Tribunal: TJES
Processo: 0003978-58.2015.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 213, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
PRELIMINAR DE NULIDADE
DA SENTENÇA
. AUSÊNCIA DA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. REMESSA À DEFENSORIA PÚBLICA.
PREJUÍZO À DEFESA RECONHECIDO. PRELIMINAR
ACOLHID
A
.

1.
"1. A mera ausência de intimação para apresentação de memoriais finais, por si só, não gera nulidade. É necessária a prova de prejuízo efetivo e concreto à parte que alega a nulidade, pois, em nosso ordenamento jurídico, vigoram os princípios da
pas de nullité sans grief
e da instrumentalidade das formas. Precedentes". (TJES; APCr 0015779-22.2018.8.08.0048; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

2
.
A despeito da apresentação dos memoriais finais, circunstância que poderia ensejar a conclusão de inexistência de prejuízo para a defesa, a atuação da Defensoria Pública de maneira supletiva não regulariza a ausência de intimação do advogado constituído, porquanto o réu tem direito de escolher quem patrocinará a sua defesa, constituindo cerceamento de defesa a remessa dos autos à Defensoria Pública para apresentação das alegações finais quando se encontrava válida a procuração outorgada ao defensor constituído e este não foi devidamente intimado para o ato.

3.
Preliminar suscitada pela defesa acolhida, para o fim de anular a sentença impugnada, retornando a marcha processual a partir das alegações finais apresentadas pelo Ministério Público de 1º grau, com a consequente renovação da intimação da defesa para idêntico desiderato.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003978-58.2015.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WILLIAN DE FREITAS LOBATO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 213, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
PRELIMINAR DE NULIDADE
DA SENTENÇA
. AUSÊNCIA DA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. REMESSA À DEFENSORIA PÚBLICA.
PREJUÍZO À DEFESA RECONHECIDO. PRELIMINAR
ACOLHID
A
.

1.
"1. A mera ausência de intimação para apresentação de memoriais finais, por si só, não gera nulidade. É necessária a prova de prejuízo efetivo e concreto à parte que alega a nulidade, pois, em nosso ordenamento jurídico, vigoram os princípios da
pas de nullité sans grief
e da instrumentalidade das formas. Precedentes". (TJES; APCr 0015779-22.2018.8.08.0048; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

2
.
A despeito da apresentação dos memoriais finais, circunstância que poderia ensejar a conclusão de inexistência de prejuízo para a defesa, a atuação da Defensoria Pública de maneira supletiva não regulariza a ausência de intimação do advogado constituído, porquanto o réu tem direito de escolher quem patrocinará a sua defesa, constituindo cerceamento de defesa a remessa dos autos à Defensoria Pública para apresentação das alegações finais quando se encontrava válida a procuração outorgada ao defensor constituído e este não foi devidamente intimado para o ato.

3.
Preliminar suscitada pela defesa acolhida, para o fim de anular a sentença impugnada, retornando a marcha processual a partir das alegações finais apresentadas pelo Ministério Público de 1º grau, com a consequente renovação da intimação da defesa para idêntico desiderato.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0003978-58.2015.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WILLIAN DE FREITAS LOBATO

Advogado(s) do reclamante: ANTONIO CARLOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de apelação criminal interposta por Willian de Freitas Lobato, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz da 2ª Vara da Comarca de Alegre às fls. 130/136, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 213 (duas vezes), na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, a defesa suscitou preliminar de nulidade da sentença, tendo em vista a não intimação do advogado constituído para apresentar alegações finais.

Para tanto, afirma que o apelante constituiu advogado, juntando aos autos o instrumento procuratório de fl. 36, em anexo à sua resposta a acusação. Posteriormente, o referido causídico foi intimado para a audiência de instrução e julgamento (fl. 44-v), tendo participado do ato, que contou com a oitiva de testemunhas de acusação, bem como do interrogatório do recorrente.

