Tribunal: TJES
Processo: 5008175-30.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO – PROFESSORA MUNICIPAL – CUMULAÇÃO INCONSTITUCIONAL DE CARGOS PÚBLICOS - IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO PELO DECURSO DO TEMPO – NATUREZA TÉCNICA IDENTIFICADA RELATIVA AOS DOIS CARGOS OCUPADOS – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. O artigo 37, inciso XVI, da Constituição da República de 1988, de observância obrigatória por todos os entes federados, e que foi reproduzido na norma municipal (Lei Orgânica do Município de Aracruz/ES, art. 58, V), veda a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto a de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico, ou a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horários e seja observado o teto remuneratório estabelecido no inciso XI do mesmo dispositivo.

2. Segundo assentado pela jurisprudência, a “acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal, protrai-se no tempo, podendo ser investigada a qualquer época, até porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso temporal, não havendo que se falar em decadência da pretensão da Administração. Precedentes” (AgInt nos EDcl no RMS n. 64.859/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022).

3. O entendimento manifestado pelo STF na ADI nº 3772, que assegura a aposentadoria especial aos professores de carreira que exercem funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, não autoriza a conclusão de que pode haver o acúmulo de cargos fora dos parâmetros estabelecidos pelo art. 37, XVI, "a" e "b", da CR/1988, como por exemplo de dois cargos técnicos, assim considerados aqueles relacionados ao exercício de função pedagógica, sem docência ou regência de classe.

4. Hipótese em que a própria nomenclatura dos cargos ocupados pela parte indicam a natureza técnica, eis que ocupante dos cargos de Professor de Suporte Pedagógico do Município de Aracruz/ES e de Técnico Pedagógico do Município de Linhares/ES.

5. A prova oral produzida na seara administrativa indica que ambos os cargos estavam relacionados à formação para professores, planejamento das atividades pedagógicas junto aos professores, atendimento individual aos alunos com aula de reforço a alunos com dificuldade de aprendizagem, acompanhamento do processo educativo em sala de aula, atendimento individual às famílias dos alunos, reunião de pais, avaliação do processo de rendimento escolar dos alunos, realização de atividades extraclasse e outras atividades afins.

6. A exigência da experiência de docência para atuar na função técnico pedagógica, ou mesmo a eventual regência de sala de aula na ausência ou atraso de professor, a princípio, não descaracteriza a natureza do cargo técnico-pedagógico, cuja normatização específica traz diversas distinções.

7. A Lei Municipal nº 3.356/2010, que dispõe sobre o plano de carreira e remuneração dos profissionais da educação básica pública do Município de Aracruz/ES, ao tratar das funções de magistério, engloba tanto àquelas relacionadas às atividades de docência (nas quais se inclui o professor que exerce a regência de classe), quanto àquelas concernentes ao suporte pedagógico (aqui incluídas as funções de natureza técnico-pedagógica) – art. 2º, II e III, art. 5º e art. 7º, não sendo possível dela extrair a interpretação de que todas as funções de magistério, independentemente da natureza, podem ser acumuladas sem restrição.

8. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008175-30.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARCELA RUY SANTANA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
MARCELA RUY SANTANA
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz/ES, que, nos autos da ação movida em face do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
e do
MUNICÍPIO DE LINHARES
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

