Tribunal: TJES
Processo: 5006735-96.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela Inibitória (Obrigação de Fazer e Não Fazer); Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-07-16

Ementa:
EMENTA.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA
OUTDOOR.
CUNHO OFENSIVO À POPULAÇÃO LGBTQIA+. VIOLAÇÃO AO DIREITO DA IGUALDADE. PRECEDENTE DO STF (ADO 26). ATUAÇÃO ENÉRGICA DO JUDICIÁRIO. CONCRETIZAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. EXERCÍCIO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

1. Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Pública visando à retirada de mensagem aposta em outdoor em Aracruz com a seguinte frase: “
A Bíblia é a única proteção contra o ativismo LGBTQIA+
”, com a imagem de dois adultos segurando um guarda-chuva, no meio de duas crianças, com a inscrição “Bíblia Sagrada”, no que parece ser como proteção a uma “chuva” de arco-íris, símbolo do movimento LGBTQIA+.

2. Muito embora a liberdade de expressão e de crença religiosa estejam albergados no texto constitucional como direitos fundamentais, não podem servir de supedâneo a comportamentos e atitudes que sugerem a violação ao direito fundamental da igualdade, incitando discurso de ódio e preconceito a minorias, quaisquer que sejam.

3. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento histórico (ADO 26), deixou expressa a necessidade de atuação enérgica do Poder Judiciário para a concretização da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental da igualdade no que tange à comunidade LGBTQIA+, com adoção de postura de combate à intolerância, ao discurso de ódio, preconceito ou segregação, ainda que sob o manto da defesa de ideais e dogmas religiosos.

4. A Convenção Americana de Direitos Humanos (ou
Pacto San Jose da Costa Rica
) estabelece expressamente a obrigação de respeito aos direitos e liberdades reconhecidos, sem discriminação alguma, além da proibição de apologia ao ódio que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

5. Diante da previsão na norma internacional que, como cediço, foi recepcionada pelo nosso país, a permanência da mensagem de cunho aparentemente ofensivo, discriminatório e preconceituoso implicaria, em ultima análise, incompatibilidade com os parâmetros do Sistema Interamericano de proteção aos Direitos Humanos, o qual impõe a coerência das regras (e decisões) internas com os tratados de direitos humanos. Isso deve ocorrer no contexto do que a doutrina denomina de diálogo das fontes.

6. Assim, no exercício do controle de convencionalidade (Art. 12, 1 a 3, da Convenção Americana dos Direitos Humanos), a r. decisão agravada, em sede de cognição sumária típica de Agravo de Instrumento, parece consagrar direito fundamental expresso tanto na Constituição Federal quanto na norma internacional supramencionada, de maneira que deve ser mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5006735-96.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PRIMEIRA IGREJA BATISTA EM ARACRUZ
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA
OUTDOOR.
CUNHO OFENSIVO À POPULAÇÃO LGBTQIA+. VIOLAÇÃO AO DIREITO DA IGUALDADE. PRECEDENTE DO STF (ADO 26). ATUAÇÃO ENÉRGICA DO JUDICIÁRIO. CONCRETIZAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. EXERCÍCIO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

1. Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Pública visando à retirada de mensagem aposta em outdoor em Aracruz com a seguinte frase: “
A Bíblia é a única proteção contra o ativismo LGBTQIA+
”, com a imagem de dois adultos segurando um guarda-chuva, no meio de duas crianças, com a inscrição “Bíblia Sagrada”, no que parece ser como proteção a uma “chuva” de arco-íris, símbolo do movimento LGBTQIA+.

2. Muito embora a liberdade de expressão e de crença religiosa estejam albergados no texto constitucional como direitos fundamentais, não podem servir de supedâneo a comportamentos e atitudes que sugerem a violação ao direito fundamental da igualdade, incitando discurso de ódio e preconceito a minorias, quaisquer que sejam.

3. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento histórico (ADO 26), deixou expressa a necessidade de atuação enérgica do Poder Judiciário para a concretização da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental da igualdade no que tange à comunidade LGBTQIA+, com adoção de postura de combate à intolerância, ao discurso de ódio, preconceito ou segregação, ainda que sob o manto da defesa de ideais e dogmas religiosos.

4. A Convenção Americana de Direitos Humanos (ou
Pacto San Jose da Costa Rica
) estabelece expressamente a obrigação de respeito aos direitos e liberdades reconhecidos, sem discriminação alguma, além da proibição de apologia ao ódio que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

5. Diante da previsão na norma internacional que, como cediço, foi recepcionada pelo nosso país, a permanência da mensagem de cunho aparentemente ofensivo, discriminatório e preconceituoso implicaria, em ultima análise, incompatibilidade com os parâmetros do Sistema Interamericano de proteção aos Direitos Humanos, o qual impõe a coerência das regras (e decisões) internas com os tratados de direitos humanos. Isso deve ocorrer no contexto do que a doutrina denomina de diálogo das fontes.

6. Assim, no exercício do controle de convencionalidade (Art. 12, 1 a 3, da Convenção Americana dos Direitos Humanos), a r. decisão agravada, em sede de cognição sumária típica de Agravo de Instrumento, parece consagrar direito fundamental expresso tanto na Constituição Federal quanto na norma internacional supramencionada, de maneira que deve ser mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do e. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006735-96.2022.8.08.0000

SESSÃO: 23/05/2023

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela PRIMEIRA IGREJA BATISTA EM ARACRUZ em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que deferiu a tutela antecipada pleiteada pelo Ministério Público Estadual em Ação Civil Pública movida em seu desfavor, determinando que: (i) retire, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a mensagem e ilustrações do outdoor objeto da demanda, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais); e (ii) se abstenha de veicular qualquer outra mensagem em outdoor que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade LGBTQIA+, seu movimento ou ativismo, sob pena de multa diária no mesmo valor.

A Recorrente aduz, em síntese, que a mensagem aposta no outdoor não contem discurso de ódio, preconceito, hostilidade ou violência física à população LGBTQIA+, restringindo-se
“à seara dos ideais, valores e princípios comungados pelo Cristianismo Evangélico e Católico”,
de maneira que a censura à liberdade de consciência e de crença religiosa, expressa no texto constitucional e na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Requereu, liminarmente, a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, o provimento do recurso com a reforma do julgado.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

*

O SR. ADVOGADO LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA:-

Boa tarde, excelência.

É um prazer revê-lo. Em seu nome, cumprimento os demais integrantes dessa egrégia corte. Por oportuno, também, estendo as homenagens à douta Procuradora de Justiça, que, neste momento, para a minha preocupação, é ex adversa, já que no polo ativo da demanda figura o Ministério Público, em Aracruz, e, como requerida a 1ª Igreja Batista de Aracruz.

Nesta oportunidade, também entendo pertinente agradecer a presença do Pastor Luciano, meu xará; espero estar sob sua proteção divina, sob as suas luzes, sob a sua crença, a sua pregação. Dou boa tarde aos meus colegas advogados em nome do meu amigo Davi Esmael, que também exerce o múnus público, como Vereador, na Câmara de Vitória.

Esse é um processo muito caro, muito embora não tenha valores envolvidos, por conta de posições ideológicas que são completamente antagônicas. No exercício da sua liberdade de pensamento, de expressão, de crença, o pastor, inclusive, por pertinência temática à igreja demandada, entendeu por oportuno informar aos seus cristãos, inclusive, utilizando um outdoor nas próprias dependências da igreja, que a Bíblia é a única proteção contra a militância LGBTQIA+.

É claro que esse é um assunto extremamente sensível e que, possivelmente, Vossas Excelências podem até entender que, eventualmente, não seria oportuno, em função, justamente, das dores que são ínsitas a essa minoria que também busca ter voz, reverberar a sua verdade e, naturalmente, carrega as suas dores.

Tenho, inclusive, a impressão de que esse patrocínio do Ministério Público foi, sem dúvida nenhuma, motivado pela sua nobre função de também proteger essas minorias. Só que o meu ponto de divergência em relação ao avanço à investigação do Ministério Público é no cunho completamente interpretativo; da leitura da expressão, não há como (salvo melhor juízo) tecer comentários, como foi colocado pelo Ministério Público, de que aquilo era uma ostentação de homofobia, era um discurso de ódio, de preconceito, de discriminação aos homossexuais. Na verdade, se tivermos uma leitura atenta ao tema, sequer há uma personificação, sequer se toca em quem estaria contemplado no grupo LGBTQIA+, que vai muito além dos homossexuais.

Então há essa investida, como se fosse um ataque de preconceito aos homossexuais. Isso, para nós, causa espécie e, até em um ambiente retórico por parte do Ministério Público (com todas as vênias), avança como se fosse, inclusive, uma réplica a uma defesa que era óbvia, justamente porque ninguém estava falando da comunidade LGBT ou dos membros da comunidade LGBT, e sim, dessa política realmente ostensiva que tenta transformar a família em um grupo social atípico. Esse é o pano de fundo, esse é o debate que é eminentemente ideológico.

Mas o Ministério Público avança no sentido de que a intenção da igreja era de escamoteamento, de tangenciamento desse debate, porque, no fundo, no fundo, havia, sim, um preconceito, em um ambiente de completa ilação; chega, inclusive, a construir um argumento de que sustentar que isso não é preconceito à comunidade, aos membros da comunidade LGBT é como sustentar que se odeia o cristianismo e que se ama o cristão.

Então estamos nesse ambiente realmente completamente retórico.

É óbvio que todas as expressões abrem espaços a ambientes interpretativos, mas, nesse caso específico, acho que o Ministério Público teve uma criatividade ímpar, no sentido de ir muito além do que expressamente foi colocado ali e com um cunho de externar as suas crenças e de proteger, de fato, a família como célula mátria da sociedade; são princípios cristãos que, por ideologia, por crença, por ter a Bíblia como sua diretriz, isso foi sustentado pela igreja.

Então, sob a nossa ótica, a ótica de defesa, ainda que isso gere algum grau de desconforto (e temos que respeitar, temos que fazer esse exercício de altruísmo), isso, por si só, não seria suficiente para atrair uma responsabilidade, uma atuação estatal, inclusive para impedir que essa mensagem continuasse sendo ostentada, justamente em função dos direitos constitucionais, das cláusulas pétreas que guarnecem a livre manifestação de pensamento, a livre manifestação de crença, de religião.

Então, esse ponto específico me parece ser de maior relevo. Se formos, mais uma vez, revolver o objeto dessa demanda, que é a veiculação do outdoor, não há realmente como ir além no sentido de adjetivar, de transformar isso em uma mensagem de ódio, de discriminação, e essa posição, que me parece até isolada, da douta Promotora de Justiça, sequer encontrou ressonância dentro do próprio órgão; o próprio Ministério público, ao analisar aquela matéria, no entendimento de responsabilidade criminal (ou seja, com o mesmo objeto, muito embora saibamos que as responsabilidades são distintas), enxerga que, naquele ponto específico, naquela mensagem, não houve nenhum excesso de linguagem, não houve utilização de palavras de baixo calão. Inclusive, chega a sustentar que entende, de fato, inoportuna a veiculação da mensagem, mas que isso não atrairia nenhum tipo de responsabilidade, porque não há ilícito, muito embora saibamos que isso sempre reverbera, até porque essa comunidade é uma comunidade que, de fato, traz suas sensibilidades, que temos que respeitar. E o Ministério Público foi quase que admoestado a vir a juízo, porque foram muitas notícias-crime, foram muitas denúncias em sentido latu. E o Ministério Público, por razões óbvias, teve que dar o regular encaminhamento; inclusive, foram mais de vinte notícias-crime que foram reunidas em uma notícia de fato que, felizmente, o Ministério Público oportunizou, inclusive, o pastor a se manifestar como representante da igreja e entendeu, por razões óbvias, que não havia nenhum ânimo de investida em relação a quem tem uma opção sexual, uma orientação social que não a ortodoxa, que não o padrão. Muito embora, no seu íntimo e como forma de professar a sua crença, possa até entender que esse não é o caminho, mas, ainda com base em princípios cristãos (aí é o meu contraponto ao próprio Ministério Público), há de se respeitar, de fato, o livre arbítrio.

Então não há como um cristão não respeitar as orientações de quem quer que seja.

Há, também, em relação, um princípio cristão, pode-se até repudiar o que se tem como um pecado (não vou entrar em um ambiente de proselitismo), mas se ama o pecador. Então acho que esse ambiente de debate hoje é um ambiente que tem que ir além do Judiciário, porque vivemos uma sociedade plural, onde todas essas posições são posições antagônicas, precisam efetivamente ser respeitadas, inclusive a tolerância aos dogmas da igreja que não alcançam aos não cristãos.

Então não estou em um ambiente de tribunal eclesiástico, estou aqui buscando uma decisão eminentemente jurídica e, nesse caso específico, em função do ambiente de discussão, a matéria é de cunho constitucional, muito embora o fato (e este é o momento oportuno de análise), o objeto da demanda se refira a esse outdoor.

É claro que estamos em um ambiente de sopesar, de ponderar valores, até porque não existem valores absolutos, princípios que hierarquicamente são superiores, mas não há como se permitir, em um ambiente de segurança jurídica, ainda que inoportuno, ainda que desnecessário, que haja uma censura a essa livre manifestação de pensamento; ela não é adstrita ao ato em si, vai além. O que causa espécie.

A Promotora, (e acabou tendo chancela na decisão interlocutória), proíbe a igreja de falar sobre o tema. É uma censura em abstrato para um momento futuro. Então ela não mais pode falar sobre o tema porque qualquer veiculação nesse sentido é de caráter preconceituoso e discriminatório. Se fosse preconceituoso e discriminatório, o consequente e lógico seria também a responsabilização criminal, o que não ocorreu, conforme reconhecido pelo próprio Ministério Público.

Então, para não mais tomar a atenção de Vossas Excelências, peço vênia para ir à parte conclusiva nessa notícia de fato que foi submetida ao Estado-juiz, com a homologação do pedido de arquivamento do próprio Promotor. E o Juiz se utiliza das razões que foram justamente a própria fundamentação do Ministério Público em relação a que não há um excesso, não há nada que transborde, muito embora, ele entenda como deselegante, inoportuno, desnecessário.

Dessa forma, forte nos preceitos e fundamentos constitucionais acima expostos, do nosso ponto de vista, entendamos como inoportuna a mensagem veiculada no outdoor, sob o ponto de vista extremamente jurídico, dela não é possível extrair qualquer conteúdo de ódio ou incentivo à desigualdade, dominação política, subjugação social ou negação da alteridade da dignidade, da humanidade do grupo vulnerável LGBTQIAP+, eis que a mensagem veiculada não se volta contra as pessoas integrantes do grupo, mas sim, o ativismo do movimento. Ou seja, a forma como a defesa desses direitos vem sendo realizada pelos seus integrantes.

Então o papel da igreja, de fato, é um papel de contraponto, de salvaguarda. A família, ainda que seja pra uns, uma família arcaica, patriarcal, por entender que ela é extremamente necessária para uma sociedade que, naturalmente, sofre todo tipo de influência, mas que não deve se afastar de sua crença e de seu Deus

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Com a palavra, a ilustre presentante do Ministério Público.

*

A SRª PROCURADORA DE JUSTIÇA ANDRÉA MARIA DA SILVA ROCHA:-

Cumprimento o Dr. Luciano Olimpio pelas palavras proferidas.

Eu gostaria de iniciar a minha fala com a frase da doutora Márcia Mercury, filha da cantora Daniela Mercury. Sobre uma frase proferida pela atriz Cássia Kis, sobre famílias homoafetivas. E ela diz:

“Como filha de um casal de lésbicas, me sinto no dever, por minhas irmãs e por toda a comunidade LGBTQIAP+, que é vítima de violências cotidianas, de agir para que ela seja punida no rigor da lei. Minha família merece respeito, a população LGBTQIAP+, merece respeito”.

É bem significativo que a gente esteja aqui hoje, no dia seguinte que o Cristo Redentor ficou escuro, das 06 h às 07 h da noite, em função do racismo, dos ataques sofridos pelo jogador Vinícius Júnior, na Espanha.

As conotações, esse tipo de comportamento, embora o colega promotor, com sua independência funcional, tem entendido que esse cartaz, especificamente, ele não se configurou num fato típico criminalmente. E aqui nós não estamos discutindo a questão criminal. O que nós estamos discutindo é se uma igreja pode, no centro de Aracruz, em frente à Câmara Municipal, próximo ao único shopping da cidade, dentro da sua área, veicular, (e não é a primeira vez que isso acontece), cartaz com mensagens agressivas a uma minoria, que é violentada todos os dias nesse país.

É o país que mais mata homossexuais. E qualquer mensagem que, subliminarmente, apoie, indique que essas pessoas não são dignas de respeito, merecem ser curadas pela Bíblia, essas famílias não merecem respeito. Essas mensagens, elas não podem ser veiculadas, porque elas ofendem o princípio da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente assegurado, a todo ser humano desse país.

É um absurdo que em 2023 ainda se imagine haver pessoas que acham que possa existir qualquer tipo de cura ao homossexualismo, de que ainda existam pessoas que entendam que o homossexual, ele não pode ser cristão, ele não é filho de Deus. A família homossexual não pode ser cristã, não pode ser abençoada por Deus. Quem somos nós para julgar o nosso semelhante?

Não é uma opção, não é uma doença.

Nós estamos em 2023! Esse outdoor é a cópia de um outdoor feito num país islâmico. A população muçulmana que mata homossexual. Só que a frase foi substituída para:

“A Bíblia é a única proteção contra o ativismo LGBTQIA+”.

E lá, a frase fazia menção à religião deles.

É impossível associar que o ativismo LGBTQIA+ é ruim, mas o integrante daquele grupo não é ruim. Aí vou no paralelo: eu tenho apreço ao magistrado, mas horror à AMAGES, que é quem defende o magistrado; eu tenho apreço aos advogados, mas tenho ódio da OAB.

A gente vai no mesmo caminho, é a mesma linha de raciocínio.

O racismo, a transfobia, o Supremo Tribunal Federal já entendeu, desde 2020, que o preconceito transfóbico passou a ser reconhecido como crime de racismo. Os direitos da população LGBTQIA+, além da nossa Constituição, a Declaração Universal de Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o Protocolo de São Salvador, a Declaração da Conferência Mundial contra o Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlata. Em todos esses tratados internacionais o Brasil é signatário. E nós temos a obrigação de cumprir.

