Tribunal: TJES
Processo: 5006433-33.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dissolução
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
CIVIL
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO
–
TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
–
ARROLAMENTO DE BENS – FIXAÇÃO DE ALUGUEL POR USO EXCLUSIVO DE EX-CÔNJUGE –
REQUISITOS
NÃO
DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO
.

1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. A medida cautelar de arrolamento, expressamente prevista no art. 301, do Código de Processo Civil, será deferida com a finalidade de assegurar o provimento final de partilha dos bens em razão de fundado de risco de dilapidação ou desfazimento do acervo comum, o que não restou caracterizado na hipótese vertente.

3. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do recurso especial nº 1.699.013/DF, orienta-se no sentido de que não é devido pagamento de aluguel pelo uso exclusivo de bem imóvel se o ex-cônjuge nele reside com os filhos menores do casal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5006433-33.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FREDERICO LUIZ ZAGANELLI

AGRAVADO: ANA DE PINHO E SILVA ZAGANELLI

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CIVIL
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO
–
TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
–
ARROLAMENTO DE BENS – FIXAÇÃO DE ALUGUEL POR USO EXCLUSIVO DE EX-CÔNJUGE –
REQUISITOS
NÃO
DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO
.

1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. A medida cautelar de arrolamento, expressamente prevista no art. 301, do Código de Processo Civil, será deferida com a finalidade de assegurar o provimento final de partilha dos bens em razão de fundado de risco de dilapidação ou desfazimento do acervo comum, o que não restou caracterizado na hipótese vertente.

3. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do recurso especial nº 1.699.013/DF, orienta-se no sentido de que não é devido pagamento de aluguel pelo uso exclusivo de bem imóvel se o ex-cônjuge nele reside com os filhos menores do casal.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por FREDERICO LUIZ ZAGANELLI contra a decisão id 5268610, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara de Família do Juízo de Vitória que, nos autos da “ação de divórcio c/c partilha” nº 5017058-54.2023.8.08.0024, indeferiu o pedido de tutela de urgência por si formulado em face de ANA DE PINHO E SILVA ZAGANELLI, ora Agravada.

Em suas razões recursais (id 5268606), o Agravante pugna, liminarmente, pelo deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal. No mérito, aduz que restaram demonstrados os requisitos autorizadores do deferimento dos pedidos de tutela provisória de urgência por si formulados, quais sejam, arrolamento dos bens que serão partilhados e fixação de aluguel pelo uso exclusivo de bem imóvel.

Pela decisão id 5284994, restou indeferido o pedido de tutela de urgência recursal.

A Agravada apresentou contrarrazões recursais id 6311476, requerendo o desprovimento do recurso interposto.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 22 de Novembro de 2023.

DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 12/12/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por FREDERICO LUIZ ZAGANELLI contra a decisão id 5268610, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara de Família do Juízo de Vitória que, nos autos da “ação de divórcio c/c partilha” nº 5017058-54.2023.8.08.0024, indeferiu o pedido de tutela de urgência por si formulado em face de ANA DE PINHO E SILVA ZAGANELLI, ora Agravada.

Em suas razões recursais (id 5268606), o Agravante pugna, liminarmente, pelo deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal. No mérito, aduz que restaram demonstrados os requisitos autorizadores do deferimento dos pedidos de tutela provisória de urgência por si formulados, quais sejam, arrolamento dos bens que serão partilhados e fixação de aluguel pelo uso exclusivo de bem imóvel.

Pela decisão id 5284994, restou indeferido o pedido de tutela de urgência recursal.

A Agravada apresentou contrarrazões recursais id 6311476, requerendo o desprovimento do recurso interposto.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO ROGÉRIO NUNES ROMANO:-

Senhor Presidente, eminentes Desembargadores; inicialmente, quando da marcação do dia de julgamento dessa pauta, o agravante verificou que o agravado anexou documentos no processo, com as suas contrarrazões e da juntada destes, constatou que não teve acesso aos respectivos.