A agravante afirma, em suma, que: 1)
“
é professora em suporte pedagógico no âmbito do MUNICÍPIO DE ARACRUZ-ES, desde 01/02/2012, sendo que, em 2013, passou a portar a matrícula de n° 24.148, quando foi efetivada enquanto servidora pública estatutária
”
; 2)
“desde 2013, (...) é professora no MUNICÍPIO DE LINHARES-ES, apesar de naquele município, a nomenclatura ser de técnico pedagógico”
; 3)
“os referidos cargos públicos, na área de educação, possuíam como pré-requisito necessário a ‘licenciatura plena na área específica’, qual seja, pedagogia”
; 4)
“por meio do Processo Administrativo Disciplinar – PAD – de n° 12.529/2018, instaurado pelo MUNICÍPIO DE ARACRUZ-ES, em virtude de provocação por parte Ministério Público do Estado do Espírito Santo – MPES, a Demandante foi obrigada a fazer a escolha entre um dos dois cargos públicos, sob o argumento de que o cargo que ocupa, no referido MUNICÍPIO DE ARACRUZ-ES, tem natureza de cargo técnico e não de cargo de professor”
; 5)
“conforme comprovado em audiência realizada no próprio PAD 12.529/2018,
(...)
as atividades profissionais prestadas pelo professor em suporte pedagógico, no âmbito do MUNICÍPIO DE ARACRUZ-ES, são atividades de docência”
; 6)
“em depoimento pessoal, no PAD 12.529/2018 esclareceu que as funções que ocupa são funções docentes”
; 7)
“o cargo público de professor em suporte pedagógico, no âmbito do MUNICÍPIO DE ARACRUZ-ES, é cargo de magistério, ou seja, cargo de professor, sendo resguardado constitucionalmente o direito da Requerente em cumular cargos públicos”;
8)
“considerando que
(...)
jamais procedeu com má-fé, quando assumiu os cargos públicos supracitados, assim como que a cumulação de dois cargos de professor em suporte pedagógico não constitui flagrante ofensa à CF/88, observa-se que o direito da Administração Pública, seja Estadual ou Municipal, de rever a nomeação da Requerente nos cargos públicos decaiu em 2018, uma vez que é de cinco anos, o prazo para a Administração Pública Municipal rever seus próprios atos, sob pena de decadência e de prescrição, conforme a previsão legal do art. 54 da Lei 9.784/99 e do art.173 da Lei do Município de Aracruz de n° 2.898/06”
; 9)
“possui graduação na área de pedagogia, estando, plenamente, habilitada para ministrar aulas, como o fez por quase 10 (dez) anos, junto ao MUNICÍPIO DE ARACRUZ-ES e junto ao MUNICÍPIO DE LINHARES-ES, verifica-se que é professora, nos termos da lei”
; 10)
“o art. 2º da Lei n° 3.356/10, que estrutura a carreira do profissional da educação pública, no âmbito do MUNICÍPIO DE ARACRUZ-ES, dispõe, claramente, que existem diferentes modalidades para a função de professor, no seio do ensino público municipal, especificando, ainda, que a função de suporte pedagógico é função de magistério, sendo função de professor”;
11)
“
as atividades presentes no cargo de professor em suporte pedagógico extrapolam as funções de cargo técnico de pedagogia, constituindo atividades letivas exercidas por professor, para todos os efeitos legais, tanto no âmbito do MUNICÍPIO DE ARACRUZ, quanto no âmbito do MUNICÍPIO DE LINHARES-ES, de modo que esses profissionais não devem ser classificados enquanto técnicos de educação, devendo ser reconhecidos como os professores”;
12)
“o Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, no julgamento da ADIN 3.772, firmou o entendimento de que a função de professor não se limita a docência em sala de aula, incluindo as atividades de direção escolar e assessoramento pedagógico, desde que exercidos por professores habilitados, em progressão de carreira”
;
13)
“se a função de assessoramento pedagógico é considerada como de professor, para fins de aposentadoria especial, deve receber o mesmo tratamento, para fins de cumulação de cargos públicos, inclusive, esse entendimento foi ratificado pelo STF, no julgamento do RE 813.081”;
14)
“trabalhou por anos, exclusivamente, em sala de aula, tendo, posteriormente, prestado concurso público, para trabalhar em função pedagógica, pois esse cargo tem melhores condições profissionais, ou seja, (...) deixou de trabalhar, apenas, em sala de aula, para progredir na carreira, com melhores condições de trabalho, de modo que não deixou de ser professora, mas passou a trabalhar em outra função, inclusive, continuando a lecionar dentro de sala de aula, em substituição a professores ausentes, assim como a alunos em dificuldade, e também corpo docente escolar, ensinando métodos didáticos”;
15)
“o MUNICÍPIO DE ARACRUZ-ES tem plena ciência, desde 2013, que a Requerente cumulava cargos públicos, tendo em vista que as nomeações da Demandante foram, devidamente, publicadas no diário oficial, nos termos da lei”;
16)
“em 2013, quando a Requerente tomou posse do segundo cargo público de professora em função pedagógica, não havia um entendimento majoritário jurídico, estabelecendo a impossibilidade de cumular os cargos públicos em comento”
; 17)
“é vedado que a Administração Pública revise o ato administrativo de nomeação da Demandante, utilizando, para tanto, novo entendimento de caráter geral, tendo em vista que (...) foi, plenamente, constituída, à época, em dois cargos públicos de professora em suporte pedagógico, trabalhando durante anos, em prol do ensino público, conforme a previsão do art. 24 da Nova LINDB, Decreto-Lei de n°4.657/1942, acrescido pela Lei 13.655/2018”;
18)
“em caso dos Agravados adotarem novo entendimento, no qual não seria possível a cumulação de cargos de professores em função pedagógica, deve ser adotado um regime de transição, para implementação dessa nova interpretação jurídica, a fim de que o direito dos profissionais que cumulam cargos há anos não seja tolhido, em prejuízo à comunidade estudantil como um todo, inclusive, da própria Administração Pública, nos termos do art. 23 da Nova LINDB, Decreto-Lei de n°4.657/1942, acrescido pela Lei 13.655/2018”;
19)
“foi publicada, no Diário Oficial, Emenda à Constituição Estadual de n° 116 de 22/02/2022, que passou a prever expressamente a possibilidade de cumulação de cargos públicos de professores em função pedagógica”.

