Tribunal: TJES
Processo: 5014922-55.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-03-08

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – IRRELEVÂNCIA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166).

2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

4. Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS, uma vez que ocorre apenas a movimentação física da mercadoria, e não a movimentação econômica.

5. Na hipótese, tal como afirmado pela culta Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira ao apreciar o recurso de agravo de instrumento (processo nº 5004473-13.2021.8.08.0000), que se originou da decisão liminar proferida nos presentes autos,
“
é possível verificar, dos documentos que instruem a inicial do feito de origem (id 8290964, 8290963, 8290962), que o agravado logrou êxito em comprovar que é produtor rural/pecuarista pessoa física, que desenvolve atividade de criação de bovinos e cultivo de produtos agrícolas nos Estados do Espírito Santo e de Minas Gerais, sendo que, por vezes, conforme alega na exordial (id 8290796), tem-se por necessário ‘
o manejo de gado de uma para outra propriedade rural em razão, principalmente, de fatores climáticos, além de produtos agrícolas importantes para a alimentação de gado’
”.

6. Assim, tenho que os argumentos despendidos pelo recorrido revelam-se capazes de manter o entendimento alcançado pelo magistrado na origem, sendo devida a determinação de não incidência do imposto estatual ICMS nos moldes elencados.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5014922-55.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
APELADO: NILSON ALVES
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014922-55.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: NILSON ALVES

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença acostada no ID 4112762, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do “mandado de segurança” impetrado por
NILSON AL
V
ES
em face de ato coator praticado pelo
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
, além de
confirmar a liminar deferida, determin
ou
que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS em operações de simples transferência física de mercadorias entre as propriedades rurais do Impetrante, abstendo-se, igualmente, de apreender as mercadorias transferidas.

Em suas razões acostadas no ID 4112766, aduz o apelante, em síntese, que: (i) não é possível a declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências entre os estabelecimentos, já que a aferição da incidência do imposto deve ser dar caso a caso; (ii) em se tratando de ICMS, o fato gerador ocorre individualmente em relação a cada um dos respectivos estabelecimentos; e (iii) nas operações interestaduais a circulação de bens entre estabelecimento de um mesmo contribuinte não elide a incidência do referido imposto.

Por meio das contrarrazões no ID 4112770, o recorrido pugnou pela manutenção da sentença recorrida.

Reputo, inicialmente, pertinente fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa ora colocada sob discussão.

Cuida-se de
“
MANDADO DE SEGURANÇA”

impetrado por
NILSON ALVES

contra suposto ato coator praticado pelo
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
.

Do que se infere da exordial, o impetrante relata que é produtor rural/pecuarista pessoa física, desenvolvendo a atividade de manutenção de criação de bovinos e cultivo de produtos agrícolas nos Estados do Espírito Santo e de Minas Gerais.

Aduz que
“
no desenvolver da sua atividade de produtor rural e pecuarista, torna-se necessária a transferência, isto é, o manejo de gado de uma para outra propriedade rural em razão, principalmente, de fatores climáticos, além de produtos agrícolas importantes para a alimentação de gado
”
.

Alega que a transferência realizada trata-se de mera transferência física de mercadoria entre as propriedades rurais mantidas pelo impetrante, não havendo qualquer transferência jurídica de propriedade dos bens a ocasionar, portanto, o fato gerador do ICMS.

Entretanto, relata que a SEFAZ-ES, com base nos artigos 12, inciso I e 13, § 4º, da Lei Complementar n.º 87/1996, exige, indevidamente, o ICMS sobre o simples deslocamento físico das mercadorias.

Basicamente diante de tais argumentos, sob o argumento da inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência do ICMS nas operações de simples transferência física de mercadorias, sem que haja a transferência jurídica da sua propriedade, requer, liminarmente, que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS em operações de simples transferência física de mercadorias entre as propriedades rurais do impetrante, abstendo-se, igualmente, de apreender as mercadorias transferidas.