Não teve acesso porque os documentos anexados em contrarrazões, tratam-se, na verdade, da contestação e documento de contestação da ação de origem, do qual o agravante também não foi intimado. Ou seja, o agravante não teve acesso à contestação, não teve acesso aos documentos que estão ensejando e podem ser utilizados como fundamentos para o julgamento do agravo e, preliminarmente, em sustentação oral e em requerimento formulado nos autos, peço adiamento desse julgamento.

Além de não ter acesso só aos documentos juntados nas contrarrazões, nos autos de origem, o agravante também não foi intimado para se manifestar sobre esses documentos, no agravo. Razão pela qual solicito, também, o adiamento para que o agravante tenha oportunidade de falar sobre esses documentos que não estão nos autos do agravo nem nos autos da ação principal, para que depois, sim, haja um julgamento.

Porque se houver decisão proferida por esse juízo, com fundamento em face de documentos que foram anexados aos autos, do qual o agravante não teve acesso, significa que pode ser que haja uma violação ao princípio da não surpresa. Documentos do qual o agravante não teve acesso, se se julgar sobre isso, haveria essa violação. Então, peço o adiamento e coloco aos pares que, caso entendam dessa forma, que peçam vistas.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA (RELATOR):-

Eminente Presidente, eminentes pares, recebi o advogado no gabinete, instantes antes do início dessa sessão e hoje protocolou nos autos eletrônicos um pedido de adiamento do julgamento com base na arguição de que foram juntados documentos em contrarrazões do agravo, aos quais ele não teve acesso em decorrência de não ter sido aberto contraditório, que procedimentalmente não existe no ambiente desse recurso.

Todavia, em razão do princípio da não surpresa, o Tribunal tem se pautado por deferir essas vistas na hipótese de utilização. Fiz ponderações no sentido de, inclusive, acolher a pretensão de adiamento, mas o caso é extremamente grave, envolve a discussão de direito de família com circunstâncias bastante preocupantes. Não vou utilizar no voto nenhum dos documentos juntados em contrarrazões de agravo, do mesmo modo que não os considero em hipótese alguma no julgamento do recurso.

De sorte que, tomando como preliminar de cerceamento de defesa, a rejeito.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

O eminente relator acabou de esclarecer que, no seu julgamento, não levou em conta nenhum dos documentos juntados em contrarrazões. Desta feita, acompanho o posicionamento do eminente Relator por não haver qualquer nulidade.

*

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Voto no mesmo sentido.

*

O SR. ADVOGADO ROGÉRIO NUNES ROMANO:-

Trata-se de um agravo de instrumento interposto em razão da decisão do juízo de piso na ação de divórcio, que deixou de apreciar o pedido de tutela de urgência, que foram três específicos.

O juízo de peso não se manifestou, deixou para se manifestar após o contraditório de três pedidos. De um, de arrolamento de bens, por conta de um pedido de arrolamento de bens que foi fundamentado no fato de que o cônjuge estava fazendo uso das finanças do casal para comprar imóveis sem anuência do agravante, ou seja, houve a separação de fato e o cônjuge passou a adquirir imóveis, adquiriu dois imóveis, um no valor de 700 mil reais, outro de 300 mil reais, fez um empréstimo de 100 mil reais, comprou um carro de 100 mil reais, todos sem anuência do agravante.

Baseado que houve a separação de fato e inequivocadamente não existiam dúvidas quanto aos valores serem provenientes do fruto do casal, pediu-se o arrolamento de bens, até porque pretendia o agravante que não houvesse mais a venda e nem a aquisição de nenhum bem sem a sua anuência. É lógico, o casal separou, o outro não poderia ter feito a aquisição de nenhum bem.