O Ministério Público, ele tem o dever constitucional de defender a dignidade da pessoa humana. Nós temos uma Comissão de Diversidade Sexual que atua com bastante eficiência e eficácia e recebemos mensagem do Brasil inteiro, literalmente, porque saiu na Gazeta, no G1, a foto do outdoor e no corpo da reportagem dizia que inúmeras vezes isso vinha acontecendo.

Por isso o pedido na Ação Civil Pública de que a igreja fosse impedida de continuar a propagar mensagens transfóbicas.

Nós não queremos, de maneira alguma, impedir, censurar a igreja de pregar o Evangelho, de pregar a união entre os irmãos, de pregar o amor. A gente só não quer que ela continue pregando qualquer tipo de preconceito à população LGBTQIA+, que merece dignidade como qualquer ser humano nesse país, Excelência.

Por isso o Ministério pugna pela manutenção, pelo desprovimento do agravo, com a manutenção da decisão concedida pelo primeiro grau.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

Muito bem.

Eu recebi o ilustre advogado em meu gabinete, mais de uma vez. Aliás, foram diversas vezes.

Recebi também representantes da igreja, ouvi com bastante atenção todos os argumentos, ponderei, refleti bastante. Como homem temente a Deus, orei para que eu encontrasse o melhor caminho.

Eu não posso oferecer a justiça que somente Deus pode oferecer, mas o que eu posso tentar, no meu máximo, oferecer, de um ponto de vista imparcial, um julgamento técnico.

Espero que compreendam e é o que eu tenho a oferecer neste caso. Um julgamento técnico.

Antes de começar a leitura do voto, eu gostaria apenas de fazer uma referência de uma situação que eu me recordei durante as duas sustentações orais, que ocorreu no auge da Segunda Guerra Mundial, quando os alemães tinham desenvolvido o sistema de criptografia, que era inquebrável. E graças a essa troca de mensagens criptografadas, eles conseguiram avançar e conquistar grande parte do mundo, inclusive, com aquelas ações abjetas e repugnantes contra os judeus, que todos nós conhecemos.

E no meio de toda essa confusão, surgiu um homem, Alan Turing, que foi o maior gênio da computação até hoje. E graças a Alan Turing, que desenvolveu a base da computação, foi possível decifrar o enigma, que era o programa de criptografia dos alemães nazistas.

Possivelmente, a sessão de hoje estaria sendo lida em alemão. Mas foi graças a Turing, que o enigma foi decifrado. Sem sombra de dúvidas, Turing foi um dos maiores, se não, o maior gênio da computação.

E depois que ele conseguiu fazer esse avanço intelectual, um matemático fenomenal, e que depois de ele ter sido celebrado como herói no mundo aliado inteiro e reconhecido, (Inclusive, hoje, pela Alemanha, eu conheço diversos professores alemães que festejam a conquista de Turing), ele voltou para sua residência, voltou a dar aula. E então ele percebeu que invadiram a casa dele, alguém entrou na casa dele para assaltar e ele acionou a polícia. A polícia foi até a casa dele e descobriu que ele convivia maritalmente com outro homem.

Em 1952, quando isso aconteceu, a relação homoafetiva era considerada crime.

Então aquele que foi um herói mundial, foi acusado de crime, foi julgado e foi condenado.

Para fugir da prisão, olha só! Para fugir da prisão, Turing aceitou uma pena alternativa, que era um tratamento hormonal equivalente a uma castração química.

Depois de submeter a esse tratamento para evitar uma prisão, Turing não resistiu e, dois anos depois, ele se suicidou mordendo uma maçã, em que ele tinha colocado veneno.

Dizem que o símbolo da Apple no início, que era uma maçã mordida com as cores coloridas do arco-íris, teria sido uma referência a Turing. Steve Jobs, quando perguntado, negou e disse: “Infelizmente não! Mas, oh Deus! Como eu gostaria de ter feito essa homenagem a Turing”!.

Eu me recordei dessa história durante as sustentações orais, para mostrar como que esse tema, ele impacta a vida das pessoas que estão sujeitas à violência real e à violência simbólica.

Reconheço profundamente a necessidade de proteção de liberdade religiosa. Que aliás, eu proferi um voto no plenário desse tribunal, assegurando um patamar de liberdade religiosa, que até então, muitos tribunais não tinham pensado até o momento.

Então eu reconheço, sou bastante sensível, mas também reconheço a necessidade de uma proteção efetiva a todas as situações em que, mesmo que não tenham tido a intenção inicial, podem provocar uma violência real ou uma violência simbólica.

No caso dos autos, eu vou fazer um breve resumo do voto que já está no PJE.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

PRIMEIRA IGREJA BATISTA EM ARACRUZ interpôs Agravo de Instrumento em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que deferiu a tutela antecipada pleiteada pelo Ministério Público Estadual em Ação Civil Pública movida em seu desfavor, determinando que: (i) retire, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a mensagem e ilustrações do outdoor objeto da demanda, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais); e (ii) se abstenha de veicular qualquer outra mensagem em outdoor que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade LGBTQIA+, seu movimento ou ativismo, sob pena de multa diária no mesmo valor.

A Recorrente aduz, em síntese, que a mensagem aposta no outdoor não contem discurso de ódio, preconceito, hostilidade ou violência física à população LGBTQIA+, restringindo-se
“à seara dos ideais, valores e princípios comungados pelo Cristianismo Evangélico e Católico”,
de maneira que a censura à liberdade de consciência e de crença religiosa, expressa no texto constitucional e na Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Pois bem. Diante dos pressupostos necessários à concessão da medida recursal e dos bens jurídicos em colisão, não vejo como modificar a r. decisão agravada.

O caso em apreço diz respeito à Ação Civil Pública proposta pelo
Parquet
em face da Primeira Batista em Aracruz visando à retirada de mensagem aposta em outdoor com a seguinte frase:
“A Bíblia é a única proteção contra o ativismo LGBTQIA+”,
com a imagem de dois adultos segurando um guarda-chuva, no meio de duas crianças, com a inscrição “Bíblia Sagrada”, no que parece ser como proteção a uma “chuva” de arco-íris, símbolo do movimento LGBTQIA+.

E, de fato, muito embora a liberdade de expressão e de crença religiosa estejam albergados no texto constitucional como direitos fundamentais, não podem servir de supedâneo a comportamentos e atitudes que sugerem a violação ao direito fundamental da igualdade, incitando discurso de ódio e preconceito a minorias, quaisquer que sejam.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento histórico (ADO 26), deixou expressa a necessidade de atuação enérgica do Poder Judiciário para a concretização da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental da igualdade no que tange à comunidade LGBTQIA+, com adoção de postura de combate à intolerância, ao discurso de ódio, preconceito ou segregação, ainda que sob o manto da defesa de ideais e dogmas religiosos. Vejam a ementa:

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – EXPOSIÇÃO E SUJEIÇÃO DOS HOMOSSEXUAIS, TRANSGÊNEROS E DEMAIS INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ A GRAVES OFENSAS AOS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM DECORRÊNCIA DE SUPERAÇÃO IRRAZOÁVEL DO LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À IMPLEMENTAÇÃO DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO INSTITUÍDOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, art. 5º, incisos XLI e XLII) – A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO – A SITUAÇÃO DE INÉRCIA DO ESTADO EM RELAÇÃO À EDIÇÃO DE DIPLOMAS LEGISLATIVOS NECESSÁRIOS À PUNIÇÃO DOS ATOS DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU DA IDENTIDADE DE GÊNERO DA VÍTIMA – A QUESTÃO DA “IDEOLOGIA DE GÊNERO” – SOLUÇÕES POSSÍVEIS PARA A COLMATAÇÃO DO ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL: (A) CIENTIFICAÇÃO AO CONGRESSO NACIONAL QUANTO AO SEU ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL E (B) ENQUADRAMENTO IMEDIATO DAS PRÁTICAS DE HOMOFOBIA E DE TRANSFOBIA, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME (QUE NÃO SE CONFUNDE COM EXEGESE FUNDADA EM ANALOGIA “IN MALAM PARTEM”), NO CONCEITO DE RACISMO PREVISTO NA LEI Nº 7.716/89 – INVIABILIDADE DA FORMULAÇÃO, EM SEDE DE PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, DE PEDIDO DE ÍNDOLE CONDENATÓRIA FUNDADO EM ALEGADA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, EIS QUE, EM AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE PERFIL OBJETIVO, NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS OU INTERESSES SUBJETIVOS – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, MEDIANTE PROVIMENTO JURISDICIONAL, TIPIFICAR DELITOS E COMINAR SANÇÕES DE DIREITO PENAL, EIS QUE REFERIDOS TEMAS SUBMETEM-SE À CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL (CF, art. 5º, inciso XXXIX) – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DOS REGISTROS HISTÓRICOS E DAS PRÁTICAS SOCIAIS CONTEMPORÂNEAS QUE REVELAM O TRATAMENTO PRECONCEITUOSO, EXCLUDENTE E DISCRIMINATÓRIO QUE TEM SIDO DISPENSADO À VIVÊNCIA HOMOERÓTICA EM NOSSO PAÍS: “O AMOR QUE NÃO OUSA DIZER O SEU NOME” (LORD ALFRED DOUGLAS, DO POEMA “TWO LOVES”, PUBLICADO EM “THE CHAMELEON”, 1894, VERSO ERRONEAMENTE ATRIBUÍDO A OSCAR WILDE) – A VIOLÊNCIA CONTRA INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ OU “A BANALIDADE DO MAL HOMOFÓBICO E TRANSFÓBICO” (PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI): UMA INACEITÁVEL (E CRUEL) REALIDADE CONTEMPORÂNEA – O PODER JUDICIÁRIO, EM SUA ATIVIDADE HERMENÊUTICA, HÁ DE TORNAR EFETIVA A REAÇÃO DO ESTADO NA PREVENÇÃO E REPRESSÃO AOS ATOS DE PRECONCEITO OU DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS CONTRA PESSOAS INTEGRANTES DE GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS – A QUESTÃO DA INTOLERÂNCIA, NOTADAMENTE QUANDO DIRIGIDA CONTRA A COMUNIDADE LGBTI+: A INADMISSIBILIDADE DO DISCURSO DE ÓDIO (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, ARTIGO 13, § 5º) – A NOÇÃO DE TOLERÂNCIA COMO A HARMONIA NA DIFERENÇA E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS – LIBERDADE RELIGIOSA E REPULSA À HOMOTRANSFOBIA: CONVÍVIO CONSTITUCIONALMENTE HARMONIOSO ENTRE O DEVER ESTATAL DE REPRIMIR PRÁTICAS ILÍCITAS CONTRA MEMBROS INTEGRANTES DO GRUPO LGBTI+ E A LIBERDADE FUNDAMENTAL DE PROFESSAR, OU NÃO, QUALQUER FÉ RELIGIOSA, DE PROCLAMAR E DE VIVER SEGUNDO SEUS PRINCÍPIOS, DE CELEBRAR O CULTO E CONCERNENTES RITOS LITÚRGICOS E DE PRATICAR O PROSELITISMO (ADI 2.566/DF, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN), SEM QUAISQUER RESTRIÇÕES OU INDEVIDAS INTERFERÊNCIAS DO PODER PÚBLICO – REPÚBLICA E LAICIDADE ESTATAL: A QUESTÃO DA NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA DO PODER PÚBLICO EM MATÉRIA RELIGIOSA – O CARÁTER HISTÓRICO DO DECRETO Nº 119-A, DE 07/01/1890, EDITADO PELO GOVERNO PROVISÓRIO DA REPÚBLICA, QUE APROVOU PROJETO ELABORADO POR RUY BARBOSA E POR DEMÉTRIO NUNES RIBEIRO – DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, PROTEÇÃO DOS GRUPOS VULNERÁVEIS E FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCÍCIO DE SUA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL – A BUSCA DA FELICIDADE COMO DERIVAÇÃO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – UMA OBSERVAÇÃO FINAL: O SIGNIFICADO DA DEFESA DA CONSTITUIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO CONHECIDA, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, JULGADA PROCEDENTE, COM EFICÁCIA GERAL E EFEITO VINCULANTE – APROVAÇÃO, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DAS TESES PROPOSTAS PELO RELATOR, MINISTRO CELSO DE MELLO. PRÁTICAS HOMOFÓBICAS E TRANSFÓBICAS CONFIGURAM ATOS DELITUOSOS PASSÍVEIS DE REPRESSÃO PENAL, POR EFEITO DE MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO (CF, ART. 5º, INCISOS XLI E XLII), POR TRADUZIREM EXPRESSÕES DE RACISMO EM SUA DIMENSÃO SOCIAL – Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”). NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE DIREITOS NEM SOFRER QUAISQUER RESTRIÇÕES DE ORDEM JURÍDICA POR MOTIVO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU EM RAZÃO DE SUA IDENTIDADE DE GÊNERO –
Os integrantes do grupo LGBTI+, como qualquer outra pessoa, nascem iguais em dignidade e direitos e possuem igual capacidade de autodeterminação quanto às suas escolhas pessoais em matéria afetiva e amorosa, especialmente no que concerne à sua vivência homoerótica. Ninguém, sob a égide de uma ordem democrática justa, pode ser privado de seus direitos (entre os quais o direito à busca da felicidade e o direito à igualdade de tratamento que a Constituição e as leis da República dispensam às pessoas em geral) ou sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero! Garantir aos integrantes do grupo LGBTI+ a posse da cidadania plena e o integral respeito tanto à sua condição quanto às suas escolhas pessoais pode significar, nestes tempos em que as liberdades fundamentais das pessoas sofrem ataques por parte de mentes sombrias e retrógradas, a diferença essencial entre civilização e barbárie.
AS VÁRIAS DIMENSÕES CONCEITUAIS DE RACISMO. O RACISMO, QUE NÃO SE RESUME A ASPECTOS ESTRITAMENTE FENOTÍPICOS, CONSTITUI MANIFESTAÇÃO DE PODER QUE, AO BUSCAR JUSTIFICAÇÃO NA DESIGUALDADE, OBJETIVA VIABILIZAR A DOMINAÇÃO DO GRUPO MAJORITÁRIO SOBRE INTEGRANTES DE GRUPOS VULNERÁVEIS (COMO A COMUNIDADE LGBTI+), FAZENDO INSTAURAR, MEDIANTE ODIOSA (E INACEITÁVEL) INFERIORIZAÇÃO, SITUAÇÃO DE INJUSTA EXCLUSÃO DE ORDEM POLÍTICA E DE NATUREZA JURÍDICO-SOCIAL –
O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito
. COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL ENTRE A REPRESSÃO PENAL À HOMOTRANSFOBIA E A INTANGIBILIDADE DO PLENO EXERCÍCIO DA LIBERDADE RELIGIOSA –
A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero.
TOLERÂNCIA COMO EXPRESSÃO DA “HARMONIA NA DIFERENÇA” E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, POR REVESTIR-SE DE CARÁTER ABRANGENTE, ESTENDE-SE, TAMBÉM, ÀS IDEIAS QUE CAUSEM PROFUNDA DISCORDÂNCIA OU QUE SUSCITEM INTENSO CLAMOR PÚBLICO OU QUE PROVOQUEM GRAVE REJEIÇÃO POR PARTE DE CORRENTES MAJORITÁRIAS OU HEGEMÔNICAS EM UMA DADA COLETIVIDADE –
As ideias, nestas compreendidas as mensagens, inclusive as pregações de cunho religioso, podem ser fecundas, libertadoras, transformadoras ou, até mesmo, revolucionárias e subversivas, provocando mudanças, superando imobilismos e rompendo paradigmas até então estabelecidos nas formações sociais. O verdadeiro sentido da proteção constitucional à liberdade de expressão consiste não apenas em garantir o direito daqueles que pensam como nós, mas, igualmente, em proteger o direito dos que sustentam ideias (mesmo que se cuide de ideias ou de manifestações religiosas) que causem discordância ou que provoquem, até mesmo, o repúdio por parte da maioria existente em uma dada coletividade. O caso “United States v. Schwimmer” (279 U.S. 644, 1929): o célebre voto vencido (“dissenting opinion”) do Justice OLIVER WENDELL HOLMES JR.. É por isso que se impõe construir espaços de liberdade, em tudo compatíveis com o sentido democrático que anima nossas instituições políticas, jurídicas e sociais, para que o pensamento – e, particularmente, o pensamento religioso – não seja reprimido e, o que se mostra fundamental, para que as ideias, especialmente as de natureza confessional, possam florescer, sem indevidas restrições, em um ambiente de plena tolerância, que, longe de sufocar opiniões divergentes, legitime a instauração do dissenso e viabilize, pelo conteúdo argumentativo do discurso fundado em convicções antagônicas
, a concretização de valores essenciais à configuração do Estado Democrático de Direito: o respeito ao pluralismo e à tolerância.
–
O discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que expressamente o repele.

A QUESTÃO DA OMISSÃO NORMATIVA E DA SUPERAÇÃO TEMPORAL IRRAZOÁVEL NA IMPLEMENTAÇÃO DE ORDENS CONSTITUCIONAIS DE LEGISLAR. A INSTRUMENTALIDADE DA AÇÃO DIRETA POR OMISSÃO NA COLMATAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional (como aquela que deriva do art. 5º, XLI e XLII, de nossa Lei Fundamental) – qualifica-se como comportamento revestido de intensa gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados da Lei Fundamental. Doutrina. Precedentes (ADI 1.458- -MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente ou, então, do que a promulgar com o intuito de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes ou de grupos majoritários, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos ou, muitas vezes, em frontal desrespeito aos direitos das minorias, notadamente daquelas expostas a situações de vulnerabilidade. – A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, nesse contexto, tem por objetivo provocar legítima reação jurisdicional que, expressamente autorizada e atribuída ao Supremo Tribunal Federal pela própria Carta Política, destina-se a impedir o desprestígio da Lei Fundamental, a neutralizar gestos de desprezo pela Constituição, a outorgar proteção a princípios, direitos e garantias nela proclamados e a obstar, por extremamente grave, a erosão da consciência constitucional. Doutrina. Precedentes do STF (ADO 26, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020)

Como mencionado no referido julgamento, a
Convenção Americana de Direitos Humanos
(ou
Pacto San Jose da Costa Rica
) estabelece expressamente:

Artigo 1. Obrigação de respeitar os direitos

1.
Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição,
sem discriminação alguma
por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

2. Para os efeitos desta Convenção,
pessoa é todo ser humano
.

Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

2.
O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:

a.
o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas
; ou

b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

5.
A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao
ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade
, ao crime ou à violência.

