Tribunal: TJES
Processo: 5009330-68.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-09-15

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DIFERENÇA DE ISS. DECADÊNCIA. ACOLHIMENTO PARCIAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A decisão que acolhe parcialmente a exceção de pré-executividade, sem por termo à execução, tem caráter de interlocutória, sendo impugnada através do agravo de instrumento.

2. A execução fiscal que tem por objeto os valores relativos ao creditamento indevido de ISS, o prazo decadencial conta-se nos termos do art. 150, § 4º, do CTN.

3. A aplicação da multa por litigância de má-fé pressupõe o manifesto interesse do recorrente em tumultuar o processo, isto é, a recorrida deveria ter provado a prática de atos desleais ou ilegais que retardaram a solução do litígio, o que, todavia, não ficou devidamente caracterizado nos autos.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009330-68.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

AGRAVADO: ADVIR ENGENHARIA E CONSULTORIA S/S LTDA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DIFERENÇA DE ISS. DECADÊNCIA. ACOLHIMENTO PARCIAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A decisão que acolhe parcialmente a exceção de pré-executividade, sem por termo à execução, tem caráter de interlocutória, sendo impugnada através do agravo de instrumento.

2. A execução fiscal que tem por objeto os valores relativos ao creditamento indevido de ISS, o prazo decadencial conta-se nos termos do art. 150, § 4º, do CTN.

3. A aplicação da multa por litigância de má-fé pressupõe o manifesto interesse do recorrente em tumultuar o processo, isto é, a recorrida deveria ter provado a prática de atos desleais ou ilegais que retardaram a solução do litígio, o que, todavia, não ficou devidamente caracterizado nos autos.

4. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de concessão de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, em face da decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade oposta por
ADVIR ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA
, para reconhecer a decadência em relação ao direito aos créditos de julho de 1996 a maio de 1997.

O Agravante sustenta, em síntese, que (i) a notificação do auto de infração cessou a contagem do prazo decadencial, em 26.04.2002, e (ii) o lançamento a partir do mês de maio de 1997 é lícito e passível de cobrança.

Assim, requer a concessão do efeito suspensivo, e, no mérito, o provimento do recurso, para reformar a decisão agravada (id. 3399921).

Na decisão interlocutória, foi recebido o recurso apenas no efeito devolutivo (id. 3500382).

Nas contrarrazões, a Agravada pede o não conhecimento ou o desprovimento do recurso, com aplicação da pena por litigância de má-fé (id. 3782550).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5009330-68.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

PROCURADOR : EDUARDO CASSEB LOIS

RECORRIDA : ADVIR ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA

ADVOGADO : RICARDO CORRÊA DALLA

MAGISTRADO : ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

Adoto os termos do relatório.

Emerge dos autos, que o Município Agravante propôs a execução fiscal aparelhada na CDA n.º 713/2003, em desfavor da Agravada, objetivando a satisfação do crédito decorrente da diferença do ISS, no valor de R$ 27.599,23 (vinte e sete mil, quinhentos e noventa e nove reais e vinte e três centavos), do período de alguns meses entre julho de 1996 a novembro de 1998 (id. 3400053).

A Agravada opôs a exceção de pré-executividade, arguindo a ocorrência da decadência, prescrição e prescrição intercorrente, além da nulidade da CDA e, consequentemente, a extinção do processo (id. 3400055).

A decisão agravada acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para reconhecer a decadência em relação ao direito aos créditos de julho de 1996 a maio de 1997 (id. 34000040, 3400042, 3400043, 3400044, 3400045, 3400046, 3400049 e 3400051).

O Município Agravante pretende reformar a decisão agravada, sustentando que (i) a notificação do auto de infração cessou a contagem do prazo decadencial, em 26.04.2002, e (ii) o lançamento a partir do mês de maio de 1997 é lícito e passível de cobrança (id. 3399921).

Em contraditório recursal, a Agravada argui preliminar de não conhecimento do recurso, e, no mérito, pede o desprovimento do recurso, com aplicação da multa por litigância de má-fé (id. 3782550).

Pois bem.

Para melhor compreensão, examino o recurso nos tópicos a seguir.

DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, SUSCITADA PELA AGRAVADA:

A Agravada suscita preliminar de não conhecimento do agravo de instrumento, argumentando que a decisão que reconhece a decadência tem efeito de sentença, desafiando recurso próprio.

O c. Superior Tribunal de Justiça já acentuou que a decisão que acolhe parcialmente a exceção de pré-executividade, sem por termo à execução, tem caráter de interlocutória, sendo impugnada através do agravo de instrumento, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECONHECIMENTO DE CRÉDITO PRESCRITO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CRÉDITOS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. REEXAME NECESSÁRIO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE REMESSA NECESSÁRIA DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA SE O NOVO CPC NÃO FOR EXPLÍCITO QUANTO AO SEU CABIMENTO.

