Tribunal: TJES
Processo: 5010547-49.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-04-26

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -

TUTELA DE URGÊNCIA -
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO –
VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA –
APRESENTAÇÃO DE LAUDOS
PARTICULARES
- DÚVIDA RAZOÁVEL - RISCO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – RESERVA DE VAGA – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Diante da existência de dúvida razoável sobre o enquadramento da deficiência do candidato para exercer o cargo almejado, a qual somente poderá ser afastada com a realização de eventual perícia oficial a ser realizada na fase instrutória da ação de origem, imprescindível a reserva de vaga ao recorrente com a finalidade de preservar o objeto da lide até haja elucidação sobre a procedência dos laudos médicos conflitantes nos autos.

2. Nesse sentido, em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga.

3. Recurso conhecido a parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010547-49.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: WENDELL LEONARDO PEREIRA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -

TUTELA DE URGÊNCIA -
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO –
VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA –
APRESENTAÇÃO DE LAUDOS
PARTICULARES
- DÚVIDA RAZOÁVEL - RISCO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – RESERVA DE VAGA – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Diante da existência de dúvida razoável sobre o enquadramento da deficiência do candidato para exercer o cargo almejado, a qual somente poderá ser afastada com a realização de eventual perícia oficial a ser realizada na fase instrutória da ação de origem, imprescindível a reserva de vaga ao recorrente com a finalidade de preservar o objeto da lide até haja elucidação sobre a procedência dos laudos médicos conflitantes nos autos.

2. Nesse sentido, em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga.

3. Recurso conhecido a parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010547-49.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: WENDELL LEONARDO PEREIRA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
WENDELL LEONARDO PEREIRA
contra a r. decisão reproduzida no ID nº 3644492, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da
ação de obrigação de fazer
proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Em suas razões (ID nº 3643737), o agravante sustenta, em síntese, que: (i)
“a
probabilidade do direito restou devidamente demonstrada através dos fatos narrados, corroborados por precedentes jurisprudenciais, por dois laudos de médicos psiquiatras, um laudo neuropsicológico e os demais documentos juntados em anexo, que demonstram a flagrante ilegalidade do ato administrativo, concernente à contrariedade ao próprio edital do certame”;
(ii)
“muito embora os atos administrativos tenham presunção de veracidade e legalidade, nessa demanda através dos documentos apresentados pelo agravante, demonstrou-se a probabilidade de um DIREITO do autor e o equívoco na avaliação da equipe multidisciplinar do ESTADO”
; e (iii)
“no que tange ao perigo de dano, tem-se que o indeferimento liminar impedirá ao Autor o seu direito de ser nomeado ao cargo em que fora aprovado dentro das vagas específicas aos candidatos com deficiência, nos termos do edital”.

Basicamente diante de tais alegações, pleiteia, assim, a antecipação dos efeitos da tutela recursal, de modo a ser concedida a liminar outrora pleiteada na origem, qual seja, que o autor seja inserido na lista dos candidatos com deficiência aprovados para o certame e aptos à nomeação para o cargo D04 – Professor B – Filosofia. Ao final, requer o provimento integral do agravo de instrumento, reformando o pronunciamento jurisdicional recorrido.

Mediante a decisão acostada no ID 3826275 foi deferida a tutela de urgência recursal perseguida pelo recorrente.

Contrarrazões juntadas no ID 4094260 pelo desprovimento do recurso.

Antes, porém, de analisar a pretensão recursal, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de
ação de obrigação de fazer
ajuizada por
WENDELL LEONARDO PEREIRA

em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
objetivando, em sede de tutela de urgência, a inserção do autor na lista dos candidatos com deficiência aprovados para o certame indicado nos autos.

Em apertada síntese, narra o requerente ter prestado concurso para o cargo D04 – Professor B – Filosofia, Edital SEGER/SEDU N. 12/2022, do qual, três vagas são para ampla concorrência e uma vaga é reservada aos candidatos com deficiência.

Informa que, em decorrência de seu diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista – CID-10 F84, pleiteou pela vaga especial, havendo alcançado o total de 118 pontos e considerado habilitado nas provas objetivas e discursivas.