Há, pois, casos apreciados pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte), em que tem sido manifestada a posição antidiscriminatória desenvolvida pelas instituições protetoras internacionais, em defesa aos direitos humanos da população LGBTQIA+ e como ofensiva aos tratamentos inaceitavelmente ofensivos decorrentes da orientação sexual, por qualquer que seja a manifestação (religiosa, moral, etc)
1
.

Diante da previsão na norma internacional que, como cediço, foi recepcionada pelo nosso país, a permanência da mensagem de cunho aparentemente ofensivo, discriminatório e preconceituoso implicaria, em ultima análise, incompatibilidade com os parâmetros do Sistema Interamericano de proteção aos Direitos Humanos, o qual impõe a coerência das regras (e decisões) internas com os tratados de direitos humanos. Isso deve ocorrer no contexto do que a doutrina denomina de diálogo das fontes.

Sobre o tema, há precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos que ressaltam a necessidade de observância dos ditames internacionais de proteção aos direitos humanos pelos países signatários dos instrumentos, em autêntico
controle de convencionalidade
entre a ordem interna e a externa, como ilustra a decisão no caso “
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006
. Serie C No. 158. Parágrafo 128”, em que destaco:

128.
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.
En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo um control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes
. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.
– [grifos não originais]
2

Nessa linha, exercendo
controle de convencionalidade
(Art. 12, 1 a 3, da Convenção Americana dos Direitos Humanos), constato que a r. decisão agravada, em sede de cognição sumária típica de Agravo de Instrumento, parece consagrar direito fundamental expresso tanto na Constituição Federal quanto na norma internacional supramencionada, de maneira que, nesse momento, há que ser mantida.

Ademais, não verifico urgência suficiente ao deferimento da tutela recursal, notadamente em razão da reversibilidade da medida e, também, pela inexistência de prejuízo à Recorrente que justifique a atuação jurisdicional.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, com o exercício do controle de convencionalidade, nos termos da fundamentação.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 30/05/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Eminentes Pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo Eminente Relator, Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, pedi vista dos autos para melhor analisar o quadro fático-jurídico trazido a julgamento.

Rememorando a controvérsia, cuida-se de
a
gravo
de
in
strumento,
com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende,
Primeira Igreja Batista em Aracruz
, ver cassada a r. decisão que, nos autos de ação civil pública ajuizada pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
, determinou:
(i)
a retirada da mensagem e ilustrações do
outdoor
objeto da demanda, no prazo máximo de 24 horas, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00, por dia de descumprimento;
(ii)
a proibição de veicular qualquer outra mensagem em
outdoor
que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade LGBTQIA+, tal movimento ou ativismo, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00, por dia de descumprimento.

O

E
minente
R
elator

negou provimento ao recurso
,
argumentando, em suma, que,
“
muito embora a liberdade de expressão e de crença religiosa estejam albergados no texto constitucional como direitos fundamentais, não podem servir de supedâneo a comportamentos e atitudes que sugerem a violação ao direito fundamental da igualdade, incitando discurso de ódio e preconceito a minorias, quaisquer que sejam.”

Pois bem.

Segundo se depreende, o órgão ministerial ajuizara ação civil pública em face da
Primeira Igreja Batista em Aracruz
objetivando a retirada da seguinte mensagem inscrita em outdoor: “
A Bíblia é a única proteção contra o ativismo LGBTQIA+
”, com a imagem de dois adultos com duas crianças ao meio, empunhando um guarda-chuva grafado “Bíblia Sagrada”, sugestionando proteção contra a “chuva” de arco-íris, universalmente conhecido como símbolo do movimento LGBTQIA+.

Confira-se:

É cediço que a Constituição Federal nos incisos IV, VI e IX do art. 5º, assegura a liberdade de expressão e de crença religiosa, que abrangem a permissão de externar ideias, bem como, o direito do público de recebê-las:

[...];

IV –
é livre a manifestação do pensamento
, sendo vedado o anonimato;

VI –
é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias
;

IX –
é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação
, independentemente de censura ou licença;
[...].

Isso porque, a sociedade civil, na condição de interessada em assuntos de relevância pública, também é titular do direito à liberdade de expressão, como já consignara a Corte Interamericana de Direitos Humanos:

[
...
]

a liberdade de expressão é um elemento fundamental no qual se baseia a existência de uma sociedade democrática. É indispensável para a formação da opinião pública
. É também uma condição
sine qua non
para os partidos políticos, sindicatos, sociedades científicas e culturais e, em geral, aqueles que desejam influenciar sobre a comunidade poderem desenvolver plenamente.
É, em suma, condição para que a comunidade, no momento de exercer suas opções, esteja suficientemente informada. Por assim, pode-se dizer que uma sociedade que não está bem informada não é totalmente livre.

(
Extraído de:
http://www.sdh.gov.br/assuntos/atuacao-internacional/sentencas-da-corte-interamericana/pdf/6
) (
g.n
.).

Todavia, tal liberdade não é absoluta, havendo limites do próprio sistema constitucional no qual está inserida, de forma a resguardar o direito à igualdade, dignidade e vida privada dos cidadãos, como expressamente consignam o inciso III do art. 1º e o inciso X do art. 5º da Carta Magna:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...].

III –
a dignidade da pessoa humana
;

[...].

Art. 5º
Todos são iguais perante a lei
, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade
, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...].

X –
são invioláveis
a intimidade,
a vida privada
, a honra e a imagem
das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Dessarte,
considerando que não há gradação entre os princípios constitucionais, havendo conflito, deverá ser utilizada a razoabilidade para a solução dessa antinomia, ou seja, devem ser sopesados os aspectos específicos que cercam a hipótese, a fim de que prevaleça o preceito mais adequado.

Na hipótese,
o painel objeto de discussão,
de fato, está instalado na parte interna do templo religioso, como alega o recorrente no Id. 3008467.

Contudo,
a veiculação –
nitidamente discriminatória –
é voltada para a rua
,
que possui grande movimento na cidade de Aracruz, por abrigar a Câmara de Vereadores, escolas e o Shopping Oriundi, um dos maiores centros comerciais do município,
alcançando ampla divulgação
na comunidade
.

D
emais disso, é inspirado
(quiçá plagiado)
em
outdoor

instalado na fachada do Centro Islâmico Al Hedaya,
religião
sabidamente intolerante
à
população
LGBTQIA+
,
localizado
na cidade de Riffa, no Bahrein.

Observe-se:

Ora,
vivemos num
verdadeiro
amálgama de
culturas e religiões, mas não podemos esquecer que
o

Estado Democrático de Direito

concede
indistinta
proteção a todos, veda discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade, assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna
e
pluralista
.

Com efeito,
a veiculação
não se restringe
à
mera expressão de religiosidade, que poderia ficar limitada ao interior da
I
greja, circuns
crita aos respectivos fiéis.
Em verdade, verifica-se
a exteriorização de
aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de terceiros
, vedada pela Carta da República:

Art. 5º.
[...]

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

Nesse contexto,
ao ser provocado,
compete ao
J
udiciário a relevante missão de contribuir para o avanço na proteção de direitos humanos e consolidação de sociedade mais justa e solidária, tal como estabelece a Constituição nos objetivos fundamentais,
abolindo
comportamentos que incentivem o preconceito,
a
discriminação
e
a
perversa estigmatização de membros integrantes do grupo
LGBTQIA+
.

A propósito,
a 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo apreciou questão congênere, em 2015, quando templo religioso instalou
outdoors
na cidade de Ribeirão Preto citando trechos bíblicos e expressões criticando
a
homossexu
alidade
.
Na oportunidade, fora mantida a sentença de primeiro grau
v
etando
tais publicações, sob pena de multa diária de até R$ 10.000,00.

Confira-se o aresto:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. APELANTE QUE APRESENTA ‘
OUTDOORS
’ COM TRECHOS BÍBLICOS E EXPRESSÕES ENVOLVENDO HOMOSSEXUALISMO.
INSTALAÇÃO QUE OCORRERA DIAS ANTES DA PARADA DO ORGULHO LGBT EM RIBEIRÃO PRETO.
Conotação de homofobia caracterizada. Inobservância de autodeterminação, além de afrontar a dignidade da pessoa humana. Referência sobre religião é insuficiente para dar respaldo à pretensão da recorrente. Liberdade de crença e de culto não proporciona supedâneo para manifestação em público de caráter preconceituoso.

Procedência da ação deve prevalecer. Apelo desprovido. (TJSP, APL 0045315-08.2011.8.26.0506. 4ª Câmara de Direito Privado. Publicação em 17.12.2015. Julgamento em 10.12.2015).

Cite-se, ainda,
excerto bem elucidativo do voto
proferido pelo eminente
Des
embargador
Rel
ator
Natan Zelinschi de Arruda
,
“
A autodeterminação da pessoa dá o direito de optar ou eventualmente praticar a sua sexualidade da maneira que lhe aprouver, não cabendo ao Estado e a nenhuma religião se manifestar publicamente em afronta à mencionada liberdade
.”
(g.n.)

Na mesma linha, atento à relevância na salvaguarda dos direitos das minorias,
em março
de 2022
, fora lançado pelo CNJ o Pacto Nacional do Judiciário pelos Direitos Humanos, com o escopo de tratar a pauta de efetivação de direitos humanos como agenda permanente e prioritária.

Na ocasião, fora apresentado caderno com as principais decisões do Supremo Tribunal Federal relativas à população LGBTQIA+, com “
o propósito de promover uma seleção de casos com base em critérios predominantemente objetivos, que reflitam a prática do Supremo Tribunal Federal na matéria
e possam servir como guia para os demais órgãos julgadores
”
3
.

Nesse sentido, observa-se o histórico de julgados do STF sobre o tema:

2011
– União estável homoafetiva (ADPF 132 e ADI 4.277);

2015
– Descriminalização da homossexualidade no âmbito militar (ADPF 291);

2017
– Direitos sucessórios (RE 646.721);

2018
– Direitos transexuais (ADI 4.275 e RE 670.422);

2019
– Criminalização da homotransfobia (MI 4.733 e ADO 26);

2020
– Gênero e orientação sexual nas escolas (ADPF 457 e ADPF 461) e Doação de sangue por homossexuais (ADI 5.543).

Dentre esses precedentes,
destaca-se a A
DO 26
, na qual expressamente
consign
ara
o Excelso Pretório
que

a manifestação que incite a discriminação contra pessoas em razão da orientação sexual ou identidade de gênero,
ainda que
fundada em convicção religiosa antagônica,
não encontra respaldo na liberdade constitucional de expressão
,
ex vi
:

[...]
É por isso que se impõe construir espaços de liberdade, em tudo compatíveis com o sentido democrático que anima nossas instituições políticas, jurídicas e sociais, para que o pensamento – e, particularmente, o pensamento religioso – não seja reprimido e, o que se mostra fundamental, para que as ideias, especialmente as de natureza confessional, possam florescer, sem indevidas restrições, em um ambiente de plena tolerância, que, longe de sufocar opiniões divergentes, legitime a instauração do dissenso e viabilize, pelo conteúdo argumentativo do discurso fundado em convicções antagônicas,
a concretização de valores essenciais à configuração do Estado Democrático de Direito: o respeito ao pluralismo e à tolerância. – O discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que expressamente o repele.
[...]
(ADO 26, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020).

Por conseguinte, com tranquilidade, conclui-se pela manutenção da decisão objurgada, como brilhantemente decidira o eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior no voto condutor.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho
o
R
elator
,

para
negar
provimento ao recurso
.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Consulto, na sequência, o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Julgamento suspenso com pedido de vista.

*

gvg*

SESSÃO: 06/06/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Rememoro tratar-se de agravo de instrumento interposto pela
PRIMEIRA IGREJA BATISTA EM ARACRUZ
contra a r. decisão proferida pelo Juízo de 2ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz/ES, que, nos autos da ação civil pública de preceito cominatório c/c pedido indenização por danos morais coletivos movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, deferiu a tutela provisória de urgência, determinando a retirada imediata da mensagem e ilustrações do outdoor objeto da demanda, bem como que a requerida/agravante se abstenha de veicular qualquer outra mensagem em outdoor que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade LGBTQIA+, seu movimento ou ativismo, ambas sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), por dia de descumprimento.

Em suas razões, a agravante sustenta violação ao princípio constitucional da liberdade de expressão e religiosa, destacando que: 1) se trata de uma comunidade de cristãos evangélicos batistas que, em reação ao ativismo proposto por alguns membros da comunidade LGBTQIA+, compreendeu ser importante contrapor-se a essa militância sobre questões de gênero; 2) sem personificar o debate ou atacar qualquer pessoa relacionada à comunidade LGBTQIA+, utilizou um outdoor existente dentro da própria instituição para veicular a mensagem de que “A Bíblia é a única proteção contra o ativismo LGBTQIA+”; 3) essa posição de resistência a um ativismo que tenta dissociar a realidade biológica da psíquica, alicerça-se na própria doutrina bíblica, que também deveria ser aceita, compreendida ou ao menos tolerada pelos que pensam diferente; 4) o direito constitucional de liberdade de expressão não deve ser parcial e seletivo, permitindo que a comunidade LGBTQIA+ se expresse de forma livre e sem censura, e cerceando a igreja do direito de também se pronunciar sobre temas que entenda ser afetos à sua doutrina; 5) a demanda originária busca censurar uma manifestação do pensamento cristão; 6) as manifestações contrárias às opiniões de grupos não configuram discriminação ou atentados contra a democracia, mas maneiras de pensar diferentes; 7) a mensagem do outdoor não tem cunho difamatório à comunidade LGBTQIA+, mas reafirma a importância da Bíblia na proteção da família; 8) é seu direito discordar das práticas e ações do ativismo de gênero, o que está albergado pela Constituição; 9) não há discriminação ou discurso de ódio nos dizeres do outdoor, pois se manifestou exclusivamente sobre ações do movimento ativista LGBTQIA+, e não acerca das pessoas, contrapondo-se às ideias de forma pacífica; 10) a r. decisão agravada cerceia um espaço de debate que se faz necessário em uma sociedade plural; 11) a necessária proteção às minorias não pode impedir que outros segmentos de uma sociedade plural possam discutir, discordar ou contrapor-se, sob risco de desagradar alguém e isso ser suficiente para censura; 12) a r. decisão agravada não fomenta e nem fortalece o caminho da tolerância e cooperação; 13) o pensamento religioso não pode ser reprimido; 14) a mensagem e imagens veiculadas no outdoor não podem ser interpretadas como discurso de ódio, mas restringem-se à seara dos ideais, valores e princípios do cristianismo; 14) a liberdade religiosa deve ser respeitada.

Em sessão pretérita, o eminente relator, Desembargador Samuel Meira Brasil Jr., proferiu voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento, mantendo incólume a r. decisão agravada, sob o fundamento de que “muito embora a liberdade de expressão e de crença religiosa estejam albergados no texto constitucional como direitos fundamentais, não podem servir de supedâneo a comportamentos e atitud da igualdade, incitando discurso de ódio e preconceito a minorias, quaisquer que sejam”.

Sua Excelência colacionou julgado do Pretório Excelso (também mencionado no recurso, embora sob outra perspectiva), destacando a “necessidade de atuação enérgica do Poder Judiciário para a concretização da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental da igualdade no que tange à comunidade LGBTQIA+, com adoção de postura de combate à intolerância, ao discurso de ódio, preconceito ou segregação, ainda que sob o manto da defesa de ideais e dogmas religiosos”.

O eminente relator assinalou que a “Convenção Americana de Direitos Humanos (ou Pacto San Jose da Costa Rica) estabelece expressamente a obrigação de respeito aos direitos e liberdades reconhecidos, sem discriminação alguma, além da proibição de apologia ao ódio que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência”, concluindo, diante da recepção da referida norma internacional pela Constituição de 1988, que, “a permanência da mensagem de cunho aparentemente ofensivo, discriminatório e preconceituoso implicaria, em última análise, incompatibilidade com os parâmetros do Sistema Interamericano de proteção aos Direitos Humanos, o qual impõe a coerência das regras (e decisões) internas com os tratados de direitos humanos”.

Na sequência, após pedido de vista, o eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama proferiu voto também para negar provimento ao agravo de instrumento, acompanhando a relatoria, assinalando que, embora o outdoor esteja instalado na parte interna da instituição religiosa, “a veiculação – nitidamente discriminatória – é voltada para a rua, que possui grande movimento na cidade de Aracruz, por abrigar a Câmara de Vereadores, escolas e o Shopping Oriundi, um dos maiores centros comerciais do município, alcançando ampla divulgação na comunidade”.

Sua Excelência constatou, ainda, que o outdoor “é inspirado (quiçá plagiado) em outdoor instalado na fachada do Centro Islâmico Al Hedaya, religião sabidamente intolerante à população LGBTQIA+, localizado na cidade de Riffa, no Bahrein”, enfatizando, outrossim, que “a veiculação não se restringe à mera expressão de religiosidade, que poderia ficar limitada ao interior da Igreja, circunscrita aos respectivos fiéis. Em verdade, verifica-se a exteriorização de aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de terceiros, vedada pela Carta da República”.

Nesse contexto, pedi vista dos autos para melhor examinar a questão.

É sabido que a liberdade religiosa e de expressão são direitos fundamentais garantidos pela Constituição da República de 1988.

A Carta Magna trata da inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, assegurando o livre exercício dos cultos religiosos e garante, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias, garantindo, ainda, que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei (art. 5º, VI e VIII).

A CR/1988 também protege a liberdade da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (art. 5º, IX), prevendo que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão restrição, vedando toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística (art. 220, caput e §2º).

A liberdade de pensamento, de consciência e de religião também está prevista no artigo 18 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), adotada pelas Organizações das Nações Unidas em 10/12/1948, que trata da liberdade tanto de mudar de religião ou de convicção, como da liberdade de manifestar a religião ou convicção, sozinho ou em comum, tanto em público como em privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto ou pelos ritos.

A DUDH, no seu artigo 19, também estabelece que todo indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.

O referido diploma também inspirou a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) ou o Pacto de San José da Costa Rica (22/11/1969), ratificada pelo Brasil em 25/09/1992, que estabelece a liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças, apenas sujeita às limitações previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas (artigo 12, 3).

A CADH também prevê que toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão, incluindo a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha, sem censura prévia, sujeitando-se à responsabilidades ulteriores, desde que expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas, assim como a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas (artigo 13, 1 e 2, “a” e “b”).