No mérito, pugna pela concessão, em definitivo, da segurança pleiteada
“
para se determinar que a Autoridade Impetrada, por si e/ou por quem lhe faça as vezes, abstenha-se de exigir o ICMS em operações de simples transferências de mercadorias entre as propriedades rurais onde o Impetrante desenvolve suas atividades, mesmo que tais propriedades rurais estejam localizados em Estados da Federação distintos, abstendo-se, igualmente, de apreender as mercadorias transferidas”.

Na sequência, após o processamento da demanda, inclusive com a concessão da liminar outrora pleiteada, adveio a r. sentença impugnada, tendo o MM. Juiz
a quo
concedido a segurança, nos termos acima mencionados.

Foi, então, contra tal ato sentencial, que o recorrente interpôs o presente recurso, o que passo a apreciar.

Pois bem.

Em que pese os argumentos apresentados pelo apelante, entendo que a r. sentença primeva deve ser mantida.

De fato, como bem explanado pelo juízo
a quo
, o Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166).

Assim, a melhor leitura do art. 155
1
, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada nos ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação 'física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360)

Neste sentido, cito precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário.
3. ICMS. Mero deslocamento de mercadoria sem transferência de titularidade. Inexistência de fato gerador. Precedentes.
4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 769582 AgR-segundo, Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20⁄10⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 16-12-2015 PUBLIC 17-12-2015)”

________________________

“Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 748.371 (REL. MIN. GILMAR MENDES – TEMA 660). ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ainda que localizados em unidades distintas da Federação, não constitui fato gerador do ICMS
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 746349 AgR, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16⁄09⁄2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 30-09-2014 PUBLIC 01-10-2014)”

_______________________

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA
. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
I – A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria
. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).

(RE 1039439 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)”

Outro não é posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. HIPÓTESE QUE NÃO SE SUBSOME AO FATO GERADOR DO ICMS.
1) A preambular veio instruída com suficiente documentação, capaz de comprovar a existência de matriz e filiais da mesma empresa, bem como a necessidade de transferir material de consumo entre esses estabelecimentos. Cabível, nessa toada, a impetração do
mandamus

preventivo, porquanto configurado o justo receio da sociedade empresarial, de ser autuada pela fiscalização tributária do Estado.
2) A questão debatida
in casu
não é nova nos Sodalícios pátrios, tendo ensejado, ainda no remoto ano de 1996, a edição do verbete nº 166, da súmula do colendo Superior Tribunal de Justiça: ¿Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte¿. Mais recentemente, aquela Corte Superior tornou a apreciar a matéria, ratificando o entendimento sumulado em recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1125133⁄SP).
3) A estabilização da jurisprudência, a propósito, guarda consonância com as lições há muito externadas pela doutrina, no sentido de que a circulação de mercadorias, a que alude o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é circulação jurídica (transferência de propriedade) e não mero deslocamento espacial. Assim, a remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, de per si, não se subsome na hipótese de incidência do ICMS.

(TJES, Agravo Ap – Reex, 24070598057, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03⁄11⁄2014, Data da Publicação no Diário: 11⁄11⁄2014)”

_____________________

“EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS DESLOCAMENTO DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA SÚMULA 166 DP STJ
NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EMISSÃO DE NOTA FISCAL DEVER INSTRUMENTAL AUTOMONIA DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL MULTA - NÃO CONFISCO AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. Com relação ao imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias, o c. Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento repetitivo, entendeu que O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.(REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010). 2. Logo, em caso de circulação meramente física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que haja contrato translativo da titularidade, não há que se falar em ocorrência do fato gerador do ICMS. 3. Com efeito, de acordo com a Súmula 166 do c. STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
. [...] 4. Independe de não incidir o ICMS sobre o deslocamento de mercado de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, o fato é que este tem o dever de cumprir com as obrigações acessórias que lhe são impostas, mormente a de prestar todas as informações necessárias, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, no intuito de averiguar a veracidade da aludida operação. Precedente do STJ, REsp 1116792/PB. 5. Nesses termos, deve prevalecer a multa aplicada em razão do descumprimento da obrigação tributária acessória. 6. A aplicação do princípio constitucional do não confisco, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a incidência de multas punitivas não podem ultrapassar o 100% do valor do débito fiscal, conforme previsão contida no art. 150, IV da Constituição. 7. Recurso conhecido e provido em parte, para reduzir a multa objeto do Auto de Infração nº 2.088.482-0, para o valor do imposto devido. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189008527, Relator: MANOEL ALVES RABELO - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2018, Data da Publicação no Diário: 22/11/2018)”

