Tribunal: TJES
Processo: 5002551-97.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

2.
A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória.

3.
O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré executividade.

4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002551-97.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JOAO GILBERTI SARTORIO
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

2.
A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória.

3.
O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré executividade.

4.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme referido no relatório, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que acolheu a exceção de pré-executividade, para reconhecer o cerceamento de defesa do sócio JOÃO GILBERTI SARTÓRIO no processo administrativo tributário e, consequentemente, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

O agravante, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, sustenta, em síntese, que:
(
i)
o agravado é devedor contumaz, em atuação que configura conduta praticada com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, CTN), sendo parte legítima para figurar na execução fiscal;
(
ii)
considerando que o nome do agravado consta na CDA, é dele o ônus de demonstrar que não incorreu em uma das hipóteses do art. 135, do CTN;
(
iii)

é
desnecessária a participação dos sócios da pessoa jurídica devedora em processo administrativo tributário para inclusão do seu nome na CDA;
(
iv)
redução dos honorários sucumbenciais.

O agravado apresentou contrarrazões (ID 2720878), argumentando pelo não provimento do recurso.

Pois bem. A controvérsia posta está centrada em analisar se é possível proceder a exclusão do sócio inscrito em dívida ativa em conjunto com a empresa, isto é, constante na Certidão de Dívida Ativa, pela via estreita da exceção de pré-executividade, apresentada em sede de Execução Fiscal.

No caso concreto, verifica-se que o sócio,
JOÃO GILBERT
I
SARTÓRIO
, foi
incluído
como responsável tributário nos títulos executivos que embasam a via satisfativa, quais seja, as Certidões de Dívida Ativa, conforme é possível extrair do documento ID 2353922 (fl. 2 do PJE).

Por sua vez, o sócio agravado argumenta que não foi intimado e nem pôde participar efetivamente do procedimento administrativo fiscal que culminou com o lançamento tributário, de forma que não poderia ter sido inserido na Certidão de Dívida Ativa, o que seria suficiente para atrair sua ilegitimidade passiva.

In casu
, destaco que a Execução Fiscal (0011337-03.2009.8.08.0024) foi proposta para a cobrança de dívida tributária da empresa Indústria de Bebidas Mestre Álvaro Ltda, no valor inicial de
R$
309.974,53 (trezentos e nove mil novecentos e setenta e quatro reais e cinquenta e três centavos
).

Ocorre que, o julgador de primeiro grau acolheu a tese defensiva, apresentada em exceção de pré executividade, com consequente reconhecimento da ilegitimidade passiva do agravado, determinando sua exclusão do feito executivo.

Dessa forma, desde logo acentuo que entendo por bem dar provimento ao recurso apresentado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, pelos motivos que passo a explicitar.

Ora, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, constando o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa, como é o caso dos autos, passa a ser ônus deste a produção de provas de que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Senão, vejamos a ementa de Recurso Especial representativo da controvérsia, nos termos do então vigente artigo 543-C do Código de Processo Civil:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
".

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo,
no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento
.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ.

(REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

Nesse mesmo sentido, destaco os seguintes julgados, dos mais diversos Tribunais de Justiça, que em data recente, mantiveram o supracitado entendimento:

[...] 2. Ora, consiste a exceção de pré-executividade em hipótese excepcional de defesa, da qual o devedor somente pode se valer contra o credor, para suscitar matéria de ordem pública, que obste, de plano, o prosseguimento do feito, e que prescinda da produção de outras provas para ser dirimida. 3. Ocorre que,
atualmente se encontra pacificada a orientação do STJ de que, se os nomes dos sócios, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas constam da CDA, a eles incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, isto é, que não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de Lei, contrato social ou estatutos"
. 4.
Facilmente se infere, então, que essa questão não se enquadra entre aquelas passíveis de serem conhecidas em exceção de pré-executividade, porque somente após dilação probatória, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, seria eventualmente franqueado ao judiciário desconstituir a presunção de liquidez e certeza da qual goza o título executivo (CDA)
. [...] (TJCE; AI 0635023-81.2021.8.06.0000; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iracema Martin do Vale Holanda; Julg. 03/04/2023; DJCE 17/04/2023; Pág. 81)