De igual modo, a CADH estabelece que não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões (artigo 13, 3), admitindo a proibição legal de toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência (artigo 13, 5).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da já mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26, deixou assentado que a “repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero”.

Assim, a questão que exige enfrentamento, no caso sob exame, é se a veiculação de uma imagem de uma família tradicional, formada por um homem e por uma mulher, em posição acolhedora aos seus filhos (representados por um menino e uma menina), cujo gênero feminino foi diferenciado pelo uso de saia, com um guarda-chuva gravado os dizeres de “BÍBLIA SAGRADA”, livro que valida a fé cristã, do que denominou “ativismo LGBTQIA+”, cuja imagem remete à chuva das cores deste movimento (na vertical), configura discurso de ódio.

Faz-se necessário identificar se a afirmativa constante do outdoor instalado na área interna da instituição religiosa, mas com ampla visão externa, no sentido de que “A BÍBLIA É A ÚNICA PROTEÇÃO CONTRA O ATIVISMO LGBTQIA+”, incita a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero.

Primeiramente, peço vênia para consignar importante estudo do professor catedrático da Universidade de Coimbra, Jónatas E. M. Machado, na obra Direito à liberdade religiosa: desafios e perspectivas para o século XXI / Coordenadores: Valerio de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano; prefácio do Min. Maurício Corrêa; apresentação de Luiz Flávio Borges D’Urso. Belo Horizonte: Fórum, v. 8, 2009. (Coleção Fórum de Direitos Fundamentais; Cap. 6) Tempestade perfeita? Hostilidade à liberdade religiosa no pensamento teorético- jurídico, p. 113-162.

Escreveu o professor de Coimbra que (páginas 144-149):

De um modo geral, as confissões religiosas apoiam o seu discurso religioso, em última análise, numa doutrina da criação, em muitos casos considerada revelada e, por esse motivo, indisponível. Dela decorre, para as confissões religiosas, uma específica compreensão moral do ser humano, das diferenças biológicas e psicológicas entre homens e mulheres, da complementaridade dos géneros, do matrimónio, da sexualidade, da procriação, da família, etc. Desta compreensão moral seguem-se importantes implicações sociais, sustentando- se que nem o Estado nem a sociedade lhes podem permanecer indiferentes ou adoptar uma posição neutral de absoluto relativismo axiológico. Na família joga-se a arquitectura não apenas de uma sociedade, mas da civilização, sendo que a conformação qualitativa (v.g. heterossexualidade) e quantitativa (v.g. monogamia) do matrimónio constitui uma questão relativamente à qual todas as sociedades têm que tomar posição.

Deve-se dizer, a este propósito, que o desenvolvimento dos direitos humanos no Ocidente teve sempre como pano de fundo o desenvolvimento de premissas culturais dotadas de um escoramento ético religioso. O mesmo vale, com as devidas adaptações, para outros quadrantes geográficos e culturais. É este contexto que permite dar todo sentido à referência, no preâmbulo da DUDH, a todos os indivíduos como membros da “família humana”. Para o discurso religioso dominante, da doutrina da criação decorre uma determinada ordem de organização social em que tem na célula familiar a sua unidade fundacional. Isto significa, naturalmente, que a questão social da disciplina jurídica da unidade familiar está longe de ser indiferente ao discurso religioso, observando que este se desenvolve, geralmente, em torno de temas como o matrimónio de indivíduos de sexo oposto, a consideração da paternidade de ambos os progenitores como modelo sócio-ecológico óptimo, a harmonização e disciplina do desejo heterossexual e do seu poder generativo, uma preocupação com o desenvolvimento pessoal e social equilibrado das crianças e a transmissão intergeracional de valores essenciais para a vida individual e coletiva. Em face de uma boa parte do discurso religioso a união homossexual constitui um desvio à ordem da criação, que tem a sua causa nos efeitos espirituais, morais e físicos resultantes da queda do homem. Refira-se apenas que todas estas questões têm que ver com o núcleo essencial da autocompreensão e autodefinição doutrinal das confissões religiosas.

Em sentido contrário, para algumas teorias críticas do direito, a religião tradicional, e a decorrente heteronormatividade, constitui apenas um repositório de preconceitos arcaicos. O movimento teorético-jurídico autodesignado de “gay and lesbian legal studies” pode ser compreendido como um ramo das teorias críticas do direito, tendo em comum com elas a teorização a partir de uma perspectiva desconstrutivista de outsider, da qual decorre naturalmente uma negação da objectividade do direito, o radicalismo esquerdista da crítica dirigida aos valores tradicionais e a adopção do slogan de que o direito é política de direita. Para o movimento “gay and lesbian legal studies”, as concepções anteriormente referenciadas devem dar lugar a um desenvolvimento social centrado numa cultura de relacionamentos, em que o matrimónio surge separado de qualquer fundamento ontológico ou lógica profunda de género, destilando-se apenas nos valores relacionados da amizade, do companherismo, da interdependência económica, da intimidade, da confiança, do compromisso e da gratificação sexual, concebidos na sua autonomia relativamente a premissas essencialistas sobre género ou a orientação sexual.

Do mesmo modo, salienta-se o facto de que as instituições sociais são, acima de tudo, criações sociais e estaduais e não reflexos de uma ordem ontológica da criação pré-existente, com acolhimento do direito natural. O matrimónio civil, definido pelo Estado a partir dos princípios constitucionais, é visto como uma realidade qualitativamente diferente do matrimónio religioso, definido pelas doutrinas das confissões religiosas. Só uma ilegítima identificação entre a pessoa do cidadão e a pessoa do crente poderia justificar a confusão das duas grandezas. Para este entendimento, também os direitos humanos não devem trazer com eles uma ontologia “de origem”, pré-incorporada, devendo antes assumir-se como construções sociais auto- subsistentes, funcionais, dinâmicas e inclusivas. Daí que se sustente que todo o direito, desde o direito constitucional ao de família, passando pelos direitos fundamentais e incluindo a liberdade religiosa, devam ser reinterpretados em função do objectivo político-constitucional da eliminação das categorias e dos esteriótipos tradicionais de diferenciação e hierarquização do género e da orientação sexual.

Esta perspectiva teórica tende a ver na religião a sede, por excelência, do preconceito misógeno e homofóbico. Isto, sem prejuízo de se valorizar positivamente a religião não homofóbica. Com efeito, os defensores dos direitos dos homossexuais não hesitam em mobilizar, em seu apoio, aquelas confissões religiosas que têm adoptado uma posição favorável ao que designam por minorias sexuais. Em todo o caso, esta linha de pensamento teorético-jurídico parece partir do princípio de que a linguagem dos direitos, com a sua ênfase na autonomia individual, contem uma resposta definitiva para todas as questões de moralidade política, jurídica e social que uma dada comunidade tem que enfrentar. Além disso, ela afirma que a priori a bondade dos seus próprios critérios de autonomia e homonormatividade para avaliar em seguida a religião com base neles, ao mesmo tempo que recusa que qualquer critério religioso possa vir avaliar a sua compreensão de autonomia e homonormatividade.

Este entendimento rejeita liminarmente qualquer argumentação religiosa, que deliberadamente procura subverter. Na verdade, mesmo qualquer referência genérica a uma ordem natural que sublinhe a natureza fundacional da união heterossexual na construção da humanidade e da sociedade tende a ser excluída por uma razão política secularizada. Esta orientação ideológica não reconhece que os ideais que propõe estão longe de ser neutros do pondo de vista mundividencial e indiferentes do ponto de vista da estruturação da sociedade. As mesmas podem ter consequências no modo de conceber a família, a sexualidade, a procriação e a educação, que uma sociedade democrática pode legitimamente rejeitar. Uma versão moderada deste entendimento, poderá contentar-se com a afirmação da distinção entre as normas que regem a vida da comunidade e as normas que regem as confissões religiosas. No entanto, mesmo aqui se parte do princípio de que os valores religiosos, independentemente da intensidade da aceitação cultural, não podem pretender repercurtir-se na vida social à semelhança do que abertamente se defende para outros valores ideológicos.

Uma versão mais radical dos gay and lesbian legal studies pode vir a ser visceralmente hostil à promoção de ideias religiosas e das inevitáveis implicações daí resultantes para discussão de temas como a família, a sexualidade, o género, a orientação sexual, a procriação, etc. Por esse motivo, ela pode facilmente resvalar para uma estratégia de marginalização e silenciamento dos argumentos religiosos, seguida da proscrição das práticas das confissões religiosas sobre essas matérias, mobilizando o sistema jurídico para conseguir esse desiderato, de uma forma susceptível de comprometer dimensões essenciais da autocompreensão doutrinal das confissões religiosas. E daí pode resultar uma importante ameaça à liberdade religiosa, assente no esquecimento de que os direitos fundamentais não são apenas direitos individuais, mas também direitos colectivos, das confissões religiosas.

Ora, do ponto de vista religioso, o direito da autodefinição doutrinal de uma confissão religiosa, a partir de uma compreensão da revelação divina, faz parte do conteúdo essencial do seu direito de liberdade religiosa. Uma tentativa de limitar o discurso ontológico das confissões religiosas em domínios como a vida, o ser humano, a sexualidade, os géneros e a orientação sexual não deixaria de significar uma grave intromissão no modo como as confissões religiosas procuram gerir a sua relação com o que consideram ser verdade revelada. Além do mais, a mesma eliminaria o papel, que as confissões religiosas podem desempenhar, de salvaguarda dos indivíduos perante a tentativa estadual de padronizar a sociedade de acordo com critérios politicamente correctos.

O referido jurista português registra, na conclusão do seu artigo,
a necessidade de se buscar uma concepção de liberdade religiosa que leve a sério a consciência individual e as convicções e práticas religiosas, sem comprometer o essencial dos princípios do Estado Constitucional
(página 155).

A partir dessas bases doutrinárias, buscando harmonizar (1) a necessidade de garantir a liberdade de culto e de crença, premissas que escoram a ética religiosa, e (2) de repreender eventuais vedações a direitos individuais ou coletivos, e que passarei a analisar a situação fática aqui descrita.

O outdoor instalado no templo religioso, cujas bases doutrinárias (religiosas) propagam a crença na família "tradicional"; discordo desse termo, mas é o que temos para aclarar o sentido de família constituída a partir da união de um homem e uma mulher, se contrapõe aos conceitos mais atuais, de que família é uma união social (juntam-se) fundado no afeto, bem como se contrapõe às questões relativas à diversidade de gênero e sexualidade, tal qual concebidas pelo movimento LGBTQIAPN+ (cada vez mais se expande a sigla).

Todavia, o fato de uma crença ou convicção religiosa ser contrária às ideias de determinado movimento social, e mesmo considerar pecado determinados atos, propagando sua convicção nesse sentido, não a torna terminantemente preconceituosa ou discriminatória (até porque o compromisso de instituições religiosas, em regra, é o de inclusão de pessoas, que, a propósito, são livres para fazerem as suas escolhas, ainda que para crerem ou não nos dogmas instituídos pelas diferentes religiões).

Assim, o que deve ser analisado é eventual excesso na exteriorização da crença ou convicção, que possa ser afrontoso à convivência social,
a partir de cada caso concreto
, sob pena de instituição de uma censura prévia, capaz de violar as premissas de convicção religiosa e, com isso, impedir a liberdade de crença e de culto, valores consagrados na Constituição da República, pontua-se, no caso, o seu artigo 5º, VI.

Observando as minúcias fáticas do contexto, objeto deste agravo, com a devida vênia ao entendimento encampado nos votos antecedentes, não identifiquei discurso de ódio, discriminação, preconceito ou violência às minorias, pelo fato de ter sido propagado "a bíblia sagrada" como forma de proteção da família "tradicional", raciocínio que é compatível com as premissas eleitas para sustentar a crença religiosa da agravante, que, na condição de igreja precisa ter garantida a sua liberdade para propagar, buscando resguardar seus valores, desde que o faça sem qualquer referência a violência às pessoas que pensam e agem de modo diferente, conforme o que autoriza o artigo 5º, VI, da Constituição da República.

A propósito, como pontuou o próprio Ministério Público Estadual nos autos da representação criminal nº 0002492-79.2022.8.08.0006, instaurada a partir de notitia criminis relativa aos mesmos fatos que embasam a ação civil pública de origem, notitia esta que foi arquivada por ausência de ilícito penal na publicação em questão, os seguintes argumentos:

(...) no plano abstrato, o ativismo é uma atividade eminentemente política, centrada na luta por direitos e defesa dos mais diferentes pontos de vista, não sendo, por si só, algo sempre positivo ou até legítimo do ponto de vista legal. Nesse sentido, a análise do ativismo pode ser bipartida, quanto a natureza dos direitos reivindicados (legítimos ou ilegítimos) e a forma de reivindicação (legítima ou ilegítima). Para ilustrar o alegado, no plano abstrato, é possível haver ativismo ilegal quanto à natureza (ex: defesa do nazismo, pedofilia) ou quanto a forma de reivindicação (manifestações violentas, armadas, que cerceiem direitos fundamentais).

(...) sobre as diferentes nuances do ativismo no plano abstrato, se mostra plausível reconhecer, diante do caso concreto, que a mensagem “a bíblia é a única proteção contra o ativismo LGBTQIA+”, de fato não parece revestir-se de cunho pessoal, eis que não está direcionada contra o objeto do ativismo (defesa dos direitos fundamentais dos homossexuais, transgêneros e demais integrantes da comunidade LGBTQIA+), mas sim, contra a forma com que alguns direitos dessa comunidade vem sendo reivindicados.

E aqui, primordial sublinhar, não está em análise o direito em si, à liberdade sexual, igualdade, etc, postos que estes não foram o alvo da mensagem e são inexoravelmente protegidos pela Constituição Federal, mas sim, as diferentes formas com que estes direitos vêm sendo reivindicados pelos diversos coletivos. Nesse sentido, há manifestações legítimas e brilhantes, como monumentos iluminados, passeatas, entre tantos outros,
há

atos bastante polêmicos, como uma transsexual crucificada, uso de símbolos religiosos em contextos sexuais, ou protestos com pessoas nuas.

Notem como o ativismo é complexo em suas diferentes facetas, eis que se de um lado, não pairam dúvidas de que todos tem direito à dignidade, igualdade, liberdade sexual, entre outros direitos fundamentais, de outro, somos obrigados a reconhecer, que a forma como tais direitos são reivindicados, não está isenta a questionamentos, críticas, sobre sua forma e eventuais excessos ou inconvenientes que possa gerar. Trocando em miúdos, a legitimidade do direito não necessariamente se estende a todos os meios ou fins necessários para a sua consecução.

Com isso, também, não estamos entrando no mérito das críticas, se oportunas ou não, somente reconhecendo que o movimento não está isento a elas e que criticar a forma como a defesa do direito se exterioriza não é a mesma coisa que atacar o direito em si ou toda a comunidade LGBTQIAP+.

Nesse sentido, ganha especial relevo a posição do eminente Ministro Edson Fachin, que ao manifestar-se sobre a liberdade de expressão e religião, asse-

verou que “a liberdade de expressão funciona como condição de tutela efetiva da liberdade religiosa, assegurando-se, em tal medida, a explicitação de compreensões religiosas do indivíduo e sua crença. Caso contrário, ao invés de verdadeira liberdade, ter-se-ia mera diferença religiosa, o que não se conforma com a envergadura constitucional da matéria”.

Como afirmado alhures, o direito a liberdade de expressão, consiste não apenas em garantir o direito daqueles que pensam como nós, mas igualmente, em proteger o direito dos que sustentam ideias em sentido contrário, que não raras vezes, causam frisson, discórdia, ou até perplexidade e repúdio, sendo em todos os casos absolutamente legítimas, desde que, por óbvio, não se traduzam em discurso de ódio.

Desta forma, forte nos preceitos e fundamentos constitucionais acima expostos, por mais que do nosso ponto de vista pessoal entendamos como inoportuna a mensagem veiculada no outdoor, sob o ponto de vista estritamente jurídico, dela não é possível extrair qualquer conteúdo de ódio ou incentivo à desigualdade, dominação política, subjugação social, ou negação da alteridade, da dignidade e da humanidade do grupo vulnerável LGBTQIAP+, eis que a mensagem vinculada não se volta contra as pessoas integrantes do grupo, mas sim, ao ativismo do movimento, ou seja, à forma como a defesa destes direitos vem sendo realizada pelos seus integrantes.

(...).

Como bem destacou o Parquet na esfera criminal, a mensagem eleita pela agravante se dirige ao "ativismo" LGBTQIA+ e não às pessoas LGBTQIA+. Ativismo é, por definição, "militância política" (AURÉLIO, p. 194). Devemos reconhecer a que a mensagem da agravante, na sua intenção, contém uma contraposição de ideias, qual? O dogma religioso se contrapondo às ideias políticas de um ativismo.

Destaca-se que não se trata de estabelecer a verdade de um ou de outro grupo, mas sim a harmonia, o respeito e, sobretudo, a tolerância com os que pensam de forma diferente, dos quais podemos legitimamente discordar, sem que isso configure discurso de ódio, preconceito ou discriminação.

Nesse ponto, é necessário lembrar que objetos e crenças sagradas de diferentes religiões são constantemente tripudiados, atacados, alvos de provocação, por diversos grupos, inclusive do movimento LGBTQIAPN+
4
, o que, embora não justifique comportamento no mesmo sentido, especialmente por parte de instituições religiosas, cujo intento deve ser incluir e não excluir fiéis, evidencia que em uma democracia liberal, as pessoas podem expressar livremente seu pensamento, e, nesse contexto, devem buscar uma convivência pacífica, não obstante as diferenças religiosas, filosóficas, políticas, morais etc.

Segundo escreveu o jurista Aldir Guedes Soriano, pós-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de Salamanca (Espanha), em artigo intitulado “Direito à liberdade religiosa sob a perspectiva da democracia liberal”, extraído da já mencionada obra Direito à liberdade religiosa: desafios e perspectivas para o século XXI, página 205, “somente haverá igualdade na medida em que nenhum cidadão sofra cerceamento de direitos em razão de suas con exercício da religião, em nome da isonomia, são injustas e acabam por violar o mesmo princípio que pretendiam proteger”.

