Tribunal: TJES
Processo: 5008907-11.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ICMS-ST (ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA). TRANSPORTADORA DE OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. PRODUTOS DERIVADOS DO LEITE. COBRANÇA DE TRIBUTO NO LOCAL ONDE SE INICIA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE. LEI EM SENTIDO ESTRITO. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa de laticínios questionando a legalidade de autos de infração contra si lavrados, que teriam se baseado apenas em decretos e normas regulamentares. 2. Pretensão de suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a necessidade de prestação de caução, como estabelecido pelo Juiz “a quo”. 3. Alegação de necessidade de lei em sentido estrito para legitimar a cobrança do tributo. 4. Cobrança do ICMS-ST (ICMS por substituição tributária) que, aparentemente, encontra amparo em leis federais e estaduais (art. 11, II, “a”, da Lei Complementar n.º 87/96; arts. 29, IV, § 2º e 75, § 1º, V, “a”, da Lei Estadual n.º 7.000/01; Lei Estadual n.º 7.295/02). 5. Normas que preveem a cobrança de imposto (ICMS-ST) sobre operações de transportes de mercadorias para outros Estados da Federação e estabelecem o local onde se inicia a prestação do transporte como lugar de recolhimento do tributo. 6. Multa punitiva, no caso concreto, que é inferior a 100% (cem por cento) do valor do imposto e, por isso, não pode ser considerada ofensiva ao princípio da razoabilidade. 7. Decisão mantida à luz do efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento. 8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008907-11.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: COOPERATIVA DE LATICINIOS SELITA
AGRAVADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5008907-11.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: COOPERATIVA DE LATICÍNIOS SELITA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia ora submetida a julgamento, peço vênia para transcrever a Decisão inserida no id 3344341:

“Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Cooperativa de Laticínios Selita em face da Decisão contida no id 17456414 do processo originário (n.º 5028324-72.2022.8.08.0024), na qual a MM.ª Juíza da Quarta Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pela Agravante em desfavor do Estado do Espírito Santo, deferiu o pedido liminar deduzido na petição inicial para:

'(...) a
SUSPENSÃO
da exigibilidade dos créditos tributários constituídos pelos Autos de Infração n.ºs 5.100.709-9 e 5.100.710-0, de 01.02.2022, bem como para determinar que o Réu se abstenha de negativar a Autora e seus diretores, em relação aos referidos Autos de Infração e eventuais CDA’s deles decorrentes, através da inclusão de seus nomes nos ‘Serviços de Proteção ao Crédito – SPC’, SERASA, CADIN, COBRAVI, Protesto do aludido título e sua execução, como forma de coação para recebimento de seu suposto crédito,
MEDIANTE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO
, por meio de depósito judicial em dinheiro ou seguro-garantia no valor integral do tributo, o que deverá ser providenciado pela parte em 10 (dez) dias, sob pena de revogação desta decisão.'

Nas razões de seu recurso (id 3327193) a Cooperativa Agravante aduz que, a despeito da correção do
decisum
recorrido em relação ao
periculum in mora
, a probabilidade do direito exposto na petição inicial torna desnecessária a prestação de caução para fins de manutenção da suspensão do crédito tributário decorrente dos autos de infração ns.º 5.100.709-9 e 5.100.710-0.

Informa a Agravante que os mencionados autos de infração foram lavrados porque, no entender dos agentes fiscais que os elaboraram, não teria havido recolhimento de:

'(...) imposto estadual (substituição tributária de frete prestado por empresa do Simples Nacional inscrita em outra Unidade da Federação), sendo que, por isso, foi lhe aplicada uma multa no valor de R$ 995.240,98 (246.652,0401 VRTE’s), para o Auto de Infração n.º 5.100.710-0 e R$ 145.308,35 (36.011,9817 VRTE’s) para o Auto de Infração 5.100.709-9, sem prejuízo da cobrança, de igual quantia, a título de ICMS, em relação a ambos os Autos.' (Página 03).

