Tribunal: TJES
Processo: 0016327-58.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06) –
REVISÃO DA
PENA-
BASE – AUSENTE O INTERESSE DE AGIR -

“TRÁFICO PRIVILEGIADO” (ART. 33, §4º) – AFASTAMENTO –
AÇÃO PENAL EM CURSO -
RECURSO
IM
PROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria,

o magistrado
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal, de modo que
não há interesse de agir.

2. O reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas (“tráfico privilegiado”) não é possível, pois, embora o réu seja primário, responde a outra ação penal por tráfico de drogas, o que evidencia que se dedica a atividades criminosas. Precedentes do STJ.

3. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016327-58.2018.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RENATO LIMA NUNES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente peço vista dos autos.

VOTO
VISTA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto
RENATO LIMA ANTUNES
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na sessão pretérita, o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo-se incólume a sentença recorrida.

Com efeito, em detida análise dos autos, pude observar que, tanto o Juízo
a quo
como o e. Desembargador Relator negaram ao acusado a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 sob o
único e exclusivo
fundamento de que o apelante responde a outra ação penal por tráfico de drogas, o que evidenciaria a sua dedicação a atividades criminosas.

No entanto, a referida fundamentação vai de encontro ao entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

Há que se registrar que, de acordo com o art. 927, III, do Código de Processo Civil, as decisões proferida em sede de recursos repetitivos ou sob a sistemática da repercussão geral
devem ser obrigatoriamente
seguidas pelos Tribunais.

Não desconheço o fato de que na outra ação penal citada pelo e. Relator para afastar a minorante já transitou em julgado, contudo, o crime nela apurado fora praticado posteriormente ao crime ora analisado, de modo que não pode servir para fins de antecedentes nem mesmo para reincidência.

Feitas tais considerações e, tendo em vista a ausência de elementos aptos a autorizar a adoção de fração diferenciada, entendo que o apelante faz jus à causa de diminuição de pena afeta ao tráfico privilegiado no patamar máximo, razão pela qual fixo a pena definitiva do acusado em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 170 (cento e setenta) dias-multa.

Considerando que o acusado preenche os requisitos estabelecidos pelo art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Relator,
CONHEÇO
dos recursos de apelação para
DAR-LHE PROVIMENTO
,
reformando a sentença recorrida, a fim de reduzir a pena do acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução, e 170 (cento e setenta) dias-multa.

É, respeitosamente, como voto.

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta por Renato Lima Nunes contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas.

O Eminente Desembargador Relator Raimundo Siqueira Ribeiro negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a pena imposta ao apelante em 05 (cinco) anos de reclusão, com regime semiaberto, deixando de reconhecer a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, em razão da dedicação e Renato Lima Nunes às atividades criminosas.

A Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima apresentou voto divergente, reconhecendo a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, sob argumento de que nos termos do entendimento exarado pelo STJ ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar o redutor acima pontuado.

Após atenta apreciação do caderno processual, peço vênia à Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima para acompanhar o Eminente Desembargador Relator Raimundo Siqueira Ribeiro, pelas razões que a seguir exponho.

Dos recentes julgados publicados pelo Superior Tribunal de Justiça é possível extrair que ações penais em curso não podem configurar óbice ao reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA NO PONTO EM QUE APLICOU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. 2. Além disso, a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si só, o afastamento da referida minorante, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena. 3. Cabível, na hipótese, o restabelecimento da sentença condenatória no ponto em que reconheceu a figura do tráfico privilegiado em favor do Agravado. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 577608 SP 2020/0100327-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 07/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRIOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. INCABÍVEL. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO DESPROIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o?consequente reconhecimento?do tráfico privilegiado, exige?que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base ( HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência ( RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com considerações exclusivamente acerca desses fundamentos. 5. Os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção). 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 762383 SP 2022/0246773-4, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022)

No entanto, no caso dos autos o réu RENATO LIMA NUNES ostenta condenação com trânsito em julgado em 13/09/2021 (Processo nº 0018272-46.2019.8.08.0012), pela prática também do crime de tráfico de drogas.

Em que pese referida condenação não preencha os requisitos para configurar a reincidência, a mesma serve como fundamento idôneo para o afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Soma-se à condenação com trânsito em julgado, o fato de que o réu foi detido na posse de 17 (dezessete) pinos de cocaína, além da quantia de R$127,00 (cento e vinte e sete reais).

Assim, resta claro que o réu Renato Lima Nunes em nada se aproxima do pequeno traficante, não fazendo jus à benesse do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, em razão da condenação prévia com trânsito em julgado, bem como pelas peculiaridades que permearam a apreensão tratada nestes autos, que nos permite constatar estar o apelante devidamente dedicado às atividades ilícitas.

Feitas essas considerações, acompanho o voto exarado pelo Eminente Relator para negar provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº 0016327-58.2018.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
RENATO LIMA NUNES
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE:
ALAOR DUQUE NETO - ES29736

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

V O T O

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por

RENATO LIMA NUNES
em face da sentença a fls. 46/49 que o condenou à pena de
0
5
(
cinco
) anos

de reclusão
, em regime
semi
abert
o,
e ao pagamento de
5
00

(
qu
inhe
n
tos
) dias-multa
, pela prática do delito previsto no Art. 33 da Lei 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa do acusado pleiteia, de forma genérica, a revisão da dosimetria.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo à análise do recurso.

Inicialmente, ressalte-se que está bem lançada a condenação do acusado nas penas do Art. 33 da Lei 11.343/06,
sendo objeto de recurso tão somente a dosimetria da pena aplicada pelo magistrado
a quo
.

A materialidade do crime de tráfico e a autoria por parte do apelante estão fundamentadas no Boletim Unificado de nº 37430790 (fls. 09/12), no auto de apreensão a fl. 13, onde constam relacionadas as substâncias entorpecentes apreendidas por ocasião da prisão em flagrante delito - 17 (dezessete) pinos de cocaína, no laudo pericial a fl.68, bem como na prova oral produzida.

Retomando a análise dos argumentos apresentados pela defesa, em relação à
primeira fase da dosimetria
,

verifica-se que

o magistrado
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal – 05 (cinco) anos de reclusão, de modo que,
como muito bem pontuou a d. Procuradoria de Justiça,

não há interesse de agir.

Na
segunda fase da dosimetria
, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes ou agravantes da pena a serem consideradas.

Na
terceira
fase
, o magistrado
a quo
não aplicou a causa de diminuição de pena contida no Art. 33,§ 4º da Lei 11.343/06, com fundamento no fato do acusado responder a outra ação penal.

Como se sabe,
“a criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe proporcionar uma oportunidade mais rápida de ressocialização”
(Renato Brasileiro de Lima, Legislação criminal especial, 2016, p. 756).

Nesse sentido, a benesse legal do §4º, do Art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

No caso, entendo que

não assiste razão a Defesa, pois, embora o réu seja primário,

responde a outro

processo por

tráfico de drogas
(Ação Penal nº 0018272-46.2019.80.8.0012)
,
o que evidencia que se dedica a atividades criminosas.

Vale mencionar que, conforme sedimentou o c. Superior Tribunal de Justiça,
“a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado,
sobretudo da mesma espécie de delito
, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas”
(HC 388.097/CE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 12/05/2017).

Assim,
correto o afastamento da aplicação do §4º, do Art. 33, da Lei de Drogas.

Mantenho o regime inicial
SEMI
ABERTO
,
nos termos do Art. 33, §2º, do Código Penal.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e
NEGO
-LHE
P
ROVIMENTO
.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.