Tribunal: TJES
Processo: 0020765-23.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Promoção
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR NOMEADOS POR DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

1. A controvérsia recursal diz respeito, em suma, à suposta preterição da candidata por ato da Administração que convocou outros candidatos com pontuação inferior à sua, em cumprimento a decisões judiciais que os beneficiaram.

2. O colendo Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que, no cumprimento de decisão judicial, a nomeação de candidato aprovado em concurso não pode ser considerado como ato violador de direito individual dos candidatos que não foram beneficiados com aquela decisão. Precedentes do STJ e do TJES.

3. Na mesma linha de raciocínio, é assente a jurisprudência do STJ quanto à inexistência de preterição de candidato aprovado em concurso público, na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. Precedentes.

4. O quantitativo máximo de vagas é inerente a todo e qualquer concurso público. Não há como elastecer esse número máximo fixado por lei ou pela Administração, sob pena de colapsar todo o processo seletivo e, ainda, de afetar o próprio orçamento público previsto para o respectivo certame e para as nomeações decorrentes dele.

5. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0020765-23.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ANDREZA VIEIRA TAVARES
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR NOMEADOS POR DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

1. A controvérsia recursal diz respeito, em suma, à suposta preterição da candidata por ato da Administração que convocou outros candidatos com pontuação inferior à sua, em cumprimento a decisões judiciais que os beneficiaram.

2. O colendo Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que, no cumprimento de decisão judicial, a nomeação de candidato aprovado em concurso não pode ser considerado como ato violador de direito individual dos candidatos que não foram beneficiados com aquela decisão. Precedentes do STJ e do TJES.

3. Na mesma linha de raciocínio, é assente a jurisprudência do STJ quanto à inexistência de preterição de candidato aprovado em concurso público, na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. Precedentes.

4. O quantitativo máximo de vagas é inerente a todo e qualquer concurso público. Não há como elastecer esse número máximo fixado por lei ou pela Administração, sob pena de colapsar todo o processo seletivo e, ainda, de afetar o próprio orçamento público previsto para o respectivo certame e para as nomeações decorrentes dele.

5. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020765-23.2020.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ANDREZA VIEIRA TAVARES.

ADVOGADO : LUIZ FELIPE LYRIO PERES HOLZ.

RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

PROCURADOR : RODRIGO LORENCINI TIUSSI

MAGISTRADO : BOANERGES ELER LOPES.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por ANDREZA VIEIRA TAVARES em face de sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato apontado como coator do COMANDANTE GERAL DA PMES, denegou a segurança pleiteada para que fosse anulado o Resultado de Classificação Geral (anexo I) do concurso público regido pelo Edital nº 03/2018 – CFO/PMES.

A controvérsia diz respeito, em suma, à suposta preterição da Recorrente por ato da Administração que convocou candidatos com pontuação inferior à sua, em cumprimento a decisões judiciais que os beneficiaram.

A Recorrente sustenta, em síntese, que (i) participou do concurso público para o preenchimento de 30 (trinta) vagas para o Quadro de Oficiais Combatentes – QOC da PMES; (ii) na 4ª etapa do certame (exame psicossomático) ocorreu um elevado número de reprovação, sendo retificado o edital em 03.04.2019, reincluindo-se todos os candidatos reprovados, inclusive a Impetrante/Recorrente; (iii) alguns dos 24 (vinte e quatro) candidatos inicialmente aprovados no exame psicossomático ingressaram com ação judicial, solicitando a desconsideração da 5ª retificação do edital, sendo-lhes deferida a permanência em suas colocações anteriores; (iv) 9 (nove) desses candidatos possuem pontuação inferior à da Apelante e ficaram em colocações melhores; (v) a ocupação de vaga em definitivo de candidatos que se encontram no certame por decisão liminar e de exclusão de candidato em melhor classificação viola o princípio da segurança jurídica e razoabilidade.

Da análise dos autos, não merece acolhimento a insurgência da Recorrente.

Conforme se extrai do anexo I do Edital de Classificação Geral (pós-recurso) de 08.10.2020 (fls. 67/verso), a Administração listou os
“
candidatos que seguem regularmente no certame e os que
,
por decisões judiciais em vigor, mantiveram garantida a
classificação específica
que ocupavam na publicação divulgada no anexo único do edital do exame psicossomático, de 12 de dezembro de 2018”
,
dentre os quais a Recorrente não
se encontra.

No Anexo II (fls. 68/verso), foi publicado o resultado de classificação geral de candidatos que possuíam decisão judicial em vigor, no qual a impetrante/Recorrente aparece com a pontuação de 95,25 pontos.

Em virtude da situação narrada, e das reclassificações, a nota de corte do concurso público subiu para 98,5.

A pontuação da agravante foi 95,25 pontos, nota superior a nove candidatos que obtiveram provimento judicial favorável, como por exemplo: Caio Almeida Marim, Gelson Nascimento Martins, Lucas Policarpo Milhioli, Leticia Emerick Bandeira, Nelson Junior de Oliveira Martins, Kelvi Baudson Barbosa, Thalis Neres Castro, Matheus Andre Duarte, Walderik Micaela Barbosa.

O fundamento do pedido mandamental é suposta preterição da candidata, ora Recorrente, ante a convocação de candidatos com notas inferiores à sua.

Verifica-se, entretanto, que a Administração,

ao efetuar a divulgação das listagens, convocando os candidatos
em classificação inferior p
or
força de
determinação judicial
, agiu na estrita observância das diversas decisões judiciais
favoráveis aos aludidos candidatos.

Nesse sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que, no cumprimento de decisão judicial, a nomeação de candidato aprovado em concurso não pode ser considerado como ato violador de direito individual dos candidatos que não foram beneficiados com aquela decisão (AgRg no RMS n. 30.644/MG, relatora Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 3/6/2014, DJe de 18/6/2014.).

Ademais, na mesma linha de raciocínio, é assente a jurisprudência do c. STJ quanto à inexistência de preterição de candidato aprovado em concurso público, na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem.

Por oportuno, cita-se, nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1022 DO CPC/2015. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO EDITAL. TEMPO DE EXPERIÊNCIA. COMPROVAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CANDIDATO COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR NOMEADO POR DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. NÃO CABIMENTO.

1. O acórdão embargado decidiu a controvérsia sob os seguintes fundamentos: a) "Conforme entendimento do STJ, em semelhança com o que ocorre com a motivação do ato administrativo, na teoria dos motivos determinantes, o conteúdo editalício gera vinculação não apenas para os candidatos, mas também à própria Administração Pública. Tal descompasso com o edital do certame legitima a atuação do Poder Judiciário."; b) "Na hipótese dos autos, a candidata comprovou o cumprimento das regras editalícias relativas ao tempo mínimo de experiência exigido."; c)
Outrossim, descabida a alegação recursal no sentido de possível prejuízo a outros candidatos, uma vez que em prol da parte recorrida já houve o deferimento de medida antecipatória de tutela, sendo, ainda, pacificado pelo STJ o entendimento de que não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem".

2. O recurso foi desprovido com fundamento claro e suficiente, inexistindo omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado.

3. Os argumentos da parte embargante denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os Aclaratórios a esse fim.

4. Ademais, conforme orientação do STJ, "O rito procedimental do mandado de segurança é incompatível com a intervenção de terceiros, ex vi do art. 24 da Lei n. 12.016/09, ainda que na modalidade de assistência litisconsorcial, na forma da jurisprudência remansosa do Supremo Tribunal Federal" (MS 32.074/DF, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Processo Eletrônico publicado no DJe em 5/11/2014).

5. Embargos de Declaração rejeitados.

(EDcl no AgInt no RMS n. 59.587/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 10/12/2021.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO EDITAL. TEMPO DE EXPERIÊNCIA. COMPROVAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CANDIDATO COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR NOMEADO POR DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.

1. Conforme entendimento do STJ, em semelhança com o que ocorre com a motivação do ato administrativo, na teoria dos motivos determinantes, o conteúdo editalício gera vinculação não apenas para os candidatos, mas também à própria Administração Pública. Tal descompasso com o edital do certame legitima a atuação do Poder Judiciário.

2. Na hipótese dos autos, a candidata comprovou o cumprimento das regras editalícias relativas ao tempo mínimo de experiência exigido.

3. Outrossim, descabida a alegação recursal no sentido de possível prejuízo a outros candidatos, uma vez que em prol da parte recorrida já houve o deferimento de medida antecipatória de tutela, sendo, ainda, pacificado pelo STJ o entendimento de que não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem.

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS n. 59.587/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/5/2021, DJe de 1/7/2021.)

No mesmo sentido, este e. TJES:

ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - SOLDADO COMBATENTE (EDITAL Nº 01/2018) - FORMAÇÃO DE LISTA DE CANDIDATOS CANDIDATOS SUB JUDICE - OCUPAÇÃO IRREGULAR DE VAGAS INEXISTÊNCIA AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RECURSO DESPROVIDO.

Inexiste ilegalidade na modificação da ordem classificatória de concurso público quando a reclassificação decorrer de cumprimento de ordem judicial pela Administração Pública, porquanto tal conduta não se encontra inserida no âmbito da discricionariedade administrativa.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209003557, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 14/09/2021)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO COMBATENTE (EDITAL Nº 01/2018). CURSO DE FORMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OCUPAÇÃO IRREGULAR DE VAGAS POR CANDIDATOS SUB JUDICE. INCONSISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I-
A convocação para as etapas subsequentes de candidato em posição inferior na lista de classificação não configura a preterição de outro candidato mais bem classificado quando for decorrente do cumprimento de ordem judicial.

II-
Não há que se falar em lista apartada ou em contagem diferenciada da classificação dos candidatos sub judice , tampouco em preterição, uma vez que a Administração Pública não tem opção de excluí-los da lista, por estar cumprindo comando judicial.

III- Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209003581, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/05/2021, Data da Publicação no Diário: 14/06/2021)

Por fim, cumpre ressaltar, nesse contexto, que o quantitativo máximo de vagas é inerente a todo e qualquer concurso público.

Não há como elastecer esse número máximo fixado por lei ou pela Administração, sob pena de colapsar todo o processo seletivo e, ainda, de afetar o próprio orçamento público previsto para o respectivo certame e para as nomeações decorrentes dele.

Assim, não há como reconhecer a ilegalidade do ato da Administração que convocou para as próximas fases do concurso os candidatos que tiveram seu direito reconhecido por decisão judicial, porque isso corresponderia ao mesmo que aumentar o número de vagas indiscriminadamente.

Portanto, não merece reforma a sentença recorrida.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Considerando que não houve fixação de honorários advocatícios na sentença, deixo de majorar os honorários nesta fase recursal, com fulcro no que dispõe o art. 85, §11, do CPC/2015.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)