Esses fatos trazidos nos autos da inicial, que foi objeto do recurso, estão todos atrelados a documentos comprobatórios robustos e inequívocos, no sentido de que as compras foram feitas sem anuência, sem assinatura sequer do agravante. Isso é muito grave do ponto de vista da pretensão que foi proposta. E o requerimento de tutela de liminar nos autos de origem, que são objeto do recurso hoje, eram evidentes que precisariam ser analisados, porque o dinheiro não volta atrás. Então, se o cônjuge utilizar os valores todos provenientes que estavam aplicados em finanças, quando da divisão sabe lá como vai resolver isso.

O segundo pedido formulado foi o pedido de quebra de sigilo fiscal e bancário. Por que todos os valores e a vida conjugal desse casal era baseada na administração de bens e valores apenas pela agravada, ou seja, todas as finanças do casal estavam em contas bancárias da agravada e sendo geridas por ela em relação ao casal, ou seja, o agravante não tinha acesso aos valores. Isso decorre de alguns fatos que precisam ser analisados em instrução probatória.

O agravante tinha uma empresa que quebrou na pandemia, fechou, e o casal passou a gerir tudo através das contas da esposa, da agravada. E aí também é ponto de partida de prova robusta e prova inequívoca que o casal tinha um imóvel de dois milhões de reais e, em virtude desse problema pandêmico e da situação do casal que tem dois filhos, pegaram esse imóvel de dois milhões de reais e colocaram a venda. E no contrato de compra e venda do imóvel, o dinheiro da compra e venda foi direcionado especificamente para a conta unicamente da agravada. Na confiança do matrimônio conjugal, o agravante entendeu que tudo bem, vai para a sua conta.

Esses dois milhões de reais é o ponto de partida do nosso recurso, porque a partir desses dois milhões de reais houve a separação de fato e fora da casa e fora já de um relacionamento conjugal, a agravada passou a fazer aquisição de bens sem anuência do agravado. Um apartamento de 700 mil reais, um apartamento de 300 mil reais, um carro de 100 mil reais e, além disso, fez uma pequena reforma em seu consultório. Então, a gente entendendo que isso precisava ser transcorrido, formulamos tentativa de composição antes de adentrar a ação judicial. Porém, não houve sucesso. Ou seja, o agravante nunca teve acesso à ramificação desses dois milhões de reais e essas aquisições após a separação de fato.

Existem áudios, existem diálogos e provas que vão ser produzidas na frente, mas, em virtude dessa postura da agravada de sair vendendo e comprando os imóveis sem anuência e com dinheiro de fruto do casal, pedimos que fosse feita a quebra de sigilo fiscal e bancário para que entendesse o que tinha na conta e como foi gasto. Já que não tinha acesso, não podia ir ao banco e pedir o extrato da minha esposa porque só estava o nome dela. Então, foi formulado um pedido de quebra de sigilo fiscal e bancário e que fosse bloqueado metade de todas as aplicações financeiras daquela data em diante. Para que caso tivesse a intenção de manter a postura de comprar imóveis e comprar bens com esses valores, que fosse cessado naquele momento.

Então, esse também foi um dos pedidos que foram formalizados. O terceiro pedido foi o pedido de arbitramento de aluguel. Por quê? Como comprou um imóvel de 700 mil reais e um de 300 mil reais, e foi morar no de 700 mil reais, o de 300 mil reais estava alugado, sem que o agravante pudesse residir lá, e também estava na posse dela, não tinha conhecimento, não sabia, não assinou contrato de compra e venda, não foi chamado a assinar contrato, comprou sozinha.

Então ele não tinha mais onde residir, os dois milhões ficaram e permaneceram na posse da esposa e passou a residir na casa da mãe. Por conta desses fatos, dessas posturas e do formato como se deu a questão, foi solicitado e requerido o arbitramento de aluguel provisório do uso dos imóveis exclusivamente por um do casal.

Esse pedido não foi apreciado pelo juiz de piso. O agravante entendeu que era necessário trazer essa demanda em sede de recursos de agravo de instrumento para que houvesse apreciação. Liminarmente se entendeu que não era ainda o momento de apreciar a questão e trouxe o julgamento definitivo e agravo nessa Câmara.

