Tribunal: TJES
Processo: 0014074-56.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0014074-56.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WEMERSON SANTIAGO PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ES

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO SEM A PRÉVIA INTIMAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

1.
Ao realizar a análise dos autos, verifica-se que o acusado manifestou, expressamente, o interesse em ser assistido pela Defensoria Pública. Ademais, verifico que tal órgão apresentou defesa prévia, porém, após tal feito,não foi mais intimado para nenhuma audiência.
2.
Por ser a Defensoria Pública estruturada na cidade de Vitória, nota-se que não havia motivo para a ausência de intimação da mesma e, consequentemente, para a nomeação de advogado dativo para prestar defesa técnica ao acusado.

3.

A escolha de defensor, de fato, é um direito inafastável do réu, principalmente se levar em consideração que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o investigado/réu e seu patrono, violando o princípio da ampla defesa a nomeação de defensor dativo sem que seja dada a oportunidade ao réu de nomear outro advogado, caso aquele já constituído nos autos, permaneça inerte na prática de algum ato processual, motivo pelo qual torna-se necessário reconhecer a nulidade do feito.

4.

Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014074-56.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WEMERSON SANTIAGO PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0014074-56.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WEMERSON SANTIAGO PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ES

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO SEM A PRÉVIA INTIMAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

1.
Ao realizar a análise dos autos, verifica-se que o acusado manifestou, expressamente, o interesse em ser assistido pela Defensoria Pública. Ademais, verifico que tal órgão apresentou defesa prévia, porém, após tal feito,não foi mais intimado para nenhuma audiência.
2.
Por ser a Defensoria Pública estruturada na cidade de Vitória, nota-se que não havia motivo para a ausência de intimação da mesma e, consequentemente, para a nomeação de advogado dativo para prestar defesa técnica ao acusado.

3.

A escolha de defensor, de fato, é um direito inafastável do réu, principalmente se levar em consideração que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o investigado/réu e seu patrono, violando o princípio da ampla defesa a nomeação de defensor dativo sem que seja dada a oportunidade ao réu de nomear outro advogado, caso aquele já constituído nos autos, permaneça inerte na prática de algum ato processual, motivo pelo qual torna-se necessário reconhecer a nulidade do feito.

4.

Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0014074-56.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WEMERSON SANTIAGO PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ES

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Cuida-se de apelação interposta por
Wemerson Santiago Pereira,
em razão de sentença que considerou o acusado como incurso na figura tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006,
condenando-o à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
em regime inicial
semiaberto.

Em sede de apelação, requer a defesa o reconhecimento da
nulidade processual
, sob alegação de cerceamento de defesa.

A pretensão
merece prosperar
. Senão vejamos.

Quando de sua notificação, o apelante expressamente consignou
não ter
condições financeiras para arcar com um advogado particular,
explicitando o seu desejo de ser representado pela Defensoria Pública
.

Por tal razão, a Defensoria Pública efetivamente assumiu a defesa do réu,
apresentando defesa prévia às fls. 81
. Em tal peça processual, descreveu que:

“A Defensoria Pública não conseguiu manter contato com o acusado, motivo pelo qual não arrola testemunhas neste momento. Não obstante, em obediência ao princípio da ampla defesa, requer a possibilidade de posterior juntada de rol de testemunhas, assim que mantivermos contato com o acusado”.

Após a apresentação da defesa, o magistrado designou audiência (fls. 83). Houve intimação pessoal do MP (fls. 90) e do réu (fls. 94) .
Todavia, a Defensoria Pública não foi intimada do ato
.

Ademais, quando da realização da aludida audiência, o magistrado nomeou defensor dativo para o apelante.

Frise-se que isso ocorreu em todas as audiências designadas pelo magistrado (fls. 96, fls. 105, fls. 112, fls. 116). Em todos os atos, a Defensoria Pública não foi intimada e houve a designação de diferentes defensores dativos para a representação processual do réu.

Somente às fls. 124 houve a abertura de vista dos autos ao Defensor Público,
quando o processo já se encontrava em fase de alegações finais
.

Já naquele momento, ou seja, quando da apresentação das alegações finais, a Defensoria Pública,
oportunamente
, sustentou a ocorrência de nulidade absoluta desde a nomeação do defensor dativo na primeira audiência.

