Tribunal: TJES
Processo: 5004708-05.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-01-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004708-05.2021.8.08.0024

APTE:

MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA

APDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). REGRA INSTITUÍDA PELA CR/88. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DESTINATÁRIO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PODER DO ESTADO (ONDE ESTÁ LOCALIZADO O DESTINATÁRIO) EXIGIR A DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL. JULGAMENTO PELO EX. STF DO RE 1287019, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093), E A ADI 5469.

MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Na hipótese em tela, no período de autuação, ou seja, com operações ocorridas antes do ano de 2010, o ICMS sobre operações que destinem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro Estado corresponderá à alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do imposto do ICMS (CF, art. 155, § 2.º, VII, “b”), somente cabendo ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando o destinatário for contribuinte, conforme previsto no inciso VIII do citado diploma legal.

2. Não há como se dissociar do fato de que a Apelante à época do fato gerador se encontrava habilitada e apta para realizar operações como contribuinte do ICMS, conforme podemos observar no Id. 3193019, estando, portanto, sujeita ao recolhimento do imposto devido a título de diferencial de alíquota.

3.
O ex. STF, apreciando em conjunto o RE 1287019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a ADI 5469, assentou
a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, estabelecendo a seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Contudo, houve modulação de efeitos, “da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF”, “ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

4.
A tese firmada no Tema 1.093 também não seria aplicável à Apelante, pelo fato de que, quando do julgamento ocorrido no Ex. STF em 24/02/2021, a ação de origem ainda não havia sido ajuizada, o que só veio a ocorrer na data de 08/04/2021, de modo que a modulação dos efeitos não lhe favoreceria.

5. Acerca da alegação de que a multa aplicada possuiria caráter confiscatório, verifica-se ser entendimento assente nesta Corte de Justiça que
“não se revela confiscatória a multa fiscal punitiva aplicada no patamar de 100% (cem por cento), com base no art. 75, §1º, V, a, da Lei nº 7.000/2001, pois além de constar expressamente do texto legislativo, tem respaldo na jurisprudência sedimentada no âmbito do e. STF”
(TJES; AC 0007482-89.2019.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 29/03/2022; DJES 09/05/2022), pelo que a manutenção,
in casu,
da multa fixada no patamar de 100% (cem por cento) do imposto devido é medida que se impõe.

6.
Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória/ES,

de

de 2022.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004708-05.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004708-05.2021.8.08.0024

APTE:

MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA

APDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Como relatado, trata-se de apelação cível interposta por
MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória (ID 3193085), complementada pela decisão acostada no Id. 3193093, que, em embargos à execução fiscal movida pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, julgou improcedentes os pedidos formulados.

Em suas razões recursais (ID 3193098), a apelante sustenta, em síntese, o seguinte:
a)
objetiva a anulação integral da cobrança consubstanciada na CDA nº 08858/2016, com a consequente extinção da Execução Fiscal nº 5001022-44.2017.8.08.0024, que exige R$ 487.331,86 (quatrocentos e oitenta e sete mil, trezentos e trinta e um reais e oitenta e seis centavos), a título de suposto débito de ICMS diferencial de alíquota, relativo aos exercícios de março, maio e junho de 2009;
b)
não realizou operação sujeita ao ICMS, uma vez que relativamente aos materiais de construção adquiridos, é consumidora final não contribuinte do imposto, de modo que deveria ser aplicada a estes autos a tese fixada no Tema 1093 de repercussão geral, a qual dita ser ilegal a cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais que destinem bens a consumidor final, não contribuinte do ICMS;
c)
a aquisição realizada pela Apelante não ensejava o recolhimento do DIFAL executado, visto que se tratava de uma operação que destinava bem para um consumidor final – não contribuinte do ICMS;
d)
impõe-se a aplicação do entendimento firmado pelo e. STF, nos autos do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº 5.469/DF, submetidos à repercussão geral – Tema STF nº 1.093, que sedimentou o entendimento de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", isso porque ao fixar a tese de inconstitucionalidade da exigência do tributo, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para que sua eficácia se dê a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso, de modo que
,
todas as ações distribuídas até a publicação da íntegra do acórdão – 25.05.2021 – referente ao Tema STF nº 1.093, deverão ser consideradas como “em curso” para fins de afastar a aplicação da modulação de efeitos determinada naquele julgamento (RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº 5.469/DF);
e)
o protocolo da presente ação foi realizado na data de 08.04.2021, circunstância que revela que esta lide deve ficar ressalvada da proposta de modulação realizada pelo e. STF, reconhecendo-se a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte;
f)
a multa aplicada tem caráter confiscatório, tendo em vista que representa 100% do valor do imposto apontado como devido.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil, conheço da apelação interposta e passo ao exame do mérito.

Conforme se observa dos autos, a Recorrente foi autuada na data de 11/05/2010 acerca do Auto de infração nº 2.065.308-3, contendo a seguinte descrição (Id. 3193014):

“
Deixar de recolher o imposto na forma e prazo regulamentar referente a operações com mercadorias destinadas a consumo próprio ou ativo imobilizado.”

