Tribunal: TJES
Processo: 0005383-10.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Apropriação indébita; Duplicata Simulada
Data de julgamento: 2023-09-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005383-10.2008.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GESIO AVELINO DE OLIVEIRA, GESSI SALES DE OLIVEIRA, TEREZINHA CAETANO DE OLIVEIRA, GESSE AVELINO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, RIO NEGRO CONSULTORIA INTERNACIONAL LTDA - ME, RIO NEGRO ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA - ME

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA E

DUPLICATA SIMULADA.
ARTIGO 168, §1º, INCISO III, E ARTIGO 172, CAPUT, NA FORMA DO ARTIGO 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL
.

1.
PRELIMINAR DE
PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA
SUSCITADA PELA
DEFESA
.
ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
DOS DOIS PRIMEIROS RÉUS
.
ARTIGO
S
10
7
, INCISO
I
V,
109, INCISO
V
,
E 110, §1º,

TODOS
DO CÓDIGO PENAL.
PRELIMINAR ACOLHIDA
.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 3.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABORÇÃO DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PELO CRIME DE EMISSÃO DE DUPLICATA SIMULADA.
INVIABILIDADE.
AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS CONDUTAS.
4.
FIXAÇÃO DA PENA
S
-BASE
S
NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAMENTE VALORADAS
SOB FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
. DECOTE DA
S

CIRCUNSTÂNCIAS COM
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E GENÉRICA. REDIMENSIONAMENTO DA
S
PENA
S
-BASE
S
.
5.
LEVANTAMENTO DO SEQUESTRO DO BEM IMÓVEL.
IMPOSSIBILIDADE.
GARANTIA
DA REPARAÇÃO DO DANO. 6.
EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO REFERENTE A REPARAÇÃO DE DANOS. INVIABILIDADE. PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

7
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR ACOLHIDA
E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
PRELIMINAR DE
PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA
SUSCITADA PELA
DEFESA
.
A denúncia foi recebida no dia 26/11/2008, tendo a sentença condenatória sido publicada em 14/12/2015, sendo estas causas interruptivas da prescrição, conforme disposto no art. 117, incisos I e IV, do Código Penal. Assim sendo, após a prolação da sentença, a prescrição passa a ser regulada pelo artigo 110, § 1º, do Código Penal, sendo certo que a pena de 2 (dois) anos de detenção aplicada em desfavor dos dois primeiros sentenciados possui como prazo prescricional o de 4 (quatro) anos, nos termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal. Preliminar acolhida.
2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela acusação, tanto na esfera policial quanto em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3
. Houve a configuração de ambas as figuras típicas, considerando que determinadas duplicatas foram emitidas sem que correspondessem, em quantidade, ao serviço prestado, configurando a conduta prevista no artigo 172,
caput
, do Código Penal, ao passo que houve, ainda, a situação em que os valores foram diretamente recebidos pela empresa Viana Diesel e não foram repassados àquelas empresas que tiveram os créditos cedidos, configurando-se o crime contido no artigo 168, §1º, inciso III, do Código Penal, não havendo relação de subordinação entre as condutas.
4
. Inviável a fixação das penas-bases no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada da culpabilidade e consequências do crime, de forma idônea e devidamente fundamentada, com fulcro no art. 59 do Código Penal. Necessário proceder ao decote da personalidade e motivos do crime, em razão da fundamentação inidônea e genérica, sendo medida que se impõe o redimensionamento das penas-bases.
5
. De rigor a manutenção do sequestro do bem imóvel para garantir a reparação do dano causado pelo delito e a perda do produto ou proveito auferido pelo agente com a prática do crime. Precedentes do STJ.
6
. Inviável a exclusão da reparação de danos, porquanto houve pedido expresso do Ministério Público, sendo garantido, dessa forma, o pleno exercício do contraditório.
7
.
Recurso conhecido, preliminar acolhida e, no mérito, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005383-10.2008.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GESIO AVELINO DE OLIVEIRA e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, ACOLHER A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005383-10.2008.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GESIO AVELINO DE OLIVEIRA, GESSI SALES DE OLIVEIRA, TEREZINHA CAETANO DE OLIVEIRA, GESSE AVELINO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, RIO NEGRO CONSULTORIA INTERNACIONAL LTDA - ME, RIO NEGRO ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA - ME