1
. Os atos judiciais que, em exceção de pré-executividade, impliquem extinção parcial da execução e determinam o prosseguimento do feito quanto ao restante do crédito, configuram decisão interlocutória, cuja impugnação deve ser exercida a tempo e modo por meio de agravo de instrumento
.

2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a sujeição à remessa de ofício somente alcança as sentenças, não sendo aplicadas às decisões interlocutórias, de acordo com a redação do artigo 475 do Código de Processo Civil" (AgRg no REsp n. 757.837/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 28/9/2009).

3. As redações do art. 496 do atual Código de Processo Civil e a do art. 475 do Código de Processo Civil de 1973 são similares, havendo inovação legislativa tão só no que se refere à ampliação das exceções sobre o cabimento da remessa necessária. Assim, não há motivo para dar interpretação diversa da já consagrada nesta Corte com a entrada do novo CPC, de modo que a remessa necessária continuaria só alcançando as sentenças ou, quanto a decisões interlocutórias, somente aquelas nas quais o CPC seja explícito pelo seu cabimento, como por exemplo, a ação monitória.

Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.979.715/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 13/4/2023)” (destaquei)

No caso, a decisão agravada reconheceu a decadência apenas em relação ao direito do Município Apelante aos créditos de julho de 1996 a maio de 1997, possibilitando o prosseguimento da execução fiscal.

Logo,
rejeito a preliminar
.

DO MÉRITO:

A decisão agravada concluiu que o Fisco identificou uma diferença no recolhimento do ISS de alguns meses entre julho de 1996 a novembro de 1998, no entanto, como houve a constituição do crédito em 21.05.2002, teria ocorrido a decadência do direito em relação aos créditos de julho de 1996 a maio de 1997.

Como se sabe, o prazo decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no art. 173, I, do CTN, na hipótese de não ocorrer o pagamento antecipado da exação.

Nesse sentido, havendo o pagamento antecipado, o Fisco dispõe do prazo de 05 (cinco) anos, a contar do fato gerador, para homologar o que foi pago ou lançar a diferença eventualmente existente, conforme previsto no art. 150, § 4º, do CTN.

A propósito, o c. Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a regra do disposto no art. 150, § 4º, do CTN deve ser observada na hipótese em que confirmado que houve o pagamento a menor em decorrência de creditamento indevido, como segue:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DE PARCELA DOS CRÉDITOS PELA PRESCRIÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 83/STJ.

I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que acolheu em parte a exceção de pré-executividade e julgou extinto parte dos créditos tributários. No Tribunal a quo, a decisão foi parcialmente reformada, apenas para fixar honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

II - A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: "Observa-se que, in casu, em que pese as alegações deduzidas pelo Fisco, houve pagamento por parte do contribuinte, ainda que parcial, e não há qualquer indicação mínima de dolo, simulação ou fraude por parte do agravado. Desse modo, sobeja, ao caso, a aplicação do prazo quinquenal, tal qual entendeu o Magistrado na origem. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. No entanto, havendo pagamento antecipado, mesmo que a menor - como é o caso em apreço -, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN."

III -
O entendimento do Tribunal de origem está harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a execução fiscal que tem por objeto o valores relativos a creditamento indevido de tributo, e o prazo decadencial conta-se nos termos do art. 150, § 4º, do CTN
.

IV - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Nesse sentido: AgRg nos EREsp n. 1.199.262/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe de 7/11/2011.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 2.339.302/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)” (destaquei)

Como se verifica, o Município Apelante busca cobrar diferenças relacionadas à apuração a menor do ISS, de modo que aplicada a regra do art. 150, § 4º, do CTN, deve ser reconhecida a decadência do direito de lançar tributos, cujo fato gerador tenha ocorrido em momento anterior aos 05 (cinco) anos do lançamento, efetivado em 21.05.2002 (id. 3400053).

Em que pese à alegação do Município Apelante de que é lícita a cobrança do lançamento a partir do mês de maio de 1997, porque a Agravada foi notificada em 26.04.2002 (id. 3400053), ressalto que não se pode falar em causas de interrupção ou suspensão do prazo decadencial, implementando-se este após ultrapassados os 05 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador.

Assim, forçoso concluir pela manutenção da decisão agravada.

Por fim, a pretendida aplicação da multa por litigância de má-fé pleiteada pela Agravada deve ser indeferida, uma vez que esta pressupõe o manifesto interesse do Município Apelante em tumultuar o processo, isto é, a Agravada deveria ter provado a prática de atos desleais ou ilegais que retardaram a solução do litígio, o que, todavia, não ficou devidamente caracterizado nos autos.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento
, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

TJES/SMBJ/232/5009330-68.2022.8.08.0000_DI_AI

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)