Segundo a Agravante, os autos de infração lavrados em seu desfavor contém inúmeras incorreções e ilegalidades, uma vez que, em resumo, (i) implicam em
bis in idem
, já que o Estado recebeu o tributo da empresa transportadora, cuja apuração se deu pela modalidade do Simples Nacional; (ii) impôs cobrança de ICMS-ST (ICMS por substituição tributária) sobre operações de transporte de mercadorias por empresa inscrita em outra unidade da Federação via decreto – e não através de lei em sentido estrito; (iii) as multas foram aplicadas sem atender os princípios da razoabilidade e moderação, assumindo caráter de confisco.

Na sequência, sustenta que a jurisprudência admite a suspensão de exigibilidade de crédito tributário independentemente de caução e, com alegação de que preenche o requisito do
fumus boni iuris
, pugna seja concedida a antecipação da tutela recursal no sentido de que seja desobrigada a prestar caução como condição de manutenção da Decisão recorrida.

É O RELATÓRIO
.
DECIDO
.

Nos termos do inciso V do art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN), a exigibilidade do crédito tributário pode ser suspensa nos casos de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”.

De fato, pela análise do dispositivo ora mencionado é possível concluir que a caução não figura como condição para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ocorre, todavia, que ao mencionar '
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada
', o inciso V do art. 151 do CTN, evidentemente, tornou possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
desde que preenchidos os requisitos legais pertinentes
, no caso, aqueles previstos no art. 300 do Código de Processo Civil (CPC) – em suma,
periculum in mora
e
fumus boni iuris
.

Assim, além do perigo da demora, já constatado pelo Magistrado
a quo
, deve a Agravante também demonstrar a 'fumaça do bom direito' ou, no texto da lei, a probabilidade do seu direito – e é exatamente neste ponto que,
data maxima venia
, não se vislumbra motivos suficientes a permitir a concessão da medida de urgência requerida nas razões recursais.

Isso porque, em primeiro lugar, não há provas nos autos a corroborar a alegação de que a transportadora contratada pela Agravante tenha recolhido, na condição de contribuinte do Simples Nacional, o tributo que deu azo ao auto de infração – não há nem comprovação de que, de fato, a transportadora seja optante pelo Simples.

Em segundo lugar, porque da análise das cópias dos autos de infração (ids 17348311, 17348315, 17348318, 17348306, 17348307, 17348309 e 17348310 do processo originário) é possível vislumbrar que a atuação fiscal levou em consideração leis em sentido estrito (art. 11, II, 'a', da Lei Complementar n.º 87/96; art. 75, § 1º, V, 'a', da Lei Estadual n.º 7.000/01) e em normas regulamentares (art. 185, IV e VI, § 5º, do RICMS) que estabelecem o local onde tenha se iniciado a prestação do serviço de transporte.

Assim, mesmo que a transportadora seja de outra unidade da Federação, há imposto devido porque – a Agravante não chegou a contestar tal ponto – a operação se iniciou neste Estado do Espírito Santo. Ademais, nas próprias razões recursais há referência a julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) atestando que o regime de substituição tributária do ICMS no Estado do Espírito Santo é lícito a partir da Lei Estadual n.º 7.295/02 – anterior, portanto, aos fatos discutidos nos autos. Neste sentido:

(...).
Conforme entendimento da Primeira Seção deste Tribunal, o regime de substituição tributária do ICMS no Estado do Espírito Santo somente auferiu foros de legalidade com a edição da Lei Estadual n. 7.295/02
. (...). (RMS n. 17.126/ES, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/4/2008, DJe de 25/4/2008). (Sem grifo no original).

Em terceiro e último lugar, porque o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) apenas reconhece como ofensiva à razoabilidade a multa
punitiva
(caso dos autos) que ultrapassa 100% (cem por cento) do valor do tributo – hipótese não ocorrida nos autos. Neste sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2.
A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%
. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973. (ARE 938538 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016). (Sem grifo no original).

Destarte, porque não foi possível vislumbrar requisito –
fumus boni iuris –
indispensável ao deferimento da tutela de urgência requerida pela Agravante, de rigor o indeferimento do referido pedido e, em consequência, o recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo.

Do exposto,
indefiro
o pedido de urgência formulado nas razões recursais, recebendo o recurso apenas no efeito devolutivo.”