Estou trazendo nesse recurso o resumo de fundamentação fática dos motivos pelos quais, preciso do deferimento da medida para que haja acesso a esses extratos, para que cesse o comportamento do entendimento do agravante indevido de utilização do dinheiro do casal por aquisições que não foram anuídas e não foram autorizadas, foram feitas de maneira obscura, para que tenha acesso aos dois milhões de reais decorrentes da venda do imóvel do casal, para que possa entender e até tentar um acordo. Não consigo nem firmar um acordo com a parte se não tenho conhecimento do que foi feito com os dois milhões de reais. Preciso que esse pedido seja analisado.

Em relação ao arbitramento de aluguel, até trouxe aos autos do agravo o quartinho onde o agravante está morando hoje. Porque não tem mais local para morar, não tem mais apartamento para residir, o outro apartamento que foi fruto de compra dos valores do casal estava alugado e não tinha mais para onde ir, a não ser para a casa da mãe. Parece uma violência patrimonial, se fosse do contrário, certamente estaria ou preso ou respondendo por algum processo judicial diferente.

Então, com os fundamentos que trouxe no agravo, da necessidade e da urgência de análise do pedido, da urgência de não dilapidação do patrimônio, somados a verossimilhança das alegações que estão atreladas a provas robustas em relação aos fundamentos fáticos trazidos no recurso, requer o provimento do recurso para que seja deferida tutela de urgência recursal, no sentido de deferir o pedido de bloqueio das contas bancárias e quebra o sigilo fiscal e bancária das contas, das 18 contas bancárias da agravada, para que seja arbitrado o aluguel provisório do uso exclusivo dos imóveis por parte da agravada e bem como seja determinado o arrolamento de bens para que não haja mais esse comportamento de dilapidação do patrimônio, vendas de patrimônio e aquisição de novos imóveis com o dinheiro do casal até que se apure a instrução processual.

É como peço, não ouvi qual é a conclusão do voto da relatoria, mas se for contrário à tese recursal, encorajo os pares a que ao menos peçam visto para que façam uma análise melhor. Obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA (RELATOR):-

A quaestio iuris posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se o Agravante, ao requerer a tutela de urgência nos autos da “ação de divórcio c/c partilha” nº 5017058-54.2023.8.08.0024, teria demonstrado, ou não, na oportunidade, quantis satis, os requisitos necessários à sua concessão, indeferida nos seguintes termos:

“(...)

1. Defiro a assistência judiciária gratuita somente para as custas processuais iniciais, desde já advertindo que o benefício não alcançara no caso de honorários periciais.

2. Cuidam os autos de Ação de Divórcio Litigioso c/c Partilha de Bens ajuizada por FREDERICO LUIZ ZAGANELLI em face de ANA DE PINHO E SILVA ZAGANELLI. Pela presente, pugna, liminarmente, pela decretação do divórcio, bem como pelo arbitramento de aluguel de um imóvel e arrolamento de bens a serem partilhados.

3. Quanto ao pedido da decretação do divórcio em caráter liminar, bem como o arbitramento de aluguel pelo uso exclusivo de imóvel e os demais pedidos liminares concernentes à partilha de bens, deixo para apreciar após o contraditório, nos termos do artigo 10 do CPC.

4. Com advento do novo CPC, restou configurado que nas ações de família todos os esforços serão empreendidos para solução consensual da controvérsia, dando ênfase a realização de audiência de conciliação e sessões de mediação. Contudo, em alguns casos, é válido adaptar ou flexibilizar o procedimento comum, no sentido de citar o requerido para apresentar contestação, em vez de designar audiência ou sessão de mediação.

Diante disso, cite-se pessoalmente a parte requerida para, no prazo de quinze dias, apresentar contestação à presente ação, sob pena de revelia (artigo 344 CPC/2015).

