Tribunal: TJES
Processo: 0003391-74.2013.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO TORPE. RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA.
PENA-BASE
N
O MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVADAS. PRECEDENTE.
PARÂMETRO DE INCREMENTO, PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA.
1/6. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO ÂMBITO DO STJ. READEQUAÇÃO. REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL.
NON REFORMATIO IN PEJUS.
PENA REDIMENSIONADA.

DETRAÇÃO.
MATÉRIA DA EXECUÇÃO PENAL.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
NÃO RECOMENDÁVEL. AUSENTES ALTERAÇÕES FÁTICAS. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
D
evidamente fundamentada, a valoração negativa, dos vetores da culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime,

não prospera o pleito de aplicação da pena mínima, dado que, consoante jurisprudência sedimentada no C. STJ, a aplicação da pena-base, no mínimo legal, só é possível, quando todas as circunstâncias judiciais, são favoráveis ao réu.

2.
Embora seja inviável a aplicação da pena mínima, i
mpõe-se a readequação da pena-base, pois o percentual aplicado excede, sem maior justificativa, o parâmetro preconizado pelo STJ, de 1/8 (um oitavo), sobre a amplitude entre as penas, mínima e máxima, em abstrato, cominadas ao crime
,
que no caso, equivale a 02 (dois) anos e 03 (três) meses, para cada uma das circunstâncias judiciais, valorada negativamente.

3.
E
m obediência ao princípio do
non reformatio in pejus
, fica mantida a exasperação da pena, no patamar lançado na sentença, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência.

4.
Pena redimensionada para
21 (vinte e um) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento
fech
ado
, nos termos da previsão do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

5.
Inviável a aplicação da detração, do período em que o acusado permaneceu preso cautelarmente (artigos 42 do Código Penal, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal), pois, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais, compete ao Juiz da Execução, decidir sobre o referido instituto.

6.
A
orientação jurisprudencial do C. STJ, caminha no sentido de que,
ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, e tendo o réu permanecido preso, durante todo o andamento da ação penal, não é recomendável, o deferimento da liberdade, após a superveniência da condenação. Precedente.

7.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003391-74.2013.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KENNIS DE JESUS ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Des. Substituto
JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO TORPE. RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA.
PENA-BASE
N
O MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVADAS. PRECEDENTE.
PARÂMETRO DE INCREMENTO, PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA.
1/6. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO ÂMBITO DO STJ. READEQUAÇÃO. REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL.
NON REFORMATIO IN PEJUS.
PENA REDIMENSIONADA.

DETRAÇÃO.
MATÉRIA DA EXECUÇÃO PENAL.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
NÃO RECOMENDÁVEL. AUSENTES ALTERAÇÕES FÁTICAS. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
D
evidamente fundamentada, a valoração negativa, dos vetores da culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime,

não prospera o pleito de aplicação da pena mínima, dado que, consoante jurisprudência sedimentada no C. STJ, a aplicação da pena-base, no mínimo legal, só é possível, quando todas as circunstâncias judiciais, são favoráveis ao réu.

2.
Embora seja inviável a aplicação da pena mínima, i
mpõe-se a readequação da pena-base, pois o percentual aplicado excede, sem maior justificativa, o parâmetro preconizado pelo STJ, de 1/8 (um oitavo), sobre a amplitude entre as penas, mínima e máxima, em abstrato, cominadas ao crime
,
que no caso, equivale a 02 (dois) anos e 03 (três) meses, para cada uma das circunstâncias judiciais, valorada negativamente.

3.
E
m obediência ao princípio do
non reformatio in pejus
, fica mantida a exasperação da pena, no patamar lançado na sentença, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência.

4.
Pena redimensionada para
21 (vinte e um) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento
fech
ado
, nos termos da previsão do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

5.
Inviável a aplicação da detração, do período em que o acusado permaneceu preso cautelarmente (artigos 42 do Código Penal, e 387, § 2º, do Código de Processo Penal), pois, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais, compete ao Juiz da Execução, decidir sobre o referido instituto.

6.
A
orientação jurisprudencial do C. STJ, caminha no sentido de que,
ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, e tendo o réu permanecido preso, durante todo o andamento da ação penal, não é recomendável, o deferimento da liberdade, após a superveniência da condenação. Precedente.