Porém, em sentença, o magistrado rechaçou o argumento, fundamentando que:

Não assiste razão, pois analisar os autos, verifica-se que foi consignado a motivação da nomeação de advogada dativa para assistir ao acusado no ato (fl. 105), em razão da ausência da Defensoria Pública titular da vara à época, e por não ter sido designado outro Defensor Público para substituí-la.

Todavia, ao contrário do que fundamentado,
não houve a justificativa elencada acima para a designação do defensor dativo em audiência
. Vejamos:

Presente a Dra. Osmara Cristina Braga Schwatz OAB/ES 31.255, CPF 089.726.387-14, com fulcro no Decreto n° 2.821-ft publicado no Diana Oficial do Estado do Espírito Santo no dia 11/08/2011 e artigo 85 do CPC e fixo os honorários da Advogado Dativo nomeado rara o ato, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), que deverão ser pagos administrativamente pela Secretaria do Estado da Fazenda mediante expedição de ofício requisitório (RPV). Ausente o acusado, apesar de devidamente requisitado, porém esse Magistrado foi informado de que aconteceu um acidente de trânsito e a viatura não pôde chegar a tempo no Fórum. Presente 02 (duas) testemunhas arroladas na acusação, sendo elas 10 SGT/PMES Sebastião Pereira Amorim de Souza e SD/PMES Cicero do Nascimento Souza. Aberta a Audiência, as testemunhas presentes foram ouvidas.

Portanto, está evidente a ocorrência de nulidade processual e do prejuízo ao réu. A situação dos autos revela que a nomeação de defensor dativo sucedeu-se em múltiplas audiências sem que houvesse a prévia e necessária intimação da Defensoria Pública,
órgão originalmente constituído para o múnus da defesa
. Tal procedimento é incompatível com a diretriz constitucional da plena defesa e com a normativa infraconstitucional que rege a atuação da Defensoria.

O Superior Tribunal de Justiça tem sedimentado entendimento de que a substituição da Defensoria Pública por defensor dativo, sem a devida intimação daquela e sem motivação idônea, constitui nulidade absoluta, pois retira do acusado a garantia de assistência por defensor com o qual já estabeleceu vínculos de confiança e que possui conhecimento específico da causa:

O inciso I do artigo 44 da Lei Complementar 80/1994, o § 4º do artigo 370 do Código de Processo Penal e o § 5º do artigo 5º da Lei 1.060/1950 prevêem que a Defensoria Pública deve ser pessoalmente intimada dos atos processuais
. 2. No caso dos autos, a Defensoria Pública responsável pelo patrocínio do paciente em juízo
não foi pessoalmente notificada da data em que seria realizada audiência para a oitiva de testemunha
. 3. Ao contrário do que consignado pelas instâncias de origem, a falta de intimação pessoal da Defensoria Pública acerca da audiência em que ouvida testemunha
é, sim, causa de nulidade do processo, sendo totalmente desprovido de lógica o argumento de que a mencionada formalidade poderia ser suprida pelo fato de o órgão estar em funcionamento quando da realização do citado ato processual
. 4. Ademais, há que se destacar que embora a autoridade apontada como coatora tenha aduzido que a presença de defensora dativa na audiência em questão afastaria o prejuízo em tese suportado pelo paciente, o certo é que os danos por ele suportados foram oportunamente arguidos e se encontram devidamente comprovados pelo fato de o magistrado singular haver dispensado a testemunha faltante em razão da ausência da defesa ao ato. (HC n. 231.133/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/12/2012, DJe de 1/2/2013.)

Diante do exposto, a ausência de motivação legítima para a não intimação da Defensoria Pública e a substituição desta por defensores dativos ao longo de todo o processo, sem que houvesse a observância das formalidades legais e garantias processuais, compromete regularidade do feito e enseja o reconhecimento da nulidade processual desde a nomeação do primeiro defensor dativo.

Portanto, deve ser acolhida a alegação de nulidade absoluta, uma vez que o prejuízo ao réu é incontestável, tendo em vista que lhe foi tolhida a possibilidade de defesa adequada e efetiva pela Defensoria Pública, instituição que deveria representá-lo desde o início do processo.

A anulação do processo desde a primeira audiência, conforme requerido pela Defensoria Pública nas alegações finais, impõe-se como medida de rigor, com vistas à restauração da legalidade e à garantia dos princípios constitucionais afetados.

Pelo exposto, na esteira da Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO, anulando o processo desde a primeira audiência de fls. 96.

Deixo de expedir alvará de soltura, uma vez que o apelante encontra-se em liberdade.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para DAR PROVIMENTO AO RECURSO.