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL QUANTO AOS RÉUS GESSI E GESSE

No caso focado, constato que a denúncia foi recebida no dia 26/11/2008 (fl. 425 do volume 1 dos autos físicos), tendo a sentença condenatória sido publicada em 14/12/2015 (fl. 1.034 do volume 4 dos autos físicos), sendo estas causas interruptivas da prescrição, conforme disposto no art. 117, incisos I e IV, do Código Penal.

Assim sendo, após a prolação da sentença, a prescrição passa a ser regulada pelo artigo 110, § 1º, do Código Penal, sendo certo que a pena de 2 (dois) anos de detenção aplicada em desfavor dos sentenciados
GESSI
e
GESSE
possui como prazo prescricional o de 4 (quatro) anos, nos termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal.

Sendo assim, tem-se que entre o recebimento da denúncia (26/11/2008) e a publicação da sentença condenatória recorrível (14/12/2015) transcorreram mais de 4 (quatro) anos.

Por todo o exposto,
acolho a preliminar suscitada pela defesa
, E JULGO extinta a punibilidade DOS RECORRENTES GESSI SALLES DE OLIVEIRA E GESSE AVELINO DE OLIVEIRA QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 172,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL,

EM FUNÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 107, INCISO IV, 109, INCISO V, E 110, §1º, TODOS DO CÓDIGO PENAL.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GESSI SALLES DE OLIVEIRA, GESSE AVELINO DE OLIVEIRA, GESIO AVELINO DE OLIVEIRA
e
TEREZINHA CAETANO DE OLIVEIRA
, por encontrarem-se inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal de Vitória, que os condenou como incursos nas sanções dos artigos 168, §1º, inciso III, e 172,
caput
, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, às penas definitivas de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 221 (duzentos e vinte e um) dias-multa, em regime semiaberto (
TEREZINHA
); 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 288 (duzentos e oitenta e oito) dias-multa, em regime fechado (
GESIO
); e 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 3 (três) dias de reclusão e 221 (duzentos e vinte e um) dias-multa, em regime semiaberto (
GESSE
e
GESSI
).

Narra a denúncia, em síntese, que a empresa Viana Diesel Recuperadora de Veículos LTDA, em cujo quadro societário figuram
GESSI, GESSI
e
GESIO
e como gestora
TEREZINHA
, firmou acordos de
factoring
com as empresas vítimas Rio Madeira Fomento Mercantil LTDA e Multicred Fomento Mercantil LTDA, sendo constatadas, posteriormente, várias irregularidades nas duplicatas emitidas pela Viana Diesel, sendo que algumas continham valores superiores aos serviços contratados e devidos pelas seguradoras; outros montantes foram recebidos diretamente pela Viana Diesel e não repassados às vítimas para quem os créditos foram cedidos, o que caracterizaria apropriação indevida; por fim, outras duplicatas foram expedidas sem a devida correspondência a qualquer serviço ou venda, de modo que o crédito espelhado em tais títulos era inexistente.

Nas razões recursais, requer a defesa, no mérito, em relação a todos os réus, (I) a absolvição, com fulcro no artigo 386, inciso III, do CPP; (II) aplicação do princípio da consunção, com a absorção do crime de apropriação indébita pelo crime de emissão de duplicata simulada; (III) fixação das penas-bases no mínimo legal; (IV) levantamento do sequestro do bem imóvel; e (V) decote da condenação à reparação de danos.

Pois bem.

A
materialidade

do
s
delito
s
restou comprovada pelos contratos sociais das empresas vítimas, procuração outorgada pela Viana Diesel à ré
TEREZINHA,
cópias das duplicatas, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes.

Interrogados em juízo, vejamos como se manifestaram os réus.