7.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0003391-74.2013.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KENNIS DE JESUS ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: DIEGO DE JESUS LEITE - ES20403-A

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal, interposta por
KENNYS DE JESUS ROCHA
, irresignado com a sentença, proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Cariacica/ES (fls.
871/873
), que, em conformidade com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, o condenou pela prática de
homicídio, duplamente qualificado, por ‘motivo torpe’, e ‘recurso que dificultou a defesa da vítima’

(arts. 121, § 2º, incisos I e IV, do CP),
à pena de 26 (vinte e seis) anos de reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado.

A Defensoria Pública Estadual, em suas razões, postula

pelo redimensionamento da pena, para o
mínimo legal.

Subsidiariamente, requer seja observado o parâmetro de incremento de
1/6 (um sexto),
da pena-base, para cada circunstância judicial, considerada desfavorável.

Pugna mais, pela
detração
do tempo de prisão provisória, e concessão do
direito de recorrer em liberdade

(fls. 436/444).

Acerca dos fatos,
narra a denúncia que, na noite de 29/08/2012, na Rua Nossa Senhora da Penha, Bairro Flexal II, município de Cariacica/ES, o ora apelante,
KENNYS
, em unidade de desígnios,
com
03 (três) adolescentes, todos previamente ajustados, efetuaram disparos de arma de fogo, com a intenção de matar Nilmar Simões Sampaio, causando-lhe lesões, que foram a causa efetiva de seu óbito.

Consta que a vítima, enquanto estava no interior da casa de sua namorada, realizou um disparo com sua arma de fogo, no intuito de testar o armamento, fato que chamou a atenção dos traficantes da área, que eram comandados pelo ora apelante.

Apurou-se que os criminosos foram até a residência, investigar sobre a autoria e motivos do disparo, e, quando a vítima deixou a residência, foi surpreendida pelo réu, e seus comparsas, que efetuaram diversos disparos de arma de fogo, em sua direção.

A vítima foi socorrida por policiais militares, entretanto, não resistiu aos ferimentos, indo a óbito.

O
réu, em suas razões de recurso, não se insurge quanto à autoria, ou à materialidade do crime, que estão
estampadas n
a certidão de óbito (fls. 17), auto de apreensão (fl. 38), laudo cadavérico (fls. 54/55), e prova oral produzida (fls. 379/981, 408/409, 428/430, 456/457, 494/496, mídia de fl. 863).

Passo a enfrentar as teses recursais.

Ao aplicar a pena-base, o Juiz analisou as circunstâncias judiciais descritas no artigo
59,
caput
,
do
Código Penal
, fixando a reprimenda em
23 (vinte e três) anos de reclusão
, que, dentro de seu
livre convencimento motivado
,
entendeu suficiente, e necessária, à reprovação do delito.

Irresignada, a
defesa postula pelo
redimensionamento da pena,

para o
mínimo legal,
argumentando que,
o Magistrado, utilizou expressões genéricas, para valorar, negativamente,
as circunstâncias judiciais do artigo
59,
caput
,
do
Código Penal
1
.

Todavia, bem examinando a sentença, verifiquei que, a
fundamentação apresentada, justifica o aumento da reprimenda básica, por estar lastreada em elementos concretos, que denotam maior reprovabilidade, a saber:

A premeditação foi apontada para valorar negativamente a
c
ulpabilidade,
o que demonstra maior censurabilidade da conduta, e autoriza a fixação da pena-base, acima do mínimo legal (STJ. AgRg no HC n. 706.817/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, 5T, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022).

Os
antecedentes
, foram
desvalorados
, considerando a multiplicidade de registros criminais, que o réu ostenta, listados na FAC de
fls. 577/588, quais sejam:

(1.)
Processo nº 765, 7ª Vara Criminal de Vitória, condenação nas iras do art. 158, § 1º, do CP, que transitou em julgado em 26/09/2001;

(2.)
Processo nº 1816, 2ª Vara Criminal de Cariacica, condenação
pela prática
do
s crimes do
s arts. 157, § 2º, incs. I e II, c/c 288, ambos do CP, que transitou em julgado em 10/02/2003;

(3.)
Processo nº 024070217401, 3ª Vara Criminal de Vitória, condenação nas iras do art. 157, § 2º, incs. I e II, do CP, que transitou em julgado em 24/11/2008;

(4.)
Processo nº 0019145-20.2013.8.08.0024, 7ª Vara Criminal de Vila Velha, condenação nas
penas
dos arts. 157, § 2º, incs. I e II, na forma do 71, ambos do CP, e 244-B, da Lei 8069/90, que transitou em julgado em 18/11/2015;

(5.)
Processo nº 0023249-17.2016.8.08.0035, 2ª Vara Criminal de Vila Velha, condenação nas iras dos arts. 157, § 2º, incs. I e II, do CP, c/c 244-B, da Lei 8069/90, na forma do 69, do CP, que transitou em julgado em 30/10/2017, e

(6.)
Processo nº 0001094-49.2018.8.08.0035, 2ª Vara Criminal de Vila Velha, condenação nas iras dos arts. 157, § 2º, incs. I e II, do CP (04 vezes), c/c 244-B, da Lei 8069/90, na forma do 71, do CP, que transitou em julgado em 17/03/2020.

