Tribunal: TJES
Processo: 0009971-65.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DE MANDADO. CONSENTIMENTO DISPENSÁVEL. CRIME PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIGURADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A OITO ANOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
Não padece de nulidade o ingresso em domicílio decorrente de cumprimento de mandado, no período diurno, diante de fundadas razões, ou seja, indícios concretos da prática de crime permanente. Precedentes.

2.
Os depoimentos policiais, harmônicos com o conjunto probatório, se revestem de fé pública, tornando-se meio de prova válido e apto a sustentar eventual condenação. Precedentes.

3.
Conjunto probatório apto a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de afastar a ilicitude do ato, fato que não ocorreu na hipótese dos autos.

4.
É impossível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, nas hipóteses de condenação pela prática do delito de associação para o tráfico. Isto porque a não dedicação à atividade criminosa constitui um dos critérios cumulativos para o reconhecimento da benesse, mas também se insere no tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas. Precedentes.

5.
Incabível a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena de reclusão, ou a sua substituição por restritivas de direitos, quando a privação de liberdade tem prazo superior a oito anos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0009971-65.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAYCON MARCELO DIAS OLIVEIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DE MANDADO. CONSENTIMENTO DISPENSÁVEL. CRIME PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIGURADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A OITO ANOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
Não padece de nulidade o ingresso em domicílio decorrente de cumprimento de mandado, no período diurno, diante de fundadas razões, ou seja, indícios concretos da prática de crime permanente. Precedentes.

2.
Os depoimentos policiais, harmônicos com o conjunto probatório, se revestem de fé pública, tornando-se meio de prova válido e apto a sustentar eventual condenação. Precedentes.

3.
Conjunto probatório apto a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de afastar a ilicitude do ato, fato que não ocorreu na hipótese dos autos.

4.
É impossível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, nas hipóteses de condenação pela prática do delito de associação para o tráfico. Isto porque a não dedicação à atividade criminosa constitui um dos critérios cumulativos para o reconhecimento da benesse, mas também se insere no tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas. Precedentes.

5.
Incabível a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena de reclusão, ou a sua substituição por restritivas de direitos, quando a privação de liberdade tem prazo superior a oito anos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

SESSÃO: 12/04/2023

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009971-65.2020.8.08.0048

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Trata-se de apelação interposta por
Ícaro Ferreira Wanzeller e Maycon Marcelo Dias
, em razão da sentença prolatada pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca da Serra, que os considerou como incursos nas figuras tipificadas nos
artigos 33, caput e 35 da Lei n.º 11.343/06
, condenando-os, respectivamente, às penas de
11 (onze) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa e 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa,
ambos em regime inicial fechado.

Ícaro Ferreira Wanzeller
, em síntese, aduz a nulidade das provas angariadas com a invasão de domicílio, além de pleitear a absolvição por inexistência de provas.
Maycon Marcelo Dias
, por sua vez, pugna pela incidência na norma insculpida pelo §4º do art. 33 da Lei n° 11.343/06, a absolvição da imputação relativa ao art. 35 do referido diploma, com a respectiva substituição da reprimenda nos moldes do art. 44 do CP.

Contrarrazões nos autos.

A douta Procuradoria de Justiça opina no sentido de que seja
negado provimento ao recurso.

É, no essencial, o relatório.
À revisão
, por disposição legal.

*

O SR. ADVOGADO AILTON RIBEIRO DA SILVA:-

Boa tarde a todos.

Cumprimento ao Excelentíssimo Desembargador Fernando Zardini. É uma honra estar perante Vossa Excelência mais uma vez, parabenizando-o agora aqui na Primeira Câmara Criminal. Nesse ano de 2023 é a nossa primeira sustentação. Nós já fizemos outras em anos anteriores. É uma honra estar aqui sendo presidido pelo senhor.

Cumprimento também o nosso douto Relator desse processo, doutor Willian Silva. É uma honra. E agradecer ao senhor por ter me recebido por duas vezes em seu gabinete, como sempre muito solícito e esse caso é muito especial e as pessoas saberão por quê. Muito obrigado por aquelas ocasiões.

Cumprimento também os nobres desembargadores, doutor Éder, doutora Rachel. Receba os meus cumprimentos também nessa tarde. É um prazer enorme conhecer os senhores aqui na Primeira Câmara Criminal.

Cumprimento os servidores da Justiça, o douto Procurador, doutor Sócrates. Uns dois anos que eu não via o senhor, mais ou menos. É uma honra estar aqui também. Receba os meus cumprimentos.

Servidores da Justiça então, a Luciana. Que alegria poder voltar a essa casa aqui e revê-la bem. Obrigado por ter atendido o meu pedido naquela ocasião.

Cumprimento também as taquígrafas, que aqui tem muito trabalho. É uma honra estar com vocês, recebam os meus cumprimentos.

Cumprimento também os guerreiros nobres advogados criminalistas que lutam como verdadeiros gladiadores para poder defender os seus assistidos, os seus clientes. Recebam os meus cumprimentos.

Cumprimento também a minha esposa Silvana, que está aqui, advogada, que veio me acompanhar nessa tarde. Muito obrigado. Receba meus cumprimentos.

E a dona Regina Wanzeller, que é a mãe do apelante, que aqui se encontra, e agradeço por ter me contratado na defesa do seu filho.

Coaduno também com aquilo que o nobre Desembargador Willian falou sobre o partimento, o perdimento, que possamos dizer assim, do nobre Ministro Sanseveriano, que faleceu no sábado, e que sua família possa estar assistida e possa ser consolada por Deus, com tamanha perda.

Senhores desembargadores, eu preciso falar um pouco sobre o fato.

O direito, os senhores já sabem, mas eu preciso falar do que aconteceu nesse processo aqui.

E para isso, eu peço um pouquinho da atenção dos senhores, sei que são muito solícitos quanto a isso, mas nesse caso aqui, eu nunca vi uma aberração jurídica desse tamanho.

Trata-se de uma busca e apreensão feita na casa do apelante. Mas quando os policiais chegaram lá, encontraram aquela senhora ali, dona Regina Wanzeller, cuidando do seu irmão tetraplégico, trabalhando. E com um mandado de busca e apreensão, eles tiveram a legitimidade para entrar na casa. E assim o fizeram.

Ao revirarem toda a casa, não foram encontradas drogas, armas, não foi encontrado nada de ilícito na casa, objeto de mandado de busca e apreensão. Ponto.

Só que a dona Regina, com ilibado caráter, diz para os policiais: “Meu filho não está aqui, meu filho está no endereço tal”. Que era um bairro próximo.

Os policiais partiram para lá, doutor Willian Silva, e arrombaram a casa, invadiram o apartamento, sem ter mandado de busca e apreensão. Simplesmente entram no apartamento, violam o asilo protegido pela nossa constituição, reviram a casa toda e não encontram absolutamente nada de ilícito.

Aliás, para não dizer que encontrou nada de ilícito, foi encontrada uma bucha de maconha dentro da geladeira, para ser muito leal ao processo.

Ato contínuo, pegam o apelante e conduzem para a delegacia, e quando chegam na delegacia tem uma outra pessoa lá, presa com drogas, com coisas ilícitas, que, pressionado pelo delegado, diz assim: “Olha, eu compro essa droga aí. Mas você compra de quem? Ah, eu compro dos traficantes, eu não posso falar o nome”.

Nisso, o apelante chega. E quem é que chega junto com o apelante?

Esse defensor.

Quando eu vi o depoimento do outro correu, eu falei: “Não é possível que isso aqui está acontecendo”. O delegado, simplesmente, ouve o correu, ouve o apelante, que nega veementemente a participação ou envolvimento com o tráfico de drogas, autua no artigo 33, autua no artigo 35 e autua no artigo 12.

E abro um parêntese aqui para falar sobre o artigo 12. Foi uma munição que foi encontrada na casa da dona Regina, que fora encontrada dentro de um carro, porque eles são proprietários de um lava-jato.

Mas isso não vem ao caso aqui, é só uma questão para abrir o parêntese, mas entrar aqui dentro do processo da sustentação em si. O que nós estamos fazendo aqui hoje? Para alegar, preliminarmente, duas causas de pedir aqui, doutor Willian. E a primeira causa é a violação domiciliar.

Por que foi violado o domicílio?

O mandado de busca e apreensão, que era para um endereço, mas agora, foi em outro lugar, com claro desvio de finalidade, invadem a casa do apelante e conduzem o mesmo para a delegacia, conforme já foi falado.

Foi uma violação domiciliar.

E eu quero dizer para os senhores, peço vênia para poder dizer que no HC 747170 do STJ, como consigna o acórdão impugnado:

“O mandado foi cumprido em endereço diverso daquele que constava na decisão judicial e, no mandado de busca e apreensão, os policiais, ao se depararem com a informação de que indivíduos, alvo da constrição, não mais ali residiam, deveriam retornar o instrumento ao cartório, sem cumprimento, a fim de que fosse utilizado o endereço do paciente, cumprindo-se, a posteriori, adequadamente, a medida”.