Dito isso, é fato que o outdoor já foi retirado – situação que nos parece não justificar a repristinação da mensagem - diante do conteúdo probatório que ainda merece um aprofundamento, e por se tratar de direito sensível, entendo que, ao menos por ora, deve ser mantida a parte da decisão de origem que determinou a retirada provisória da mensagem em outdoor “A Bíblia é a única proteção contra o ativismo LGBTQIA+”, contudo, faço a ressalva de que não há prova nesta fase cognitiva do processo de presença do discurso preconceituoso ou discriminatório, levando-me a reconhecer a ilegalidade da tutela provisória concedida na origem no que tange a restrição (censura prévia) do pensamento e da propagação de mensagem religiosa que em contexto futuro e adivinhatório possa veicular qualquer outra mensagem em outdoor que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade LGBTQIA+, seu movimento ou ativismo”, ao meu ver e dentro dos fundamentos que trago neste voto, viola o artigo 5º, VI, da CR.

Pedindo vênia aos eminentes pares que manifestaram entendimento em sentido contrário, a teor do artigo 5º, VI da Constituição da República, voto para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso,
MANTENDO-SE
a r. decisão agravada no que tange à determinação de a PRIMEIRA IGREJA BATISTA EM ARACRUZ retirar provisoriamente o outdoor com os dizeres “A Bíblia é a única proteção contra o ativismo LGBTQIA+”, mas
VOTO POR REFORMAR
o comando judicial monocrático no que se refere a censura prévia de se abster “de veicular qualquer outra mensagem em outdoor que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade LGBTQIA+, seu movimento ou ativismo”, eis que a instituição religiosa agravante é livre para manifestar seu pensamento e difundir sua crença, por qualquer meio, especialmente sem censura prévia, claramente estabelecida na decisão agravada.

Ressalta-se que a análise de eventual conteúdo preconceituoso, discriminatório, hostil ou violento, deve ser feita a partir de cada situação específica, portanto, de cunho concreto, sob pena, repito, de cercear a liberdade de crença e manifestação da agravante.

Por derradeiro, penso ser oportuno trazer uma reflexão sobre o fator de exclusão como discriminatório ou preconceituoso, valendo-me da própria sigla do movimento LGBTQIAPN+, que, aparentemente, não inclui os que se identificam e se percebem de acordo com seu gênero e sexo biológico (masculino e feminino), ou mesmo os que adotam a concepção de sexualidade não fluída, que não necessariamente conduz à conclusão de desprezo ou ódio contra esse nicho de pessoas, com relação às quais sempre se buscou igualdade e respeito – e assim deve ser, inclusive quanto à liberdade de expressão.

A propósito, todo este debate não é exclusivo do Brasil, registra-se que neste mesmo momento, em Massachusetts, EUA, país em que foi iniciada a luta pelos direitos da comunidade LGBTQIAPN+, justamente em razão de um contexto social à época marginalizado e alvo de violências e injustiças; hoje se discute o caso de um estudante de 12 anos que foi proibido, por sua escola, de vestir uma camisa com os dizeres “existem apenas dois gêneros”. O aluno, na tentativa de protestar contra a medida, também foi proibido de vestir outra camisa com a afirmativa “só existem gêneros censurados”.

O referido caso está submetido a um tribunal distrital americano, que decidirá sobre a legalidade de a escola restringir o aluno de expressar suas opiniões sobre o gênero, cuja audiência está marcada para próximo dia 13 de junho.
5

É certo que existe um fator histórico discriminatório, preconceituoso, violento e intolerante contra pessoas da comunidade LGBTQIAPN+, contudo, deve-se refletir, nesse momento histórico, se o mesmo não está sendo adotado contra pessoas que não se enquadram nessa ideologia, mas que apenas pensam (ou creem) de forma diferente.

É, respeitosamente, como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Desembargador Fernando Bravin, eu o parabenizo pelo voto profundo. Uma incursão sociológica, filosófica.

Nesse caso específico, em virtude da ausência do nosso eminente e culto relator, eu vou suspender o julgamento para que ele tenha notícia do conteúdo de seu voto, para que ele possa avaliar exatamente a proposta trazida pelo Desembargador Bravin em relação aos efeitos dessa decisão.

Todos concordam?

Então não proclamarei o resultado e os autos retornam ao gabinete do Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior.

*

SESSÃO: 13/06/2023

ADIAMENTO

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

O processo pautado sob o número 76 (Agravo de Instrumento nº 5006735-96.2022.8.08.0000 ) está adiado.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO: 04/07/2023

V O T O

(RATIFICAÇÃO DE VOTO)

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

Eminentes Colegas, já proferi voto nesse processo e os autos foram encaminhados a mim com pedido de vista em razão do voto divergente.

O Doutor Luciano esteve em meu gabinete, ouvi os argumentos aduzidos por Sua Excelência; também os brilhantes argumentos aduzidos pelo Desembargador Fernando Bravin.

Nesse processo, já lancei o voto no PJ e vou fazer uma rápida referência, até mesmo em respeito ao ilustre advogado que se encontra presente, a quem registro minha admiração.

Entendo a preocupação do Eminente e culto Desembargador Fernando Bravin no que diz respeito à liberdade de expressão.

Reconheço a preocupação, inclusive, quanto à possibilidade de se instituir censura prévia a qualquer manifestação.

Gostaria de registrar que, até mesmo em razão dos princípios constitucionais, sou radicalmente contra qualquer censura e sempre a favor da liberdade de expressão. Mas, gostaria de destacar que a liberdade de expressão, por ser um princípio constitucional, encontra limites. Principalmente em razão da diferença entre “regras” e “princípios”.

As regras jurídicas são realizadas de acordo com o “tudo ou nada”; ou você está acima do limite de velocidade ou está abaixo; ou você está acima de 80 quilômetros ou está abaixo. Não importa o quanto acima ou o quanto abaixo você vai estar, a regra será violada ou cumprida.

A violação de uma regra jurídica é única, ou é realizada ou não é realizada. Os princípios constitucionais, os princípios jurídicos, não são assim. Eles são realizados em graus. Então, haverá maior igualdade ou menor igualdade. Haverá maior liberdade ou menor liberdade. E quem é que vai estabelecer os limites dos princípios? É a lei, a norma jurídica.

A lei estabelece limites, é a ordem jurídica que estabelece os limites. E nós precisamos prestar bastante atenção com referência aos limites normativos dos princípios, para não autorizar o que a própria ordem jurídica não autoriza.

Com todo respeito, mas manifestando absoluta preocupação em uma matéria tão sensível, tão delicada quanto essa, vou manter integralmente o meu voto, até mesmo porque existem situações que trazem uma profunda preocupação.

Para que todos possam ter uma ideia do impacto e da força que uma palavra tem, podemos ver no recentíssimo episódio, que foi divulgado nos jornais de ontem, em que um pastor fez uma suposta alusão à vontade de Deus e incitou fiéis a “matarem” a população LGBTQIA+. Isso está estampado em todos os jornais. Isso mostra o absurdo e inaceitável ponto que o preconceito e a discriminação podem chegar.

Não estou dizendo que isso aconteceu nesse caso, mas estou demonstrando que não é qualquer expressão que está abrangida pela liberdade de expressão. Não é. Nós temos limites à liberdade, nós temos limites a qualquer princípio jurídico que possa ser instituído na nossa Carta Magna. Ninguém vai poder dizer que uma expressão abjeta e repugnante como essa está inserida na liberdade de expressão. Não está, e nunca estará. Então, é preciso tomar cuidado com o que se autoriza em nome da liberdade de expressão. Impedir a prática de crime não significa violar princípio da liberdade de expressão.

Existem diversos crimes que são cometidos com a utilização da fala. Inclusive, Searle e Austin já diziam que atos podem ser praticados através da fala.

O ilustre advogado traz a preocupação de que não constitua censura impedir a manifestação de vontade. E com isso, o ilustre advogado diz que se trata de uma censura prévia ao compelir a agravante nos termos do comando judicial.

O comando judicial diz o seguinte: “se abster de veicular qualquer outra mensagem em outdoor que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade LGBTQIA+, seu movimento ou ativismo”.

Vejam que o comando judicial não foi para se abster de veicular qualquer mensagem, mas para se abster de veicular mensagem “preconceituosa ou discriminatória”.

Com todo o respeito a quem entenda em sentido contrário, eu não consigo imaginar como que o judiciário poderia autorizar, em nome da liberdade de expressão, veicular mensagens “preconceituosas e discriminatórias”.

Cumprimento o ilustre advogado por todo o seu esforço, mas, com todo o respeito, não é possível ter um comando judicial que autorize alguém veicular mensagens preconceituosas e discriminatórias.

Toda ordem jurídica é amparada na convivência harmônica entre todos os membros de uma determinada sociedade.

Os princípios básicos de uma sociedade são: liberdade, igualdade e acima de tudo fraternidade.

Há uma obra magnífica falando da fraternidade, que é do Ministro Reynaldo Soares. E nós precisamos, em nome da fraternidade, encontrar o amor ao próximo para que tenhamos uma convivência pacífica, sem discriminação, sem preconceito, sem discurso de ódio, para que nós não cheguemos nunca numa posição abjeta como essa, que, tristemente, nós encontramos nas notícias dos jornais de ontem.

O voto já foi lançado no sistema, peço respeitosamente compreensão a quem entenda em sentido contrário, mas eu não consigo, com todo o respeito, repito, com todo o respeito, não consigo me convencer do contrário, e assim, não vejo o comando judicial como censura, porque simplesmente impede preconceito e discriminação. Assim, eu reafirmo o meu voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

*

D E C I S Ã O

Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do e. Relator.

*

* *

gvg*

1
Ex.: Corte, Atala e filhas vs Chile, 2012; Corte, Duquevs Colômbia, 2016; e CIDH, Freire vs Equador, 2013.

2

https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_158_esp.pdf
.

3
Extraído de
https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2022/12/cadernos-stf-lgbtqia-3.pdf
.

4
Exemplos mencionados, inclusive, nos autos da representação criminal, no pedido de arquivamento: https://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2015/06/veja-transexual-crucificada- e-outras-polemicas-com-simbolos-cristaos.html; https://exame.com/brasil/parada-gay-usa- imagens-de-santos-e-cria-polemica/;https://www.uol.com.br/universa/noticias/redacao/2015/07/27/casal-gay-e-clicado-nu-na-paulista-em-protesto-a-homofobia.htm?cpVersion=instant-article.

5
Fonte: https://gazetabrasil.com.br/mundo/2023/06/01/justica-dos-eua-proibe-estudante- de-usar-camisa-sobre-dois-generos/. Acesso em 05/06/2023.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006735-96.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: PRIMEIRA IGREJA BATISTA EM ARACRUZ

ADVOGADO

: LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA - OAB BA13676-A

RECORRIDO

: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

MAGISTRADO

: ANA FLÁVIA MELO VELLO

VOTO

RETORNO DOS AUTOS

Os autos vieram com vista ao meu gabinete após voto divergente do e. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy em processo da minha Relatoria.

Para situá-los, relembro que se trata da continuação do julgamento do Agravo de Instrumento interposto pela PRIMEIRA IGREJA BATISTA EM ARACRUZ em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que deferiu a tutela antecipada pleiteada pelo Ministério Público Estadual em Ação Civil Pública movida em seu desfavor, determinando que: (i) retire, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a mensagem e ilustrações do outdoor objeto da demanda, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais); e (ii) se abstenha de veicular qualquer outra mensagem em outdoor que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade LGBTQIA+, seu movimento ou ativismo, sob pena de multa diária no mesmo valor.

Iniciado o julgamento, proferi voto no sentido de negar provimento ao recurso, com exercício do controle de convencionalidade, para manter a r. decisão de origem.

Na sequência, o e. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama acompanhou o referido pronunciamento.

Em voto vista, por sua vez, o preclaro Des. Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou divergência

Destacou, pois, que,
verbis: “Observando as minúcias fáticas do contexto, objeto deste agravo, com a devida vênia ao entendimento encampado nos votos antecedentes, não identifiquei discurso de ódio, discriminação, preconceito ou violência às minorias, pelo fato de ter sido propagado "a bíblia sagrada" como forma de proteção da família "tradicional", raciocínio que é compatível com as premissas eleitas para sustentar a crença religiosa da agravante, que, na condição de igreja precisa ter garantida a sua liberdade para propagar, buscando resguardar seus valores, desde que o faça sem qualquer referência a violência às pessoas que pensam e agem de modo diferente, conforme o que autoriza o artigo 5º, VI, da Constituição da República.”

Nessa linha, concluiu por dar provimento parcial ao Agravo de Instrumento, reformando o capítulo da r. decisão de 1º grau
“no que se refere a censura prévia de se abster “de veicular qualquer outra mensagem em outdoor que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade LGBTQIA+, seu movimento ou ativismo”, eis que a instituição religiosa agravante é livre para manifestar seu pensamento e difundir sua crença, por qualquer meio, especialmente sem censura prévia, claramente estabelecida na decisão agravada.”

Pois bem.

Após analisar sensivelmente os argumentos trazidos no voto dissidente, mantenho o voto inaugural e, nesse momento, peço
venia
para uma breve digressão.

De acordo com o brilhante professor das Arcadas Humberto Ávila, o princípio, enquanto norma finalística,
“estabelece um estado de coisas cuja promoção gradual depende dos efeitos decorrentes da adoção de comportamentos a ela necessários”.
E ainda:

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.

Como se vê, os princípios são normas imediatamente finalísticas. Eles estabelecem um fim a ser atingido. Como bem define Ota Weinberger, um fim é ideia que exprime uma orientação prática. Elemento constitutivo do fim é a fixação de um conteúdo como pretendido. Essa explicação só consegue ser compreendida com referência à função pragmática dos fins: eles representam uma função diretiva (richtungsgebende Funktion) para a determinação da conduta. Objeto do fim é o conteúdo desejado.
1

Também sobre os princípios, já tive a oportunidade de afirmar, em outra ocasião, que:

Destacando os pontos de convergência da doutrina, podemos dizer que os princípios são normas que estabelecem obrigações
prima facie
graduais, ou seja, normas com diversos graus de concretização. Admitem uma tensão em uma eventual coexistência conflituosa com ideais estabelecidos por outros princípios, que resolve através de uma ponderação segundo o peso das condições de aplicação e do ideal estabelecido no princípio.

(...)

Quando dois princípios conduzem à concreção de dois juízos inconciliáveis, um princípio deve ser aplicado em detrimento de outro. Mas esta preponderância de um princípio sobre o outro não significa que o princípio excluído é inválido, nem que foi criada uma exceção s uma norma jurídica. (...) Portanto, a colisão de princípios se resolve em uma dimensão diversa do conflito entre regras, isto é, resolve-se na dimensão dos pesos, ou, nas palavras de Alexy,
“se no caso concreto um outro princípio não obtiver maior peso”.
2

De fato, os princípios não são absolutos. O limite é, em última análise, a violação de direito alheio. Em outras palavras, a gradação necessária à aplicação de determinado princípio vai até o limite do valor de outro princípio.

Assim, os princípios da liberdade de pensamento e liberdade religiosa, mencionados no voto divergente, são importantíssimos e devem ser preservados. Entretanto, a prevalência dos mesmos não pode, jamais, afastar ou violar outros valores insertos em princípios que sejam colidentes,
e. g.
o princípio da igualdade, em qualquer de sua manifestação.

A Constituição Federal, já no Preâmbulo, preconiza a instituição do Estado Democrático de Direito,
“destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade
e a justiça como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social
e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”.

O inciso IV do art. 3º da Constituição Federal estabelece, como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil,
promover o bem de todos,
sem preconceitos
de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação
.

Desse modo, embora a liberdade religiosa e de pensamento tenham relevância indiscutível, quando vão de encontro a condutas que, de alguma forma, manifestem atos de preconceito e/ou discriminação (de qualquer parcela da sociedade), devem sucumbir, em certa medida, para assegurar a manutenção do Estado Democrático de Direito e dos objetivos primordiais da Constituição Federal.

Esse raciocínio, inclusive, preserva a liberdade religiosa, porque impede a própria liberdade (de pensamento) de ofender determinada igreja.

Muito mais do que tudo o que está em discussão, é preciso ter uma convivência pacífica, fraterna, divina, ponderada, para preservar o máximo de direitos dos cidadãos. Em uma sociedade ideal civilizada, esse deveria ser o principal comportamento a ser efetivado.

O respeito ao próximo é necessário, inegociável e deve ser cultivado por todos.

Assim, a manifestação de mensagens de cunho ofensivo, discriminatório e preconceituoso, além de ser incompatível com os parâmetros do Sistema Interamericano de proteção aos Direitos Humanos, como já pude externar no voto inicial deste julgamento, ofende os ditames constitucionais pátrios, o que deve ser tolhido pelo Poder Judiciário.

Ante o exposto, mantenho integralmente o pronunciamento inaugural, para negar provimento ao recurso, com o exercício do controle de convencionalidade.

Respeitosamente, é como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1

In
Teoria dos Princípios. São Paulo: Juspodium, coedição Malheiros, 21ª edição, 2022, p. 106.

2
In
Justiça, Direito e Processo. A Argumentação e o Direito Processual de Resultados Justos. São Paulo: Atlas, 2007, pp. 90-92.

3

In
Justiça, Direito e Processo. A Argumentação e o Direito Processual de Resultados Justos. São Paulo: Atlas, 2007, pp. 67-68.

A
GRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006735-96.2022.8.08.0000

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

: PRIMEIRA IGREJA BATISTA EM ARACRUZ

ADVOGADO

: LUCIANO OLIMPIO RHEM DA SILVA - OAB BA13676-A

RECORRIDO

: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

MAGISTRADO

: ANA FLÁVIA MELO VELLO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

PRIMEIRA IGREJA BATISTA EM ARACRUZ interpôs Agravo de Instrumento em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que deferiu a tutela antecipada pleiteada pelo Ministério Público Estadual em Ação Civil Pública movida em seu desfavor, determinando que: (i) retire, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a mensagem e ilustrações do outdoor objeto da demanda, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais); e (ii) se abstenha de veicular qualquer outra mensagem em outdoor que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade LGBTQIA+, seu movimento ou ativismo, sob pena de multa diária no mesmo valor.

A Recorrente aduz, em síntese, que a mensagem aposta no outdoor não contem discurso de ódio, preconceito, hostilidade ou violência física à população LGBTQIA+, restringindo-se
“à seara dos ideais, valores e princípios comungados pelo Cristianismo Evangélico e Católico”,
de maneira que a censura à liberdade de consciência e de crença religiosa, expressa no texto constitucional e na Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Pois bem. Diante dos pressupostos necessários à concessão da medida recursal e dos bens jurídicos em colisão, não vejo como modificar a r. decisão agravada.

O caso em apreço diz respeito à Ação Civil Pública proposta pelo
Parquet
em face da Primeira Batista em Aracruz visando à retirada de mensagem aposta em outdoor com a seguinte frase:
“A Bíblia é a única proteção contra o ativismo LGBTQIA+”,
com a imagem de dois adultos segurando um guarda-chuva, no meio de duas crianças, com a inscrição “Bíblia Sagrada”, no que parece ser como proteção a uma “chuva” de arco-íris, símbolo do movimento LGBTQIA+.

E, de fato, muito embora a liberdade de expressão e de crença religiosa estejam albergados no texto constitucional como direitos fundamentais, não podem servir de supedâneo a comportamentos e atitudes que sugerem a violação ao direito fundamental da igualdade, incitando discurso de ódio e preconceito a minorias, quaisquer que sejam.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento histórico (ADO 26), deixou expressa a necessidade de atuação enérgica do Poder Judiciário para a concretização da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental da igualdade no que tange à comunidade LGBTQIA+, com adoção de postura de combate à intolerância, ao discurso de ódio, preconceito ou segregação, ainda que sob o manto da defesa de ideais e dogmas religiosos. Vejam a ementa:

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – EXPOSIÇÃO E SUJEIÇÃO DOS HOMOSSEXUAIS, TRANSGÊNEROS E DEMAIS INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ A GRAVES OFENSAS AOS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM DECORRÊNCIA DE SUPERAÇÃO IRRAZOÁVEL DO LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À IMPLEMENTAÇÃO DOS MANDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO INSTITUÍDOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, art. 5º, incisos XLI e XLII) – A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO – A SITUAÇÃO DE INÉRCIA DO ESTADO EM RELAÇÃO À EDIÇÃO DE DIPLOMAS LEGISLATIVOS NECESSÁRIOS À PUNIÇÃO DOS ATOS DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU DA IDENTIDADE DE GÊNERO DA VÍTIMA – A QUESTÃO DA “IDEOLOGIA DE GÊNERO” – SOLUÇÕES POSSÍVEIS PARA A COLMATAÇÃO DO ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL: (A) CIENTIFICAÇÃO AO CONGRESSO NACIONAL QUANTO AO SEU ESTADO DE MORA INCONSTITUCIONAL E (B) ENQUADRAMENTO IMEDIATO DAS PRÁTICAS DE HOMOFOBIA E DE TRANSFOBIA, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME (QUE NÃO SE CONFUNDE COM EXEGESE FUNDADA EM ANALOGIA “IN MALAM PARTEM”), NO CONCEITO DE RACISMO PREVISTO NA LEI Nº 7.716/89 – INVIABILIDADE DA FORMULAÇÃO, EM SEDE DE PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, DE PEDIDO DE ÍNDOLE CONDENATÓRIA FUNDADO EM ALEGADA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, EIS QUE, EM AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE PERFIL OBJETIVO, NÃO SE DISCUTEM SITUAÇÕES INDIVIDUAIS OU INTERESSES SUBJETIVOS – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, MEDIANTE PROVIMENTO JURISDICIONAL, TIPIFICAR DELITOS E COMINAR SANÇÕES DE DIREITO PENAL, EIS QUE REFERIDOS TEMAS SUBMETEM-SE À CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL (CF, art. 5º, inciso XXXIX) – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DOS REGISTROS HISTÓRICOS E DAS PRÁTICAS SOCIAIS CONTEMPORÂNEAS QUE REVELAM O TRATAMENTO PRECONCEITUOSO, EXCLUDENTE E DISCRIMINATÓRIO QUE TEM SIDO DISPENSADO À VIVÊNCIA HOMOERÓTICA EM NOSSO PAÍS: “O AMOR QUE NÃO OUSA DIZER O SEU NOME” (LORD ALFRED DOUGLAS, DO POEMA “TWO LOVES”, PUBLICADO EM “THE CHAMELEON”, 1894, VERSO ERRONEAMENTE ATRIBUÍDO A OSCAR WILDE) – A VIOLÊNCIA CONTRA INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ OU “A BANALIDADE DO MAL HOMOFÓBICO E TRANSFÓBICO” (PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI): UMA INACEITÁVEL (E CRUEL) REALIDADE CONTEMPORÂNEA – O PODER JUDICIÁRIO, EM SUA ATIVIDADE HERMENÊUTICA, HÁ DE TORNAR EFETIVA A REAÇÃO DO ESTADO NA PREVENÇÃO E REPRESSÃO AOS ATOS DE PRECONCEITO OU DE DISCRIMINAÇÃO PRATICADOS CONTRA PESSOAS INTEGRANTES DE GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS – A QUESTÃO DA INTOLERÂNCIA, NOTADAMENTE QUANDO DIRIGIDA CONTRA A COMUNIDADE LGBTI+: A INADMISSIBILIDADE DO DISCURSO DE ÓDIO (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, ARTIGO 13, § 5º) – A NOÇÃO DE TOLERÂNCIA COMO A HARMONIA NA DIFERENÇA E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS – LIBERDADE RELIGIOSA E REPULSA À HOMOTRANSFOBIA: CONVÍVIO CONSTITUCIONALMENTE HARMONIOSO ENTRE O DEVER ESTATAL DE REPRIMIR PRÁTICAS ILÍCITAS CONTRA MEMBROS INTEGRANTES DO GRUPO LGBTI+ E A LIBERDADE FUNDAMENTAL DE PROFESSAR, OU NÃO, QUALQUER FÉ RELIGIOSA, DE PROCLAMAR E DE VIVER SEGUNDO SEUS PRINCÍPIOS, DE CELEBRAR O CULTO E CONCERNENTES RITOS LITÚRGICOS E DE PRATICAR O PROSELITISMO (ADI 2.566/DF, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN), SEM QUAISQUER RESTRIÇÕES OU INDEVIDAS INTERFERÊNCIAS DO PODER PÚBLICO – REPÚBLICA E LAICIDADE ESTATAL: A QUESTÃO DA NEUTRALIDADE AXIOLÓGICA DO PODER PÚBLICO EM MATÉRIA RELIGIOSA – O CARÁTER HISTÓRICO DO DECRETO Nº 119-A, DE 07/01/1890, EDITADO PELO GOVERNO PROVISÓRIO DA REPÚBLICA, QUE APROVOU PROJETO ELABORADO POR RUY BARBOSA E POR DEMÉTRIO NUNES RIBEIRO – DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, PROTEÇÃO DOS GRUPOS VULNERÁVEIS E FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCÍCIO DE SUA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL – A BUSCA DA FELICIDADE COMO DERIVAÇÃO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – UMA OBSERVAÇÃO FINAL: O SIGNIFICADO DA DEFESA DA CONSTITUIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO CONHECIDA, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, JULGADA PROCEDENTE, COM EFICÁCIA GERAL E EFEITO VINCULANTE – APROVAÇÃO, PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DAS TESES PROPOSTAS PELO RELATOR, MINISTRO CELSO DE MELLO. PRÁTICAS HOMOFÓBICAS E TRANSFÓBICAS CONFIGURAM ATOS DELITUOSOS PASSÍVEIS DE REPRESSÃO PENAL, POR EFEITO DE MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO (CF, ART. 5º, INCISOS XLI E XLII), POR TRADUZIREM EXPRESSÕES DE RACISMO EM SUA DIMENSÃO SOCIAL – Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”). NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE DIREITOS NEM SOFRER QUAISQUER RESTRIÇÕES DE ORDEM JURÍDICA POR MOTIVO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU EM RAZÃO DE SUA IDENTIDADE DE GÊNERO –
Os integrantes do grupo LGBTI+, como qualquer outra pessoa, nascem iguais em dignidade e direitos e possuem igual capacidade de autodeterminação quanto às suas escolhas pessoais em matéria afetiva e amorosa, especialmente no que concerne à sua vivência homoerótica. Ninguém, sob a égide de uma ordem democrática justa, pode ser privado de seus direitos (entre os quais o direito à busca da felicidade e o direito à igualdade de tratamento que a Constituição e as leis da República dispensam às pessoas em geral) ou sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero! Garantir aos integrantes do grupo LGBTI+ a posse da cidadania plena e o integral respeito tanto à sua condição quanto às suas escolhas pessoais pode significar, nestes tempos em que as liberdades fundamentais das pessoas sofrem ataques por parte de mentes sombrias e retrógradas, a diferença essencial entre civilização e barbárie.
AS VÁRIAS DIMENSÕES CONCEITUAIS DE RACISMO. O RACISMO, QUE NÃO SE RESUME A ASPECTOS ESTRITAMENTE FENOTÍPICOS, CONSTITUI MANIFESTAÇÃO DE PODER QUE, AO BUSCAR JUSTIFICAÇÃO NA DESIGUALDADE, OBJETIVA VIABILIZAR A DOMINAÇÃO DO GRUPO MAJORITÁRIO SOBRE INTEGRANTES DE GRUPOS VULNERÁVEIS (COMO A COMUNIDADE LGBTI+), FAZENDO INSTAURAR, MEDIANTE ODIOSA (E INACEITÁVEL) INFERIORIZAÇÃO, SITUAÇÃO DE INJUSTA EXCLUSÃO DE ORDEM POLÍTICA E DE NATUREZA JURÍDICO-SOCIAL –
O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito
. COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL ENTRE A REPRESSÃO PENAL À HOMOTRANSFOBIA E A INTANGIBILIDADE DO PLENO EXERCÍCIO DA LIBERDADE RELIGIOSA –
A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero.
TOLERÂNCIA COMO EXPRESSÃO DA “HARMONIA NA DIFERENÇA” E O RESPEITO PELA DIVERSIDADE DAS PESSOAS E PELA MULTICULTURALIDADE DOS POVOS. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, POR REVESTIR-SE DE CARÁTER ABRANGENTE, ESTENDE-SE, TAMBÉM, ÀS IDEIAS QUE CAUSEM PROFUNDA DISCORDÂNCIA OU QUE SUSCITEM INTENSO CLAMOR PÚBLICO OU QUE PROVOQUEM GRAVE REJEIÇÃO POR PARTE DE CORRENTES MAJORITÁRIAS OU HEGEMÔNICAS EM UMA DADA COLETIVIDADE –
As ideias, nestas compreendidas as mensagens, inclusive as pregações de cunho religioso, podem ser fecundas, libertadoras, transformadoras ou, até mesmo, revolucionárias e subversivas, provocando mudanças, superando imobilismos e rompendo paradigmas até então estabelecidos nas formações sociais. O verdadeiro sentido da proteção constitucional à liberdade de expressão consiste não apenas em garantir o direito daqueles que pensam como nós, mas, igualmente, em proteger o direito dos que sustentam ideias (mesmo que se cuide de ideias ou de manifestações religiosas) que causem discordância ou que provoquem, até mesmo, o repúdio por parte da maioria existente em uma dada coletividade. O caso “United States v. Schwimmer” (279 U.S. 644, 1929): o célebre voto vencido (“dissenting opinion”) do Justice OLIVER WENDELL HOLMES JR.. É por isso que se impõe construir espaços de liberdade, em tudo compatíveis com o sentido democrático que anima nossas instituições políticas, jurídicas e sociais, para que o pensamento – e, particularmente, o pensamento religioso – não seja reprimido e, o que se mostra fundamental, para que as ideias, especialmente as de natureza confessional, possam florescer, sem indevidas restrições, em um ambiente de plena tolerância, que, longe de sufocar opiniões divergentes, legitime a instauração do dissenso e viabilize, pelo conteúdo argumentativo do discurso fundado em convicções antagônicas
, a concretização de valores essenciais à configuração do Estado Democrático de Direito: o respeito ao pluralismo e à tolerância.
–
O discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que expressamente o repele.

A QUESTÃO DA OMISSÃO NORMATIVA E DA SUPERAÇÃO TEMPORAL IRRAZOÁVEL NA IMPLEMENTAÇÃO DE ORDENS CONSTITUCIONAIS DE LEGISLAR. A INSTRUMENTALIDADE DA AÇÃO DIRETA POR OMISSÃO NA COLMATAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS FRUSTRADAS, EM SUA EFICÁCIA, POR INJUSTIFICÁVEL INÉRCIA DO PODER PÚBLICO A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional (como aquela que deriva do art. 5º, XLI e XLII, de nossa Lei Fundamental) – qualifica-se como comportamento revestido de intensa gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados da Lei Fundamental. Doutrina. Precedentes (ADI 1.458- -MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente ou, então, do que a promulgar com o intuito de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes ou de grupos majoritários, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos ou, muitas vezes, em frontal desrespeito aos direitos das minorias, notadamente daquelas expostas a situações de vulnerabilidade. – A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, nesse contexto, tem por objetivo provocar legítima reação jurisdicional que, expressamente autorizada e atribuída ao Supremo Tribunal Federal pela própria Carta Política, destina-se a impedir o desprestígio da Lei Fundamental, a neutralizar gestos de desprezo pela Constituição, a outorgar proteção a princípios, direitos e garantias nela proclamados e a obstar, por extremamente grave, a erosão da consciência constitucional. Doutrina. Precedentes do STF.

(ADO 26, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020)

Como mencionado no referido julgamento, a
Convenção Americana de Direitos Humanos
(ou
Pacto San Jose da Costa Rica
) estabelece expressamente:

Artigo 1. Obrigação de respeitar os direitos

1.
Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição,
sem discriminação alguma
por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

2. Para os efeitos desta Convenção,
pessoa é todo ser humano
.

Artigo 13.

Liberdade de pensamento e de expressão

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão.

Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

2.
O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:

a.
o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas
; ou

b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

5.
A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao
ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade
, ao crime ou à violência.

Há, pois, casos apreciados pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte), em que tem sido manifestada a posição antidiscriminatória desenvolvida pelas instituições protetoras internacionais, em defesa aos direitos humanos da população LGBTQIA+ e como ofensiva aos tratamentos inaceitavelmente lesivos decorrentes da orientação sexual, por qualquer que seja a manifestação (religiosa, moral, etc)
[1]
.

Diante da previsão na norma internacional que, como cediço, foi recepcionada pelo nosso país, a permanência da mensagem de cunho aparentemente ofensivo, discriminatório e preconceituoso implicaria, em ultima análise, incompatibilidade com os parâmetros do Sistema Interamericano de proteção aos Direitos Humanos, o qual impõe a coerência das regras (e decisões) internas com os tratados de direitos humanos. Isso deve ocorrer no contexto do que a doutrina denomina de diálogo das fontes.

Sobre o tema, há precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos que ressaltam a necessidade de observância dos ditames internacionais de proteção aos direitos humanos pelos países signatários dos instrumentos, em autêntico
controle de convencionalidade
entre a ordem interna e a externa, como ilustra a decisão no caso “
Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006
. Serie C No. 158. Parágrafo 128”, em que destaco:

128.
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.
En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo um control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes
. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.
– [grifos não originais]
[2]

Nessa linha, exercendo
controle de convencionalidade
(Art. 12, 1 a 3, da Convenção Americana dos Direitos Humanos), constato que a r. decisão agravada, em sede de cognição sumária típica de Agravo de Instrumento, parece consagrar direito fundamental expresso tanto na Constituição Federal quanto na norma internacional supramencionada, de maneira que, nesse momento, há que ser mantida.

Ademais, não verifico urgência suficiente ao deferimento da tutela recursal, notadamente em razão da reversibilidade da medida e, também, pela inexistência de prejuízo à Recorrente que justifique a atuação jurisdicional.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, com o exercício do controle de convencionalidade, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

[1]
Ex.: Corte, Atala e filhas vs Chile, 2012; Corte, Duquevs Colômbia, 2016; e CIDH, Freire vs Equador, 2013.

[2]

https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_158_esp.pdf
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA

Rememoro tratar-se de agravo de instrumento interposto pela
PRIMEIRA IGREJA BATISTA EM ARACRUZ
contra a r. decisão proferida pelo Juízo de 2ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz/ES, que, nos autos da ação civil pública de preceito cominatório c/c pedido indenização por danos morais coletivos movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, deferiu a tutela provisória de urgência, determinando a retirada imediata da mensagem e ilustrações do
outdoor
objeto da demanda, bem como que a requerida/agravante se abstenha de veicular qualquer outra mensagem em
outdoor
que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade
LGBTQIA+
, seu movimento ou ativismo, ambas sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), por dia de descumprimento.

Em suas razões, a agravante sustenta violação ao princípio constitucional da liberdade de expressão e religiosa, destacando que:
1)
se trata de uma comunidade de cristãos evangélicos batistas que, em reação ao ativismo proposto por alguns membros da comunidade
LGBTQIA+
,
compreendeu ser importante contrapor-se a essa militância sobre questões de gênero;
2)
sem personificar o debate ou atacar qualquer pessoa relacionada à comunidade
LGBTQIA+
, utilizou um
outdoor
existente dentro da própria instituição para veicular a mensagem de que “
A
Bíblia
é a
única

proteção

contra
o
ativismo

LGBTQIA+
”;
3)
essa posição de resistência a um ativismo que tenta dissociar a realidade biológica da psíquica, alicerça-se na própria doutrina bíblica, que também deveria ser aceita, compreendida ou ao menos tolerada pelos que pensam diferente;
4)
o direito constitucional de liberdade de expressão não deve ser parcial e seletivo, permitindo que a comunidade
LGBTQIA+
se expresse de forma livre e sem censura, e cerceando a igreja do direito de também se pronunciar sobre temas que entenda ser afetos à sua doutrina;
5)
a demanda originária busca censurar uma manifestação do pensamento cristão; 6) as manifestações contrárias às opiniões de grupos não configuram discriminação ou atentados contra a democracia, mas maneiras de pensar diferentes; 7) a mensagem do
outdoor
não tem cunho difamatório à comunidade
LGBTQIA+,
mas reafirma a importância da Bíblia na proteção da família; 8) é seu direito discordar das práticas e ações do ativismo de gênero, o que está albergado pela Constituição; 9) não há discriminação ou discurso de ódio nos dizeres do
outdoor
, pois se manifestou exclusivamente sobre ações do movimento ativista
LGBTQIA+
,
e não acerca das pessoas, contrapondo-se às ideias de forma pacífica; 10) a r. decisão agravada cerceia um espaço de debate que se faz necessário em uma sociedade plural; 11) a necessária proteção às minorias não pode impedir que outros segmentos de uma sociedade plural possam discutir, discordar ou contrapor-se, sob risco de desagradar alguém e isso ser suficiente para censura; 12) a r. decisão agravada não fomenta e nem fortalece o caminho da tolerância e cooperação; 13) o pensamento religioso não pode ser reprimido; 14) a mensagem e imagens veiculadas no
outdoor
não podem ser interpretadas como discurso de ódio, mas restringem-se à seara dos ideais, valores e princípios do cristianismo; 14) a liberdade religiosa deve ser respeitada.

Em sessão pretérita, o eminente relator, Desembargador Samuel Meira Brasil Jr., proferiu voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento, mantendo incólume a r. decisão agravada, sob o fundamento de que
“
muito embora a
liberdade
de
expressão
e de
crença

religiosa

estejam

albergados
no
texto constitucional
como
direitos fundamentais
,
não

podem

servir
de
supedâneo
a
comportamentos
e
atitudes
que
sugerem
a
violação
ao
direito
fundamental da
igualdade
,
incitando
discurso de
ódio
e
preconceito
a
minorias
, quaisquer que sejam
”.

Sua Excelência colacionou julgado do Pretório Excelso (também mencionado no recurso, embora sob outra perspectiva), destacando a
“necessidade de atuação enérgica do Poder Judiciário para a concretização da dignidade da pessoa humana e do direito fundamental da igualdade no que tange à comunidade LGBTQIA+, com adoção de postura de combate à intolerância, ao discurso de ódio, preconceito ou segregação, ainda que sob o manto da defesa de ideais e dogmas religiosos”.

O eminente relator assinalou que a
“
Convenção Americana de Direitos Humanos (ou
Pacto San Jose da Costa Rica
) estabelece expressamente a obrigação de respeito aos direitos e liberdades reconhecidos, sem discriminação alguma, além da proibição de apologia ao ódio que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência”,
concluindo, diante da recepção da referida norma internacional pela Constituição de 1988, que,

“
a permanência da mensagem de cunho aparentemente ofensivo, discriminatório e preconceituoso implicaria, em última análise, incompatibilidade com os parâmetros do Sistema Interamericano de proteção aos Direitos Humanos, o qual impõe a coerência das regras (e decisões) internas com os tratados de direitos humanos”.

Na sequência, após pedido de vista, o eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama proferiu voto também para negar provimento ao agravo de instrumento, acompanhando a relatoria, assinalando que, embora o
outdoor
esteja instalado na parte interna da instituição religiosa,

“
a veiculação – nitidamente discriminatória – é voltada para a rua
, que possui grande movimento na cidade de Aracruz, por abrigar a Câmara de Vereadores, escolas e o Shopping Oriundi, um dos maiores centros comerciais do município, alcançando ampla divulgação na comunidade”.

Sua Excelência constatou, ainda, que o
outdoor “
é inspirado (quiçá
plagiado
) em
outdoor
instalado na
fachada
do
Centro

Islâmico
Al Hedaya,
religião

sabidamente

intolerante
à população
LGBTQIA+
, localizado na cidade de Riffa, no Bahrein”,
enfatizando, outrossim, que
“
a veiculação não se restringe à mera expressão de religiosidade, que poderia ficar limitada ao interior da Igreja, circunscrita aos respectivos fiéis. Em verdade, verifica-se a exteriorização de aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de terceiros, vedada pela Carta da República”.

Nesse contexto, pedi vista dos autos para melhor examinar a questão.

É sabido que a liberdade religiosa e de expressão são direitos fundamentais garantidos pela Constituição da República de 1988.

A Carta Magna trata da inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, assegurando o livre exercício dos cultos religiosos e garante, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias, garantindo, ainda, que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei (art. 5º, VI e VIII).

A CR/1988 também protege a liberdade da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (art. 5º, IX), prevendo que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão restrição, vedando toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística (art. 220,
caput
e §2º).

A liberdade de pensamento, de consciência e de religião também está prevista no artigo 18 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), adotada pelas Organizações das Nações Unidas em 10/12/1948, que trata da liberdade tanto de mudar de religião ou de convicção, como da liberdade de manifestar a religião ou convicção, sozinho ou em comum, tanto em público como em privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto ou pelos ritos.

A DUDH, no seu artigo 19, também estabelece que todo indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.

O referido diploma também inspirou a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) ou o Pacto de San José da Costa Rica (22/11/1969), ratificada pelo Brasil em 25/09/1992, que estabelece a liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças, apenas sujeita às limitações previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas (artigo 12, 3).

A CADH também prevê que toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão, incluindo a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha, sem censura prévia, sujeitando-se à responsabilidades ulteriores, desde que expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas, assim como a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas (artigo 13, 1 e 2, “a” e “b”).

De igual modo, a CADH estabelece que não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões (artigo 13, 3), admitindo a proibição legal de toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência (artigo 13, 5).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da já mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26, deixou assentado que a
“repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é

assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de

ódio
, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero”.

Assim, a questão que exige enfrentamento, no caso sob exame, é se a veiculação de uma imagem de uma família tradicional, formada por um homem e por uma mulher, em posição acolhedora aos seus filhos (representados por um menino e uma menina), cujo gênero feminino foi diferenciado pelo uso de saia, com um guarda-chuva gravado os dizeres de
“
BÍBLIA SAGRADA
”
, livro que valida a fé cristã, do que denominou
“
ativismo LGBTQIA+
”
, cuja imagem remete à chuva das cores deste movimento (na vertical), configura discurso de ódio.

Faz-se

necessário identificar se a afirmativa constante do
outdoor
instalado na área interna da instituição religiosa, mas com ampla visão externa, no sentido de que
“A BÍBLIA É A ÚNICA PROTEÇÃO CONTRA O ATIVISMO LGBTQIA+”
, incita a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero.

Primeiramente, peço vênia para consignar importante estudo do professor catedrático da Universidade de Coimbra, Jónatas E. M. Machado, na obra
Direito à liberdade religiosa: desafios e perspectivas para o século XXI
/ Coordenadores: Valerio de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano; prefácio do Min. Maurício Corrêa; apresentação de Luiz Flávio Borges D’Urso. Belo Horizonte: Fórum, v. 8, 2009. (Coleção Fórum de Direitos Fundamentais; Cap. 6)
Tempestade perfeita? Hostilidade à liberdade religiosa no pensamento teorético-jurídico,
p. 113-162.

Escreveu o professor de Coimbra que (páginas 144-149):

De um modo geral, as confissões religiosas apoiam o seu discurso religioso, em última análise, numa doutrina da criação, em muitos casos considerada revelada e, por esse motivo, indisponível. Dela decorre, para as confissões religiosas, uma específica compreensão moral do ser humano, das diferenças biológicas e psicológicas entre homens e mulheres, da complementaridade dos géneros, do matrimónio, da sexualidade, da procriação, da família, etc. Desta compreensão moral seguem-se importantes implicações sociais, sustentando-se que nem o Estado nem a sociedade lhes podem permanecer indiferentes ou adoptar uma posição neutral de absoluto relativismo axiológico. Na família joga-se a arquitectura não apenas de uma sociedade, mas da civilização, sendo que a conformação qualitativa (v.g. heterossexualidade) e quantitativa (v.g. monogamia) do matrimónio constitui uma questão relativamente à qual todas as sociedades têm que tomar posição.

Deve-se dizer, a este propósito, que o desenvolvimento dos direitos humanos no Ocidente teve sempre como pano de fundo o desenvolvimento de premissas culturais dotadas de um escoramento ético religioso. O mesmo vale, com as devidas adaptações, para outros quadrantes geográficos e culturais. É este contexto que permite dar todo sentido à referência, no preâmbulo da DUDH, a todos os indivíduos como membros da “família humana”. Para o discurso religioso dominante, da doutrina da criação decorre uma determinada ordem de organização social em que tem na célula familiar a sua unidade fundacional. Isto significa, naturalmente, que a questão social da disciplina jurídica da unidade familiar está longe de ser indiferente ao discurso religioso, observando que este se desenvolve, geralmente, em torno de temas como o matrimónio de indivíduos de sexo oposto, a consideração da paternidade de ambos os progenitores como modelo sócio-ecológico óptimo, a harmonização e disciplina do desejo heterossexual e do seu poder generativo, uma preocupação com o desenvolvimento pessoal e social equilibrado das crianças e a transmissão intergeracional de valores essenciais para a vida individual e coletiva. Em face de uma boa parte do discurso religioso a união homossexual constitui um desvio à ordem da criação, que tem a sua causa nos efeitos espirituais, morais e físicos resultantes da queda do homem. Refira-se apenas que todas estas questões têm que ver com o núcleo essencial da autocompreensão e autodefinição doutrinal das confissões religiosas.

Em sentido contrário, para algumas teorias críticas do direito, a religião tradicional, e a decorrente heteronormatividade, constitui apenas um repositório de preconceitos arcaicos. O movimento teorético-jurídico autodesignado de
“gay and lesbian legal studies”
pode ser compreendido como um ramo das teorias críticas do direito, tendo em comum com elas a teorização a partir de uma perspectiva desconstrutivista de
outsider
, da qual decorre naturalmente uma negação da objectividade do direito, o radicalismo esquerdista da crítica dirigida aos valores tradicionais e a adopção do
slogan
de que o direito é política de direita. Para o movimento
“gay and lesbian legal studies”
, as concepções anteriormente referenciadas devem dar lugar a um desenvolvimento social centrado numa cultura de relacionamentos, em que o matrimónio surge separado de qualquer fundamento ontológico ou
lógica profunda
de género, destilando-se apenas nos valores relacionados da amizade, do companherismo, da interdependência económica, da intimidade, da confiança, do compromisso e da gratificação sexual, concebidos na sua autonomia relativamente a premissas essencialistas sobre género ou a orientação sexual.

Do mesmo modo, salienta-se o facto de que as instituições sociais são, acima de tudo, criações sociais e estaduais e não reflexos de uma ordem ontológica da criação pré-existente, com acolhimento do direito natural. O matrimónio civil, definido pelo Estado a partir dos princípios constitucionais, é visto como uma realidade qualitativamente diferente do matrimónio religioso, definido pelas doutrinas das confissões religiosas. Só uma ilegítima identificação entre a pessoa do cidadão e a pessoa do crente poderia justificar a confusão das duas grandezas. Para este entendimento, também os direitos humanos não devem trazer com eles uma ontologia “de origem”, pré-incorporada, devendo antes assumir-se como construções sociais auto-subsistentes, funcionais, dinâmicas e inclusivas. Daí que se sustente que todo o direito, desde o direito constitucional ao de família, passando pelos direitos fundamentais e incluindo a liberdade religiosa, devam ser reinterpretados em função do objectivo político-constitucional da eliminação das categorias e dos esteriótipos tradicionais de diferenciação e hierarquização do género e da orientação sexual.

Esta perspectiva teórica tende a ver na religião a sede, por excelência, do preconceito misógeno e homofóbico. Isto, sem prejuízo de se valorizar positivamente a religião não homofóbica. Com efeito, os defensores dos direitos dos homossexuais não hesitam em mobilizar, em seu apoio, aquelas confissões religiosas que têm adoptado uma posição favorável ao que designam por
minorias sexuais
. Em todo o caso, esta linha de pensamento teorético-jurídico parece partir do princípio de que a linguagem dos direitos, com a sua ênfase na autonomia individual, contem uma resposta definitiva para todas as questões de moralidade política, jurídica e social que uma dada comunidade tem que enfrentar. Além disso, ela afirma que
a priori
a bondade dos seus próprios critérios de autonomia e homonormatividade para avaliar em seguida a religião com base neles, ao mesmo tempo que recusa que qualquer critério religioso possa vir avaliar a sua compreensão de autonomia e homonormatividade.

Este entendimento rejeita liminarmente qualquer argumentação religiosa, que deliberadamente procura subverter. Na verdade, mesmo qualquer referência genérica a uma ordem natural que sublinhe a natureza fundacional da união heterossexual na construção da humanidade e da sociedade tende a ser excluída por uma razão política secularizada. Esta orientação ideológica não reconhece que os ideais que propõe estão longe de ser neutros do pondo de vista mundividencial e indiferentes do ponto de vista da estruturação da sociedade. As mesmas podem ter consequências no modo de conceber a família, a sexualidade, a procriação e a educação, que uma sociedade democrática pode legitimamente rejeitar. Uma versão moderada deste entendimento, poderá contentar-se com a afirmação da distinção entre as normas que regem a vida da comunidade e as normas que regem as confissões religiosas. No entanto, mesmo aqui se parte do princípio de que os valores religiosos, independentemente da intensidade da aceitação cultural, não podem pretender repercurtir-se na vida social à semelhança do que abertamente se defende para outros valores ideológicos.

Uma versão mais radical dos gay and lesbian legal studies pode vir a ser visceralmente hostil à promoção de ideias religiosas e das inevitáveis implicações daí resultantes para discussão de temas como a família, a sexualidade, o género, a orientação sexual, a procriação, etc. Por esse motivo, ela pode facilmente resvalar para uma estratégia de marginalização e silenciamento dos argumentos religiosos, seguida da proscrição das práticas das confissões religiosas sobre essas matérias, mobilizando o sistema jurídico para conseguir esse desiderato, de uma forma susceptível de comprometer dimensões essenciais da autocompreensão doutrinal das confissões religiosas. E daí pode resultar uma importante ameaça à liberdade religiosa, assente no esquecimento de que os direitos fundamentais não são apenas direitos individuais, mas também direitos colectivos, das confissões religiosas.

Ora, do ponto de vista religioso, o direito da autodefinição doutrinal de uma confissão religiosa, a partir de uma compreensão da revelação divina, faz parte do conteúdo essencial do seu direito de liberdade religiosa. Uma tentativa de limitar o discurso ontológico das confissões religiosas em domínios como a vida, o ser humano, a sexualidade, os géneros e a orientação sexual não deixaria de significar uma grave intromissão no modo como as confissões religiosas procuram gerir a sua relação com o que consideram ser verdade revelada. Além do mais, a mesma eliminaria o papel, que as confissões religiosas podem desempenhar, de salvaguarda dos indivíduos perante a tentativa estadual de padronizar a sociedade de acordo com critérios politicamente correctos.

O referido jurista português registra, na conclusão do seu artigo,
a necessidade de se buscar uma concepção de liberdade religiosa que leve a sério a consciência individual e as convicções e práticas religiosas, sem comprometer o essencial dos princípios do Estado Constitucional
(página 155).

A partir dessas bases doutrinárias, buscando harmonizar (1) a necessidade de garantir a liberdade de culto e de crença, premissas que escoram a ética religiosa, e (2) de repreender eventuais vedações a direitos individuais ou coletivos, e que passarei a analisar a situação fática aqui descrita.

O
outdoor
instalado no templo religioso, cujas bases doutrinárias (religiosas) propagam a crença na família "tradicional"; discordo desse termo, mas é o que temos para aclarar o sentido de família constituída a partir da união de um homem e uma mulher, se contrapõe aos conceitos mais atuais, de que família é uma união social (juntam-se) fundado no afeto, bem como se contrapõe às questões relativas à diversidade de gênero e sexualidade, tal qual concebidas pelo movimento

LGBTQ
I
APN+ (cada vez mais se expande a sigla).

Todavia, o fato de uma crença ou convicção religiosa ser contrária às ideias de determinado movimento social, e mesmo considerar pecado determinados atos, propagando sua convicção nesse sentido, não a torna terminantemente preconceituosa ou discriminatória (até porque o compromisso de instituições religiosas, em regra, é o de inclusão de pessoas, que, a propósito, são livres para fazerem as suas escolhas, ainda que para crerem ou não nos dogmas instituídos pelas diferentes religiões).

Assim, o que deve ser analisado é eventual excesso na exteriorização da crença ou convicção, que possa ser afrontoso à convivência social,
a partir de cada caso concreto
, sob pena de instituição de uma censura prévia, capaz de violar as premissas de convicção religiosa e, com isso, impedir a liberdade de crença e de culto, valores consagrados na Constituição da República, pontua-se, no caso, o seu artigo 5º, VI.

Observando as minúcias fáticas do contexto, objeto deste agravo, com a devida vênia ao entendimento encampado nos votos antecedentes, não identifiquei discurso de ódio, discriminação, preconceito ou violência às minorias, pelo fato de ter sido propagado "a bíblia sagrada" como forma de proteção da família "tradicional", raciocínio que é compatível com as premissas eleitas para sustentar a crença religiosa da agravante, que, na condição de igreja precisa ter garantida a sua liberdade para propagar, buscando resguardar seus valores, desde que o faça sem qualquer referência a violência às pessoas que pensam e agem de modo diferente, conforme o que autoriza o artigo 5º, VI, da Constituição da República.

A propósito, como pontuou o próprio Ministério Público Estadual nos autos da representação criminal nº 0002492-79.2022.8.08.0006, instaurada a partir de
notitia criminis
relativa aos mesmos fatos que embasam a ação civil pública de origem,
notitia
esta que foi arquivada por ausência de ilícito penal na publicação em questão, os seguintes argumentos:

(...) no plano abstrato, o ativismo é uma atividade eminentemente política, centrada na luta por direitos e defesa dos mais diferentes pontos de vista, não sendo, por si só, algo sempre positivo ou até legítimo do ponto de vista legal. Nesse sentido, a análise do ativismo pode ser bipartida, quanto a natureza dos direitos reivindicados (legítimos ou ilegítimos) e a forma de reivindicação (legítima ou ilegítima). Para ilustrar o alegado, no plano abstrato, é possível haver ativismo ilegal quanto à natureza (ex: defesa do nazismo, pedofilia) ou quanto a forma de reivindicação (manifestações violentas, armadas, que cerceiem direitos fundamentais).

(...) sobre as diferentes nuances do ativismo no plano abstrato, se mostra plausível reconhecer, diante do caso concreto, que a mensagem
“a bíblia é a única proteção contra o ativismo LGBTQIA+”
, de fato não parece revestir-se de cunho pessoal, eis que não está direcionada contra o objeto do ativismo (defesa dos direitos fundamentais dos homossexuais, transgêneros e demais integrantes da comunidade LGBTQIA+), mas sim, contra a forma com que alguns direitos dessa comunidade vem sendo reivindicados.

E aqui, primordial sublinhar, não está em análise o direito em si, à liberdade sexual, igualdade, etc, postos que estes não foram o alvo da mensagem e são inexoravelmente protegidos pela Constituição Federal, mas sim, as diferentes formas com que estes direitos vêm sendo reivindicados pelos diversos coletivos. Nesse sentido, há manifestações legítimas e brilhantes, como monumentos iluminados, passeatas, entre tantos outros,
há

atos bastante polêmicos, como uma transsexual crucificada, uso de símbolos religiosos em contextos sexuais, ou protestos com pessoas nuas.

Notem como o ativismo é complexo em suas diferentes facetas, eis que se de um lado, não pairam dúvidas de que todos tem direito à dignidade, igualdade, liberdade sexual, entre outros direitos fundamentais, de outro, somos obrigados a reconhecer, que a forma como tais direitos são reivindicados, não está isenta a questionamentos, críticas, sobre sua forma e eventuais excessos ou inconvenientes que possa gerar. Trocando em miúdos, a legitimidade do direito não necessariamente se estende a todos os meios ou fins necessários para a sua consecução.

Com isso, também,

não estamos entrando no mérito das críticas, se oportunas ou não, somente reconhecendo que o movimento não está isento a elas e que criticar a forma como a defesa do direito se exterioriza não é a mesma coisa que atacar o direito em si ou toda a comunidade LGBTQIAP+.

Nesse sentido, ganha especial relevo a posição do eminente Ministro Edson Fachin, que ao manifestar-se sobre a liberdade de expressão e religião, asseverou que
“a
liberdade
de
expressão
funciona como condição de
tutela

efetiva
da
liberdade

religiosa
,
assegurando-se
, em tal medida,
a
explicitação
de
compreensões

religiosas
do
indivíduo
e
atuações

conforme
a sua
crença
. Caso contrário,
ao invés de verdadeira liberdade, ter-se-ia mera diferença religiosa, o que não se conforma com a envergadura constitucional da matéria
”.

Como afirmado alhures, o direito a liberdade de expressão, consiste não apenas em garantir o direito daqueles que pensam como nós, mas igualmente, em proteger o direito dos que sustentam ideias em sentido contrário, que não raras vezes, causam frisson, discórdia, ou até perplexidade e repúdio, sendo em todos os casos absolutamente legítimas, desde que, por óbvio, não se traduzam em discurso de ódio.

Desta forma, forte nos preceitos e fundamentos constitucionais acima expostos, por mais que do nosso ponto de vista pessoal entendamos como inoportuna a mensagem veiculada no outdoor, sob o ponto de vista estritamente jurídico, dela não é possível extrair qualquer conteúdo de ódio ou incentivo à desigualdade, dominação política, subjugação social, ou negação da alteridade, da dignidade e da humanidade do grupo vulnerável LGBTQIAP+, eis que a mensagem vinculada não se volta contra as pessoas integrantes do grupo, mas sim, ao ativismo do movimento, ou seja, à forma como a defesa destes direitos vem sendo realizada pelos seus integrantes.

(...).

Como bem destacou o Parquet na esfera criminal, a mensagem eleita pela agravante se dirige ao "ativismo" LGBTQIA+ e não às pessoas LGBTQIA+. Ativismo é, por definição, "militância política" (AURÉLIO, p. 194). Devemos reconhecer a que a mensagem da agravante, na sua intenção, contém uma contraposição de ideias, qual? O dogma religioso se contrapondo às ideias políticas de um ativismo.

Destaca-se que não se trata de estabelecer a verdade de um ou de outro grupo, mas sim a harmonia, o respeito e, sobretudo, a tolerância com os que pensam de forma diferente, dos quais podemos legitimamente discordar, sem que isso configure discurso de ódio, preconceito ou discriminação.

Nesse ponto, é necessário lembrar que objetos e crenças sagradas de diferentes religiões são constantemente tripudiados, atacados, alvos de provocação, por diversos grupos, inclusive do movimento
LGBTQIA
PN
+
1
, o que, embora não justifique comportamento no mesmo sentido, especialmente por parte de instituições religiosas, cujo intento deve ser incluir e não excluir fiéis, evidencia que em uma democracia liberal, as pessoas podem expressar livremente seu pensamento, e, nesse contexto, devem buscar uma convivência pacífica, não obstante as diferenças religiosas, filosóficas, políticas, morais etc.

Segundo escreveu o jurista Aldir Guedes Soriano, pós-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de Salamanca (Espanha), em artigo intitulado
“Direito à liberdade religiosa sob a perspectiva da democracia liberal”
, extraído da já mencionada obra
Direito à liberdade religiosa: desafios e perspectivas para o século XXI
, página 205,
“
somente

haverá

igualdade
na medida em que
nenhum

cidadão

sofra

cerceamento
de
direitos
em
razão
de
suas

convicções
religiosas.
Restrições
ao exercício da
religião
, em
nome
da
isonomia
, são
injustas
e acabam por
violar
o
mesmo

princípio
que
pretendiam

proteger
”.

Dito isso, é fato que o
outdoor
já foi retirado – situação que nos parece não justificar a repristinação da mensagem - diante do conteúdo probatório que ainda merece um aprofundamento, e por se tratar de direito sensível, entendo que, ao menos por ora, deve ser mantida a parte da decisão de origem que determinou a retirada provisória da mensagem em
outdoor
“
A
Bíblia
é a
única

proteção

contra
o
ativismo

LGBTQIA+
”,
contudo, faço a ressalva de que não há prova nesta fase cognitiva do processo de presença do discurso preconceituoso ou discriminatório, levando-me a reconhecer a ilegalidade da tutela provisória concedida na origem no que tange a restrição (censura prévia) do pensamento e da propagação de mensagem religiosa que em contexto futuro e adivinhatório possa
veicular qualquer outra mensagem em outdoor que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade LGBTQIA+, seu movimento ou ativismo”
, ao meu ver e dentro dos fundamentos que trago neste voto, viola o artigo 5º, VI, da CR.

Pedindo vênia aos eminentes pares que manifestaram entendimento em sentido contrário, a teor do artigo 5º, VI da Constituição da República, voto para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso,
MANTENDO-SE
a r. decisão agravada no que tange à determinação de a PRIMEIRA IGREJA BATISTA EM ARACRUZ retirar provisoriamente o
outdoor
com os dizeres “
A
Bíblia
é a
única

proteção

contra
o
ativismo

LGBTQIA+
”
, mas
VOTO POR REFORMAR
o comando judicial monocrático no que se refere a censura prévia de se abster
“de veicular qualquer outra mensagem em outdoor que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade LGBTQIA+, seu movimento ou ativismo”,
eis que a instituição religiosa agravante é livre para manifestar seu pensamento e difundir sua crença, por qualquer meio, especialmente sem censura prévia, claramente estabelecida na decisão agravada.

Ressalta-se que a análise de eventual conteúdo preconceituoso, discriminatório, hostil ou violento, deve ser feita a partir de cada situação específica, portanto, de cunho concreto, sob pena, repito, de cercear a liberdade de crença e manifestação da agravante.

Por derradeiro, penso ser oportuno trazer uma reflexão sobre o fator de exclusão como discriminatório ou preconceituoso, valendo-me da própria sigla do movimento
LGBTQIA
PN
+
, que, aparentemente, não inclui os que se identificam e se percebem de acordo com seu gênero e sexo biológico (masculino e feminino), ou mesmo os que adotam a concepção de sexualidade não fluída, que não necessariamente conduz à conclusão de desprezo ou ódio contra esse nicho de pessoas, com relação às quais sempre se buscou igualdade e respeito – e assim deve ser, inclusive quanto à liberdade de expressão.

A propósito, todo este debate não é exclusivo do Brasil, registra-se que neste mesmo momento, em Massachusetts, EUA, país em que foi iniciada a luta pelos direitos da comunidade LGBTQIAPN+, justamente em razão de um contexto social à época marginalizado e alvo de violências e injustiças; hoje se discute o caso de um estudante de 12 anos que foi proibido, por sua escola, de vestir uma camisa com os dizeres
“existem apenas dois gêneros”
. O aluno, na tentativa de protestar contra a medida, também foi proibido de vestir outra camisa com a afirmativa
“só existem gêneros censurados”.

O referido caso está submetido a um tribunal distrital americano, que decidirá sobre a legalidade de a escola restringir o aluno de expressar suas opiniões sobre o gênero, cuja audiência está marcada para próximo dia 13 de junho.
2

É certo que existe um fator histórico discriminatório, preconceituoso, violento e intolerante contra pessoas da comunidade LGBTQIAPN+, contudo, deve-se refletir, nesse momento histórico, se o mesmo não está sendo adotado contra pessoas que não se enquadram nessa ideologia, mas que apenas pensam (ou creem) de forma diferente.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1 Exemplos mencionados, inclusive, nos autos da representação criminal, no pedido de arquivamento: https://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2015/06/veja-transexual-crucificada-e-outras-polemicas-com-simbolos-cristaos.html; https://exame.com/brasil/parada-gay-usa-imagens-de-santos-e-cria-polemica/;https://www.uol.com.br/universa/noticias/redacao/2015/07/27/casal-gay-e-clicado-nu-na-paulista-em-protesto-a-homofobia.htm?cpVersion=instant-article.

2 Fonte: https://gazetabrasil.com.br/mundo/2023/06/01/justica-dos-eua-proibe-estudante-de-usar-camisa-sobre-dois-generos/. Acesso em 05/06/2023.

Eminentes Pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Relator, Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, pedi vista dos autos para melhor analisar o quadro fático-jurídico trazido a julgamento.

Rememorando a controvérsia, cuida-se de
a
gravo
de
in
strumento,
com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende,
Primeira Igreja Batista em Aracruz
, ver cassada a r. decisão que, nos autos de ação civil pública ajuizada pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo
, determinou:
(i)
a retirada da mensagem e ilustrações do
outdoor
objeto da demanda, no prazo máximo de 24 horas, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00, por dia de descumprimento;
(ii)
a proibição de veicular qualquer outra mensagem em
outdoor
que contenha caráter preconceituoso ou discriminatório à comunidade LGBTQIA+, tal movimento ou ativismo, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00, por dia de descumprimento.

O

eminente r
elator

negou provimento ao recurso
,
argumentando, em suma, que,
“
muito embora a liberdade de expressão e de crença religiosa estejam albergados no texto constitucional como direitos fundamentais, não podem servir de supedâneo a comportamentos e atitudes que sugerem a violação ao direito fundamental da igualdade, incitando discurso de ódio e preconceito a minorias, quaisquer que sejam.”

Pois bem.

Segundo se depreende, o órgão ministerial ajuizara ação civil pública em face da
Primeira Igreja Batista em Aracruz
objetivando a retirada da seguinte mensagem inscrita em outdoor: “
A Bíblia é a única proteção contra o ativismo LGBTQIA+
”, com a imagem de dois adultos com duas crianças ao meio, empunhando um guarda-chuva grafado “Bíblia Sagrada”, sugestionando proteção contra a “chuva” de arco-íris, universalmente conhecido como símbolo do movimento LGBTQIA+.

Confira-se:

É cediço que a Constituição Federal nos incisos IV, VI e IX do art. 5º, assegura a liberdade de expressão e de crença religiosa, que abrangem a permissão de externar ideias, bem como, o direito do público de recebê-las:

[...]

IV –
é livre a manifestação do pensamento
, sendo vedado o anonimato;

VI –
é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias
;

IX –
é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação
, independentemente de censura ou licença;
[...]

Isso porque, a sociedade civil, na condição de interessada em assuntos de relevância pública, também é titular do direito à liberdade de expressão, como já consignara a Corte Interamericana de Direitos Humanos:

[
...
]

a liberdade de expressão é um elemento fundamental no qual se baseia a existência de uma sociedade democrática. É indispensável para a formação da opinião pública
. É também uma condição
sine qua non
para os partidos políticos, sindicatos, sociedades científicas e culturais e, em geral, aqueles que desejam influenciar sobre a comunidade poderem desenvolver plenamente.
É, em suma, condição para que a comunidade, no momento de exercer suas opções, esteja suficientemente informada. Por assim, pode-se dizer que uma sociedade que não está bem informada não é totalmente livre
.

(
Extraído de:
http://www.sdh.gov.br/assuntos/atuacao-internacional/sentencas-da-corte-interamericana/pdf/6
) (
g.n
.)

Todavia, tal liberdade não é absoluta, havendo limites do próprio sistema constitucional no qual está inserida, de forma a resguardar o direito à igualdade, dignidade e vida privada dos cidadãos, como expressamente consignam o inciso III do art. 1º e o inciso X do art. 5º da Carta Magna:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III –
a dignidade da pessoa humana
;

[...]

Art. 5º
Todos são iguais perante a lei
, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade
, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

X –
são invioláveis
a intimidade,
a vida privada
, a honra e a imagem
das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Dessarte, considerando que não há gradação entre os princípios constitucionais, havendo conflito, deverá ser utilizada a razoabilidade para a solução dessa antinomia, ou seja, devem ser sopesados os aspectos específicos que cercam a hipótese, a fim de que prevaleça o preceito mais adequado.

Na hipótese, o painel objeto de discussão, de fato, está instalado na parte interna do templo religioso, como alega o recorrente no Id. 3008467.

Contudo,
a veiculação –
nitidamente discriminatória –
é voltada para a rua
, que possui grande movimento na cidade de Aracruz, por abrigar a Câmara de Vereadores, escolas e o Shopping Oriundi, um dos maiores centros comerciais do município, alcançando ampla divulgação na comunidade.

Demais disso, é inspirado (quiçá plagiado) em outdoor instalado na fachada do Centro Islâmico Al Hedaya, religião sabidamente intolerante à população LGBTQIA+, localizado na cidade de Riffa, no Bahrein.

Observe-se:

Ora, vivemos num verdadeiro amálgama de culturas e religiões, mas não podemos esquecer que o
Estado Democrático de Direito
concede
indistinta
proteção a todos, veda discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade, assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna
e
pluralista
.

Com efeito, a veiculação não se restringe à mera expressão de religiosidade, que poderia ficar limitada ao interior da Igreja, circunscrita aos respectivos fiéis. Em verdade, verifica-se a exteriorização de aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de terceiros, vedada pela Carta da República:

Art. 5º. [...]

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

Nesse contexto, ao ser provocado, compete ao Judiciário a relevante missão de contribuir para o avanço na proteção de direitos humanos e consolidação de sociedade mais justa e solidária, tal como estabelece a Constituição nos objetivos fundamentais, abolindo comportamentos que incentivem o preconceito, a discriminação e a perversa estigmatização de membros integrantes do grupo LGBTQIA+.

A propósito, a 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo apreciou questão congênere, em 2015, quando templo religioso instalou outdoors na cidade de Ribeirão Preto citando trechos bíblicos e expressões criticando a homossexualidade. Na oportunidade, fora mantida a sentença de primeiro grau vetando tais publicações, sob pena de multa diária de até R$ 10.000,00.

Confira-se o aresto:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. APELANTE QUE APRESENTA ‘
OUTDOORS
’ COM TRECHOS BÍBLICOS E EXPRESSÕES ENVOLVENDO HOMOSSEXUALISMO.
INSTALAÇÃO QUE OCORRERA DIAS ANTES DA PARADA DO ORGULHO LGBT EM RIBEIRÃO PRETO.
Conotação de homofobia caracterizada. Inobservância de autodeterminação, além de afrontar a dignidade da pessoa humana. Referência sobre religião é insuficiente para dar respaldo à pretensão da recorrente. Liberdade de crença e de culto não proporciona supedâneo para manifestação em público de caráter preconceituoso.

Procedência da ação deve prevalecer. Apelo desprovido. (TJSP, APL 0045315-08.2011.8.26.0506. 4ª Câmara de Direito Privado. Publicação em 17.12.2015. Julgamento em 10.12.2015).

Cite-se, ainda, excerto bem elucidativo do voto proferido pelo eminente Desembargador Relator Natan Zelinschi de Arruda, “
A autodeterminação da pessoa dá o direito de optar ou eventualmente praticar a sua sexualidade da maneira que lhe aprouver, não cabendo ao Estado e a nenhuma religião se manifestar publicamente em afronta à mencionada liberdade
.” (g.n.)

Na mesma linha, atento à relevância na salvaguarda dos direitos das minorias,
em março
de 2022
, fora lançado pelo CNJ o Pacto Nacional do Judiciário pelos Direitos Humanos, com o escopo de tratar a pauta de efetivação de direitos humanos como agenda permanente e prioritária.

Na ocasião, fora apresentado caderno com as principais decisões do Supremo Tribunal Federal relativas à população LGBTQIA+, com “
o propósito de promover uma seleção de casos com base em critérios predominantemente objetivos, que reflitam a prática do Supremo Tribunal Federal na matéria
e possam servir como guia para os demais órgãos julgadores
”
1
.

Nesse sentido, observa-se o histórico de julgados do STF sobre o tema:

2011
– União estável homoafetiva (ADPF 132 e ADI 4.277);

2015
– Descriminalização da homossexualidade no âmbito militar (ADPF 291);

2017
– Direitos sucessórios (RE 646.721);

2018
– Direitos transexuais (ADI 4.275 e RE 670.422);

2019
– Criminalização da homotransfobia (MI 4.733 e ADO 26);

2020
– Gênero e orientação sexual nas escolas (ADPF 457 e ADPF 461) e Doação de sangue por homossexuais (ADI 5.543).

Dentre esses precedentes,
destaca-se a A
DO 26
, na qual expressamente
consign
ara
o Excelso Pretório
que

a manifestação que incite a discriminação contra pessoas em razão da orientação sexual ou identidade de gênero,
ainda que
fundada em convicção religiosa antagônica,
não encontra respaldo na liberdade constitucional de expressão
,
ex vi
:

[...]
É por isso que se impõe construir espaços de liberdade, em tudo compatíveis com o sentido democrático que anima nossas instituições políticas, jurídicas e sociais, para que o pensamento – e, particularmente, o pensamento religioso – não seja reprimido e, o que se mostra fundamental, para que as ideias, especialmente as de natureza confessional, possam florescer, sem indevidas restrições, em um ambiente de plena tolerância, que, longe de sufocar opiniões divergentes, legitime a instauração do dissenso e viabilize, pelo conteúdo argumentativo do discurso fundado em convicções antagônicas,
a concretização de valores essenciais à configuração do Estado Democrático de Direito: o respeito ao pluralismo e à tolerância. – O discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que expressamente o repele.
[...]
(ADO 26, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020)

Por conseguinte, com tranquilidade, conclui-se pela manutenção da decisão objurgada, como brilhantemente decidira o eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior no voto condutor.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho
o voto de relatoria
para
negar
provimento ao recurso
.

É como voto.

1
Extraído de
https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2022/12/cadernos-stf-lgbtqia-3.pdf
.