A capitulação da infração foi descrita da seguinte forma:

“Dispositivo infringido: Art. 168, inciso IX, modificado conforme Decreto 1.733 R de 14/09/06, alínea “b”, modificada conforme Decreto 1.883 R de 18/07/07, combinado com o inciso XV do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090 R de 25/10/02.

Dispositivo legal que comina a sanção: Artigo 75, parágrafo 1º, inciso V, alínea “a” da Lei 7.000 de 27/12/01”.

Neste contexto, vejamos o que dispõem os mencionados dispositivos:

“Art. 168. Ressalvadas as demais hipóteses previstas em lei, o imposto será recolhido nos seguintes prazos:

IX - até o décimo dia do mês subseqüente ao do respectivo período de apuração, nas operações ou prestações promovidas por estabelecimentos
:

a) prestadores de serviços de transporte e de serviços postais e telegráficos;

b) comerciais;

XV - no prazo estipulado para as operações ou prestações normais da empresa, na entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada a consumo próprio ou a ativo fixo, ou na contratação de serviços de transporte interestadual”;

Por sua vez, disciplina o art. 75, parágrafo 1º, inciso V, alínea “a” da Lei 7.000 de 27/12/01, vigente à época dos fatos:

“Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

§ 1º Faltas relativas ao recolhimento do imposto:

[...]

V - deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos regulamentares, nos demais casos não previstos nos incisos anteriores:

a) multa de 100% (cem por cento) do valor não recolhido”

Pois bem. Na hipótese em tela, no período de autuação, ou seja, com operações ocorridas antes do ano de 2010, o ICMS sobre operações que destinem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro Estado corresponderá à alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do imposto do ICMS (CF, art. 155, § 2.º, VII, “b”), somente cabendo ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando o destinatário for contribuinte, conforme previsto no inciso VIII do citado diploma legal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES: NULIDADE DA SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM NÍTIDO PROPÓSITO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. INADMISSIBILIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO JUIZ NATURAL E DA IDENTIDADE FÍSICA. PROCESSO JULGADO ANTECIPADAMENTE. SISTEMA DE COOPERAÇÃO REGIONAL. PRELIMINAR REJEITADA. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA DÍVIDA REGULARMENTE INSCRITA. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). REGRA INSTITUÍDA PELA CR/88 PARA AFASTAR A TÃO COMBATIDA GUERRA FISCAL. ART. 155, §2º, VII, "A", VIII, CR/88. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DESTINATÁRIO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PODER DO ESTADO (ONDE ESTÁ LOCALIZADO O DESTINATÁRIO) EXIGIR A DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL. NORMA AUTO-APLICÁVEL. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA PREVISTA NO TEXTO CONSTITUCIONAL. CREDITAMENTO DO DIFAL. IMPOSSIBILIDADE, POR SER EMPRESA DESTINATÁRIA DE BENS PARA O PRÓPRIO ESTABELECIMENTO. PRECEDENTES DO STF. PROIBIÇÃO EXPRESSA NO RICMS/ES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ELABORAÇÃO DE UMA ÚNICA PEÇA. VALOR EXORBITANTE, LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO O VALOR DA CAUSA. REDUÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 20, §4º, CPC. APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE PROVIDA. QUESTÕES PRÉVIAS (PRELIMINARES). [...] IV) No mérito: A)
o difal foi instituído pela CR/88 com a nítida finalidade de afastar a tão combatida guerra fiscal (promoção de incentivo fiscal por um estado para atrair investimento, riqueza e geração de renda para sua região)
. Assim, pelo art. 155, §2º, VII, "a", e VIII, todos da constituição,
nas operações interestaduais em que o destinatário for contribuinte do imposto, caberá ao estado (onde localizado o destinatário) a cobrança da diferença entre a alíquota interestadual e a interna. Logo,
se o contribuinte do ICMS adquire mercadoria em outro estado e a destina ao consumo próprio, ou ao seu estabelecimento, pagará ao estado de sua sede a diferença respectiva
.
[...] (TJES; AC 47050040931; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Ney Batista Coutinho; Julg. 20/01/2009; DJES 17/02/2009; Pág. 51)

Na presente situação não há como se dissociar do fato de que a Apelante à época do fato gerador se encontrava habilitada e apta para realizar operações como contribuinte do ICMS, conforme podemos observar no Id. 3193019, estando, portanto, sujeita ao recolhimento do imposto devido a título de diferencial de alíquota.

Por outro lado, não lhe socorre a tese de que seria aplicável ao presente caso o entendimento firmado pelo e. STF, nos autos do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº 5.469/DF, submetidos à repercussão geral – Tema STF nº 1.093.

De fato, o ex. STF, apreciando em conjunto o RE 1287019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a ADI 5469, assentou
a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, estabelecendo a seguinte tese:
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

A propósito, peço vênia para transcrever as ementas dos julgados:

Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS.
Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88)
.
Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.
10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.
(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021).