T
EREZINHA
revelou que não sabe absolutamente nada em relação a administração da empresa Viana Diesel, esclarecendo que a responsabilidade era exclusiva de
GESIO
(marido da ré). Ato contínuo, revelou não ter conhecimento sobre trocas de valores, notas ou procura de
factoring,
ressaltando que apenas realizava a atividade bancária da empresa e assinava algumas documentações, conforme as ordens do marido.

G
ESSE
reiterou a versão da primeira acusada de que nada sabia sobre a administração da empresa, sendo tal atividade de inteira responsabilidade de
GESIO
. Esclareceu, por fim, que apenas emprestou seu nome para a abertura da empresa familiar, sendo que recebia um salário pelas atividades que exercia.

G
ESSI
repetiu a tese dos dois primeiros réus, afirmando que era responsável por serviços gerais na empresa e fazia o que
GESIO
mandava, recebendo apenas salário, mas sem participação nos lucros. Inobstante fosse sócia da empresa, não soube informar qual era o seu percentual.

G
ESIO
, por sua vez, confirmou apenas de forma parcial os fatos narrados na exordial. Inicialmente, negou a emissão de duplicatas com valores maiores, ressaltando que o que ocorria era que alguns orçamentos já eram liberados de pronto pela seguradora local e aguardava o resultado da companhia, sendo esta a justificativa para a diferença dos valores, sem, contudo, que tivesse o intuito de ludibriar alguém.

Questionado acerca dos valores recebidos diretamente pela empresa Viana Diesel, disse que tal alegação não procede, pois foi forçado pela empresa Rio Madeira a “passar” uma procuração para que os proprietários administrassem a conta e recebessem os valores.

Em seguida, confirmou que houve a emissão de duplicatas sem que os serviços tenham sido executados, ressaltando ser o único responsável por isso.

Com relação ao quadro da empresa, revelou ser o administrador exclusivo, enquanto
TEREZINHA
era atendente,
GESSE
era mecânico e
GESSI
era auxiliar.

As testemunhas arroladas pela acusação puderam atestar a autoria de todos os réus em relação às práticas delitivas, conforme será a seguir evidenciado.

Edelzia Caldeira, auxiliar de escritório do Unibanco Aig Seguros S/A, inquirida na esfera policial, disse que a duplicata nº 002425, no valor de R$ 5.161,40 (cinco mil, cento e sessenta e um reais e quarenta centavos), emitida pela Viana Diesel, tendo como sacado Unibando Seguros S/A, é fria, tendo em vista que os serviços não foram realizados pela empresa. Recordou-se que o cliente Ruzemberg Augusto Verner fez orçamento na Viana Diesel, porém, desistiu de fazer os reparos na oficina.

Herval Breda, representante do Bradesco Seguros S/A, ouvido em juízo, confirmou suas declarações prestadas na fase inquisitorial, confirmou que o Bradesco Seguros efetuou alguns pagamentos a Rio Madeira Fomento Mercantil LTDA e Multicred Fomento Mercantil relacionados a serviços prestados pela Viana Diesel, com duplicatas.

Adiante, disse que é comum acontecer de um orçamento autorizado pelo regulador ser posteriormente alterado e ter o valor reduzido. Esclareceu, por fim que trabalhou no Bradesco Seguros de 1986 e fevereiro de 2008.

Gabriela Aparecida Rezende Azevedo, analista de crédito na Rio Madeira Fomento Mercantil, em juízo, confirmou o depoimento extrajudicial, tendo revelado que
TEREZINHA
era a funcionária da Viana Diesel que levava toda a documentação relacionada à compra de títulos, sendo essas notas fiscais e duplicatas, ressaltando que ela possuía procuração.

Declarou, em seguida, ter conhecimento de que a empresa Rio Madeira comprou diversos títulos da Viana Diesel, tendo em alguns sido constatados problemas, pois algumas duplicatas estavam irregulares. Quanto às irregularidades, ressaltou que algumas duplicatas não estavam de acordo com o serviço prestado e com o valor a ser pago; outras foram pagas diretamente à Viana Diesel, apesar de terem sido negociadas com a empresa Rio Madeira, não tendo a primeira repassado o valor à segunda; outras foram consideradas fraudulentas pois as seguradoras alegavam que os serviços não tinham sido prestados.

Acerca do prejuízo causado, disse que o valor é de aproximadamente R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Sonia Maria Zamboni, encarregada de cobrança da Rio Madeira Fomento Mercantil LTDA, também ouvida em juízo, confirmou seus relatos prestados na Delegacia de Polícia, ocasião na qual fez a mesma explicação da testemunha Gabriela quanto às irregularidades apresentadas nas duplicatas, ressaltando a má-fé por parte dos proprietários da empresa Viana Diesel, ou seja, dos quatro acusados.

Afirmou, ainda, que as duplicatas eram trocadas na empresa Rio Madeira por
TEREZINHA
, sendo vista pela testemunha em diversas ocasiões, sendo que
GESIO
também já esteve na empresa.

Edson Misságia Serrão, em juízo, além de reiterar os fatos já abordados pelas demais testemunhas, acrescentou que inobstante não soubesse apontar as funções exercidas por
GESSE
e
GESSI
na empresa, sabia dizer que o conhecimento dos fatos narrados a respeito das transações financeiras era de todos, ressaltando que
GESIO
e
TEREZINHA
eram as principais pessoas que se dirigiam a sua empresa.

Marise Rangel Serrão, também na fase judicial, esclareceu que durante um período de três anos após firmar contrato com os réus não ocorreu nenhum problema, porém, decorrido algum tempo, começaram a perceber algumas irregularidades, como cheques de valores menores do que as seguradoras haviam pago e a ausência de cheques que deveriam ser repassados.

Acrescentou que os acusados passavam uma procuração para a empresa da testemunha para que juntamente recebessem o valor correspondente ao título, entretanto, ainda assim os réus continuaram a pegar os cheques antes dela e a emitir títulos em valor superior ao que efetivamente era devido pela seguradora.

Disse que após os fatos narrados os recorrentes começaram a cobrir uma operação com outra realizada posteriormente, todas elas eivadas de vício.

Questionada especificamente quanto as irregularidades, ressaltou os títulos cujo serviço não havia sido prestado, títulos de valor maior do que os serviços efetivamente prestados e títulos recebidos indevidamente pelos réus.

Por fim, revelou que quem constantemente fazia as negociações junto a sua empresa eram
TEREZINHA
e
GESIO
, mas também chegou a conhecer
GESSI
.

A testemunha de defesa Elizelder Gaburro, na condição de ex-funcionário da empresa Viana Diesel, esclareceu que
GESIO
era o responsável pela gestão da empresa, enquanto
TEREZINHA
era recepcionista,
GESSE
mecânico e
GESSI
encarregada de serviços gerais, inclusive auxiliando
GESIO
.

O conjunto probatório colhido através da prova testemunhal deixa evidente que, ainda que tivessem funções predeterminadas na empresa, todos os réus integravam o quadro societário e tinham plena ciência das transações realizadas, bem como eram por elas beneficiados, ainda que fossem feitas através de
TEREZINHA
e
GESIO
.

Além dos relatos uníssonos das testemunhas, a prova material ainda corrobora com a comprovação das condutas ilícitas, senão vejamos:

-
Duplicata nº 1910
: pagamento efetuado à Viana Diesel no valor de R$ 24.700,00 e duplicata emitida contra a seguradora no valor de R$ 27.194,80;

-
Duplicata nº 2279
: pagamento efetuado à Viana Diesel no valor de R$ 12.541,60 e duplicata emitida contra a seguradora no valor de R$ 31.822,80;

-
Duplicata nº
2450
: pagamento efetuado à Viana Diesel no valor de R$ 22.421,30 e duplicata emitida contra a seguradora no valor de R$ 8.865,60, a qual foi cedida à empresa vítima, sendo que os réus receberam o valor total sem efetuarem o repasse devido;

-
Duplicata nº
2436
: nenhum pagamento foi efetuado à Viana Diesel, porém, a empresa emitiu duplicata contra a seguradora no valor de R$ 31.304,50, que foi cedida à empresa vítima;

-
Duplicata nº
2479
: nenhum pagamento foi efetuado à Viana Diesel, porém, a empresa emitiu duplicata contra a seguradora no valor de R$ 39.309,60, que foi cedida à empresa vítima;

-
Duplicata nº
1848
: pagamento efetuado à Viana Diesel no valor de R$ 20.556,40 e duplicata emitida contra a seguradora no valor de R$ 27.195,80, que foi cedida à empresa vítima;

-
Duplicata nº
1835
: pagamento efetuado à Viana Diesel no valor de R$ 20.105,80 e duplicata emitida contra a seguradora no valor de R$ 22.573,20, a qual foi cedida à empresa vítima, sendo que os réus receberam o valor total sem efetuarem o repasse devido;

-
Duplicata nº
2516
: a empresa Viana Diesel não realizou nenhum serviço no veículo, contudo, emitiu duplicata contra a seguradora no valor de R$ 30.527,70;

-
Duplicata nº
2414
: pagamento parcial dos danos foi efetuado à Viana Diesel no valor de R$ 9.745,10 e duplicata emitida contra a seguradora no valor de R$ 36.811,90, a qual foi cedida à empresa vítima, sendo que os réus receberam o valor total sem efetuarem o repasse devido.

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelas testemunhas de acusação em sede policial e judicial, aliadas à prova material acostada aos autos, demonstram de forma clara a culpabilidade dos apelantes pelos fatos que restaram condenados, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Adiante, pugnou a defesa pela aplicação do princípio da consunção, com a absorção do crime de apropriação indébita pelo crime de emissão de duplicata simulada, o que, contudo, não merece acolhida.

Isso porque para a aplicação do princípio da consunção é necessário que exista uma relação de subordinação entre as condutas, estando uma inserida na outra. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORNOGRAFIA INFANTOJUVENIL. CRIMES DOS ARTS. 240, 241-A E 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA). INEXISTÊNCIA DO ÓBICE DO VERBETE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTAS AUTÔNOMAS. CONDENAÇÃO RESTABELECIDA. [...] 2. A doutrina penalista, em geral, assim como a jurisprudência desta Corte Superior, entendem que, para ser aplicado o princípio da consunção, deve existir a relação de subordinação entre as condutas, o que não se verifica em relação às condutas tipificadas nos arts. 240 e 241-A da Lei n. 8.069/1990, pois são condutas autônomas, além de serem crimes formais, isto é, não dependem de resultado naturalístico, e, portanto, a consumação delitiva ocorre na própria prática da conduta criminosa, o que afasta a tese de relação de subordinação entre condutas típicas. 3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover o recurso especial, a fim de restabelecer a condenação do agravado pela prática do crime tipificado no art. 240, §2°, da Lei n. 8.069/1990, e, consequentemente, determinar que o Tribunal de origem refaça a dosimetria da pena considerando essa condenação. (AgRg no AREsp n. 1.859.898/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 18/8/2023).

No caso dos autos houve a configuração de ambas as figuras típicas, considerando que determinadas duplicatas foram emitidas sem que correspondessem, em quantidade, ao serviço prestado, configurando a conduta prevista no artigo 172,
caput
, do Código Penal, ao passo que houve, ainda, a situação em que os valores foram diretamente recebidos pela empresa Viana Diesel e não foram repassados àquelas empresas que tiveram os créditos cedidos, configurando-se o crime contido no artigo 168, §1º, inciso III, do Código Penal.

Subsidiariamente, pugnou a defesa pela aplicação das penas-bases no mínimo legal.

Observo que em desfavor de todos os réus foram desvaloradas circunstâncias judiciais para ambos os crimes, nos seguintes termos:

Ré
TEREZINHA
: “[...]
culpabilidade
extremamente elevada, agindo com premeditação e de forma articulada, demonstrando agir de forma complexa e sorrateira para atingir seus objetivos, consistentes em enganar as vítimas para obter vantagem financeira sendo esta agente merecedora de reprovabilidade em grau elevado. Agiu como procuradora oficial da empresa e praticou, de fato, quase todos os atos tratados diretamente com as vítimas, agindo com o propósito de transmitir a confiança necessária para o êxito nas empreitadas criminosas [...] Os elementos colhidos e indicativos de sua
personalidade
denotam que suas ações merecem elevada reprovabilidade pois tratamos com pessoa de boas condições econômica e social, não tendo praticado os crimes para sua sobrevivência ou qualquer necessidade maior, mas sim pela ganância, agindo com desonestidade elevada, cobiça e frieza [...] As
consequências do crime
, embora próprias do tipo, foram elevadíssimas se considerarmos os valores amealhados pelos réus, sem qualquer recuperação pelas vítimas, devendo ocorrer uma valoração em seu desfavor embora não transcenda o resultado típico [...]”.

Réu
GESIO
: “[...] agiu com
culpabilidade
elevada, agindo no controle das ações diretamente perpetradas pela ré TEREZINHA, com a qual é casado, coordenando diretamente com premeditação e de forma bem articulada as ações que foram praticadas sorrateiramente com elevada complexidade, simulações marcadas pela vontade de obtenção de vantagem indevida em prejuízos de terceiros de boa-fé [...] Quanto à sua
personalidade
, há indicativos de que suas ações foram marcadas por elevada reprovabilidade pois sua boa condição econômica indica que assim agiu por pura ganância, com grau de desonestidade elevada [...] As
consequências do crime
, embora próprias do tipo, foram bastante elevadas se considerarmos o montante subtraído das vítimas sem restituição de qualquer valor até a presente data [...]”.

Réu
GESSE
: “[...] Quanto à sua
personalidade
, há registros seguros que tenha, assim como os demais réus, praticado as ações marcadas pela ganância pois sua boa condição econômica demonstra um grau de desonestidade elevado [...] Os
motivos do delito
, segundo demonstram os autos, foram pelo claro desejo de obtenção indevida de recursos financeiros, se revelando reprovável, não havendo qualquer outro motivo a ser considerado [...] As
consequências do crime
, embora próprias do tipo, foram elevadas diante do alto valor subtraído das vítimas, sem restituição de qualquer valor até a presente data [...]”.

Ré
GESSI
: “[...] Quanto à sua
personalidade
, há registros seguros que tenha, assim como os demais réus, praticado as ações pela ganância pois sua boa condição econômica demonstra um grau de desonestidade elevado [...] Os
motivos do delito
, segundo demonstram os autos, foram pelo claro desejo de obtenção indevida de recursos financeiros sem a prestação de qualquer contrapartida material ou em forma de serviços [...] As
consequências
foram elevadas diante do alto valor subtraído sem restituição de qualquer valor até a presente data [...]”.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Entendo que agiu com acerto o MM. Juiz de primeiro grau ao valorar negativamente a culpabilidade em relação aos réus
TEREZINHA
e
GESIO
, considerando o fato de que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que a premeditação do delito é argumento válido à desvaloração da culpabilidade, porquanto evidencia a maior reprovabilidade da conduta
(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.932.846/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 18/8/2023).

Da mesma forma, idônea a fundamentação empregada quanto as consequências dos crimes em relação a todos os réus, pois o prejuízo financeiro causado às vítimas extrapolou o comum previsto para o tipo, somando mais de meio milhão de reais, não sendo a quantia restituída.

Já em relação à personalidade (todos os réus) e motivos do crime (
GESSE
e
GESSI
), o que verifico nos autos é que a Magistrado utilizou fundamentação genérica, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedente do STJ sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. [...] 2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). [...] 4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Desta forma, necessário proceder à nova dosimetria das penas impostas aos apelantes.

1
)
RÉ TEREZINHA
CAETANO DE OLIVEIRA
:

1.
1) CRIME PREVISTO NO ARTIGO 168, §1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL
:

A pena em abstrato é de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Neutralizada a personalidade e remanescente a valoração negativa relativa à culpabilidade e às consequências do crime, bem como valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo) empregado pelo STJ,
fixo a pena-base em
1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão e
30 (trinta) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Inexiste causa de diminuição de pena, mas incide a causa de aumento contida no artigo 168, §1º, inciso III, do Código Penal, motivo pelo qual aumento a pena na fração fixa de 1/3 (um terço),
fixando-a em
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
.

1.2) CRIME PREVISTO NO ARTIGO 172,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL
:

A pena em abstrato é de detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Neutralizada a personalidade e remanescente a valoração negativa relativa à culpabilidade e às consequências do crime, bem como valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo) empregado pelo STJ,
fixo a pena-base em
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção e
30 (trinta) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento de pena.

Incide a regra prevista no artigo 71 do Código Penal, motivo pelo qual, a fim de não piorar a situação da ré, mantenho o aumento empregado sobre a pena do crime de apropriação indébita na fração de 2/3 (dois terços),
fixando a pena
definitivamente
em
3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo da execução.

2
)
RÉ
U

GESIO AVELINO DE OLIVEIRA
:

2
.
1) CRIME PREVISTO NO ARTIGO 168, §1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL
:

A pena em abstrato é de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Neutralizada a personalidade e remanescente a valoração negativa relativa à culpabilidade e às consequências do crime, bem como valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo) empregado pelo STJ,
fixo a pena-base em
1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão e
30 (trinta) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Ressalto, neste ponto, que deixo de aplicar o disposto no artigo 62, inciso I, do Código Penal, por entender que não há provas suficientes de que o réu tenha dirigido a atividade dos demais agentes.

Inexiste causa de diminuição de pena, mas incide a causa de aumento contida no artigo 168, §1º, inciso III, do Código Penal, motivo pelo qual aumento a pena na fração fixa de 1/3 (um terço),
fixando-a em
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
.

2
.2) CRIME PREVISTO NO ARTIGO 172,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL
:

A pena em abstrato é de detenção, de dois a quatro anos, e multa.

Neutralizada a personalidade e remanescente a valoração negativa relativa à culpabilidade e às consequências do crime, bem como valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo) empregado pelo STJ,
fixo a pena-base em
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção e
30 (trinta) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição ou aumento de pena.

Ressalto, neste ponto, que deixo de aplicar o disposto no artigo 62, inciso I, do Código Penal, por entender que não há provas suficientes de que o réu tenha dirigido a atividade dos demais agentes.

Incide a regra prevista no artigo 71 do Código Penal, motivo pelo qual, a fim de não piorar a situação do réu, mantenho o aumento empregado sobre a pena do crime de apropriação indébita na fração de 2/3 (dois terços),
fixando a pena
definitivamente
em
3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo da execução.

3
)
RÉ
U

GESSE AVELINO DE OLIVEIRA
:

3
.
1) CRIME PREVISTO NO ARTIGO 168, §1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL
:

A pena em abstrato é de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Neutralizada a personalidade e os motivos do crime e remanescente as consequências do delito, bem como valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo) empregado pelo STJ,
fixo a pena-base
1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Inexiste causa de diminuição de pena, mas incide a causa de aumento contida no artigo 168, §1º, inciso III, do Código Penal, motivo pelo qual aumento a pena na fração fixa de 1/3 (um terço),
fixando-a em
1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa
.

Não há reparos a serem realizados em relação a dosimetria da pena do crime previsto no artigo 172,
caput
, do Código Penal, porquanto em sede preliminar fora reconhecida a prescrição e extinta a punibilidade do agente.

Incide a regra prevista no artigo 71 do Código Penal, motivo pelo qual mantenho o aumento empregado na fração de 2/3 (dois terços),
fixando a pena
definitivamente
em
3 (três) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo da execução.