Tal como destacado na decisão que indeferiu a tutela de urgência recursal, é cediço que
o artigo 37, inciso XVI, da Constituição da República de 1988,
de observância obrigatória
por todos os entes federados
(ADI 281, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/1997, DJ 06-02-1998),
e que foi reproduzido na norma municipal
(Lei Orgânica do Município de Aracruz/ES, art. 58, V),
veda a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto
a de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico
, ou a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horários e seja observado o teto remuneratório estabelecido no inciso XI do mesmo dispositivo.

Segundo assentado pela jurisprudência, a
“acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal,
protrai-se no tempo, podendo ser investigada a qualquer época, até porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso temporal, não havendo que se falar em decadência da pretensão da Administração
. Precedentes”
(AgInt nos EDcl no RMS n. 64.859/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022).

No mesmo sentido, veja-se a íntegra do seguinte julgado, que
afastou a alegação de que havia dubiedade a respeito da natureza dos cargos acumulados, da qual se sustentava a boa-fé do servidor e ausência de manifesta contrariedade à Constituição, a justificar o pedido de consolidação do ato pelo decurso do tempo
(grifei):

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA. 1. O acórdão proferido pelo
Tribunal de origem destoou da atual e pacífica jurisprudência desta Corte Superior, orientada no sentido de que não ocorre a decadência da obrigação da Administração Pública de adotar procedimentos para verificar a acumulação inconstitucional de cargos públicos
. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.538.992/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 13/11/2018).

Nesse mesmo diapasão, confira-se (destaquei):

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR. PEDAGOGO. CARGO TÉCNICO-CIENTÍFICO. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Declaratória proposta por Margarida Helena Vieira Meneses, ora agravante, contra o Estado do Espírito Santo, ora agravado, objetivando a decretação da nulidade da sindicância e do processo administrativo instaurados contra a autora, bem como a declaração de legalidade da cumulação dos cargos públicos exercidos pela agravante. 2. O Juiz de 1º Grau julgou parcialmente procedentes os pedidos. 3.
O Tribunal a quo deu provimento à Apelação do ora agravado, e assim consignou na sua decisão: "Em outras palavras, não é possível a acumulação de dois cargos técnicos. Como já constatado, apesar das nomenclaturas dos cargos ocupados pela apelada fazerem menção ao nome de "professor", sua natureza é técnico-pedagógica, sem regência de classe (sem função de docência), sendo ilegal a acumulação."
(fl. 986, grifo acrescentado). 4. Enfim, o Tribunal de origem afirmou que não se trata de acumulação de dois cargos de professor propriamente, apesar da nomenclatura. 5. Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese da recorrente, demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. 6. No mais, a Corte Regional afirmou que não ocorreu a prescrição da pretensão da Administração em adotar procedimento para equacionar ilegal acumulação de cargos públicos, pois "o Estado somente tomou conhecimento da malsinada acumulação no final de 2009." (fl. 963, grifo acrescentado). 7. Assim, para acolher a tese da recorrente é necessário o reexame dos fatos, o que encontra o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: AgRg no AREsp 391.312/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27/2/2014. 8. Ademais, conforme dispôs o decisum agravado,
a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança 20.148/DF, da relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, firmou a compreensão de que não ocorre a prescrição da pretensão da Administração em adotar procedimento para equacionar ilegal acumulação de cargos públicos, mormente porque os "atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo".
Nesse sentido: MS 20.148/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 18/9/2013, e AgRg no REsp 1400398/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3/2/2015. 9. Por fim, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 10. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 830.694/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/8/2016, DJe de 9/9/2016.)