5 Havendo resposta, na forma do artigo 350 do CPC/2015, intime-se a parte autora, por seu advogado, para se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias.

(...)” (grifos no original)

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida examinada pelo Juízo a quo.

O avanço ao meritum causae afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo a quo a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo ad quem das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Após detido exame dos autos, entendo que o recurso não merece provimento, notadamente porque inalterados os fundamentos já delineados na decisão id 5284994, proferida pelo eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima por ocasião do exame do pedido de tutela de urgência recursal.

O Agravante alega que as partes contraíram matrimônio na data de 11.05.2012, pelo regime de comunhão parcial de bens, tendo nascido da relação dois filhos (atualmente menores), mas que, em razão de incompatibilidades diversas, encontram-se separados de fato desde o dia 20.12.2022.

Em continuidade, o Agravante sustenta que a Agravada, por estar na posse exclusiva dos bens comuns, adquiriu bens imóveis e móveis após a separação de fato, sem o seu conhecimento.

Neste contexto, o Agravante requer, em sede de tutela provisória de urgência, o deferimento da medida de arrolamento de bens e a fixação de aluguel pelo uso exclusivo de imóvel comum.

Consoante cediço, a medida cautelar de arrolamento, expressamente prevista no art. 301, do Código de Processo Civil, será deferida com a finalidade de assegurar o provimento final de partilha dos bens em razão de fundado de risco de dilapidação ou desfazimento do acervo comum.

No caso, conquanto o Agravante alegue a aquisição de bens pela Agravada após a separação de fato do casal, não articulou, nas razões recursais, qualquer contexto ou fato concreto capaz de fazer crer no risco de dissipação dos bens, até porque o bem imóvel residencial tem sido utilizado para a moradia da Agravada e dos filhos menores, enquanto que na sala comercial a Agravada exerce a sua profissão de dentista.

Relativamente ao pedido de fixação de aluguel pelo uso exclusivo de bem imóvel, tem-se que o pedido de tutela de urgência deve ser indeferido.

O Agravante afirma, nas razões recursais, que a Agravada reside no apartamento de nº 801, situado no Edifício Maison Suisse, com os filhos menores das partes.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do recurso especial nº 1.699.013/DF, orienta-se no sentido de que não é devido pagamento de aluguel pelo uso exclusivo de bem imóvel se o ex-cônjuge nele reside com os filhos menores do casal, como ocorre na presente hipótese.

Veja-se:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE ALUGUEL. EX-CÔNJUGE QUE RESIDE NO IMÓVEL COMUM COM A FILHA DO EX-CASAL, PROVENDO O SEU SUSTENTO. USO EXCLUSIVO E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

1. O uso exclusivo do imóvel comum por um dos ex-cônjuges - após a separação ou o divórcio e ainda que não tenha sido formalizada a partilha - autoriza que aquele privado da fruição do bem reivindique, a título de indenização, a parcela proporcional a sua quota-parte sobre a renda de um aluguel presumido, nos termos do disposto nos artigos 1.319 e 1.326 do Código Civil.

2. Tal obrigação reparatória - que tem por objetivo afastar o enriquecimento sem causa do coproprietário - apresenta como fato gerador o uso exclusivo do imóvel comum por um dos ex-consortes, a partir da inequívoca oposição daquele que se encontra destituído da fruição do bem, notadamente quando ausentes os requisitos ensejadores da chamada "usucapião familiar" prevista no artigo 1.240-A do citado Codex. Precedentes.

3. Na hipótese dos autos, desde o divórcio das partes, o ex-marido reside no imóvel comum em companhia da filha (cujo sustento provê quase que integralmente), sem efetuar nenhum pagamento a ex-esposa (coproprietária) a título de aluguel.