Assim, nos
termos
do que prevê a Súmula nº 636, do STJ
2
, foram acertadamente desvalorados, os antecedentes.

A propósito, registro que não há
bis in idem
, na valoração dos maus antecedentes, e reconhecimento da agravante da reincidência, como laborou o Magistrado sentenciante, considerando a multiplicidade de condenações, que o réu ostenta.

Avançando, sobre os
motivos do crime,
consta que não foram negativados, tendo o Magistrado consignado, que foram reconhecidos, como a qualificadora do ‘motivo torpe’.

Já quanto às
circunstâncias,

a jurisprudência do STJ admite o desvalor, do aludido vetor, em razão da execução de disparos em via pública, tal como consignou o
Magistrado
(STJ - AgRg no AREsp: 2055438 PA 2022/0024709-0,
Julgamento: 17/05/2022
, T5, DJe 19/05/2022).

N
essa medida, devidamente fundamentada, a valoração negativa dos vetores da
culpabilidade
,
antecedentes
e
circunstâncias do crime.

Via reflexa, não merece provimento o pleito de aplicação da pena mínima, dado que, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado nas Cortes Superiores, a aplicação da pena-base, no mínimo legal, só é possível, quando todas as circunstâncias judiciais, são favoráveis ao réu.

Contudo,
impõe-se a readequação da pena-base,
pois o percentual aplicado excede, sem maior justificativa, o parâmetro preconizado pelo STJ, de 1/8 (um oitavo), sobre a amplitude entre as penas, mínima e máxima, em abstrato, cominadas ao crime
,
que no caso,
equivale a 02 (dois) anos e 03 (três) meses,
para cada uma das circunstâncias judiciais, valorada negativamente.

Cito precedente o C. STJ:

“
(...) III -
O entendimento desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por este Tribunal Superior,
exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal (precedentes). IV - Ainda, certo é que
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).(...)
(AgRg no REsp n. 2.034.705/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023) (grifo acrescido)

Dessa maneira, na
1ª fase da dosimetria
, c
onsiderando
a negativação de
03 (três) vetores, do artigo 59,
caput
, do Código Penal, quais sejam, a culpabilidade, motivos e as circunstâncias do crime, fixo a pena-base
em
18 (dezoito) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Na
2ª fase,
e
m obediência ao princípio do
non reformatio in pejus
, fica mantida a exasperação, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência, no patamar lançado na sentença, qual seja, em
03 (três) anos,
resultando na pena intermediária de 21 (vinte e um) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Na
3ª fase da dosimetria
, ausentes causas de diminuição, ou aumento da pena, fixo a pena definitiva em
21 (vinte e um) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Mantenho o regime fechado
, para início do cumprimento da pena, nos termos da previsão do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Inviável a aplicação da
detração,
do período em que o acusado permaneceu preso cautelarmente (arts. 42 do CP, e 387, § 2º, do CPP), pois, nos termos do art. 66, inc. III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais
3
, compete ao Juiz da Execução, decidir sobre o referido instituto.

Por fim,
o pedido de
concessão do direito de recorrer em liberdade,
não merece provimento.

A
orientação jurisprudencial do C. STJ, caminha no sentido de que,
ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, e tendo o réu permanecido preso, durante todo o andamento da ação penal, não é recomendável, o deferimento da liberdade, após a superveniência da condenação
(STJ - AgRg no HC: 810160 MS 2023/0090335-2, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA,
Julgamento: 15/05/2023,
T5, DJe 17/05/2023).

DISPOSITIVO:

Firmado em todo o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
AO RECURSO de
KENNYS DE JESUS ROCHA
,
para rever a dosimetria, e

redimensionar a pena aplicada, para o montante de
21 (vinte e um) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial de cumprimento fechado
.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

2
A
folha de antecedentes criminais
é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

3

Art. 66. Compete ao Juiz da execução: (...)

III - decidir sobre: (...)

c) detração e remição da pena;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator quanto ao parcial provimento do recurso.