O entendimento manifestado pelo Pretório Excelso na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3772, que assegura a aposentadoria especial aos professores de carreira que exercem funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico,
não autoriza a conclusão de que pode haver o acúmulo de cargos
fora dos parâmetros estabelecidos pelo art.
37, XVI, "a" e "b", da
CR/
1988,
como por exemplo de dois
cargos técnicos
,
assim considerados aqueles
relacionados
ao
exercício de função pedagógica,
sem
docência ou
regência de classe
.

Sobre o tema, já se manifestou este egrégio Colegiado (grifei):

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DE PROFESSOR-PEDAGOGO. CARGO DE NATUREZA TÉCNICA OU CIENTÍFICA. AUSÊNCIA DE DOCÊNCIA.
MANUTENÇÃO DA MEDIDA LIMINAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Conforme disposto no artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal, que A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico. II. O Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que as funções de direção de unidade escolar, de coordenação e de assessoramento pedagógico somente poderiam ser enquadradas como funções de magistério caso exercidas por Professores, ou seja, pelos profissionais da educação que ingressaram no serviço público ou privado para fins de ministração de aulas, não estando englobado no termo Professor, os demais profissionais da educação, dentre os quais, os pedagogos. III. Este Egrégio Tribunal de Justiça, no mesmo sentido do Excelso Supremo Tribunal Federal, vem entendendo que
há distinção entre o professor concursado para a docência, desviado para cargo de direção, chefia e assessoramento, daqueles denominados pelas leis estaduais e municipais como professores-pedagogos, que, embora exerçam as mesmas funções, ocupam cargo de natureza técnica ou científica
. IV. In casu, a Recorrente ocupou, junto à Administração Pública Estadual, 02 (dois) cargos públicos remunerados, um de
Professor-Pedagogo
(PP1 Orientador Educacional), em que a mesma ingressou no ano de 2001, consoante extrai de sua Ficha Funcional (Matrícula nº 6126) às fls. 76/78, e outro cargo de
Professora de Suporte Pedagógico
(Coordenação Pedagógica), para o qual foi contratada no ano de 2009, como se infere de sua Ficha Funcional (Matrícula nº 16124) às fls. 79/82. V.
Os vínculos funcionais da Recorrente, ao menos em um juízo de cognição embrionária, estão afetados a cargos de natureza eminentemente técnica, sem qualquer exercício da função de docência, não sendo possível, portanto, o acúmulo dos referidos cargos
. VI. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006209000188, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2021, Data da Publicação no Diário: 22/06/2021).

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS – PROFISSIONAL DE EDUCAÇÃO – PEDAGOGA E COORDENADORA – FUNÇÕES TÉCNICO-ADMINISTRATIVAS – NÃO ACUMULÁVEIS – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL
– SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – MANTIDA. 1. Em que pese a irresignação da parte,
este Colegiado já se manifestou quanto ao fato de que a função de pedagogo, ainda que identificado o cargo como se professor fosse, caracteriza-se como cargo técnico-científico, que exige conhecimentos especializados e formação específica
. 2. Destarte,
a despeito do julgamento da ADIN nº 3772, não se pode afirmar que todos os profissionais da carreira de magistério, independentemente da natureza do cargo que ocupam, estariam incluídos nas exceções contidas no inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal.
3. O
Superior Tribunal de Justiça, a propósito, também já decidiu que o ocupante de cargo relacionado à educação (pedagogo e coordenador) não ministra aulas, mas exerce atividades de natureza administrativa desprovidas de caráter docente, razão pela qual, não pode ser equiparado a “professor” para fins de acumulação remunerada de cargos públicos.
4. Em síntese, os cargos públicos almejados pela apelante, com funções pedagógicas e de coordenação, são de natureza técnico-administrativas, portanto, inacumuláveis, de modo que a manutenção da sentença proferida, que denegou a segurança, é medida que se impõe. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 0019853-66.2015.8.08.0035, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/06/2017, Data da Publicação no Diário: 05/07/2017).

No caso, a própria nomenclatura dos cargos ocupados pela agravante indicam a natureza técnica, eis que ocupante dos cargos de
P
rofessor de
S
uporte
P
edagógico
do Município de Aracruz/ES e de
Técnico Pedagógico
do Município de Linhares/ES.

A prova oral produzida na seara administrativa indica que ambos os cargos ocupados pela agravante estavam relacionados à formação para professores, planejamento das atividades pedagógicas junto aos professores, atendimento individual aos alunos com aula de reforço a alunos com dificuldade de aprendizagem, acompanhamento do processo educativo em sala de aula, atendimento individual às famílias dos alunos, reunião de pais, avaliação do processo de rendimento escolar dos alunos, realização de atividades extraclasse e outras atividades afins (ID 3222307).

A exigência da experiência de docência para atuar na função técnico pedagógica, ou mesmo a eventual regência de sala de aula na ausência ou atraso de professor, a princípio, não descaracteriza a natureza do cargo técnico-pedagógico por ela ocupado, cuja normatização específica traz diversas distinções.

A Lei Municipal nº 3.356/2010, que dispõe sobre o plano de carreira e remuneração dos profissionais da educação básica pública do Município de Aracruz/ES, ao tratar das funções de magistério, engloba tanto àquelas relacionadas às atividades de docência (nas quais se inclui o professor que exerce a regência de classe), quanto àquelas concernentes ao suporte pedagógico (aqui incluídas as funções de natureza técnico-pedagógica) – art. 2º, II e III, art. 5º e art. 7º, não sendo possível dela extrair a interpretação de que todas as funções de magistério, independentemente da natureza, podem ser acumuladas sem restrição.

Posto isso, conheço e nego provimento ao agravo de instrumento, assim como julgo prejudicado o agravo interno interposto.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO – PROFESSORA MUNICIPAL – CUMULAÇÃO INCONSTITUCIONAL DE CARGOS PÚBLICOS - IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO PELO DECURSO DO TEMPO – NATUREZA TÉCNICA IDENTIFICADA RELATIVA AOS DOIS CARGOS OCUPADOS – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. O artigo 37, inciso XVI, da Constituição da República de 1988, de observância obrigatória por todos os entes federados, e que foi reproduzido na norma municipal (Lei Orgânica do Município de Aracruz/ES, art. 58, V), veda a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto a de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico, ou a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que haja compatibilidade de horários e seja observado o teto remuneratório estabelecido no inciso XI do mesmo dispositivo.

2. Segundo assentado pela jurisprudência, a “acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal, protrai-se no tempo, podendo ser investigada a qualquer época, até porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso temporal, não havendo que se falar em decadência da pretensão da Administração. Precedentes” (AgInt nos EDcl no RMS n. 64.859/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022).

3. O entendimento manifestado pelo STF na ADI nº 3772, que assegura a aposentadoria especial aos professores de carreira que exercem funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, não autoriza a conclusão de que pode haver o acúmulo de cargos fora dos parâmetros estabelecidos pelo art. 37, XVI, "a" e "b", da CR/1988, como por exemplo de dois cargos técnicos, assim considerados aqueles relacionados ao exercício de função pedagógica, sem docência ou regência de classe.

4. Hipótese em que a própria nomenclatura dos cargos ocupados pela parte indicam a natureza técnica, eis que ocupante dos cargos de Professor de Suporte Pedagógico do Município de Aracruz/ES e de Técnico Pedagógico do Município de Linhares/ES.

5. A prova oral produzida na seara administrativa indica que ambos os cargos estavam relacionados à formação para professores, planejamento das atividades pedagógicas junto aos professores, atendimento individual aos alunos com aula de reforço a alunos com dificuldade de aprendizagem, acompanhamento do processo educativo em sala de aula, atendimento individual às famílias dos alunos, reunião de pais, avaliação do processo de rendimento escolar dos alunos, realização de atividades extraclasse e outras atividades afins.

6. A exigência da experiência de docência para atuar na função técnico pedagógica, ou mesmo a eventual regência de sala de aula na ausência ou atraso de professor, a princípio, não descaracteriza a natureza do cargo técnico-pedagógico, cuja normatização específica traz diversas distinções.

7. A Lei Municipal nº 3.356/2010, que dispõe sobre o plano de carreira e remuneração dos profissionais da educação básica pública do Município de Aracruz/ES, ao tratar das funções de magistério, engloba tanto àquelas relacionadas às atividades de docência (nas quais se inclui o professor que exerce a regência de classe), quanto àquelas concernentes ao suporte pedagógico (aqui incluídas as funções de natureza técnico-pedagógica) – art. 2º, II e III, art. 5º e art. 7º, não sendo possível dela extrair a interpretação de que todas as funções de magistério, independentemente da natureza, podem ser acumuladas sem restrição.

8. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento, assim como julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.