___________________

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISENÇÃO DO ICMS. MERCADORIAS TRANSPORTADAS PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. ATIVO FIXO. NÃO TRANSFERÊNCIA JURÍDICA DOS BENS. SÚMULA 166 DO STJ. HONORÁRIOS INVERTIDOS E MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A pretensão recursal tem por objeto à obtenção de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a empresa apelante ao recolhimento do ICMS incidente nas operações de movimentação dos bens e equipamentos de sua titularidade ou importados sob qualquer regime aduaneiro especial. 2. É sabido que jurisprudência pátria optou pela aplicação do critério da circulação jurídica, consoante o teor da Súmula 166 do STJ, como também posteriormente reforçada pelo recurso repetitivo REsp nº 1.125.133-SP, que estabelece que a mera circulação da mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma empresa não configura a incidência do ICMS. 3. Não obstante, além de ser necessária a mudança de titularidade do determinado bem ou mercadoria, também foi entendido que o mero deslocamento de bens pertencentes a mesma empresa para outra filial localizada em outro estado da federação não possui o condão de atrair a incidência do ICMS
. 4. Isto posto, verifica-se que os bens em destaque não sofreram alteração de titularidade, pois até mesmo no que atine aos bens que estão em sua posse, estes encontram-se regidos por contrato de locação que garante sua devolução após sua utilização, oportunidade em que se atesta a inocorrência da transferência de titularidade. 5. Inverto os ônus sucumbenciais para condenar o apelado ao pagamento de 15% sobre o valor da causa, já considerada a majoração prevista no art. 85, § 11º, do CPC. 6. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Classe: Apelação, 024151533270, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019)”

Quadra salientar que o Excelso Supremo Tribunal Federal no ARE 1.255.885-RG (Tema 1.099) e, mais recentemente, na ADC 49, reafirmou sua jurisprudência para fixar que o simples trânsito de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, ainda que interestadual, não configura fato gerador de ICMS, face a ausência de transmissão de titularidade, oportunidade em que declarou a inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, inciso II, artigo 12, inciso I, no trecho
“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
, e artigo 13, §4º, da LC 87/96, cujas ementas seguem a seguir transcritas:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(STF; ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

____________________

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final
. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF; ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Vê-se, assim, afigurar-se pré-requisito para a caracterização da “circulação” do bem a transferência da titularidade deste em um contexto negocial, sem a qual inexiste o próprio fato gerador do tributo.

Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS, uma vez que ocorre apenas a movimentação física da mercadoria, e não a movimentação econômica.

Sobre o tema, oportuno transcrever os ensinamentos de
José Eduardo Soares de Melo
:

“O fato físico ‘saída’ de mercadorias do estabelecimento, por si só, é irrelevante para tipificar a hipótese de incidência do ICMS.

As transferências de quaisquer espécies de coisas corpóreas, inclusive de mercadorias, entre estabelecimentos da mesma empresa, não podem constituir fato gerador de ICMS, apenas de haver sido, de longa data, consagrada a autonomia dos estabelecimentos, nos termos do DL 406/68 (art. 6º, § 2º). (...)

É elementar o entendimento de que ‘não há negócio (operação) consigo mesmo, porque a relação jurídica envolve obrigatoriamente a participação de, no mínimo, duas pessoas’. (...) A inexistência de mutação patrimonial não materializa o ICMS por não tipificar a realização de ‘operações jurídicas’, mas simples circulações físicas que sequer denotam relevância para o Direito.

(...) A mudança da sede, filial, etc., de um local para outro (ambos do mesmo contribuinte) não constitui fato imponível do ICMS, embora represente saída de bens (produtos acabados, matérias-primas, materiais de embalagem, secundários, ativo fixo, semi-elaborados, etc.), na trilha esposada pela CT (Consultoria Tributária) da Fazenda paulista.”