No entanto, segue aduzindo, que
“consoante a publicação do Edital SEGER/SEDU N. 12/2022, não foi considerado qualificado como Pessoa Com Deficiência - PcD na perícia médica. Os Médicos Peritos do IPAJM rejeitaram os laudos apresentados após breve Perícia, com duração de 20 (vinte) minutos, na qual afirmaram que o Autor não poderia ser Autista por ter a capacidade de olhar nos olhos e por falar bem”
.

Defende a impropriedade da decisão administrativa, ao passo que, dentre outros argumentos, alega que
“os requisitos exigidos em edital para a comprovação da deficiência são: Laudo Médico; expedido por especialista da área; no prazo de até 12 (doze) meses anteriores à ao início das inscrições; e da avaliação, atestando a espécie e o nível de deficiência; com expressa referência ao código correspondente da CID; número do CRM; carimbo e assinatura. Todos os requisitos exigidos em edital foram atendidos com a documentação apresentada pelo Autor”
.

Pugna, ao final, pela concessão da tutela de urgência, a fim de inserir o autor
“na lista dos candidatos com deficiência aprovados para o certame e aptos à nomeação para o cargo de cargo D04 - Professor B – Filosofia”
, além da condenação do réu ao pagamento de compensação por danos morais.

Ao receber a inicial, o MM. Juiz
a quo
indeferiu o pedido liminar, decisão contra a qual se interpôs o presente recurso, o que passo a analisar o seu mérito.

De início, calha acentuar que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

É esse o entendimento dominante nesta Corte de Justiça, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

_________________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Firmada tal premissa, reanalisando a situação dos autos, entendo, ao menos com base na cognição sumária, que a decisão objurgada deve ser reformada.

Cediço que a concessão de pedido liminar deve ser revestida de prova inequívoca – de modo a permitir ao juiz constatar a verossimilhança das alegações autorais – e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Significa dizer que na apreciação do pleito antecipatório faz-se juízo de probabilidade das alegações autorais, já que a cognição exercida pelo magistrado nesta fase do processo é sumária. A cognição exauriente, por sua vez, é deixada para a fase decisória, exercendo-se, então, o juízo de certeza.

No caso vertente, conforme se depreende da análise da documentação acostada ao presente instrumento, o ora recorrente foi eliminado da lista de candidatos com deficiência por ter a junta médica oficial, vinculada ao corpo técnico da Administração, não haver vislumbrado o quadro de transtorno de neurodesenvolvimento.

Contudo, os documentos particulares que foram anexados aos autos, quais sejam, dois laudos médicos elaborados por psiquiatras (ID 3644487 e 3644488) e uma avaliação neuropsicológico (ID 3644485), concluíram que o agravante foi diagnóstico com Transtorno de Espectro Autista.

Com efeito, não se desconhece a existência de jurisprudência no sentido de que os laudos médicos oficiais gozam, tal como concluiu o magistrado
a quo
, de presunção de veracidade, de modo que é insuficiente a invocação de pareceres contidos em laudos particulares para o afastamento, de plano, do ato administrativo.

Contudo,
nessa hipótese específica
, conforme consta da documentação acostada aos autos, aparentemente os laudos particulares elaborados por
três profissionais informam que o candidato, ora agravante, teria sido diagnosticado com deficiência
.

Efetivamente, não há como negar a existência de
dúvida razoável sobre o enquadramento da deficiência do candidato
, a qual somente poderá ser afastada pela realização de perícia oficial a ser eventualmente realizada na fase instrutória da ação de origem.

De todo modo, a incerteza gerada a partir dos exames apresentados pelo candidato, a meu ver, serve para justificar a presença de
verossimilhança das suas alegações
que defendem a insubsistência da conclusão obtida pela banca examinadora do concurso, denotando a
possível ilegalidade do ato administrativo
que ensejou sua exclusão das vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais, cuja aferição está submetida ao amplo controle judicial.

Ademais, analisados os interesses contrapostos na lide, o agravante logrou demonstrar que a pendência dos efeitos da liminar indeferida na origem ocasionará danos maiores a ele do que ao agravado, vez que a desclassificação do candidato/recorrente o impossibilitará de ser nomeado ao cargo público em caso de eventual sentença de procedência a ser proferida na origem e, consumado este, nada mais restará ao candidato.

Em outras palavras, o receio de ineficácia do provimento final consubstancia-se no fato de que o concurso público é procedimento de fases estanques e a negativa dessa tutela de urgência, torna o direito de acesso à jurisdição garantia formal, porquanto aguardar a tutela, após a cognição exauriente, faz com que a prestação jurisdicional seja inócua.

Contudo, em que pese a verossimilhança das alegações autorais e o perigo de dano pela demora do trâmite ordinário do julgamento da demanda, entendo que o próximo ponto a ser enfrentado é se o candidato mantido em concurso público por força de decisão judicial tem direito à nomeação e posse antes do trânsito em julgado do sobredito
decisum.

Como se sabe, as decisões liminares têm natureza precária, e, como tais, podem ser mantidas, revogadas, ou alteradas, ao longo de todo o processo, a teor do artigo 296, CPC.

Nesse sentido, em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga.

Deste modo, apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determina sua manutenção no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

A título elucidativo, transcrevo os seguintes precedentes da Corte Cidadã:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 2017. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.
CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA
. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO. CABIMENTO. (...) 4
. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado
. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ; REsp 1.692.322; Proc. 2017/0176949-8; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 10/10/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 2662)

______________________

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL.NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA
. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
.

2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória.

3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

A propósito, não é outro o entendimento dos Tribunais de Justiça, inclusive deste Sodalício, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE ATO DE ELIMINAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO APÓS APROVAÇÃO E NOMEAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA DE BACHAREL E CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO DE FORMAÇÃO PEDAGÓGICA PARA DOCENTES. PROVA DE FORMAÇÃO ACADÊMICA EXIGIDA PARA A POSSE NO CARGO DE PROFESSOR. RECUSA ADMINISTRATIVA DA DOCUMENTAÇÃO POR JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. MEDIDA LIMINAR DEVIDA. RESERVA DE VAGA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4)
A aprovação em concurso público em caráter
sub judice
enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame.
(TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015). (...)
(TJES; AI 0009514-42.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 28/01/2020; DJES 06/01/2020)

__________________________

(...) I.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme na compreensão de que o candidato
sub judice
aprovado e classificado em Concurso Público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
. II. II. De acordo com as disposições do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da prolação da Sentença recorrida, a tutela antecipada poderia ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, consoante o enunciado do § 4º, do artigo 273, do referido Diploma Legal. Atualmente, a prescrição encontra-se disposta no artigo 296, do Código de Processo Civil de 2015, verbis: A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Portanto, sendo possível a revogação ou modificação da tutela provisória concedida, a qualquer tempo, antes do trânsito em julgado do respectivo
decisum
, afastou-se a pretensão de imediata nomeação e posse de candidato no cargo público pretendido, enquanto ainda pendente a discussão sobre a matéria controvertida, a teor da orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. II. III. Recurso de Apelação Cível conhecido e improvido.
(TJES; APL-RN 0008631-76.2011.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 21/11/2017; DJES 29/11/2017)

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MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO.
REPROVAÇÃO EM TESTE FÍSICO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RESERVA DE VAGA ATÉ TRÂNSITO EM JULGADO
.
DECISÃO POSTERIORMENTE REFORMADA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. O candidato reprovado em teste de aptidão física,
cuja continuidade no certame se deu por força de decisão não transitada em julgado, não possui direito líquido e certo a ser resguardado na via mandamental, mas apenas o direito à reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão que concedeu o benefício
. Precedentes do STJ. (...)
(TJPE; MS 0001530-64.2018.8.17.0000; Rel. Des. Frederico Ricardo de Almeida Neves; Julg. 13/09/2021; DJEPE 22/09/2021)

De todo modo, para preservar o direito do agravante, deve ser garantida a reserva da respectiva vaga, remetendo a análise aprofundada da matéria ao julgamento definitivo do caso.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para determinar que o agravante seja inserido na lista dos candidatos com deficiência aprovados para o certame, determinando, contudo, apenas a reserva de vaga para o cargo D04 – Professor B – Filosofia, ratificando, assim, a liminar outrora concedida por ocasião da tutela recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)