O que ele está dizendo aqui? O Ministro está dizendo o seguinte. Foi cumprir o mandado de busca e apreensão na casa da dona Regina, o apelante lá não se encontrava? Voltasse com o mandado para a delegacia, fizesse novas diligências, pedisse ao Juiz para que ele determinasse então um novo mandado para o endereço onde o apelante se encontrava.

É isso que o Ministro está dizendo. Mas não foi isso que aconteceu.

Continuando então. A doutrina vai um pouco mais além. A doutrina diz que se um rei, e dá um exemplo muito claro, se ele for apanhado de repente por uma chuva e tiver uma choupana em determinado lugar, de um súdito que seja, o rei não pode entrar lá, porque senão ele vai estar violando o asilo daquele súdito.

Agora, nós vamos mais, ver o que os policiais deveriam fazer aqui então?

O STJ já vem decidindo há muito tempo, os senhores sabem que o policial deve pegar por escrito a autorização para entrar na casa, deve até filmar. E nós vemos no HC 598-051 de São Paulo, do Ministro Schietti, que ele fala assim:

“O consentimento do morador na entrada dos policiais do imóvel, será válido apenas por documento escrito e ainda se for registrado em gravação audiovisual. Ausente a comprovação de que a autorização do morador foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar, e, consequentemente, toda a prova dela deve ser anulada”.

Então, a preliminar aqui é nesse sentido.

E eu tenho mais uma aqui, só para a gente já partir para o mérito, de que no Agravo Regimental, no HC 795:

“O cumprimento do mandado de prisão em desfavor do paciente, ora agravado, não justifica a realização de busca na sua residência, tão pouco a busca pessoal por entorpecentes, procedimentos que demandam justa causa anterior, autorização judicial expressa, autorização explícita e espontaneamente do réu. O que não ocorreu no caso”.

Então, senhores, o que dizer aqui?

Primeira coisa. Esse processo deve ser anulado por esse tribunal. Porque se não for anulado aqui, vai ser anulado no STJ e nós vamos movimentar essa máquina pública, mais uma vez gastar o nosso dinheiro para bater na porta do Ministro e dizer: “Ministro, olha aqui, olha o que está acontecendo no TJES”. E ele deverá, segundo a Quinta Turma e a Sexta Turma, anular esse processo. E vamos gastar mais dinheiro.

Então, preliminarmente, é isso.

O que vamos dizer então do mérito?

O artigo 33 compõe 18 verbos, que eu não preciso falar aqui para os senhores. Mas qual é o verbo que o apelante se encontra? Ele importou, exportou, remeteu, preparou, produziu, fabricou, adquiriu, vendeu, expôs à venda, ofereceu, teve em depósito, transportou, trouxe consigo, guardou, prescreveu, ministrou e entregou a consumo? Ele não se enquadra no tráfico de drogas, no artigo 33.

E aqui eu trago, do doutor Pedro Valls, uma decisão, no processo 0022261-88.2015, uma apelação onde ele diz que:

“A ausência da prova produzida em Juízo não foi suficiente para infundir a certeza de que o apelante praticou o delito do tráfico de drogas, descrito no artigo 33, da lei nº 11.343”.

É imperiosa a reforma na sentença.

E trago também, doutor Willian Silva, uma decisão do senhor com relação ao tráfico de drogas:

“Não havendo um juízo cristalino de certeza capaz de importar a perpetração da prática das condutas noticiadas nos autos, faz necessária a absolvição por imperiosa aplicação do
indubio pro réu”
. Está aqui uma decisão.

Então trago duas decisões para absolver o paciente, caso a preliminar seja rejeitada.

E agora nós vamos falar do artigo 35. O que dizer então da associação ao tráfico? O crime de associação para o tráfico é crime de concurso necessário, o que também não restou demonstrado nos autos. Por quê? Duas coisas básicas. Estabilidade e permanência. Rechaçada por esse tribunal. Não houve investigação prévia, não houve campana, não teve escuta telefônica. E aí coloca-se o apelante no artigo 35, na associação criminosa, sem todos esses argumentos.

E eu trago outro julgado, doutor Willian Silva, na Apelação nº 0016234-60.2013.8.08.0048, dizendo:

“Inexistem nos autos, provas suficientes de que os réus mantinham vínculo permanente para a traficância ilícita de entorpecentes, razão pela qual, deve ser absolvido o apelante em relação ao artigo 35 da lei nº 11.343”.

E aqui eu encerro, da seguinte forma.

A injustiça feita em qualquer lugar, como disse Martin Luther King, é uma ameaça à justiça em um lugar qualquer. E ele ainda diz mais: “O que me incomoda não é o grito dos maus, é o silêncio dos bons”.

