Tribunal: TJES
Processo: 0001166-23.2016.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-09-06

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CARGO DE OPERÁRIO BRAÇAL. LEI MUNICIPAL QUE CONFERE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM 20%. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL JÁ RECEBIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. ARGUMENTO NÃO USADO NO JUÍZO A QUO.

1.
A tese recursal de indevido pagamento a título de adicional insalubridade
,
não foi ventilada em momento anterior à sentença. Após a apresentação do laudo, apenas concordou com a ausência de insalubridade, sem requerer a retirada do adicional dos vencimento da autora. Assim, inaugurado o pedido tão somente neste âmbito recursal, acarreta indevida inovação recursal.

2.
A trabalhadora pretende o recebimento do adicional insalubridade em seu percentual máximo de 40%, referente ao trabalho de operadora braçal que exerce nos quadros da municipalidade demandada, o que lhe seria garantido pela NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

3
.
Entretanto, em análise dos autos e do laudo pericial, não é possível concluir que as atividades exercidas pe
lo
autor/apelante, qual seja, capina, varrição e recolhimento de areia, a mantenha em contato direto e permanente com lixo urbano. Inclusive porque o Município afirmou que a atual função seria apenas de capina.

4
.
A fim de demonstrar que faz jus à insalubridade em grau máximo, caberia
o
apelante provar que as suas atividades a expõe a algum agente nocivo, demonstrando o tipo de lixo urbano que costuma estar exposta, uma vez que a definição deste pode ser desde galhos e folhas de árvores, até animais mortos. O que não ocorreu.

5
.
A Lei Municipal n° 1.840/2011, em seu art. 214, I, “a”, dispõe que o grau de insalubridade para profissionais da limpeza pública corresponde a 20% sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido o servidor, impondo o dever de pagar 40% somente aos servidores que lidam com Raio-X.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001166-23.2016.8.08.0062
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS e outros
APELADO: AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS e outros
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CARGO DE OPERÁRIO BRAÇAL. LEI MUNICIPAL QUE CONFERE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM 20%. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL JÁ RECEBIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. ARGUMENTO NÃO USADO NO JUÍZO A QUO.

1.
A tese recursal de indevido pagamento a título de adicional insalubridade
,
não foi ventilada em momento anterior à sentença. Após a apresentação do laudo, apenas concordou com a ausência de insalubridade, sem requerer a retirada do adicional dos vencimento da autora. Assim, inaugurado o pedido tão somente neste âmbito recursal, acarreta indevida inovação recursal.

2.
A trabalhadora pretende o recebimento do adicional insalubridade em seu percentual máximo de 40%, referente ao trabalho de operadora braçal que exerce nos quadros da municipalidade demandada, o que lhe seria garantido pela NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

3
.
Entretanto, em análise dos autos e do laudo pericial, não é possível concluir que as atividades exercidas pe
lo
autor/apelante, qual seja, capina, varrição e recolhimento de areia, a mantenha em contato direto e permanente com lixo urbano. Inclusive porque o Município afirmou que a atual função seria apenas de capina.

4
.
A fim de demonstrar que faz jus à insalubridade em grau máximo, caberia
o
apelante provar que as suas atividades a expõe a algum agente nocivo, demonstrando o tipo de lixo urbano que costuma estar exposta, uma vez que a definição deste pode ser desde galhos e folhas de árvores, até animais mortos. O que não ocorreu.

5
.
A Lei Municipal n° 1.840/2011, em seu art. 214, I, “a”, dispõe que o grau de insalubridade para profissionais da limpeza pública corresponde a 20% sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido o servidor, impondo o dever de pagar 40% somente aos servidores que lidam com Raio-X.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, por maioria,
NÃO CONHECER
o recurso do
MUNICÍPIO DE PIÚMA e
CONHECER
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de AIRTON BARTOLOMEU DOS SANTOS
,

nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 22 de agosto de 2023.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, CONHECER dos recursos, NEGAR PROVIMENTO ao de Ailton Bartolomeu dos Santos e NÃO CONHECER do recurso do Município de Piúma, nos termos do voto da Desª. Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do acórdão..

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 18.07.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 25.07.2023:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001166-23.2016.8.08.0062

APELANTE/APELADO:
AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS

APELADO/ APELANTE:
MUNICÍPIO DE PIÚMA

RELATOR:
DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

1º VOGAL:
DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

2ª VOGAL:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Trata-se de
dois recursos de Apelação Cível
interpostos por AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS e pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA em face da r. sentença (fls. 271/273), proferida pela Juízo da 1ª Vara de Piúma/ES que, nos autos da Ação Indenizatória, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões recursais (fls. 278/284), o apelante por AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS requer a reforma da sentença com o julgamento de procedência da ação, sob o argumento de que laborava junto ao Município de Piúma na função de operário braçal, nas atividades de capina, varrição e recolhimento de areia, recebia insalubridade no percentual de 20%, porém aduz que segundo a NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho, estas atividades fazem jus ao percentual de 40%. Alega, ainda, que a sentença além de não considerar a exposição ao lixo, foi proferida sem a realização da instrução processual.

Por sua vez, o apelante MUNICÍPIO DE PIÚMA aduz que o laudo pericial apontou a inexistência de insalubridade, e que a Lei Municipal 1.840/2011, no art. 90, determina que somente enquanto houver o agente insalubre este adicional deverá ser pago. Por isso, requer a reforma da sentença para que seja excluído o adicional de insalubridade (fls. 301/303-v).

Em sede de contrarrazões, o MUNICÍPIO DE PIÚMA (fls. 305/307) reiterou os argumentos apresentados no recurso, e AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS (fls. 316/324) suscitou a preliminar de inovação recursal, e requereu o desprovimento do recurso.

Pois bem, ao examinar detidamente os autos, verifico que foi suscitada a preliminar de inovação recursal que não restou apreciada pelo Eminente Relator, de modo que passo a fazê-lo.

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Suscitou o
apelado
AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS
em preliminar de contrarrazões
(fls. 316/324)
a existência de inovação recursal na apelação
interposta pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA.

Ao cotejar os termos da contestação, observo que o Município Apelante alegou, em tal oportunidade, somente a prescrição quinquenal em questão prejudicial, e no mérito, aduziu a necessária habitualidade em locais insalubres; a imprescindibilidade do autor em comprovar a exposição a agentes nocivos que gerem o pagamento da gratificação de insalubridade e a impossibilidade de requerer a gratificação de insalubridade em período pretérito.

Após a apresentação do laudo pericial, o Município apenas concordou com a ausência de insalubridade, sem requerer a retirada do adicional dos vencimentos da autora (fl. 268). Assim, inaugurado o pedido tão somente neste âmbito recursal, acarreta indevida inovação recursal.

Desta feita, a tese recursal de não ser devido pagamento a título de adicional insalubridade
não foi ventilada em momento anterior à sentença.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO INOVAÇÃO RECURSAL RESTITUIÇÃO DEVIDA DANOS MORAIS DEVIDOS RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. 1.
É cediço que não se pode inovar na apelação, sendo vedada a arguição de matéria não debatida no primeiro grau de jurisdição, sob pena de malferimento do princípio do duplo grau de jurisdição. A inovação recursal somente é permitida quando restar comprovado que as questões não foram levantadas na instância inaugural por motivo de força maior ou se tratar de matéria de ordem pública, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
(...) 4.
Recurso parcialmente conhecido
e, na parte conhecida, improvido. (TJES, Classe: Apelação, 014160251105, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018).

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE APELAÇÃO INADMITIDO POR INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. -
É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício e as relativas a direito ou fato superveniente, por configurar violação dos princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição
2. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 013110017020, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021).

Diante do exposto, sem maiores delongas,
ACOLHO
a preliminar de inovação recursal suscitada, e por conseguinte,
NÃO CONHEÇO
do recurso do
MUNICÍPIO DE PIÚMA.

É como voto.

MÉRITO

Prosseguindo, em relação ao mérito do recurso de Apelação manejado por AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS no qual pretende a reforma da sentença para julgar procedente à ação condenando o Município ao pagamento do adicional de insalubridade no seu percentual máximo de 40%, nos termos da NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho, entendo por acompanhar a conclusão de negativa de provimento do Eminente Relator, salientando que além da conclusão do laudo pericial ter sido contrária à pretensão do apelante, o artigo 214, I, “a” da Lei Municipal 1.840/2011 dispõe que o grau de insalubridade para profissionais da limpeza pública corresponde a 20% sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido o servidor.

Por fim, importa salientar que munido da conclusão do laudo judicial, poderá a Municipalidade, na esfera administrativa, instaurar processo administrativo, observado o contraditório e a ampla defesa, para rever a concessão do adicional de insalubridade, caso não estejam mais presentes as condições legais.

Diante do exposto,
NÃO CONHEÇO

do recurso apresentado pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA
, em virtude da ocorrência de inovação recursal, e
CONHEÇO
do recurso do apelado
AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS
, mas no mérito e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO – VISTA

(Técnica de Julgamento – art. 30, RITJES c/c art. 942, CPC)

Rememoro que a hipótese cuida de dois recursos de apelação cível interpostos por ambas as partes contra sentença proferida pela Juíza de Direito da 1ª Vara da Comarca de Piúma-ES, por meio da qual julgou improcedente a pretensão autoral à percepção de pagamento das diferença relativas ao adicional de insalubridade, porém consignou ao final pela manutenção do percentual que já vinha recebendo da municipalidade.

O eminente Relator Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior
negou provimento
ao apelo interposto por Ailton Bartolomeu dos Santos, a fim de manter a rejeição do pleito autoral à percepção do adicional de insalubridade no percentual máximo de 40%, e, por conseguinte,
deu provimento
ao recurso do Município de Piúma
“a fim de reformar a sentença objurgada no sentido de excluir a manutenção do percentual de 20% (vinte por cento) de adicional de insalubridade”.

O Des. Júlio César Costa de Oliveira aderiu à proposição do eminente relator.

Em seguida, a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos inaugurou a divergência para, acolher a preliminar de inovação recursal suscitada pelo apelado para
não conhecer
do recurso interposto pelo Município de Piúma, mas conheceu do apelo de Ailton Bartolomeu dos Santos para
negar-lhe provimento
.

Diante do julgamento não unânime, em observância ao disposto no art. 30, RITJES c/c art. 942, CPC, fui convocada para apreciar o feito e, de logo, com a devida vênia ao eminente relator, entendo por bem em aderir à proposição lançada pela eminente Desª. Marianne Júdice de Mattos.

Afinal, reputo que realmente vinga a preliminar recursal suscitada pela parte apelada Ailton Bartolomeu dos Santos quanto à inovação recursal do apelo interposto pelo Município de Piúma, tendo em vista que a municipalidade, de fato, não pugnou pela retirada do percentual de 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade que já vinha pagando para a parte autora, o que inclusive deveria ser objeto de pleito reconvencional.

Vale acentuar que ainda comungo com o entendimento externado pela eminente Desª. Marianne Júdice de Mattos no sentido de que
“munido da conclusão do laudo pericial, poderá a Municipalidade, na esfera administrativa, instaurar processo administrativo, observado o contraditório e a ampla defesa, para rever a concessão do adicional de insalubridade, caso não estejam mais presentes as condições legais.”

Por tais razões, peço vênia ao eminente relator, a fim de acompanhar a proposição de julgamento externada pela eminente Desª. Marianne Júdice de Mattos, a fim de
não conhecer
do apelo do Município de Piúma, e, por conseguinte,
negar provimento
ao recurso de Ailton Bartolomeu dos Santos.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0001166-23.2016.8.08.0062

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS, MUNICIPIO DE PIUMA

Advogado do(a) APELANTE: WALLACE ROCHA DE ABREU - ES13971-A
APELADO: AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS, MUNICIPIO DE PIUMA

Advogado do(a) APELADO: WALLACE ROCHA DE ABREU - ES13971-A

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de
recursos de apelação cível interpostos por ambas as partes, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Piúma que, julgou improcedente o pedido autoral de adicional de insalubridade em grau máximo de 40% (quarenta por cento), apuradas em todo tempo laborado e seus respectivos reflexos sobre as férias, 13º salário, horas extras e repousos semanais remunerados, condenando o servidor ao pagamento de custas e honorários advocatício, fixado por equidade, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), na forma do §8º, do art. 85, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais o requerente aduz, em suma, que a atividade desenvolvida por ele é exercício habitual e permanente de operário, e que faz jus ao pagamento de adicional de insalubridade, no grau máximo.

Pois bem. Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a enfrentar-lhes o mérito.

Narra o
Requerente
que sua atividade se baseia em conservar a limpeza de logradouros, avenidas e praças públicas por meio de coleta de lixo, varrição e lavagem, razão pela qual pretende obter o adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

Cinge-se a controvérsia em saber se as atividades exercidas pelo servidor em questão, são consideradas insalubres, em grau máximo a permitir elevar o adicional de insalubridade.

O adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e
propter laborem,
sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira, que quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem ser percebidas pelo servidor.

A norma que disciplina a concessão do adicional de insalubridade no âmbito municipal é a Lei Municipal nº 1.840/2011 – Estatuto dos servidores públicos de Piúma, que prevê no artigo 90 a necessidade de que haja habitualidade e contato permanente com situações insalubres, para que a gratificação seja concedida. Vejamos:

Art. 90. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em
contato permanente
com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a urna gratificação concedida na forma da legislação municipal.

§ 1° Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente.

§ 2° Todo servidor exposto a condições de insalubridade
deve ser submetido a exame médico
, observados os critérios e a periodicidade na forma da lei.

Outrossim, impende destacar, por oportuno, que a Portaria nº 3.214/78, NR nº 15, Anexo 14, do Ministério da Saúde, busca eliminar ou diminuir os efeitos das atividades insalubres sobre a Pessoa Humana e classifica como insalubridade de grau máximo

as seguintes atividades:

“
Trabalho ou operações, em contato permanente com: pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); esgotos (galerias e tanques);
lixo urbano (coleta e industrialização)”.

Contudo, não basta o enquadramento no Anexo 14 da Norma Regulamentar expedida pelo Ministério da Saúde, é necessário a constatação da insalubridade por meio de uma perícia para que o servidor tenha direito ao respectivo adicional.

A prova pericial assume relevante papel na solução de demandas envolvendo atividades insalubres, haja vista a natureza técnica, a fim de comprovar se o ambiente em que o servidor trabalha é considerado insalubre ou não.

O Ministro Rel. Benedito Gonçalves, da Primeira Seção, do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do PUIL 413/RS, analisando a matéria decidiu que:

“
(...)
o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade

está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores,
de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual (...)".

Nesse passo, o Engenheiro de Segurança do Trabalho, Sr. Aldair Fortunato Rebuli, CREA/ES 006476/D, perito nomeado pelo juízo, elaborou laudo técnico pericial e concluiu que a atividade exercida pelo requerente não é considerada insalubre.

A propósito, trago às considerações feitas pelo médico perito que demonstrou inexistência de liame de causalidade entre o alegado dano e a conduta praticada pelo apelado:

"9.1 ANÁLISE DO RISCOS - QUANTO À INSALUBRIDADE

Agentes --Ruídos, Exposição e Calor, Radiação lonizante, Trabalho sob Condições Hiperbáricas, Radiações Não lonizantes, Vibrações, Frio, Umiciade, Agentes Químicos, Poeiras Minerais, Produtor Químicos e Agentes Biológicos - conforme NR 15 e anexos, não foi identificada presença desses agentes em nenhuma atividade desenvolvidas pelo Rte.

Com base nas informações recebidas, na inspeção realizada, na análise qualitativa e na legislação Trabalhista, em especial nas disposições da NR 15 e seus Anexos, NR6 e seus anexos, conclui-se que o Rte durante a realização de suas atividades normais em sua jornada de trabalho,
não
está sujeito a risco de agentes insalubres, FICANDO ASSIM AS ATIVIDADES EXERCIDAS PELO RECLAMANTE NÃO ENSEJADORAS DE INSALUBRIDADE."

Não satisfeito, o Requerente impugnou o laudo pericial, sob o argumento de que a perícia teria sido realizada de forma genérica.

Entretanto, o mero inconformismo com o resultado da prova não é suficiente para não ser considerada meio de prova válida e apta a negar a gratificação, eis que produzida por profissional habilitado e de confiança do juízo e sob o crivo do contraditório.

Outrossim, é sabido que nas ações em que se busca o recebimento de adicionais de insalubridade, mostra-se estritamente necessária a produção de prova para saber se o ambiente no qual o servidor labora apresenta certo grau de nocividade à saúde deste e, ainda, a sua graduação.

“
PROCESSO CIVIL . AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que: "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade
está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual"
(STJ, PUIL 413/RS, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/4/2018). 2. Hipótese em que o Tribunal de origem decidiu de forma contrária ao entendimento do STJ. Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no AREsp 1953114 / SP AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2021/0247535-1 RELATOR Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) ÓRGÃO JULGADOR T2 - SEGUNDA TURMA DATA DO JULGAMENTO 22/05/2023 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 25/05/2023).

“
ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO. NECESSIDADE. EFEITOS. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do referido PUIL n. 413/RS, decidiu que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado à realização de perícia - destinada a provar efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores -, bem como que não cabe eventual pagamento da verba em relação ao período que antecedeu a formalização do respectivo laudo, não se cogitando, portanto, de atribuição de efeitos retroativos
. 2. Hipótese em que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem destoa do entendimento desta Corte Superior. 3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no AREsp 1891165 / SP AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 2021/0139860-2 RELATOR Ministro GURGEL DE FARIA (1160) ÓRGÃO JULGADOR T1 -PRIMEIRA TURMA DATA DO JULGAMENTO 17/04/2023 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 03/05/2023).

Assim, sem razão o Requerente em sua irresignação recursal.

Por outro lado, a r. sentença ao manter o adicional de insalubridade em 20% (vinte por cento), contraria a norma prevista no artigo 214, I, alínea a, da Lei Municipal de Piúma que determina
provisoriamente
o adicional de 20%
até que estabeleça a perícia médica
para atribuição do grau de risco para efeito do pagamento do adicional de insalubridade.

A propósito:

I- Adicional de Insalubridade:

a) do grau médio,
correspondente a 20%
(vinte por cento), sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido o servidor, abrangente a todos os casos de pessoal de
limpeza pública
que lidam diretamente com atividades consideradas insalubres.

b) do grau máximo, correspondente a 40%, sobre o menor vencimento base da classe a que estiver investido o servidor, para aqueles que lidam com Raio-X.

Assim, a análise da manutenção do pagamento que o requerente vem recebendo a título de adicional de insalubridade é tarefa que compete à Administração Pública, insuscetível de controle por parte do Poder Judiciário nesta oportunidade.

O controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos diz respeito aspectos legais, sem, contudo, adentrar o mérito administrativo.

A atuação do Poder Judiciário no controle jurisdicional dos atos administrativos só é permitida quanto tal ato for ilegal ou abusivo, o que não foi caso, sendo-lhe defeso qualquer incursão no mérito administrativo.

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível interposto por
Ailton Bartolomeu dos Santos
, assim como
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo
Município de Piúma
, a fim de
reformar
a r. sentença objurgada no sentido de excluir a
manutenção
do percentual de 20 % (vinte por cento) de adicional de insalubridade.

Com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
MAJORO
os honorários advocatícios de sucumbência em R$ 200,00 (duzentos reais), suspendendo, todavia, a exigibilidade, em razão do benefício da assistência judiciária gratuita deferido ao servidor, ressalvada prova posterior em sentido contrário.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0001166-23.2016.8.08.0062

APELANTE/APELADO: AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS

APELADO/APELANTE: MUNICÍPIO DE PIÚMA

RELATOR: DES. (SUBST.) JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos autos para melhor examinar a divergência instaurada no presente julgamento.

Rememoro que o eminente Relator, Desembargador (Substituto) José Augusto Farias de Souza, negou provimento ao recurso de apelação interposto por AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS, ao passo em que deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA (no que já foi acompanhado pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira).

A eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, em seu voto-vista, inaugurou divergência para não conhecer do recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA e conhecer do recurso de apelação interposto por AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS, mas lhe negar provimento (no que já foi acompanhada pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões).

Após examinar a questão controvertida, cheguei às mesmas conclusões do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Com efeito, a pretensão manifestada pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA em seu apelo consubstancia indevida inovação recursal, o que enseja o não conhecimento do recurso por si interposto, uma vez que o ente federativo não suscitou, em sede de contestação ou reconvenção, a necessidade de suspensão do pagamento do "adicional de insalubridade" ao demandante, fazendo-o, apenas e tão somente, nesta segunda instância.

Quanto ao recurso de apelação interposto por AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS, descabe o pedido de reforma no sentido de que seja majorado o "adicional de insalubridade" de 20% (vinte por cento) para 40% (quarenta por cento), eis que o conjunto probatório dos autos não comprova a existência dos requisitos necessários ao seu acolhimento.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
ao eminente Relator, Desembargador (Substituto) José Augusto Farias de Souza, bem como ao eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, adiro à divergência para não conhecer do recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA e conhecer e negar provimento ao recurso de apelação interposto por AILTON BARTOLOMEU DOS SANTOS, nos termos do voto proferido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (no que já foi acompanhada pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões).

É como me manifesto.