[...]
A questão relativa ao descabimento da apresentação de exceção de pré-executividade em execução fiscal, quando o sócio da empresa executada figurar como responsável na Certidão de Dívida Ativa, foi devidamente enfrentada no acórdão alvejado, havendo ali menção expressa à presunção de legitimidade da CDA que impõe ao(s) executado(s) o ônus de demonstrar que não possui responsabilidade tributária, fato que demanda dilação probatória.
[...] (TJRJ; AI 0097582-29.2022.8.19.0000; Nilópolis; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Luiz Fernando de Andrade Pinto; DORJ 14/04/2023; Pág. 758)

Como se depreende, estando o nome do sócio no título executivo que embasa a Execução Fiscal, cabe a ele a comprovação de que não incorreu nas circunstâncias do artigo 135 do Código Tributário Nacional, o que deve ocorrer pela via dos Embargos à Execução, considerando que esse tipo de controvérsia exige dilação probatória.

Outro não é o entendimento da jurisprudência, ao destacar que o exame da responsabilidade do sócio da empresa executada requer produção de provas, motivo pelo qual a citada matéria deve ser objeto de Embargos à Execução, não sendo cabível que seja dirimida pela via da exceção de pré executividade:

[...] 1.
Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como corresponsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo necessária a dilação probatória a ser promovida nos embargos à execução. Precedentes STJ e desta Corte.
[...] (TJGO; AI 5058835-16.2023.8.09.0016; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Marcus da Costa Ferreira; Julg. 20/04/2023; DJEGO 25/04/2023; Pág. 4562)

[...] 2. Ora,
consiste a exceção de pré-executividade em hipótese excepcional de defesa, da qual o devedor somente pode se valer contra o credor, para suscitar matéria de ordem pública, que obste, de plano, o prosseguimento do feito, e que prescinda da produção de outras provas para ser dirimida
. 3. Ocorre que, atualmente se
encontra pacificada a orientação do STJ de que, se os nomes dos sócios, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas constam da CDA, a eles incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, isto é, que não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de Lei, contrato social ou estatutos".
4. Facilmente se infere, então, que
essa questão não se enquadra entre aquelas passíveis de serem conhecidas em exceção de pré-executividade, porque somente após dilação probatória, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, seria eventualmente franqueado ao judiciário desconstituir a presunção de liquidez e certeza da qual goza o título executivo (CDA)
. [...] (TJCE; AI 0635023-81.2021.8.06.0000; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iracema Martin do Vale Holanda; Julg. 03/04/2023; DJCE 17/04/2023; Pág. 81)

Por conseguinte, vê-se que a inserção do nome do sócio na CDA gera presunção da sua responsabilidade quanto ao débito, cabendo ao executado produzir as provas necessárias para demonstrar a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

Não bastasse, imperioso mencionar ainda que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que seria desnecessária a realização de procedimento administrativo prévio para incluir o sócio na Certidão de Dívida Ativa. Senão, vejamos:

[...] 2.
Desnecessidade de procedimento prévio para arrimar a inclusão do nome do sócio na CDA, como condição de legitimidade dessa inclusão. Conclusão arrimada no recurso especial submetido à sistemática do 543-C, quando do julgamento do REsp n. 1.182.462/AM, de relatoria do Min. Luiz Fux.
[...] 4.
Se o nome do sócio consta da CDA, instrumento que goza de presunção de certeza, incumbe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do CTN. Entendimento consolidado pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.104.900/ES (Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1º/4/2009), sob o rito dos recursos repetitivos
. [...] (AgRg no REsp 1374147/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 14/09/2015)