Então os senhores tem o poder hoje de anular esse processo, por conta das preliminares arguidas, que foi a violação domiciliar e a não ausência da flagrância. E se prosseguir no mérito, não tem a prova cabal que o apelante participava do tráfico de drogas, quiçá, do art. 35 da associação, muito menos isso.

Então, senhores, conforme o HC 755976 do Rio de Janeiro, do STJ:

“Verifica-se dos excertos acima colacionados que as instâncias ordinárias destoaram da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que não restaram demonstradas a estabilidade e a permanência da associação, necessários para a configuração do delito previsto no art. 35”.

Assim, essa defesa requer a Vossa Excelência, que seja conhecido e provido este recurso, seja anulado todo o processo, por violação domiciliar e do não estado flagrancial. Subsidiariamente, seja absolvido dos artigos 33 e 35, e assim, que seja expedido o alvará de soltura.

Nesses termos, esse humilde defensor, pedindo perdão aqui por algum excesso na voz, pede que Vossas Excelências. O voto está pronto. Mas se for o voto negativo, que Vossas Excelências, os dois desembargadores que irão julgar, possam destoar, divergir e assim, deferir o pedido da defesa.

Nesses termos, agradeço. Muito obrigado!

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta por
Ícaro Ferreira Wanzeller e Maycon Marcelo Dias
, em razão da sentença prolatada pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca da Serra, que os considerou como incursos nas figuras tipificadas nos
artigos 33, caput e 35 da Lei n.º 11.343/06
, condenando-os, respectivamente, às penas de
11 (onze) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa e 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, ambos em regime inicial fechado.

Narra a denúncia que, às 06h20min do dia 24 de julho de 2020, na Rua Pelotas, nº 35, Barcelona, Serra/ES, policiais civis cumpriram mandado de busca e apreensão na residência de Maycon, que desde já confessou que
armazenava drogas
e permitiu a entrada dos agentes. Dentro do local, foram localizados
160 pinos de cocaína, 10 pedras de crack, 15 buchas de maconha, um saco contendo 15 quilos de magnésio e 5 potes de ácido bórico
, além de R$ 197,00 em espécie e um telemóvel. Em relação aos
entorpecentes, embalados e preparados para a mercância
, Maycon disse que
“Queijeiro” (alcunha de Ícaro), chefe do tráfico no bairro, constantemente fornecia drogas e recolhia o dinheiro proveniente da venda
, de forma que atuava como
gerente do tráfico
para Ícaro.

Nesse ínterim, outra equipe de agentes civis se dirigiu à Rua Ouro Preto, nº 52, no mesmo bairro, em cumprimento de outro mandado, visto que era o endereço de
Ícaro, apontado como chefe do tráfico na região
. Por sua vez, foram recebidos pela mãe de Ícaro e localizaram no quarto do apelante
uma munição e uma caixa com anotações relativas à traficância
. Logo, foram informados pela genitora de que Ícaro já não residia no imóvel, mas no bairro Colina de Laranjeiras.

Em seguida, os policiais realizaram cerco na residência de Ícaro que, em resposta à presença da guarnição, arremessou seu aparelho celular pela janela, de modo que a equipe policial prontamente ingressou no domicílio. No imóvel, encontraram
duas buchas de maconha
e R$ 700,00 em espécie, além de constatarem que o apelante tinha dois carros.

Por consequência, foi prolatada a sentença condenatória ora impugnada.

Inicialmente,
Ícaro
pleiteia o reconhecimento de suposta
nulidade das provas
obtidas por meio do ingresso em domicílio, pelos policiais.
Sem razão.

Digo isso porque, ao longo do inquérito, restou nítido que as entradas nos respectivos endereços, transcritos na exordial, foram efetuadas
em cumprimento de ordem judicial devidamente fundamentada
– conforme determina o
artigo 240, § 1º, do CPP
– e, de fato, juntada aos autos (folhas 55/56). Para além destas abordagens, a incursão no apartamento de Ícaro foi precedida de elementos que evidenciavam a prática dos crimes imputados. Frise-se, aliás, que todos os ingressos ocorreram
no período diurno
, sendo
dispensável o consentimento prévio
dos moradores, pela leitura expressa do
artigo 245,
caput
e § 2º, do CPP
.

A despeito do que sustenta, haviam
indícios concretos da atuação de Ícaro como chefe de tráfico
ao longo das diligências – a exemplo das anotações apreendidas e do arremesso do celular no momento da ação policial, o que ensejou a constatação do flagrante e a entrada dos agentes. Não é de mais lembrar, o delito de tráfico constitui
crime permanente
e a prática, em tese, de qualquer um de seus núcleos previstos no tipo
já caracterizaria o estado de flagrância
. Assim entende o Superior Tribunal de Justiça:

[...] 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro,
ou, durante o dia, por determinação judicial
.

[...] 4. Assim,
antes mesmo de ingressar nos domicílios, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes o bastante
, externalizados em atos concretos, que fizeram surgir a desconfiança de que, naqueles lugares,
estaria havendo a possível prática do delito de tráfico de drogas, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso
. (AgRg no HC 748.847/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2023, DJe 09/03/2023)

De todo modo, não há ilegalidade na abordagem, tal como os elementos de prova que deles se originaram.

No mérito, Ícaro aduz a
absolvição
, supostamente fundada na ausência de provas da prática de
narcotráfico
e/ou de
associação
. Maycon também requer a
absolvição
do crime do
artigo 35 da Lei de Drogas
. Essas pretensões, contudo,
não merecem prosperar
.

A
materialidade
e a
autoria
consistem em boletins unificados às folhas 11/14, 26/28 e 31/34, autos de apreensão às folhas 22/23 e 44/45, fotografia de folhas 50/51, auto de arrecadação à folha 57, laudo toxicológico às folhas 202/203 e toda a prova oral produzida em juízo.

Ouvido em juízo,
o PC Elson do Nascimento Filgueiras
relatou (termo à folha 249) que, por ocasião das diligências, Maycon
admitiu que traficava no bairro, e entregou o ilícito
. Segundo o agente, os entorpecentes consistiam em
maconha e “bastantes pinos” de cocaína
, e Maycon disse que
a droga era entregue por Ícaro
, conforme informações do DENARC. Na residência de Ícaro, a primeira reação em face da presença policial foi
lançar o celular pela janela
, ao que o cerco policial ingressou no local e encontrou
maconha
na geladeira e R$ 700,00 reais. Disse ainda, que outra guarnição havia entrado na casa dos pais de Ícaro e encontrado
anotações do tráfico e munição
, além de contar com informações dos moradores de que
o apelante era o chefe do tráfico em Barcelona
. No ensejo, reiterou a afirmação de Maycon no sentido de que
a droga pertencia a Ícaro
, o qual aparecia habitualmente no bairro
para entregar as drogas e recolher o dinheiro
.

Também em juízo,
o PC Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha
esclareceu (folhas 272/273) que, na casa da genitora de Ícaro, havia
a munição e as anotações
no quarto do apelante, fato este confirmado pela mesma por ocasião da diligência. Disse ainda, que outra guarnição viu o apelante lançar o telemóvel, e que na sua residência em Colina de Laranjeiras haviam
duas buchas de maconha
e valores em espécie. Para além disso, afirmou que conhecia Ícaro de outros fatos, pois o apelante
trazia a droga para Barcelona e, após, recolhia o dinheiro
e se refugiava no local onde foi abordado. Segundo o agente,
Maycon era subordinado e vendia drogas para Ícaro, e eles tinham uma boca de fumo em Barcelona, de modo que Maycon ficava com um percentual dos lucros repassados a Ícaro, em associação que já durava ao menos 45 dias
. Adicionalmente, disse que Ícaro figurou em uma interceptação telefônica
em 2017, por compra de drogas
, e que já viu o apelante
junto a Quinzinho, Beijo e outro traficante, todos fornecedores, distribuidores de Ícaro
.

Os depoimentos policiais
são elementos de prova que
têm o condão de sustentar a condenação criminal
, em razão da fé pública de que desfrutam as autoridades e enquanto harmônicos com as demais provas nos autos. Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AgRg no HC 782.347/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe 28/11/2022)

Na mesma ocasião,
os apelantes foram interrogados
, ao que
Ícaro Ferreira Wanzeller
respondeu (folha 273) que não arremessou o celular e que as duas buchas de maconha na geladeira eram para seu uso. Em seguida, disse que arremessou o celular porque tinha fotos íntimas com sua esposa e contatos de usuários de maconha. Alegou que a munição na casa de sua mãe foi encontrada em um carro, enquanto desempenhava atividade de lava-jato, a que atribuiu as anotações apreendidas. Também disse que conhecia Maycon de vista, e que o dinheiro apreendido era de um auxílio da esposa.

Maycon Marcelo Dias
, por sua vez, respondeu (folhas 273/274) que passava dificuldades na pandemia, pelo que aceitou a proposta de traficar drogas, que lhe rendiam 200 reais por semana, já na segunda semana da atuação. Disse que mantinha ácido bórico e magnésio em casa para pagar o aluguel e alimentar a filha, e que a droga que possuía era fornecida por Baiano, que provavelmente faleceu em cárcere.

Não obstante, as alegações defensivas em juízo
destoam das versões em sede policial
. Nelas, por exemplo, Maycon aponta Ícaro como bem sucedido gerente do tráfico, além de expressar
temor de represália de outros traficantes
, o que constitui motivo de alteração das declarações. Ícaro, por sua vez, havia declarado que comprava e vendia carros como meio de subsistência, e que a munição apreendida lhe pertencia, pois já teve arma de fogo, além de que já foi preso junto a Maycon.

Outrossim, as narrativas de que os apelantes traficavam em associação
são corroboradas pelas provas coligidas
, a exemplo das anotações de Ícaro, em que
consta a alcunha “Maikin” (referindo-se ao apelante Maycon) junto a valores altos
. Há, portanto,
elementos nítidos da traficância associada
.

Dessa forma,
são imperativas as condenações
dos apelantes, tanto pela prática do
narcotráfico
, quanto pela
associação
permanente de que se valeram para a atividade
(artigos 33 e 35 da Lei de Drogas)
.

O apelante Maycon aduz ainda, a possibilidade de
aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado
. Porém, este pedido
tampouco merece acolhimento
, visto que a condenação pelo delito de associação para o tráfico, naturalmente,
obsta o cumprimento dos critérios do privilégio
. Assim se orienta a jurisprudência da Corte Superior:

[...] V -
Mantida a condenação
do paciente
pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor
por ausência de preenchimento dos requisitos legais,
nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a
exigência de
demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico
para a configuração do referido delito. (AgRg no HC 660.248/RJ, Rel. Ministro MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2023, DJe 14/02/2023)

Destarte,
deixo de aplicar a minorante
, em observância dos termos do
artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
.

Mantida a condenação pelos crimes de associação ao tráfico, incabível o redimensionamento do regime prisional, que deverá ser mantido no
fechado (CP, artigo 33, § 2º,
a)
.

Por fim, ficam
prequestionados
os dispositivos legais invocados pelas partes, para fins de acesso aos Tribunais Superiores.

Por todo o exposto, conheço dos recursos para, no mérito,
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, na esteira da douta Procuradoria de Justiça.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Eu cumprimento o Dr. Ailton Ribeiro. É um prazer revê-lo. Sei da forma aguerrida e bem objetiva que faz as suas defesas.

Recebi com antecipação o voto do eminente Desembargador Willian Silva, na medida em que Vossa Excelência ia sustentando, alguns pontos eu estava aqui consultando. E vejo que a fundamentação trazida por Sua Excelência no seu arrazoado, segue a linha de entendimento que nós, particularmente, temos adotado aqui, não apenas nesta câmara, mas também por ocasião da nossa participação na segunda câmara.

Em face desses argumentos, eu estou acompanhando Sua Excelência na integralidade.

*

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Eu recebi o voto antecipadamente, cumprimentando o ilustre advogado, mas eu estou votando no mesmo sentido.

*

O SR. ADVOGADO AILTON RIBEIRO DA SILVA:-

Excelência, uma questão de ordem.

Eu peço as notas taquigráficas, por gentileza, da forma que foi sustentado aqui pela defesa.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Perfeitamente. Serão providenciadas, tão logo estejam prontas, Vossa Excelência terá acesso.

*

ts*

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0009971-65.2020.8.08.0048

APELANTE: MAYCON MARCELO DIAS OLIVEIRA, ICARO FERREIRA WANZELLER

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta por
Ícaro Ferreira Wanzeller e Maycon Marcelo Dias
, em razão da sentença prolatada pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca da Serra, que os considerou como incursos nas figuras tipificadas nos
artigos 33, caput e 35 da Lei n.º 11.343/06
, condenando-os, respectivamente, às penas de
11 (onze) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa e 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, ambos em regime inicial fechado.

Narra a denúncia que, às 06h20min do dia 24 de julho de 2020, na Rua Pelotas, nº 35, Barcelona, Serra/ES, policiais civis cumpriram mandado de busca e apreensão na residência de Maycon, que desde já confessou que
armazenava drogas
e permitiu a entrada dos agentes. Dentro do local, foram localizados
160 pinos de cocaína, 10 pedras de crack, 15 buchas de maconha, um saco contendo 15 quilos de magnésio e 5 potes de ácido bórico
, além de R$ 197,00 em espécie e um telemóvel. Em relação aos
entorpecentes, embalados e preparados para a mercância
, Maycon disse que
“Queijeiro” (alcunha de Ícaro), chefe do tráfico no bairro, constantemente fornecia drogas e recolhia o dinheiro proveniente da venda
, de forma que atuava como
gerente do tráfico
para Ícaro.