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS.
Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88)
.
Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Como é possível observar, houve a modulação de efeitos
“
da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF”
.

Igualmente, o ex. STF também consignou que
“ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”
.

Neste diapasão, além da Apelante figurar como empresa contribuinte do ICMS, conforme visto, a tese firmada no Tema 1.093 também não lhe seria aplicável, pelo fato de que, quando do julgamento ocorrido em 24/02/2021, a ação de origem ainda não havia sido ajuizada, o que só veio a ocorrer em 08/04/2021, de modo que a modulação dos efeitos não lhe favoreceria.

Sem embargo do entendimento de que
os efeitos da decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade ocorrem a partir da publicação da ata de seu julgamento, penso que a
intenção do STF foi de ressalvar quem já havia ingressado com ação até o momento do julgamento e não autorizar que todos pudessem entrar com ação a partir de então, o que tornaria sem sentido a modulação.

Igual entendimento foi manifestado pelo Desembargador Arthur José Neiva de Almeida
por ocasião do recurso de agravo de instrumento nº 5002167-71.2021.8.08.0000, conforme decisão datada de 14/05/2021, pelo Desembargador Manoel Alves Rabelo no recurso de agravo de instrumento nº 5002128-74.2021.8.08.0000, em decisão proferida em 13/05/2021, e pela Desembargadora Janete Vargas Simões no recurso de agravo de instrumento nº 5001882-78.2021.8.08.0000, através de decisão datada de 04/05/2021.

No mesmo sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. 2. Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). 3.
O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral
. 4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado. (TJES; AgInt-MS 0005267-22.2021.8.08.0000; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 04/10/2021; DJES 13/10/2021)

Por fim, acerca da alegação de que a multa aplicada possuiria caráter confiscatório, verifico ser entendimento assente nesta Corte de Justiça que
“não se revela confiscatória a multa fiscal punitiva aplicada no patamar de 100% (cem por cento), com base no art. 75, §1º, V, a, da Lei nº 7.000/2001, pois além de constar expressamente do texto legislativo, tem respaldo na jurisprudência sedimentada no âmbito do e. STF”
(TJES; AC 0007482-89.2019.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 29/03/2022; DJES 09/05/2022), pelo que a manutenção,
in casu,
da multa fixada no patamar de 100% (cem por cento) do imposto devido é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença proferida pelo julgador
a quo.

Em atenção ao art. 85, §11 do CPC, majoro os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) fixados pelo Magistrado
a quo,
para o montante de 11% (onze por cento), incidente na primeira faixa (art. 85, §3, I do CPC)

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004708-05.2021.8.08.0024

APTE:

MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA

APDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBST. MARCOS VALLS FEU ROSA

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). REGRA INSTITUÍDA PELA CR/88. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DESTINATÁRIO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PODER DO ESTADO (ONDE ESTÁ LOCALIZADO O DESTINATÁRIO) EXIGIR A DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL. JULGAMENTO PELO EX. STF DO RE 1287019, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093), E A ADI 5469.

MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Na hipótese em tela, no período de autuação, ou seja, com operações ocorridas antes do ano de 2010, o ICMS sobre operações que destinem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro Estado corresponderá à alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do imposto do ICMS (CF, art. 155, § 2.º, VII, “b”), somente cabendo ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando o destinatário for contribuinte, conforme previsto no inciso VIII do citado diploma legal.

2. Não há como se dissociar do fato de que a Apelante à época do fato gerador se encontrava habilitada e apta para realizar operações como contribuinte do ICMS, conforme podemos observar no Id. 3193019, estando, portanto, sujeita ao recolhimento do imposto devido a título de diferencial de alíquota.

3.
O ex. STF, apreciando em conjunto o RE 1287019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a ADI 5469, assentou
a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, estabelecendo a seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Contudo, houve modulação de efeitos, “da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF”, “ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

4.
A tese firmada no Tema 1.093 também não seria aplicável à Apelante, pelo fato de que, quando do julgamento ocorrido no Ex. STF em 24/02/2021, a ação de origem ainda não havia sido ajuizada, o que só veio a ocorrer na data de 08/04/2021, de modo que a modulação dos efeitos não lhe favoreceria.

5. Acerca da alegação de que a multa aplicada possuiria caráter confiscatório, verifica-se ser entendimento assente nesta Corte de Justiça que
“não se revela confiscatória a multa fiscal punitiva aplicada no patamar de 100% (cem por cento), com base no art. 75, §1º, V, a, da Lei nº 7.000/2001, pois além de constar expressamente do texto legislativo, tem respaldo na jurisprudência sedimentada no âmbito do e. STF”
(TJES; AC 0007482-89.2019.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 29/03/2022; DJES 09/05/2022), pelo que a manutenção,
in casu,
da multa fixada no patamar de 100% (cem por cento) do imposto devido é medida que se impõe.

6.
Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Relator.

Vitória/ES, 23

de janeiro

de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.