[...] Ora, conforme já ressaltado nesse voto,
o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de Recurso Especial representativo da controvérsia (art. 543-C, do CPC), consolidou o entendimento de que a CDA goza de presunção iuris tantum de veracidade, de modo que cabe ao sócio, cujo nome consta na referida certidão, o ônus de afastar a corresponsabilidade pelos débitos tributários da sociedade
. Logo, em razão dos precedentes citados, forçoso concluir que, no caso sub examine,
o apelado não se desincumbiu de comprovar a inexistência de nenhuma das mencionadas circunstâncias previstas no inciso III do art. 135 do CTN, pois, como visto, o fato de não ter sido instaurado prévio procedimento administrativo, assegurando-lhe o contraditório, não macula a constituição do crédito tributário.
[...] (STJ; AgInt-AREsp 1.403.920; Proc. 2018/0309261-0; ES; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; Julg. 13/08/2019; DJE 19/08/2019)

Nesse mesmo sentido:

[...] I.
A presunção de legitimidade da CDA autoriza o redirecionamento do feito executivo em desfavor de coobrigado incluído na certidão
[...]
competindo aos coobrigados o ônus da prova quanto à inexistência de atos praticados com excesso de poderes ou infração da Lei, contrato social ou estatuto.
II. Inexistindo violação aos requisitos exigidos no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980, bem como no art. 202 do Código Tributário Nacional, a certidão de dívida ativa constitui título executivo apto a instruir ação executiva. III.
Em se tratando de lançamento por homologação, constatado o não pagamento do crédito tributário declarado pelo próprio contribuinte,
a Fazenda Estadual deverá proceder a inscrição de seu crédito em dívida ativa, sem necessidade de instauração de procedimento administrativo
.
(TJMG; APCV 6119381-63.2015.8.13.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Washington Ferreira; Julg. 10/08/2021; DJEMG 16/08/2021)

Ato seguinte, entendo que os embargos à execução fiscal constituem meio próprio para discutir a controvérsia, diante da possibilidade de produção de provas.

Nesse particular, verifico que o agravado inclusive opôs os referidos embargos (0029043-62.2010.8.08.0024), tendo arguido a mesma tese em análise, qual seja, de ilegitimidade passiva para figurar na execução por suposta não participação no processo administrativo fiscal.

Logo, parece claro que a via estreita da exceção de pré-executividade não se presta a dirimir a dúvida acerca da possibilidade de responsabilização do sócio pelos tributos em análise.

Não obstante, sobreleva acentuar ainda que o agravado, JOÃO GILBERTO SARTÓRIO, é apontado como líder de grupo econômico que ostenta dívidas com o Fisco em elevado valor, que superariam a quantia de
R$ 135.000.000,00 (cento e trinta e cinco milhões de reais),
conforme petição de ID 2353921
.

Não bastasse
,
há notícia de
o agravado r
esponde também a
ações penais
pela suposta prática de crimes tributários, sendo possível mencionar como exemplo as demandas autuadas sob os números 0035595-77.2009.8.08.0024 e 0030776-54.2011.8.08.0048.

Em suma, considerando que o nome do agravado, JOÃO GILBERTI SATÓRIO, sócio da empresa executada, consta na Certidão de Dívida Ativa que embasa a Execução Fiscal (0011337-03.2009.8.08.0024) e, ainda, que a exceção de pré executividade é via inadequada para comprovar a alegada inocorrência das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN, entendo que deve ser reformada a decisão agravada.

Finalmente, menciono ainda recente julgado deste TJES, de relatoria do Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, no qual, ao analisar situação análoga, envolvendo o mesmo devedor, adotou-se posicionamento no mesmo sentido que estou a externar:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. EXCLUSÃO DO PÓLO PASSIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE.

1.
N
a hipótese de a Execução Fiscal ter sido ajuizada contra a pessoa jurídica e seu sócio e o nome deste constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Precedente STJ representativo de controvérsia (art. 543-C, CPC)
.

2.
A veiculação da arguição de não executividade somente é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória
.

3.
O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de arguição de não executividade. Precedente STJ representativo de controvérsia
.

(TJES, Classe:
Agravo de Instrumento
,
5002088-92.2021.8.08.0000
, Relator:
SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR
, Órgão julgador:
TERCEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
24
/0
5
/20
22
)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão de origem e, via de consequência, rejeitar a exceção de pré-executividade apresentada pelo sócio.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 27/04/2023 às 17:52:49, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46111627042023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR