Tribunal: TJES
Processo: 5000287-63.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Anulação de Débito Fiscal; Extinção do Crédito Tributário; Dívida Ativa; ISS/ Imposto sobre Serviços; Competência Tributária; Capacidade Tributária; CNPJ/Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas; CPF/Cadastro de Pessoas Físicas; Responsabilidade tributária
Data de julgamento: 2023-12-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS. ISSQN. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. MÉDICO. EXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO MOBILIÁRIO MUNICIPAL. PRESUNÇÃO RELATIVA. POSSIBILIDADE DE SER ELIDIDA MEDIANTE PROVA EM CONTRÁRIO. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DA PESSOA JURÍDICA DA QUAL ERA SÓCIO E ATRAVÉS DA QUAL PRESTAVA OS SEUS SERVIÇOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. De início, convém destacar que a teor do que dispõe o artigo 156, III da CF e o artigo 1º da LC 116/ 2003, o fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza como aquele que deu origem à lavratura do Auto de Infração/ CDA em análise é a prestação do serviço definido em lei.

2. Nesses termos também dispõe o artigo 99 do Código Tributário do Município de São Mateus: “Art. 99 O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”

3. Acerca do ISSQN, estabelece também o Código Tributário Municipal de São Mateus, a obrigação do profissional autônomo de se cadastrar no CAMOB – Cadastro Mobiliário, bem como em seu art.110, I, “a” dispõe expressamente que o lançamento do Imposto será efetuado de ofício pela autoridade administrativa no caso de trabalho pessoal do próprio contribuinte.

4. A inscrição no aludido cadastro faz surgir uma presunção relativa de ocorrência do fato gerador do imposto a qual é passível de ser elidida através da produção de prova em sentido contrário pela parte executada, exatamente a hipótese dos autos, eis que a prova acostada aos autos pelo Apelado revelou-se eficaz no propósito de comprovar a inexistência de fato gerador do tributo, na medida em que, a atividade por ele exercida era prestada através da pessoa jurídica na qual figurava como sócio e através dela foram recolhidos os impostos municipais respectivos, conforme demonstrado. Precedentes deste E. TJES.

5. Vale dizer que este E. TJES também possui entendimento no sentido de que em hipóteses como essa dos autos, em que a cobrança judicial do débito de ISS é fundada apenas na inscrição do profissional autônomo no cadastro mobiliário municipal “(...) não é razoável exigir da parte a prova de fato negativo, de algo que alega não ter acontecido (prova diabólica). (...)” (TJES; Apl-RN 0022471-13.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Cristovão de Souza Pimenta; Julg. 12/02/2019; DJES 20/02/2019)

6. Não merece retoques o entendimento manifestado pelo i. Magistrado quando acertadamente conclui pela inexigibilidade do crédito tributário cobrado, face a inexistência do fato gerador indicado na CDA.

7. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000287-63.2022.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO MATEUS

APELADO: RODRIGO MARCIO MORAIS

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS. ISSQN. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. MÉDICO. EXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO NO CADASTRO MOBILIÁRIO MUNICIPAL. PRESUNÇÃO RELATIVA. POSSIBILIDADE DE SER ELIDIDA MEDIANTE PROVA EM CONTRÁRIO. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DA PESSOA JURÍDICA DA QUAL ERA SÓCIO E ATRAVÉS DA QUAL PRESTAVA OS SEUS SERVIÇOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. De início, convém destacar que a teor do que dispõe o artigo 156, III da CF e o artigo 1º da LC 116/ 2003, o fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza como aquele que deu origem à lavratura do Auto de Infração/ CDA em análise é a prestação do serviço definido em lei.

2. Nesses termos também dispõe o artigo 99 do Código Tributário do Município de São Mateus: “Art. 99 O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”

3. Acerca do ISSQN, estabelece também o Código Tributário Municipal de São Mateus, a obrigação do profissional autônomo de se cadastrar no CAMOB – Cadastro Mobiliário, bem como em seu art.110, I, “a” dispõe expressamente que o lançamento do Imposto será efetuado de ofício pela autoridade administrativa no caso de trabalho pessoal do próprio contribuinte.

4. A inscrição no aludido cadastro faz surgir uma presunção relativa de ocorrência do fato gerador do imposto a qual é passível de ser elidida através da produção de prova em sentido contrário pela parte executada, exatamente a hipótese dos autos, eis que a prova acostada aos autos pelo Apelado revelou-se eficaz no propósito de comprovar a inexistência de fato gerador do tributo, na medida em que, a atividade por ele exercida era prestada através da pessoa jurídica na qual figurava como sócio e através dela foram recolhidos os impostos municipais respectivos, conforme demonstrado. Precedentes deste E. TJES.

5. Vale dizer que este E. TJES também possui entendimento no sentido de que em hipóteses como essa dos autos, em que a cobrança judicial do débito de ISS é fundada apenas na inscrição do profissional autônomo no cadastro mobiliário municipal “(...) não é razoável exigir da parte a prova de fato negativo, de algo que alega não ter acontecido (prova diabólica). (...)” (TJES; Apl-RN 0022471-13.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Cristovão de Souza Pimenta; Julg. 12/02/2019; DJES 20/02/2019)

6. Não merece retoques o entendimento manifestado pelo i. Magistrado quando acertadamente conclui pela inexigibilidade do crédito tributário cobrado, face a inexistência do fato gerador indicado na CDA.

7. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 28 de novembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000287-63.2022.8.08.0047

APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS

APELADO: RODRIGO MARCIO MORAIS

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de interposto por MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS em face da r. sentença de id 6455614 proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Cível de São Mateus que julgou procedente os “embargos à execução fiscal” opostos por RODRIGO MÁRCIO MORAIS para declarar a nulidade do crédito tributário cobrado nos autos da execução fiscal nº 5000110-07.2019.8.08.0047.

Do que se infere da exordial, o ora apelado, opôs embargos à execução fiscal nº 5000110-07.2019.8.08.0047, iniciada em razão de débito descrito na CDA nº 0031467/2016, decorrente do Auto de Infração nº039/ 2016, lavrado em razão de o contribuinte ter deixado de recolher o ISSQN respectivo.

Em seu favor, defendeu o ora Apelado que trabalhou como médico no Município de São Mateus, entre os anos de 2012 a 2016 e, em todo este período, sempre recolheu legitimamente o ISSQN devido, haja vista que por todo o período que prestou serviços neste município, sempre atuou através de sua Pessoa Jurídica, OTHORRINUS NORTE CAPIXABA LTDA, CNPJ 13.325.719/0001-44, recolhendo os impostos devidos através de sua pessoa jurídica. Salienta que é vedado o bis in idem em nosso sistema tributário, sendo nula a CDA que culminou na Execução Fiscal ora Embargada, e, por isso, nula toda a execução.

Após regular trâmite processual, sobreveio a sentença ora impugnada na qual o ilustre Magistrado de origem acolheu as alegações apresentadas nos embargos opostos, para declarar a nulidade do crédito tributário cobrado nos autos da execução fiscal nº 5000110-07.2019.8.08.0047.

Irresignado, o Município Exequente interpôs apelação, aduzindo em suas razões que a sentença deve ser reformada, haja vista que restou incontroversa a existência de duas inscrições junto ao Fisco Municipal, sendo uma como pessoa física e outra como pessoa jurídica, o que gera tributação diversa, ou seja, uma sobre a atividade do profissional liberal e outra sobre a atividade empresária, com alíquotas diferenciadas. Salienta que não há necessidade de que o contribuinte se inscreva como médico no Município para atuar como médico na pessoa jurídica.

Registra que cumpre à Fiscalização realizar o lançamento do ISSQN com base nas informações constantes em seu cadastro, sem necessidade de colaboração do contribuinte, pois irrelevante a quantidade do serviço prestado, sendo recolhido um valor fixo de tributo, bastando a existência de inscrição municipal ativa como prestador do serviço tributado.

Assevera que incumbe ao contribuinte, ora apelado, realizar a baixa de sua inscrição nos cadastros municipais, caso contrário, presume-se prestado o serviço e na hipótese dos autos, não houve a baixa de sua inscrição como pessoa física, de modo que resta evidenciada a regular a autuação realizada pelo fisco municipal.

Por derradeiro, afirma que não há que se falar em
bis in idem
, uma vez que é possível a prestação de serviço médico fora da sociedade simples, o que configura situação comum na área médica, posto que muitos firmam convênios com seguradoras de saúde para realizar atendimentos de cooperados/segurados.

Registra que o fato de o contribuinte, profissional autônomo, estar inscrito no cadastro da municipalidade faz presumir a prestação dos serviços e a incidência do ISSQN, entretanto, tal presunção é relativa, podendo ser afastada quando comprovado o não exercício da atividade. Entretanto, salienta que não há nos autos documento capaz de afastar tal presunção, na medida que a única tese de defesa do Apelado é de que já contribuiu como pessoa jurídica na empresa OTHORRINUS NORTE CAPIXABA LTDA.

Já adianto que o comando sentencial objurgado não merece reparo. Explico-me.

De início, convém destacar que a teor do que dispõe o artigo 156, III da CF e o artigo 1º da LC 116/ 2003, o fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza como aquele que deu origem à lavratura do Auto de Infração/ CDA em análise é a prestação do serviço definido em lei.

Nesses termos também dispõe o artigo 99 do Código Tributário do Município de São Mateus:
“Art. 99 O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”

Acerca do ISSQN, estabelece também o Código Tributário Municipal de São Mateus, a obrigação do profissional autônomo de se cadastrar no CAMOB – Cadastro Mobiliário, bem como em seu art.110, I, “a” dispõe expressamente que o lançamento do Imposto será efetuado de ofício pela autoridade administrativa no caso de trabalho pessoal do próprio contribuinte.

Apesar disso, tal como reconhecido pelo i. Magistrado de origem, tal previsão, isto é, inscrição no aludido cadastro mobiliário, faz surgir uma presunção relativa de ocorrência do fato gerador do imposto a qual é passível de ser elidida através da produção de prova em sentido contrário pela parte executada, exatamente a hipótese dos autos, eis que a prova acostada aos autos pelo Embargante/ Apelado revelou-se eficaz no propósito de comprovar a inexistência de fato gerador do tributo, na medida em que, a atividade por ele exercida era prestada através da pessoa jurídica na qual figurava como sócio e através dela foram recolhidos os impostos municipais respectivos, conforme demonstrado.

Assim, muito embora o Apelado tivesse cadastro ativo junto ao cadastro mobiliário do Município Apelante, o fato é que na mesma época a pessoa jurídica da qual fazia parte também possuía cadastro, e os documentos acostados revelam que o serviço por ele prestado era efetivado através da sociedade denominado OTHORRINUS NORTE CAPIXABA LTDA.

Nesse sentido, já decidiu este E. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN DE PROFISSIONAL AUTÔNOMO. INSCRIÇÃO ATIVA NO CADASTRO DA MUNICIPALIDADE. PROVA PRECONSTITUÍDA QUE DEMONSTRA A INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM PARTE DO PERÍODO EXIGIDO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM RELAÇÃO À PARCELA INCONTROVERSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SUCUMBÊNCIA REDISTRIBUÍDA. SENTENÇA REFORMADA.

1 - A controvérsia estabelecida nos autos versa sobre a concretização dos fatos geradores dos tributos em execução relativos aos anos de 2015 a 2019.

2 – Vislumbra-se que restou demonstrado nos autos que a autora, de fato, não prestou serviços de engenheiro civil autônomo no Município de Colatina/ES nos anos de 216 a 2019.

3 - Outrossim, porquanto a Apelada não tenha solicitado a baixa do alvará de autônomo, tal circunstância não gera a presunção absoluta de que tenha ocorrido o fator gerador do ISS e da taxa em execução.

4 - Por outro lado, a presunção relativa restou devidamente ilidida pelas provas pré-constituídas, conforme constatado em sentença, devendo ser confirmada a inexigibilidade de tributo sem o correspondente fato gerador no período exigido em referência.

5 - Considerando que a própria executada em sua petição de exceção de pré-executividade reconhece o débito referente ao ano de 2015, que totaliza, segundo a CDA nº 0000860/2020 a quantia de R$436,40 (quatrocentos e trinta e seis reais e quarenta centavos), pugnado a executada, inclusive, pela autorização para que seja realizado depósito nos autos da parte incontroversa, deixando, por certo, de fazer prova em relação ao exercício financeiro em análise, deve ser mantida a cobrança em relação ao ano de 2015, com o retorno dos autos à instância primeva, para o devido prosseguimento quanto aos créditos exigíveis remanescentes.

6 – Recurso parcialmente provido. Sentença reformada. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000966-36.2020.8.08.0014. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Data: 04/Sep/2023. Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU.)

Vale dizer que este E. TJES também possui entendimento no sentido de que em hipóteses como essa dos autos, em que a cobrança judicial do débito de ISS é fundada apenas na inscrição do profissional autônomo no cadastro mobiliário municipal
“(...) não é razoável exigir da parte a prova de fato negativo, de algo que alega não ter acontecido (prova diabólica).
(...)” (TJES; Apl-RN 0022471-13.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Cristovão de Souza Pimenta; Julg. 12/02/2019; DJES 20/02/2019)

Também nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISSQN – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – MERA INSCRIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO - RECURSO PROVIDO. 1. O entendimento adotado neste Egrégio Sodalício caminha no sentido de que a simples existência de cadastro junto à Secretaria da Fazenda Municipal não constitui fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN. 2. O seu fato gerador não é a inscrição em si, mas sim o exercício da atividade, a prestação do serviço, conforme previsão expressa do Código Tributário Municipal. 3. Deveria a Municipalidade comprovar a ocorrência do fato gerador, não sendo razoável exigir da parte a comprovação de fato negativo, isto é, de algo que não aconteceu (“prova diabólica”). 4. Recurso provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO 5001949-77.2020.8.08.0000. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Data: 10/Nov/2020. Des. MANOEL ALVES RABELO)

Desse modo, não merece retoques o entendimento manifestado pelo i. Magistrado quando acertadamente conclui pela inexigibilidade do crédito tributário cobrado, face a inexistência do fato gerador indicado na CDA.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

A título de honorários recursais (art. 85, § 11º, do CPC), majoro a verba fixada pela primeira instância em 2%.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O VOTO DA RELATORA - SESSÃO DE 28/11/2023.

VOTO VOGAL - DES.ª JANETE VARGAS SIMÕES