(ICMS: Teoria e Prática. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2006. p. 27-29).

De igual forma, em consonância com o teor da Súmula 166 do STJ, a referida Corte Superior, nos autos do recurso repetitivo REsp nº 1.125.133-SP, seguiu o mesmo entendimento, conforme se verifica da ementa abaixo:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. [...] 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). [...] 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais
.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) [...]

(REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010). (Grifei).”

Na hipótese vertente, tal como afirmado pela culta Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira ao apreciar o recurso de agravo de instrumento (processo nº 5004473-13.2021.8.08.0000), que se originou da decisão liminar proferida nos presentes autos,
“
é possível verificar, dos documentos que instruem a inicial do feito de origem (id 8290964, 8290963, 8290962), que o agravado logrou êxito em comprovar que é produtor rural/pecuarista pessoa física, que desenvolve atividade de criação de bovinos e cultivo de produtos agrícolas nos Estados do Espírito Santo e de Minas Gerais, sendo que, por vezes, conforme alega na exordial (id 8290796), tem-se por necessário ‘
o manejo de gado de uma para outra propriedade rural em razão, principalmente, de fatores climáticos, além de produtos agrícolas importantes para a alimentação de gado’
”.

E assim arrematou a culta colega:

“
Portanto, estando suficientemente demonstrado que o deslocamento de gados do impetrante se dá nos seus próprios estabelecimentos (fazendas) – aliás, o próprio comunicado da SEFAZ-ES (id 8319889) reconhece que se trata de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mas afirma que a falta de clareza da decisão do Supremo proferida na ADC 49 impede a sua imediata observância –, forçoso convir pelo acerto do magistrado
a quo
, que concedeu a medida liminar pretendida, haja vista a aparente ilegalidade da cobrança do Fisco, porquanto a inocorrência de alteração da propriedade dos bens induz à conclusão de que não foi praticada atividade de mercancia a legitimar a incidência do ICMS”
.

Assim, tenho que os argumentos despendidos pelo recorrido revelam-se capazes de manter o entendimento alcançado pelo magistrado na origem, sendo devida a determinação de não incidência do imposto estatual ICMS nos moldes elencados.

Ressalto, ainda, que, ao contrário do que sustentado pelo apelante, o pedido do apelado de reconhecimento de inexistência de relação jurídica tributária não é genérico ou abstrato, já que ele se refere a uma relação jurídica já ocorrida em concreto, visando, portanto, a se eximir da tributação da transferência de mercadoria já realizada entre suas propriedades rurais.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da remessa e do presente recurso para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO ao apelo e confirmar a sentença.

Sem honorários recursais, uma vez que não fixados na origem por se tratar de mandado de segurança (art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e súmulas nº 105/STJ e 512 do STF).

É como voto.

1
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – IRRELEVÂNCIA - FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166).

2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

4. Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS, uma vez que ocorre apenas a movimentação física da mercadoria, e não a movimentação econômica.

5. Na hipótese, tal como afirmado pela culta Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira ao apreciar o recurso de agravo de instrumento (processo nº 5004473-13.2021.8.08.0000), que se originou da decisão liminar proferida nos presentes autos,
“
é possível verificar, dos documentos que instruem a inicial do feito de origem (id 8290964, 8290963, 8290962), que o agravado logrou êxito em comprovar que é produtor rural/pecuarista pessoa física, que desenvolve atividade de criação de bovinos e cultivo de produtos agrícolas nos Estados do Espírito Santo e de Minas Gerais, sendo que, por vezes, conforme alega na exordial (id 8290796), tem-se por necessário ‘
o manejo de gado de uma para outra propriedade rural em razão, principalmente, de fatores climáticos, além de produtos agrícolas importantes para a alimentação de gado’
”.

6. Assim, tenho que os argumentos despendidos pelo recorrido revelam-se capazes de manter o entendimento alcançado pelo magistrado na origem, sendo devida a determinação de não incidência do imposto estatual ICMS nos moldes elencados.

7. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.