ordem estabelecida, não permitindo o interrogatório do acusado antes da inquirição de testemunhas. 7. Na hipótese dos autos, o acusado foi interrogado antes da oitiva de testemunhas, por carta precatória.
No entanto, conforme informações prestadas pelo Magistrado singular, a defesa técnica do réu somente arguiu suposta nulidade em seu último pedido, protocolizado em 19/3/2020, ou seja, após a realização de todas as oitivas supracitadas, o que reverbera na nulidade de algibeira. Assim, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se mostra viável acolher o pedido de nulidade, especialmente quando não aventado no momento oportuno. 8. Conquanto indevido o requerimento de nulidade, considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o fato de que a instrução ainda não encerrou, a necessidade de observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o disposto no art. 196 do Código de Processo Penal, que autoriza a realização de novo interrogatório, entende-se que a ordem deve ser parcialmente concedida para determinar que se proceda a novo interrogatório do acusado ao final da instrução.
9. Quanto à alegação de excesso de prazo, não é o caso de ser reconhecido, pois, conforme informação do Juízo processante, a própria defesa contribuiu para o atraso na instrução, na medida em que não aventou a irregularidade do interrogatório no momento oportuno. Além disso, conforme exposto na decisão liminar, não houve desídia do Magistrado na condução do feito e eventual retardamento na conclusão da ação penal decorre de sua complexidade e da necessidade de expedição de diversas cartas precatórias. 10. Ordem parcialmente concedida para determinar a realização de novo interrogatório do acusado ao final da instrução. (HC n. 585.942/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020, DJe de 14/12/2020.)

Ademais, é imperioso consignar que o advogado do apelante se fez presente, na audiência designada para oitiva da vítima, em cumprimento à carta precatória, não tendo, à época, demonstrado qualquer irresignação na realização do ato.

Por conseguinte, fica evidente a ausência de prejuízo para a parte, razão pela qual não há se falar em nulidade, em observância ao princípio do
“pas de nullité sans grief”
.

Em continuidade, requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo previsto em lei.

Noto que a pena-base foi fixada em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, diante da valoração negativa das consequências do crime, de modo devidamente fundamentado.

Nessa vertente, inexistem motivos capazes de modificar a pena-base imposta pelo magistrado de primeira instância.

Ausentes agravantes.

Incidiu corretamente a atenuante da menoridade relativa, tendo a pena sido fixada em 04 (quatro) anos de reclusão.

Ausentes causas de diminuição.

Incidiram, contudo, as causas de aumento do art. 157, §2º, I e II do CP, razão pela qual, o magistrado exasperou adequadamente a pena em 1/2, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Salienta-se que, a fração a ser empregada no reconhecimento da causa de aumento constitui discricionariedade do magistrado de primeira instância, que, atendo-se às peculiaridades do caso concreto, deve observar, tão somente, as frações mínimas e máximas previstas pelo Código Penal.

No que tange à detração penal (art. 387, §2º do CPP), constata-se que o apelante cumpriu até a data da sentença 05 meses e 09 dias de pena, restando pendente de cumprimento 05 anos, 06 meses e 21 dias de pena.

Dessa forma, a detração não ensejará a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e, por isso, inaplicável ao presente caso.

Por fim, diante do
quantum
de pena imposto ao apelante, e nos termos do art. 33, §2º, “b” do CP, a manutenção do regime semiaberto é medida que se impõe.

Ante tudo o que foi exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

8 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Desembargador Relator.