Após a prolação desta mencionada Decisão, a Agravante, com alegação da existência de contradição, opôs Embargos de Declaração (id 3409883) com, em verdade,
concessa venia
, nítida feição de corrigir o que seria – na perspectiva da Agravante – erro deste Relator quando indeferiu a tutela de urgência requerida nas razões do Agravo de Instrumento.

Segundo a Agravante, a Lei Estadual n.º 7.295/02:

“(...) apesar de regularizar a cobrança do ICMS substituição tributária no Estado do Espírito Santo, o fez, estritamente, em relação às mercadorias descritas no Anexo II, a que se refere o art. 4º da Lei 7.295, de 01 de agosto de 2002. Assim sendo, sobre cada nova mercadoria a ser exigida a retenção de fonte (ICMS-substituição tributária), deverá haver lei estadual impondo essa cobrança e não via decreto estadual com foi o procedimento do Estado.” (Páginas 04-05).

A despeito, contudo, dos argumentos suscitados pela Agravante tanto nas razões do recurso em julgamento quanto nos Embargos de Declaração por ela opostos, a conclusão alcançada após análise dos autos, atrelada ao efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento, é pelo desprovimento do recurso.

Isso porque, conforme restou consignado na Decisão inserida no id 3344341, o principal argumento da Agravante, o de que não haveria lei em sentido estrito a amparar a cobrança do ICMS-ST (ICMS por substituição tributária), aparentemente não é capaz de prosperar, haja vista que além da previsão estabelecida na Lei Estadual n.º 7.295/02, a Lei Estadual n.º 7.000/01 (norma que dispõe sobre o ICMS) também contém prescrição expressa permitindo a cobrança do tributo em questão. Neste sentido:

Art. 29. Fica atribuída a responsabilidade na condição de substituto tributário ao:

(...);

IV - contratante de serviço ou terceiro que participe da prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, pelo imposto devido na contratação ou na prestação;

(...);

§ 2º A margem de valor agregado, inclusive lucro, que integra a base de cálculo para fins de substituição tributária e a relação das mercadorias sujeitas ao regime, são os constantes dos Anexos I e II desta Lei, que serão revistos por lei ou em decorrência de acordo celebrado com outros Estados e o Distrito Federal, devendo as suas alterações posteriores serem consolidadas e publicadas sob forma de anexo do Regulamento. (Nova redação dada pela Lei 7.684/2003).

Assim, limitado ao efeito devolutivo do Agravo – reitero – e sob pena de se incorrer em supressão de instância, não é possível vislumbrar fundamento jurídico bastante a infirmar a Decisão recorrida, que deve ser mantida inalterada.

Do exposto, considerando que a Decisão inserida no id 3344341 encontra-se devidamente fundamentada e com os acréscimos contidos neste voto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ICMS-ST (ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA). TRANSPORTADORA DE OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. PRODUTOS DERIVADOS DO LEITE. COBRANÇA DE TRIBUTO NO LOCAL ONDE SE INICIA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE. LEI EM SENTIDO ESTRITO. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa de laticínios questionando a legalidade de autos de infração contra si lavrados, que teriam se baseado apenas em decretos e normas regulamentares. 2. Pretensão de suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a necessidade de prestação de caução, como estabelecido pelo Juiz “a quo”. 3. Alegação de necessidade de lei em sentido estrito para legitimar a cobrança do tributo. 4. Cobrança do ICMS-ST (ICMS por substituição tributária) que, aparentemente, encontra amparo em leis federais e estaduais (art. 11, II, “a”, da Lei Complementar n.º 87/96; arts. 29, IV, § 2º e 75, § 1º, V, “a”, da Lei Estadual n.º 7.000/01; Lei Estadual n.º 7.295/02). 5. Normas que preveem a cobrança de imposto (ICMS-ST) sobre operações de transportes de mercadorias para outros Estados da Federação e estabelecem o local onde se inicia a prestação do transporte como lugar de recolhimento do tributo. 6. Multa punitiva, no caso concreto, que é inferior a 100% (cem por cento) do valor do imposto e, por isso, não pode ser considerada ofensiva ao princípio da razoabilidade. 7. Decisão mantida à luz do efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento. 8. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.