Na sequência, “o MM. Juiz de Direito à fl. 120, deu vistas dos autos ao IRMP (fl. 120), o qual apresentou memoriais às fls. 121\123. Após, os autos foram conclusos ao Juízo (fl. 123-v), o qual, sem qualquer motivo, talvez por não verificar que o acusado tivesse advogado constituído, simplesmente determinou que os autos fossem encaminhados à Defensoria Pública (fl. 124) e essa, inadvertidamente, ao invés de declinar em face do advogado constituído, simplesmente apresentou alegações finais às fls. 125\127”.

Nessa ordem de ideias, entende que “tais fatos prejudicaram em muito a defesa do acusado, pois suas alegações seriam essenciais, já que sua última oportunidade de se manifestar antes da sentença, e justamente naquele ato ao qual a defesa foi impedida de praticar é que seria prequestionada a tese a frente levantada sobre o crime ser desclassificado para tentativa”.

Pois bem. Sob a perspectiva inserida em nosso ordenamento jurídico, especificamente no artigo 563, do Código de Processo Penal, a partir do consagrado brocardo
pas de nullité sans grief
,
verifico que assiste razão à defesa
. Explico.

Conforme se depreende do teor do despacho de fl. 124, após apresentação de alegações finais pelo
Parquet
, o magistrado sentenciante remeteu o processo à Defensoria Pública, para idêntica providência.

Ocorre que, como destacado alhures, o apelante esteve representado por seu patrono particular desde o início do processo, o qual atuou durante toda a instrução criminal, conforme se verifica na apresentação de resposta à acusação de fls. 30/35, bem como no instrumento procuratório de fl. 36.

Desse modo, a despeito da apresentação dos memoriais finais, circunstância que poderia ensejar a conclusão de inexistência de prejuízo para a defesa, entendo, assim como consignado no judicioso parecer ministerial, “que a atuação da Defensoria Pública de maneira supletiva não regulariza a ausência de intimação do advogado constituído, porquanto o réu tem direito de escolher quem patrocinará a sua defesa, constituindo cerceamento de defesa a remessa dos autos à Defensoria Pública para apresentação das alegações finais quando se encontrava válida a procuração outorgada ao defensor constituído e este não foi devidamente intimado para o ato”.

Isso porque, “o princípio da ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LV) contempla também a autodefesa, daí o valor ao direito do acusado de indicar o profissional que vai patrociná-lo nos autos”. (RHC n. 122.348/PA, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/02/2023, DJe 16/02/2023).

Destarte, tratando-se de vício insanável, forçoso reconhecer a nulidade absoluta dos atos contínuos e, em decorrência, determinar sua renovação, sob pena de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÕES CORPORAIS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. PREJUÍZO DEMONSTRADO. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO. 1. A mera ausência de intimação para apresentação de memoriais finais, por si só, não gera nulidade. É necessária a prova de prejuízo efetivo e concreto à parte que alega a nulidade, pois, em nosso ordenamento jurídico, vigoram os princípios da
pas de nullité sans grief
e da instrumentalidade das formas. Precedentes.
2. A defesa logrou êxito em demonstrar os prejuízos concretos advindos do equívoco na intimação para apresentação das alegações finais, sobretudo porque não fora oportunizada às partes igualdade de condições.
3. Recurso provido. (TJES; APCr 0015779-22.2018.8.08.0048; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. JUNTADA DO LAUDO. EMISSÃO DE NOVA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.
1. Entendo ser possível a anulação da sentença proferida, em respeito aos primados da ampla defesa e do contraditório retornem à os autos a Comarca de origem, para nova abertura de vista às partes apresentarem alegações finais e, por fim, prolação de nova sentença.
2 - Recurso provido. (TJES; Apl 0000672-33.2015.8.08.0018; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 03/07/2019; DJES 15/07/2019).

À luz do exposto e em consonância com o órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição, bem como da douta Procuradoria de Justiça,
ACOLHO A PRELIMINAR
suscitada pela defesa, para o fim de anular a r. sentença impugnada (fls. 130/136 dos autos físicos), retornando a marcha processual a partir das alegações finais apresentadas pelo Ministério Público de 1º grau, com a consequente renovação da intimação da defesa para idêntico desiderato.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)