4
)
RÉ
GESS
I

SALLES DE OLIVEIRA
:

4
.
1) CRIME PREVISTO NO ARTIGO 168, §1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL
:

A pena em abstrato é de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Neutralizada a personalidade e os motivos do crime e remanescente as consequências do delito, bem como valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo) empregado pelo STJ,
fixo a pena-base
1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Inexiste causa de diminuição de pena, mas incide a causa de aumento contida no artigo 168, §1º, inciso III, do Código Penal, motivo pelo qual aumento a pena na fração fixa de 1/3 (um terço),
fixando-a em
1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa
.

Não há reparos a serem realizados em relação a dosimetria da pena do crime previsto no artigo 172,
caput
, do Código Penal, porquanto em sede preliminar fora reconhecida a prescrição e extinta a punibilidade da agente.

Incide a regra prevista no artigo 71 do Código Penal, motivo pelo qual mantenho o aumento empregado na fração de 2/3 (dois terços),
fixando a pena
definitivamente
em
3 (três) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo juízo da execução.

Mantenho incólumes a r. sentença quanto aos demais termos.

Seguindo na linha de irresignação, requereram os apelantes o levantamento do sequestro do bem imóvel.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, [...]
O sequestro é medida assecuratória cujo deferimento acarreta a indisponibilidade dos bens móveis ou imóveis adquiridos pelo agente como proveito da infração penal ou produto indireto (fructus sceleris), cuja finalidade precípua é garantir a reparação do dano causado pelo delito e a perda do produto ou proveito auferido pelo agente com a prática do crime, evitando-se, pois, benefício decorrente da própria torpeza
[...]” (RMS n. 52.537/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 22/9/2017)
.

No caso em questão, os crimes são datados entre os anos de 2001 e 2002, sendo o bem imóvel adquirido em agosto de 2002.

Conforme comprovado através de documentação acostada ao presente, o imóvel de 12.625 metros quadrados e valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) foi registrado em nome dos três filhos de
GESIO
e
TEREZINHA,
sendo um com 22 (vinte e dois) anos, um com 20 (vinte) anos e outra menor de idade, todos estudantes,

havendo no bem o direito de usufruto vitalício em nome do casal de réus.

As provas produzidas pelo assistente de acusação demonstram que, na verdade, o bem imóvel foi adquirido através de recursos de
GESIO
e
TEREZINHA
, ainda que tenha sido registrado em nome dos filhos, motivo pelo qual não há que se falar em levantamento do sequestro do bem, servindo tal medida como garantia à reparação de danos.

Por fim, pugnou a defesa pelo afastamento da condenação referente à reparação de danos, por ausência de pedido e, em consequência, inviabilização do exercício do contraditório.

Contudo, compulsando os autos, torna-se possível depreender que houve pedido expresso do Ministério Público (fl. 953 do volume 3 dos autos físicos), sendo garantido, dessa forma, o pleno exercício do contraditório.

Acerca do tema colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. ART. 387, IV, DO CPP. DANO MORAL. VALOR MÍNIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Sobre o tema, é certo que, "nos termos do entendimento desta Corte Superior a reparação civil dos danos sofridos pela vítima do fato criminoso, prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, inclui também os danos de natureza moral, e para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização, é necessário pedido expresso, sob pena de afronta à ampla defesa" (AgRg no AREsp n. 720.055/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018). 2. Ademais, a fixação de valor mínimo a título de dano moral é devido à vítima, desde que haja pedido expresso do Ministério Público ou do ofendido, independentemente da indicação de valor e da instrução probatória específica. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.266.655/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
ACOLHO E PRELIMINAR SUSCITADA
para extinguir a punibilidade em relação aos réus GESSI SALLES DE OLIVEIRA E GESSE AVELINO DE OLIVEIRA em razão da prescrição da pretensão punitiva

QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 172,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL

E, NO MÉRITO,

DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para reduzir as penas-bases impostas aos réus e, consequentemente, readequar o regime inicial para cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quanto aos demais crimes.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o brilhante voto do culto Desembargador Relator.