Nesse ínterim, outra equipe de agentes civis se dirigiu à Rua Ouro Preto, nº 52, no mesmo bairro, em cumprimento de outro mandado, visto que era o endereço de
Ícaro, apontado como chefe do tráfico na região
. Por sua vez, foram recebidos pela mãe de Ícaro e localizaram no quarto do apelante
uma munição e uma caixa com anotações relativas à traficância
. Logo, foram informados pela genitora de que Ícaro já não residia no imóvel, mas no bairro Colina de Laranjeiras.

Em seguida, os policiais realizaram cerco na residência de Ícaro que, em resposta à presença da guarnição, arremessou seu aparelho celular pela janela, de modo que a equipe policial prontamente ingressou no domicílio. No imóvel, encontraram
duas buchas de maconha
e R$ 700,00 em espécie, além de constatarem que o apelante tinha dois carros.

Por consequência, foi prolatada a sentença condenatória ora impugnada.

Inicialmente,
Ícaro
pleiteia o reconhecimento de suposta
nulidade das provas
obtidas por meio do ingresso em domicílio, pelos policiais.
Sem razão.

Digo isso porque, ao longo do inquérito, restou nítido que as entradas nos respectivos endereços, transcritos na exordial, foram efetuadas
em cumprimento de ordem judicial devidamente fundamentada
– conforme determina o
artigo 240, § 1º, do CPP
– e, de fato, juntada aos autos (folhas 55/56). Para além destas abordagens, a incursão no apartamento de Ícaro foi precedida de elementos que evidenciavam a prática dos crimes imputados. Frise-se, aliás, que todos os ingressos ocorreram
no período diurno
, sendo
dispensável o consentimento prévio
dos moradores, pela leitura expressa do
artigo 245,
caput
e § 2º, do CPP
.

A despeito do que sustenta, haviam
indícios concretos da atuação de Ícaro como chefe de tráfico
ao longo das diligências – a exemplo das anotações apreendidas e do arremesso do celular no momento da ação policial, o que ensejou a constatação do flagrante e a entrada dos agentes. Não é de mais lembrar, o delito de tráfico constitui
crime permanente
e a prática, em tese, de qualquer um de seus núcleos previstos no tipo
já caracterizaria o estado de flagrância
. Assim entende o Superior Tribunal de Justiça:

[...] 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro,
ou, durante o dia, por determinação judicial
.

[...] 4. Assim,
antes mesmo de ingressar nos domicílios, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes o bastante
, externalizados em atos concretos, que fizeram surgir a desconfiança de que, naqueles lugares,
estaria havendo a possível prática do delito de tráfico de drogas, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso
. (AgRg no HC 748.847/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2023, DJe 09/03/2023)

De todo modo, não há ilegalidade na abordagem
, tal como os elementos de prova que deles se originaram.

No mérito, Ícaro aduz a
absolvição
, supostamente fundada na ausência de provas da prática de
narcotráfico
e/ou de
associação
. Maycon também requer a
absolvição
do crime do
artigo 35 da Lei de Drogas
. Essas pretensões, contudo,
não merecem prosperar
.

A
materialidade
e a
autoria
consistem em boletins unificados às folhas 11/14, 26/28 e 31/34, autos de apreensão às folhas 22/23 e 44/45, fotografia de folhas 50/51, auto de arrecadação à folha 57, laudo toxicológico às folhas 202/203 e toda a prova oral produzida em juízo.

Ouvido em juízo,
o PC Elson do Nascimento Filgueiras
relatou (termo à folha 249) que, por ocasião das diligências, Maycon
admitiu que traficava no bairro, e entregou o ilícito
. Segundo o agente, os entorpecentes consistiam em
maconha e “bastantes pinos” de cocaína
, e Maycon disse que
a droga era entregue por Ícaro
, conforme informações do DENARC. Na residência de Ícaro, a primeira reação em face da presença policial foi
lançar o celular pela janela
, ao que o cerco policial ingressou no local e encontrou
maconha
na geladeira e R$ 700,00 reais. Disse
ainda, que outra guarnição havia entrado na casa dos pais de Ícaro e encontrado
anotações do tráfico e munição
, além de contar com informações dos moradores de que
o apelante era o chefe do tráfico em Barcelona
. No ensejo, reiterou a afirmação de Maycon no sentido de que
a droga pertencia a Ícaro
, o qual aparecia habitualmente no bairro
para entregar as drogas e recolher o dinheiro
.