4. Como é de sabença, enquanto o filho for menor, a obrigação alimentícia de ambos os genitores (de custear-lhe as despesas com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene e transporte) tem por lastro o dever de sustento derivado do poder familiar, havendo presunção de necessidade do alimentando; ao passo que, após a maioridade civil (dezoito anos), exsurge o dever dos pais de prestar alimentos ao filho - em decorrência da relação de parentesco - quando demonstrada situação de incapacidade ou de indigência não proposital, bem como por estar o descendente em período de formação escolar profissionalizante ou em faculdade, observado o trinômio "necessidade de quem recebe, capacidade contributiva de quem paga e proporcionalidade". Inteligência da Súmula 358/STJ.

5. A prestação alimentícia, por sua vez, pode ter caráter pecuniário - pagamento de certa soma em dinheiro - e/ou corresponder a uma obrigação in natura, hipótese em que o devedor fornece os próprios bens necessários à sobrevivência do alimentando, como moradia, saúde e educação.

6. A despeito da alternatividade característica da obrigação de prestar alimentos, o artigo 1.707 do Código Civil enuncia o princípio da incompensabilidade, que, nos termos da jurisprudência desta Corte, admite mitigação para impedir o enriquecimento indevido de uma das partes, mediante o abatimento de despesas pagas in natura (para satisfação de necessidades essenciais do alimentando) do débito oriundo de pensão alimentícia.

7. Nesse contexto normativo, há dois fundamentos que afastam a pretensão indenizatória da autora da ação de arbitramento de aluguel. Um principal e prejudicial, pois a utilização do bem pela descendente dos coproprietários - titulares do dever de sustento em razão do poder familiar (filho menor) ou da relação de parentesco (filho maior) - beneficia a ambos, motivo pelo qual não se encontra configurado o fato gerador da obrigação reparatória, ou seja, o uso do imóvel comum em benefício exclusivo de ex-cônjuge.

8. Como fundamento secundário, o fato de o imóvel comum também servir de moradia para a filha do ex-casal tem a possibilidade de converter a "indenização proporcional devida pelo uso exclusivo do bem" em "parcela in natura da prestação de alimentos" (sob a forma de habitação), que deverá ser somada aos alimentos in pecunia a serem pagos pelo ex-cônjuge que não usufrui do bem - o que poderá ser apurado em ação própria -, sendo certo que tal exegese tem o condão de afastar o enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes.

9. Ademais, o exame do pedido de arbitramento de verba compensatória pelo uso exclusivo de imóvel comum por ex-cônjuge não pode olvidar a situação de maior vulnerabilidade que acomete o genitor encarregado do cuidado dos filhos financeiramente dependentes, cujas despesas lhe são, em maior parte, atribuídas.

10. Hipótese em que o provimento jurisdicional - pela improcedência da pretensão autoral - submete-se à regra rebus sic stantibus, notadamente por se tratar de controvérsia que guarda relação com institutos de direito de família.

11. Recurso especial não provido.”

(REsp n. 1.699.013/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 4/6/2021.)

Destarte, não vislumbro a presença do fumus boni iuris apto a subsidiar a tutela provisória de urgência postulada, motivo pelo qual a r. decisão vergastada não merece reforma.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Voto no mesmo sentido.

*

* *

cmv*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006433-33.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: FREDERICO LUIZ ZAGANELLI

AGRAVADA: ANA DE PINHO E SILVA ZAGANELLI

RELATOR: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO

A
quaestio iuris

posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se o Agravante, ao requerer a tutela de urgência nos autos da “ação de divórcio c/c partilha” nº 5017058-54.2023.8.08.0024, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, indeferida nos seguintes termos:

“(...)

1. Defiro a assistência judiciária gratuita somente para as custas processuais iniciais, desde já advertindo que o benefício não alcançara no caso de honorários periciais.

2. Cuidam os autos de Ação de Divórcio Litigioso c/c Partilha de Bens ajuizada por FREDERICO LUIZ ZAGANELLI em face de ANA DE PINHO E SILVA ZAGANELLI. Pela presente, pugna, liminarmente, pela decretação do divórcio, bem como pelo arbitramento de aluguel de um imóvel e arrolamento de bens a serem partilhados.

