Tribunal: TJES
Processo: 5010005-31.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prestação Pecuniária; Prestação de Serviços à Comunidade
Data de julgamento: 2023-03-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5010005-31.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMUEL LUZ OLIVEIRA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES.
RECURSO IMPROVIDO.

1. O Pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar um feito afetado da Primeira Turma, fixou a tese de que
“
A prescrição da pretensão executória, no que pressupõe quadro a revelar a possibilidade de execução da pena, tem como marco inicial o trânsito em julgado, para ambas as partes, da condenação”
(AI 794971 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021). Anterior divergência nos tribunais superiores foi superada pela c. Terceira Seção do STJ (AgRg no REsp n. 1.983.259/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 26/10/2022, DJe de 3/11/2022). Há julgados deste eg. TJES já alinhados com a nova realidade jurisprudencial.

2. O raciocínio jurídico que sustenta esse entendimento é o de que o art. 112, I, do Código Penal – fruto de reforma em 1984 – precisa ser reinterpretado à luz da Constituição de 1988, em especial após o julgamento das ADCs 43 e 44 (2019), por meio das quais, em nome do princípio da presunção de inocência, passou-se a exigir o trânsito em julgado da condenação para o início da execução da pena. Essa não era a realidade constitucional vigente quando da edição do dispositivo legal em comento, em que era regra a execução da pena a partir da decisão em 2ª instância, e, portanto, compatível com a dicção legal de que a prescrição da pretensão executória iniciava a partir do trânsito em julgado para a acusação.

3. Ontologicamente, o instituto da prescrição pressupõe a inércia do exercício de uma pretensão, e, portanto, enquanto não for possível executar a pena, não se fala em prescrição da pretensão executória. Portanto, enquanto não ocorrido o trânsito em julgado para ambas as partes, está latente a prescrição da pretensão punitiva (e seus respectivos marcos interruptivos), e não a prescrição da pretensão executória, posto que não há que se falar em reconhecimento da inércia na execução de uma pena ainda não definitiva.

4. Caso em que não houve decurso de lapso superior ao prazo prescricional.

5
.
Recurso
a que se nega provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5010005-31.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: SAMUEL LUZ OLIVEIRA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

22/03/2023

V O T

O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

PROFERIU VOTO.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA DE AZEVEDO:-

Acompanho

o voto divergente

do eminente Desembargador Helimar Pinto

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Nº
5010005-31
.2022.8.08.0000

AGRAVANTE :
SAMUEL LUZ OLIVEIRA

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, t
rata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
SAMUEL LUZ OLIVEIRA
,
inconformado com a
D
ecisão

de fls.
63 (evento 3529706)
,
proferida pel
a
MM. Ju
i
z
de Direito da
7
ª
Vara
Criminal de V
itória
– SEEU -
de Execuções Penais
, que, nos autos da execução penal n.: 2000336-98.2020.8.08.0024,
não
r
econheceu a prescrição r
equerida pela defesa do reeducando
.

Nas razões recursais
a defesa sustenta que ainda que a análise da ocorrência da prescrição da pretensão executória dependa do trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes, o termo inicial da prescrição executória começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para a acusação.

Afirma que deve ser acolhida a redação do art. 112, I, do Código Penal, ou seja, de que a prescrição tem seu início com a sentença condenatória para a acusação, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Sendo assim, estabelecida a reprimenda em 03 anos e 04 meses de reclusão, O PRAZO PRESCRICIONAL É DE 04 (QUATRO) ANOS, pela aplicação do art. 115 do CP, estando a pena, portanto, prescrita desde 17.09.2022.

Contrarrazões pelo
des
provimento do recurso
às
fls.
103/107 do evento 3529706.

Decisão do Juízo
a quo
mantendo a decisão impugnada
às fls
.
467/4
68;

Manifestação da Douta Procurador
ia
de Justiça pelo
i
m
provimento do recurso
nos termos
de fls. 111/112
do evento de número
3529706
.

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo a análise do mérito.

Verifico que a temática central da irresignação postulada está amparada n
a data de início de contagem do prazo prescricional. Sustenta a defesa que deve prevalecer a regra do artigo 112, II, do Código Penal, o Ministério Público, bem como o magistrado condutor do feito, sustentam que deve ser observada a manifestação do Supremo Tribunal Federal no que concerne ao tema 788.

P
rimeiramente entendo por dar destaque a
o que consta nos anais do STF sobre o tema em recente julgamento
:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO PARADIGMA QUE POSSA SER TIDA COMO DESRESPEITADA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. O MINISTRO RELATOR DO ARE 848.107/DF NÃO DETERMINOU A SUSPENSÃO NACIONAL DE TODOS OS PROCESSOS RELACIONADAS AO TEMA 788. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – II – Ainda não houve o julgamento do mérito do ARE 848.107/DF, de modo que não há decisão paradigma desta Corte que possa ser tida como desrespeitada. III – IV – V – Agravo regimental a que se nega provimento.Rcl 52755 AgR Órgão julgador: Segunda Turma Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 06/06/2022 Publicação: 08/06/2022

A
ssim, em que pese as fundamentações apresentadas pelo Ministério Público de Primeiro grau e pela Procuradoria de Justiça, o tema ainda não está acobertado pelo manto da coisa julgada, prevalecendo, portanto, a regra normativa expressa oriunda do Poder Legislativo que tomo a liberdade de citar:

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I -
do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação
, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

Esse é o entendimento desta corte:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA TERMO INICIAL TRÂNSITO EM JULGADO PARA ACUSAÇÃO INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 112 DO CÓDIGO PENAL RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO MATÉRIAS PREQUESTIONADAS - AGRAVO PROVIDO. 1. 2.
O termo inicial da prescrição executória se dá com o trânsito em julgado para a acusação, ainda que posteriormente tenha se operado o trânsito em julgado para a defesa, em observância à interpretação literal mais benéfica ao condenado da regra prevista no art. 112, inc. I, do Código Penal
. 3. 4. AGRAVO PROVIDO .
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210038574, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ,
Data de Julgamento: 01/06/2022, Data da Publicação no Diário: 08/06/2022.

Ultrapassado o ponto, entendo por adentrar ao contexto fático do recurso interposto, já que a defesa sustenta ter ocorrido tempo hábil a incidência da prescrição sobre o delito do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

O agravante foi condenado a 0
3
a
nos e 0
4
meses
de
reclusão
. Dou destaque para a certidão que expõe ter ocorrido o trânsito em julgado para o Ministério Público em
17/09/2018
.

Nos termos do art. 109 do Código Penal, devo analisar que a prescrição, no caso do apenamento fixado, superior a um ano de detenção, está regulado pelo inciso
I
V que dita:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1
o
do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I
V-
em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro
;

Desta forma, contata-se nos autos que não há incidência do artigo 110, segunda parte, do Código Penal, a aumentar o prazo prescricional, já que o recorrente não é reincidente. No mesmo contexto, destaco a aplicação do art. 115 do diploma, já que o mesmo era, ao tempo dos fatos menor de 21 anos.

Resta igualmente afastada a incidência do artigo 116, par. Único do CP, posto não haver prisão por outros crimes a serem consideradas.

Passo, portanto, a análise da contagem do prazo prescricional, constando nos autos que a sentença transit
ou
em julgado para o Ministério Público (art. 112, II, do CP) em
17/09/2018
, o que atrai a aplicação sobre o preceito condenatório
in concreto
fixado para o crime do artigo
3
12 d
o Código Penal
.

Desta forma, considerando a pena
in concreto
de 0
3
(
três)
ano
s
e 0
4
(
quatro
) meses de reclusão, a luz do art. 109, V, do Código Penal, extraio a incidência da prescrição executória da pena, nos termos do artigo 110, §1º, bem como da pena de multa a ela fixada a luz do art. 114, II, do mesmo diploma,
eis que considerada a regra do art. 115 do C.P
.

Portanto, entendo que ocorreu a prescrição da pretensão executória, uma vez que já se passaram mais de 0
4
(
quatro
) anos do trânsito em julgado para a acusação.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e LHE DOU PROVIMENTO, para declarar extinta a punibilidade do agravante
.

É como voto.

VOTO VENCEDOR
VOTO
(
V
ISTA
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Rememoro que se trata de Agravo em Execução Penal interposto por
SAMUEL LUZ OLIVEIRA
em face da r. Decisão, por meio da qual fora indeferido o pedido de reconhecimento da extinção de punibilidade, em razão da inocorrência da prescrição da pretensão executória.

O debate submetido a julgamento é repetitivo e eminentemente de direito, consistindo em definir
se
o termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória da pena
é o trânsito em julgado para a acusação

ou

para ambas as partes
.

Com efeito, é cediço que a matéria teve sua
repercussão geral
reconhecida pelo c. Supremo Tribunal Federal em
2014
, estando pendente de julgamento sob o Tema nº 788 (ARE 848.107/DF, Relator(a): DIAS TOFFOLI).

Nesse período, estabeleceu-se certa divergência nos tribunais superiores. O Pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,

ao julgar um feito afetado da Primeira Turma, fixou a tese de que
“
A prescrição da pretensão executória, no que pressupõe quadro a revelar a possibilidade de execução da pena, tem como marco inicial o trânsito em julgado,
para ambas as partes
, da condenação”
(AI 794971 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021).

O raciocínio jurídico que sustenta esse entendimento é o de que o art. 112, I, do Código Penal – fruto de reforma em 1984 – precisa ser reinterpretado à luz da Constituição de 1988, em especial após o julgamento das ADCs 43 e 44 (2019), por meio das quais, em nome do princípio da presunção de inocência,
passou-se a exigir o trânsito em julgado da condenação para o início da execução da pena.

Essa não era a realidade constitucional vigente quando da edição do dispositivo legal em comento,
em que era
regra
a execução da pena a partir da decisão em 2ª instância, e, portanto, compatível
com
a dicção legal de que a prescrição da pretensão executória iniciava a partir do trânsito em julgado para a acusação
(RHC 62948, Relator(a): FRANCISCO REZEK, Segunda Turma, julgado em 21/06/1985).

A partir dessa
reinterpretação histórico-sistemática
, o Plenário do STF ressaltou que, ontologicamente, o instituto da prescrição pressupõe a inércia do exercício de uma pretensão, e, portanto,
enquanto não for possível executar a pena, não
se
fala em prescrição da pretensão executória
, pois, nas palavras do Min. Roberto Barroso
“estar-se-ia punindo o estado pela inação quando não poderia agir, ou seja, a prescrição somente se aplica em caso de não ser exercida a tempo a pretensão executória estatal”
1
.

Portanto, enquanto não ocorrido o trânsito em julgado para ambas as partes, está latente a prescrição da pretensão punitiva (e seus respectivos marcos interruptivos), e não a prescrição da pretensão executória, posto que não há que se falar em reconhecimento da inércia na execução de uma pena ainda não definitiva.

Não ignoro que, em primeiro momento, houve uma certa resistência por parte do c. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA em adotar esse posicionamento, entendendo que o início do prazo da prescrição executória se dá
a partir do trânsito em julgado para a acusação,
tendo em vista a literalidade do art. 112, inciso I, do Código Penal, que passara ilesa a diversas reformas pós-Constituição de 1988, sendo, inclusive, mais benéfica ao réu.
Esse é o entendimento que vinha encampando,
até então, alinhado com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça
.

Ocorre que essa divergência foi recentemente
superad
a
pela c. Terceira Seção do STJ – órgão que abrange ambas as turmas criminais daquele Sodalício – que, por ampla maioria (8x1),
alinhou-se ao posicionamento adotado pelo STF
, dizendo que
“por já ter havido manifestação do Plenário da Suprema Corte sobre a controvérsia e em razão desse entendimento estar sendo adotado pelos Ministros de ambas as turmas do STF, essa orientação deve passar a ser aplicada nos julgamentos do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que não há mais divergência interna naquela Corte sobre o assunto”,
isto é, de que
“o dies a quo para a contagem da prescrição da pretensão executória é o trânsito em julgado para
ambas as partes
”
(AgRg no REsp n. 1.983.259/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 26/10/2022, DJe de 3/11/2022).

Vale mencionar que, até mesmo o e. Min. Jorge Mussi, que ficara vencido naquele julgamento da Terceira Seção do STJ,
já se curvou ao entendimento do Órgão
, proferindo decisões monocráticas nesse sentido (AgRg no HC n. 757.529, Ministro Jorge Mussi, DJe de 19/12/2022; HC n. 773.477, Ministro Jorge Mussi, DJe de 16/12/2022).

Ademais, há julgados deste eg.
TJES
já alinhados com a nova realidade jurisprudencial (AgExPe nº 5007966-61.2022.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Rel.: Des. Pedro Valls Feu Rosa – Rel.: Des. Subst. Rogério Rodrigues Almeida, julgado em 16/11/2022; AgExPe nº 5010460-93.2022.8.08.0000, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Rel.: Des. Helimar Pinto – Rel.: Des. Subst. Rodrigo Ferreira Miranda, julgado em 15/02/2023).

Portanto, em nome do ideal de uniformização e integridade da jurisprudência, e, tendo em vista a coerência dos fundamentos jurídicos explicitados pelos tribunais superiores, rogo vênia para modificar o posicionamento por mim adotado até então, a fim de acolher o entendimento de que o termo inicial para a prescrição da pretensão executória é o
trânsito em julgado para
ambas as partes.

No caso vertente, o trânsito em julgado para ambas as partes ocorreu em
19
/
4
/201
9
(Id. 3529704, pp. 04-05), de modo que, até a presente data, não decorreu o prazo prescricional de
0
4
(
quatro
) anos,
incidente sobre a pena de
0
3
(
três
) anos
e 04 (quatro) meses
d
e reclusão,
após a redução à
metade
, em razão da menoridade relativa (artigos 109 e 115, do Código Penal).

Arrimado nas considerações ora tecidas, rogando vênia ao e. Relator e a quem possa pensar de forma diversa, inauguro divergência, para
N
EG
AR
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto, respeitosamente.

1
Íntegra do Voto na AI 794971 AgR. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=756283665. Acesso em 20mar2023. p. 27.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
EMENTA
DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Helimar Pinto.