Também em juízo,
o PC Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha
esclareceu (folhas 272/273) que, na casa da genitora de Ícaro, havia
a munição e as anotações
no quarto do apelante, fato este confirmado pela mesma por ocasião da diligência. Disse ainda, que outra guarnição viu o apelante lançar o telemóvel, e que na sua residência em Colina de Laranjeiras haviam
duas buchas de maconha
e valores em espécie. Para além disso, afirmou que conhecia Ícaro de outros fatos, pois o apelante
trazia a droga para Barcelona e, após, recolhia o dinheiro
e se refugiava no local onde foi abordado
. Segundo o agente,
Maycon era subordinado e vendia drogas para Ícaro, e eles tinham uma boca de fumo em Barcelona, de modo que Maycon ficava com um percentual dos lucros repassados a Ícaro, em associação que já durava ao menos 45 dias
. Adicionalmente, disse que Ícaro figurou em uma interceptação telefônica
em 2017, por compra de drogas
, e que já viu o apelante
junto a Quinzinho, Beijo e outro traficante, todos fornecedores, distribuidores de Ícaro
.

Os depoimentos policiais
são elementos de prova que
têm o condão de sustentar a condenação criminal
, em razão da fé pública de que desfrutam as autoridades e enquanto harmônicos com as demais provas nos autos. Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AgRg no HC 782.347/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe 28/11/2022)

Na mesma ocasião,
os apelantes foram interrogados
, ao que
Ícaro Ferreira Wanzeller
respondeu (folha 273) que não arremessou o celular e que as duas buchas de maconha na geladeira eram para seu uso. Em seguida, disse que arremessou o celular porque tinha fotos íntimas com sua esposa e contatos de usuários de maconha. Alegou que a munição na casa de sua mãe foi encontrada em um carro, enquanto desempenhava atividade de lava-jato, a que atribuiu as anotações apreendidas. Também disse que conhecia Maycon de vista, e que o dinheiro apreendido era de um auxílio da esposa.

Maycon Marcelo Dias
, por sua vez, respondeu (folhas 273/274) que passava dificuldades na pandemia, pelo que aceitou a proposta de traficar drogas, que lhe rendiam 200 reais por semana, já na segunda semana da atuação. Disse que mantinha ácido bórico e magnésio em casa para pagar o aluguel e alimentar a filha, e que a droga que possuía era fornecida por Baiano, que provavelmente faleceu em cárcere.

Não obstante, as alegações defensivas em juízo
destoam das versões em sede policial
. Nelas, por exemplo, Maycon aponta Ícaro como bem sucedido gerente do tráfico, além de expressar
temor de represália de outros traficantes
, o que constitui motivo de alteração das declarações. Ícaro, por sua vez, havia declarado que comprava e vendia carros como meio de subsistência, e que a munição apreendida lhe pertencia, pois já teve arma de fogo, além de que já foi preso junto a Maycon.

Outrossim, as narrativas de que os apelantes traficavam em associação
são corroboradas pelas provas coligidas
, a exemplo das anotações de Ícaro, em que
consta a alcunha “Maikin” (referindo-se ao apelante Maycon) junto a valores altos
. Há, portanto,
elementos nítidos da traficância associada
.

Dessa forma,
são imperativas as condenações
dos apelantes, tanto pela prática do
narcotráfico
, quanto pela
associação
permanente de que se valeram para a atividade
(artigos 33 e 35 da Lei de Drogas)
.

O apelante Maycon aduz ainda, a possibilidade de
aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado
. Porém, este pedido
tampouco merece acolhimento
, visto que a condenação pelo delito de associação para o tráfico, naturalmente,
obsta o cumprimento dos critérios do privilégio
. Assim se orienta a jurisprudência da Corte Superior:

[...] V -
Mantida a condenação
do paciente
pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor
por ausência de preenchimento dos requisitos legais,
nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a
exigência de
demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico
para a configuração do referido delito. (AgRg no HC 660.248/RJ, Rel. Ministro MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2023, DJe 14/02/2023)

Destarte,
deixo de aplicar a minorante
, em observância dos termos do
artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
.

Mantida a condenação pelos crimes de associação ao tráfico, incabível o redimensionamento do regime prisional, que deverá ser mantido no
fechado
(CP,
artigo 33, § 2º,
a)
.

Por fim, ficam
prequestionados
os dispositivos legais invocados pelas partes, para fins de acesso aos Tribunais Superiores.

Por todo o exposto, conheço dos recursos para, no mérito,
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, na esteira da douta Procuradoria de Justiça.

É como voto.

R / 9

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.