3. Quanto ao pedido da decretação do divórcio em caráter liminar, bem como o arbitramento de aluguel pelo uso exclusivo de imóvel e os demais pedidos liminares concernentes à partilha de bens, deixo para apreciar após o contraditório, nos termos do artigo 10 do CPC.

4. Com advento do novo CPC, restou configurado que nas ações de família todos os esforços serão empreendidos para solução consensual da controvérsia, dando ênfase a realização de audiência de conciliação e sessões de mediação. Contudo, em alguns casos, é válido adaptar ou flexibilizar o procedimento comum, no sentido de citar o requerido para apresentar contestação, em vez de designar audiência ou sessão de mediação.

Diante disso, cite-se pessoalmente a parte requerida para, no prazo de quinze dias, apresentar contestação à presente ação, sob pena de revelia (artigo 344 CPC/2015).

5 Havendo resposta, na forma do artigo 350 do CPC/2015, intime-se a parte autora, por seu advogado, para se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias.

(...)” (grifos no original)

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida examinada pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae

afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem

das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Após detido exame dos autos, entendo que o recurso não merece provimento, notadamente porque inalterados os fundamentos já delineados na decisão id 5284994, proferida pelo eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima por ocasião do exame do pedido de tutela de urgência recursal.

O Agravante alega que as partes contraíram matrimônio na data de 11.05.2012, pelo regime de comunhão parcial de bens, tendo nascido da relação dois filhos (atualmente menores), mas que, em razão de incompatibilidades diversas, encontram-se separados de fato desde o dia 20.12.2022.

Em continuidade, o Agravante sustenta que a Agravada, por estar na posse exclusiva dos bens comuns, adquiriu bens imóveis e móveis após a separação de fato, sem o seu conhecimento.

Neste contexto, o Agravante requer, em sede de tutela provisória de urgência, o deferimento da medida de arrolamento de bens e a fixação de aluguel pelo uso exclusivo de imóvel comum.

Consoante cediço, a medida cautelar de arrolamento, expressamente prevista no art. 301, do Código de Processo Civil, será deferida com a finalidade de assegurar o provimento final de partilha dos bens em razão de fundado de risco de dilapidação ou desfazimento do acervo comum.

No caso, conquanto o Agravante alegue a aquisição de bens pela Agravada após a separação de fato do casal, não articulou, nas razões recursais, qualquer contexto ou fato concreto capaz de fazer crer no risco de dissipação dos bens, até porque o bem imóvel residencial tem sido utilizado para a moradia da Agravada e dos filhos menores, enquanto que na sala comercial a Agravada exerce a sua profissão de dentista.

Relativamente ao pedido de fixação de aluguel pelo uso exclusivo de bem imóvel, tem-se que o pedido de tutela de urgência deve ser indeferido.

O Agravante afirma, nas razões recursais, que a Agravada reside no apartamento de nº 801, situado no Edifício Maison Suisse, com os filhos menores das partes.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do recurso especial nº 1.699.013/DF, orienta-se no sentido de que não é devido pagamento de aluguel pelo uso exclusivo de bem imóvel se o ex-cônjuge nele reside com os filhos menores do casal, como ocorre na presente hipótese.

Veja-se:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE ALUGUEL. EX-CÔNJUGE QUE RESIDE NO IMÓVEL COMUM COM A FILHA DO EX-CASAL, PROVENDO O SEU SUSTENTO. USO EXCLUSIVO E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

1. O uso exclusivo do imóvel comum por um dos ex-cônjuges - após a separação ou o divórcio e ainda que não tenha sido formalizada a partilha - autoriza que aquele privado da fruição do bem reivindique, a título de indenização, a parcela proporcional a sua quota-parte sobre a renda de um aluguel presumido, nos termos do disposto nos artigos 1.319 e 1.326 do Código Civil.

