Tribunal: TJES
Processo: 5006170-98.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO. PRECEDENTES. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. INTELIGÊNCIA ART. 83, V, DO CÓDIGO PENAL.
REVOGAÇÃO DO § 2º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 8.072/1990 PELA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) EQUIPARADO A HEDIONDO. MANUTENÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO EXPRESSA. ART. 33, § 4º, LEI Nº 11.343/2006.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, não há falar em “prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico” apto a declarar a nulidade do
decisum
por ausência de fundamentação. Preliminar rejeitada. 2. Em situações nas quais há duas ou mais condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na LEP, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência. 3. A Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, recentemente, pacificou a questão, prevalecendo o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. Com a superveniência de novas condenações, a unificação das penas leva ao reconhecimento da reincidência, mesmo que tal constatação não tenha ocorrido na fase de conhecimento, fazendo incidir ao caso regras específicas na condição de reincidente ao cumprimento da totalidade da reprimenda. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 689.687; Proc. 2021/0273999-7; PB; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 22/02/2022; DJE 02/03/2022). 4
.
Verificada,
in casu,
a
reincidência específica em crime hediondo, sendo todas as condenações referentes ao crime de tráfico de drogas. Diante disso, inviável a concessão do benefício do livramento condicional, diante da expressa proibição constante no artigo 83, inciso V
(in fine)
, do Código Penal. Precedentes. 5. “(...). 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei (Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. (...).” (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 13/09/2022; Pág. 64). 6
.
O fato de a Lei nº 13.964/2019, ter consignado, expressamente, no § 5º, do art. 112, da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Tal circunstância, todavia, não nos permite concluir que tal descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida aos crimes previstos no
caput
e no § 1º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Precedentes.
7
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006170-98.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ALDAIR JOSE DA SILVA
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO. PRECEDENTES. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. INTELIGÊNCIA ART. 83, V, DO CÓDIGO PENAL.
REVOGAÇÃO DO § 2º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 8.072/1990 PELA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) EQUIPARADO A HEDIONDO. MANUTENÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO EXPRESSA. ART. 33, § 4º, LEI Nº 11.343/2006.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, não há falar em “prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico” apto a declarar a nulidade do
decisum
por ausência de fundamentação. Preliminar rejeitada. 2. Em situações nas quais há duas ou mais condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na LEP, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência. 3. A Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, recentemente, pacificou a questão, prevalecendo o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. Com a superveniência de novas condenações, a unificação das penas leva ao reconhecimento da reincidência, mesmo que tal constatação não tenha ocorrido na fase de conhecimento, fazendo incidir ao caso regras específicas na condição de reincidente ao cumprimento da totalidade da reprimenda. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 689.687; Proc. 2021/0273999-7; PB; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 22/02/2022; DJE 02/03/2022). 4
.
Verificada,
in casu,
a
reincidência específica em crime hediondo, sendo todas as condenações referentes ao crime de tráfico de drogas. Diante disso, inviável a concessão do benefício do livramento condicional, diante da expressa proibição constante no artigo 83, inciso V
(in fine)
, do Código Penal. Precedentes. 5. “(...). 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei (Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. (...).” (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 13/09/2022; Pág. 64). 6
.
O fato de a Lei nº 13.964/2019, ter consignado, expressamente, no § 5º, do art. 112, da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Tal circunstância, todavia, não nos permite concluir que tal descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida aos crimes previstos no
caput
e no § 1º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Precedentes.
7
.
Recurso conhecido e provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 5006170-98.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ALDAIR JOSE DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: SHARLENE MARIA DE FATIMA AMARO FERNANDES AZARIAS, FABIO AUGUSTO FILIPPE VAGO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE 1º GRAU

NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Conforme relatado, trata-se
de agravo em execução interposto pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
, em face da decisão acostada no movimento
90
.1 da Execução Penal nº 0000647-03.2017.8.08.0001, proferida pelo Juízo da
8ª Vara Criminal de Vila Velha – Exclusiva Regime Fechado, que indeferiu o pedido de retificação do cálculo de livramento condicional a fim de que fosse considerada a reincidência específica do apenado.

Em suas razões recursais, o Ministério Público de 1º grau suscitou preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação.

S
em razão o órgão ministerial. Explico.

Isso porque, como sabido, as decisões judiciais devem ser fundamentadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo análise pormenorizada de cada prova ou alegação das partes, nem que sejam corretos os seus fundamentos (Tema nº 339/STF).

Assim, deve-se ter como premissa o fato de que motivação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação, para o fim de ensejar a nulidade da decisão proferida.

Nesse sentido:

(...). 4. À luz da jurisprudência, a ausência de fundamentação que acarreta nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado, ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte. 5. Recurso improvido. (TJES; RSE 0003782-51.2009.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 04/05/2022; DJES 19/05/2022).

Assim, considerando que a decisão impugnada possibilitou a formatação do presente recurso, com a exposição clara das teses defendidas pelo órgão ministerial, viabilizando e valorizando o exercício do contraditório, entendo que não há falar em prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico apto a declarar a nulidade do
decisum
por ausência de fundamentação.

Diante disso, sem maiores digressões,
rejeito
a preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação suscitada pelo Ministério Público de 1º grau.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado,
tem-se, aqui, r
ecurso
de
agravo em execução
interposto pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
, em face da decisão acostada no movimento
90
.1 da Execução Penal nº 0000647-03.2017.8.08.0001, proferida pelo Juízo da
8ª Vara Criminal de Vila Velha – Exclusiva Regime Fechado, que indeferiu o pedido de retificação do cálculo de livramento condicional a fim de que fosse considerada a reincidência específica do apenado.

Em razões recursais acostadas no mov. 197.1, o Ministério Público sustenta:
i)

a
nulidade da decisão impugnada ante a ausência de fundamentação;
ii)
a reincidência é circunstância de caráter pessoal e não da condenação;
i
i
i)
no presente caso
, “
o delito que originou a ação penal nº 0000540-17.2021.8.08.0001 foi praticado em 28/05/2021, após o trânsito em julgado da Ação penal nº 0000272-59.2014.8.08.0016, que ocorreu em 27/08/2018
”,
de modo que o reeducando seria
“reincidente específico em crime hediondo”
;
i
v
)
ao se tornar reincidência específico em crime hediondo, o apenado não faz mais jus ao livramento condicional, na forma do que estabelece o art. 83, inciso V, do Código Penal
; v)
em razão da reincidência ser circunstância de caráter pessoal, ela se comunica a todas as penas impostas ao apenado,
“de maneira que o tempo total de pena a cumprir deve ser analisado com os patamares impostos pela reincidência específica em crime hediondo”.
Com base nesses argumentos, pleiteia a revisão da decisão, de modo que seja retificado o cálculo do livramento condicional, para que conste a fração de 1/1 em relação à totalidade das penas, inclusive os crimes comuns.

Após analisar detidamente o feito, verifico que assiste razão ao agravante. Explico.

Em relação à possibilidade, ou não, de extensão dos efeitos da reincidência, reconhecida apenas em uma ou algumas das condenações, para o total das penas unificadas, adianto, desde logo, que comungo do entendimento atualmente pacificado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, como no caso em apreço, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na Lei de Execuções Penais, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e de reincidência. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS.
QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG.
AUSÊNCIA DE/ CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, recentemente, pacificou a questão, prevalecendo o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu. 2. Com a superveniência de novas condenações, a unificação das penas leva ao reconhecimento da reincidência, mesmo que tal constatação não tenha ocorrido na fase de conhecimento, fazendo incidir ao caso regras específicas na condição de reincidente ao cumprimento da totalidade da reprimenda.
Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 689.687; Proc. 2021/0273999-7; PB; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 22/02/2022; DJE 02/03/2022).

In casu
, verifica-se que o ora agravado possui, em seu desfavor, as seguintes condenações com trânsito em julgado:

1)
Ação
P
enal nº
0001254-55.2013.8.08.0001
; Condenação: art. 33 da Lei 11.343/06
. Data do fato:

10/05/2013
;
Trânsito em julgado:
10/04/2018
;

2)
Ação
P
enal nº
0000272-59.2014.8.08.0016
;
Condenação:
art. 33 da Lei 11.343/06
. Data do fato:
22/03/2014
;
Trânsito em julgado:
27/08/2018
;

2)
Ação
P
enal nº
0000540-17.2021.8.08.0001
; Condenação:
art. 33 da Lei 11.343/06. Data do fato:
28/05/2021
; Trânsito em julgado:
19/07/2021.

Assim, evidenciada a reincidência do agravado, a qual influi na totalidade das penas em execução.

Isso porque, conforme adiantado, a unificação das penas resulta na obrigatória somatória das reprimendas (art. 111, da LEP) e consequente análise das circunstâncias pessoais do apenado, exigindo imediata atualização da guia de recolhimento, com a aplicação de uma única fração de lapso temporal, correspondente ao condenado reincidente, sem que isso represente violação de seus direitos constitucionais, na medida em que cabe ao Juízo das Execuções Penais, o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

Acerca do tema, colhe-se da lição de Renato Marcão, que “
a reincidência dolosa determina, como se vê, a elevação do prazo mínimo imposto como requisito objetivo. Considera-se, acertadamente, que o condenado reincidente revela, em tese, maior periculosidade e está por merecer maior rigor penal, já que a condenação anterior não serviu de contraestímulo ao seu estímulo criminoso.”
(Curso de Execução Penal. 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 232).

Em idêntica orientação, trago à colação alguns recentíssimos precedentes emanados no âmbito
deste e
grégi
o Tribunal de Justiça. Confira-se:

1. Conforme jurisprudência pacífica do c. STJ, no procedimento de unificação das penas, conforme previsto no art. 111 da LEP, é suficiente que apenas uma das condenações considere o apenado reincidente para que tal condição se estabeleça sobre todo o processo de execução. 2. Não é possível cindir a execução do reeducando que possui diversas guias de execução, aplicando-lhe simultaneamente regime dos condenados primários e regime dos condenados reincidentes. Este entendimento está de acordo com o sistema de unificação de penas que orienta toda a execução penal (art. 111 da LEP). (...). 5. Recursos providos, para reconhecer a reincidência como condição pessoal, abarcando todas as condenações, bem como para afastar a multa aplicada aos advogados e cancelar as penalidades impostas. (TJES; AG-ExPen 0001725-74.2020.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 23/02/2022; DJES 11/03/2022).

1. Em situações na qual há duas ou mais condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na LEP, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência. 2. Dá-se por prequestionados os dispositivos legais ventilados neste voto e nos arrazoados apresentados. 3. Recurso ministerial prejudicado e recurso da defesa improvido. (TJES; AG-ExPen 0013229-25.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getúlio Marcos Pereira Neves; Julg. 06/12/2021; DJES 20/01/2022).

Desse modo, mesmo que a reincidência seja reconhecida apenas em uma das condenações, uma vez adquirida pelo sentenciado deverá ser considerada no contexto da pena total unificada, por se tratar de uma condição pessoal do condenado, aplicando-se, então, no exame dos benefícios executórios, a fração mais grave, motivo pelo qual os argumentos da
d
efesa, nesse ponto, não merecem prosperar.

Lado outro, há ainda que se considerar que se está aqui diante de
reincidência específica em crime hediondo,
sendo
todas as condenações referentes
a
o crime de tráfico de drogas.

Assim sendo, é vedada a concessão do benefício do livramento condicional no presente caso, diante da expressa proibição constante no artigo 83, inciso V (
in fine)
, do Código Penal.
In verbis:

Art. 83. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

[...]

V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo,
se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza
.

Nesse sentido, ao analisar caso análogo ao presente, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. POSSIBILIDADE. REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme
em
assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios
. 2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir. Contudo, quando houver condenação definitiva por mais de um
crime,
é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum,
hediondo
ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada.
3. Na hipótese, o apenado cumpre pena por três delitos de tráfico de drogas, ou seja, percebe-se que o reeducando é, então,
reincidente
específico na prática de
crime hediondo
ou equiparado.
4. A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o
livramento condicional
na situação de reincidência específica
em crime hediondo,
ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais,
em
verdade, são complementares.
5. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de
crime hediondo
ou equiparado, com resultado morte.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 761.742/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022.)

Tampouco é o caso de se falar que
o crime de tráfico de drogas não mais seria equiparad
o
a hediondo em razão das alterações promovidas pelo Pacote Anticrime.

No ponto,
reputo pertinente rememorar que o excelso Supremo Tribunal Federal, em recente oportunidade, reafirmou o seu entendimento já consagrado, no sentido de que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei. São, portanto,
infrações penais equiparadas aos delitos hediondos
e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. 1. Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, a Lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei (Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. 3. Inexistência de constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE
13/09/2022
; Pág. 64).

Assentada tal premissa, ressoa induvidoso que, em que pese as alterações promovidas pela Lei nº 13.964/2019 quanto às frações da progressão de regime,
“a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal - CF, não sendo adequado afirmar que o ‘Pacote Anticrime’ afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos”
(STJ; AgRg-HC 760.108; Proc. 2022/0236833-2; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 16/09/2022).

Ainda a esse respeito, eis a recente jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...). 2. No caso, o agravante limitou-se a reiterar os argumentos da impetração, sem refutar o argumento central que justificou o indeferimento liminar da inicial,
consistente no fato de que ambas as Turmas deste Superior Tribunal consolidaram o entendimento de que, diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por Lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas (AGRG no HC n. 736.796/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/5/2022).
3. Agravo regimental não conhecido. (STJ; AgRg-HC 763.086; Proc. 2022/0249394-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 16/09/2022).

1. “
A revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 pela Lei nº 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.”
(AGRG no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). (...). (STJ; AgRg-HC 752.228; Proc. 2022/0196682-1; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022).

(...). 5.
Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas.
Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. Ribeiro Dantas, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 764.505; Proc. 2022/0257776-3; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022).

Nessa ordem de ideias e conforme diversos precedentes jurisprudenciais enunciam, o fato de a Lei nº 13.964/2019 ter consignado expressamente no § 5º, do art. 112, da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Tal circunstância, todavia, não nos permite concluir que tal descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida aos crimes previstos no
caput
e no § 1º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Ante o exposto e em consonância com a manifestação da douta Procuradoria de Justiça,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso, para determinar que seja retificado o cálculo do livramento condicional, para que conste a fração de 1/1 em relação à totalidade das penas, inclusive os crimes comuns.

É como voto.

Vitória, 4 de outubro de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.