2. Tal obrigação reparatória - que tem por objetivo afastar o enriquecimento sem causa do coproprietário - apresenta como fato gerador o uso exclusivo do imóvel comum por um dos ex-consortes, a partir da inequívoca oposição daquele que se encontra destituído da fruição do bem, notadamente quando ausentes os requisitos ensejadores da chamada "usucapião familiar" prevista no artigo 1.240-A do citado Codex. Precedentes.

3. Na hipótese dos autos, desde o divórcio das partes, o ex-marido reside no imóvel comum em companhia da filha (cujo sustento provê quase que integralmente), sem efetuar nenhum pagamento a ex-esposa (coproprietária) a título de aluguel.

4. Como é de sabença, enquanto o filho for menor, a obrigação alimentícia de ambos os genitores (de custear-lhe as despesas com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene e transporte) tem por lastro o dever de sustento derivado do poder familiar, havendo presunção de necessidade do alimentando; ao passo que, após a maioridade civil (dezoito anos), exsurge o dever dos pais de prestar alimentos ao filho - em decorrência da relação de parentesco - quando demonstrada situação de incapacidade ou de indigência não proposital, bem como por estar o descendente em período de formação escolar profissionalizante ou em faculdade, observado o trinômio "necessidade de quem recebe, capacidade contributiva de quem paga e proporcionalidade". Inteligência da Súmula 358/STJ.

5. A prestação alimentícia, por sua vez, pode ter caráter pecuniário - pagamento de certa soma em dinheiro - e/ou corresponder a uma obrigação in natura, hipótese em que o devedor fornece os próprios bens necessários à sobrevivência do alimentando, como moradia, saúde e educação.

6. A despeito da alternatividade característica da obrigação de prestar alimentos, o artigo 1.707 do Código Civil enuncia o princípio da incompensabilidade, que, nos termos da jurisprudência desta Corte, admite mitigação para impedir o enriquecimento indevido de uma das partes, mediante o abatimento de despesas pagas in natura (para satisfação de necessidades essenciais do alimentando) do débito oriundo de pensão alimentícia.

7. Nesse contexto normativo, há dois fundamentos que afastam a pretensão indenizatória da autora da ação de arbitramento de aluguel. Um principal e prejudicial, pois a utilização do bem pela descendente dos coproprietários - titulares do dever de sustento em razão do poder familiar (filho menor) ou da relação de parentesco (filho maior) - beneficia a ambos, motivo pelo qual não se encontra configurado o fato gerador da obrigação reparatória, ou seja, o uso do imóvel comum em benefício exclusivo de ex-cônjuge.

8. Como fundamento secundário, o fato de o imóvel comum também servir de moradia para a filha do ex-casal tem a possibilidade de converter a "indenização proporcional devida pelo uso exclusivo do bem" em "parcela in natura da prestação de alimentos" (sob a forma de habitação), que deverá ser somada aos alimentos in pecunia a serem pagos pelo ex-cônjuge que não usufrui do bem - o que poderá ser apurado em ação própria -, sendo certo que tal exegese tem o condão de afastar o enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes.

9. Ademais, o exame do pedido de arbitramento de verba compensatória pelo uso exclusivo de imóvel comum por ex-cônjuge não pode olvidar a situação de maior vulnerabilidade que acomete o genitor encarregado do cuidado dos filhos financeiramente dependentes, cujas despesas lhe são, em maior parte, atribuídas.

10. Hipótese em que o provimento jurisdicional - pela improcedência da pretensão autoral - submete-se à regra rebus sic stantibus, notadamente por se tratar de controvérsia que guarda relação com institutos de direito de família.

11. Recurso especial não provido.”

(REsp n. 1.699.013/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 4/6/2021.)

Destarte, não vislumbro a presença do
fumus boni iuris
apto a subsidiar a tutela provisória de urgência postulada, motivo pelo qual a r. decisão vergastada não merece reforma.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 12/12/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
.

Sessão: 12/12/2023

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões