Tribunal: TJES
Processo: 5015494-11.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL QUE DECLAROU A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO N.2.086.273-2. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO QUE PUGNOU O PAGAMENTO DA QUANTIA DE CREDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO COM A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. SENTENÇA QUE CONDENOU O ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. REJEITADA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. POSSIBILIDADE DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DA AÇÃO ANULATÓRIA. DESNECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE NOVA DEMANDA. AFASTADA. NATUREZAS JURÍDICAS DISTINTAS. AÇÃO ANULATÓRIA DE NATUREZA MODIFICATIVA OU EXTINTIVA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO NATUREZA JURÍDICA DA CONDENATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. PRELIMINARMENTE.

1.1. ALEGADA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PRECLUSÃO

1.1.1. A alegação que a referida matéria de ordem pública já foi apreciada pelo Juízo
a quo
, restou infundada, portanto, a alegação de preclusão fundamentada no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, “a matéria relacionada à ausência de interesse de agir, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser arguida a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, desde de que não tenha havido pronunciamento judicial a seu respeito [...], não merece prosperar.

1.1.2. Preliminar rejeitada.

2. DO MÉRITO RECURSAL.

2.1. Não se configurou a ausência de interesse de agir, uma vez que a ação de repetição de indébito se presta a restituir aos contribuintes valores pagos ilegalmente ou indevidamente referente a tributos, penalidades em pecúnia, acréscimos de juros ou correção monetária a maior, dentre outros.

2.2. No caso, a ação declaratória reconheceu a anulação do auto de infração, reconhecendo, também, com indevido o seu pagamento. A apelada se valeu de ação correta para requerer a repetição da quantia devida.

2.3. Recurso conhecido para rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015494-11.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO:
CAPRINI AUTO PECAS, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA EPP
RELATOR(A):

DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL QUE DECLAROU A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO N.2.086.273-2. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO QUE PUGNOU O PAGAMENTO DA QUANTIA DE CREDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO COM A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. SENTENÇA QUE CONDENOU O ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. REJEITADA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. POSSIBILIDADE DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DA AÇÃO ANULATÓRIA. DESNECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE NOVA DEMANDA. AFASTADA. NATUREZAS JURÍDICAS DISTINTAS. AÇÃO ANULATÓRIA DE NATUREZA MODIFICATIVA OU EXTINTIVA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO NATUREZA JURÍDICA DA CONDENATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. PRELIMINARMENTE.

1.1. ALEGADA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PRECLUSÃO

1.1.1. A alegação que a referida matéria de ordem pública já foi apreciada pelo Juízo
a quo
, restou infundada, portanto, a alegação de preclusão fundamentada no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, “a matéria relacionada à ausência de interesse de agir, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser arguida a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, desde de que não tenha havido pronunciamento judicial a seu respeito [...]", não merece prosperar.

1.1.2. Preliminar rejeitada.

2. DO MÉRITO RECURSAL.

2.1. Não se configurou a ausência de interesse de agir, uma vez que a ação de repetição de indébito se presta a restituir aos contribuintes valores pagos ilegalmente ou indevidamente referente a tributos, penalidades em pecúnia, acréscimos de juros ou correção monetária a maior, dentre outros.

2.2. No caso, a ação declaratória reconheceu a anulação do auto de infração, reconhecendo, também, com indevido o seu pagamento. A apelada se valeu de ação correta para requerer a repetição da quantia devida.

2.3. Recurso conhecido para rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso para rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5015494-11.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADA:
CAPRINI AUTO PECAS, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA EPP
Advogados do(a) APELADO:
CARLOS SAPAVINI - ES9447, RICARDO DA SILVA MALINI - ES13112

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto

pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital que, nos autos da
“ação de repetição de indébito tributário, com pedido de tutela de urgência inaudita altera pars”
, julgou procedente o pedido inicial, para condenar o réu a restituir à autora quantia correspondente ao crédito tributário lançado com a lavratura do Auto de Infração n. 2.086.273-2, sobre a qual incidirá juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado e de correção monetária será calculada com base no IPCA-E e incidente a partir do desembolso indevido.

Em razões (id. 4127096), narra o apelante que a sentença merece reforma sob o fundamento de ausência de interesse de agir da apelada, posto que para o ressarcimento dos valores declarados nulos na ação anulatória sob o n. 0031073-60.2016.8.08.0024, não seria necessário o ajuizamento de nova demanda, bastando apenas a formulação de pedido de cumprimento de sentença, nos autos da ação anulatória.

Pugna que alegação de ausência de interesse de agir, eis que, trata-se de matéria ordem pública, podendo ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição, não sujeita a preclusão.

PRELIMINARMENTE:
ALEGADA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PRECLUSÃO.

Pondera a apelada que a ausência de interesse de agir, pugnada pelo apelante, estaria preclusa.

Afirma que embora o interesse de agir seja matéria de ordem pública e, por isso, pode ser alegada a qualquer tempo a qualquer grau de jurisdição, referida matéria estaria sob o manto da coisa julgada, logo, preclusa consumativamente, haja vista que houve pronunciamento judicial nos autos.

A respeito da preclusão consumativa, esta se configura quando, ocorrida a oportunidade da parte em realizar um ato, deixa de fazê-lo, oportunamente, e agora deseja realizá-lo, o que não é permitido.

No caso dos autos, a apelada alega que a referida matéria de ordem pública já foi apreciada pelo Juízo, todavia, ao compulsar os autos, verifica-se tanto nesta ação (repetição de indébito) como na ação anulatória, que a matéria (ausência de interesse de agir) não foi discutida.

Assim, a justificativa de preclusão fundamentada no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, “
a matéria relacionada à ausência de interesse de agir, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser arguida a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição,
desde de que não tenha havido pronunciamento judicial a seu respeito

[...] REsp 843.616/BA, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 25/06/2013, AgInt no RMS 49.879/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.8.2016; AgRg no AREsp 647.896/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 17.8.2015; AgRg no REsp 1.444.360/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 22.05.2014[...](AgInt no REsp n. 1.866.956/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 30.11.2020, DJe de 02.12.2020), não merece prosperar.

Dessa forma,
rejeito a preliminar arguida
.

DO MÉRITO RECURSAL.

No mérito, a narrativa do apelante tem por questionar a ausência de interesse de agir da apelada, pois afirma que para a ressarcimento dos valores declarados nulos na ação de n. 0031073-60.2016.8.08.0024, não seria necessário o ajuizamento de nova demanda, bastando apenas a formulação de pedido de cumprimento de sentença nos autos da ação anulatória.

Rememora-se que nos autos da ação de n.

0031073
-
60.2016.8.08.0024 que deu ensejo a esta demanda, o Magistrado
a quo
, reconheceu a decadência do crédito tributário e declarou a anulação do auto de infração n. 2.086.273-2, e, se for o caso, da CDA decorrente, condenando o réu ao pagamento das verbas sucumbenciais.

Vejamos o teor parcial da decisão(id.8397533 , autos de referência):

[...] Destarte, levando-se em conta que o auto se refere as diferenças apuradas entre os meses de janeiro e junho de 2007 (fls. 199), o prazo decadencial para o lançamento do crédito pelo réu findou-se, então, em 30/06/2012. O auto de infração, todavia, foi lavrado em 23/07/2012 (fls. 198).

Por consequência, deve ser reconhecida a decadência do crédito tributário lançado no

auto, o que o torna insubsistente, restando prejudicada a análise das demais questões suscitadas pela parte autora.

Ante todo o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido formulado para anular o auto de infração de n. 2.086.273-2, e, se for o caso, da CDA decorrente.

Fiel ao princípio da causalidade, CONDENO O RÉU ao pagamento das verbas sucumbenciais, devendo ser observado, em relação às custas, a isenção de que goza a Fazenda Pública, nos termos do artigo 20, inciso V, da Lei Estadual n. 9.974/13 e da Lei Estadual n. 9.900/12 (TJES, Reexame Necessário 24060349693, Relator: DAIR JOSÉ

BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: ELISABETH LORDES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 06/09/2013)[...].

O ingresso de uma ação anulatória possui como objetivo anular parcial ou total o ato administrativo de imposição tributária – a exemplo, o auto de infração -,imputado ao contribuinte quando este, entender que a obrigação tributária seja ilegal ou indevida, de modo que sua natureza jurídica é de conteúdo modificativo ou extintivo.

A ação de repetição de indébito, por sua vez, possui natureza condenatória, justamente por visar a restituição ao contribuinte por valores pagos indevidamente.

Depreende-se da sentença proferida na ação anulatória (0031073-60.2016.8.08.0024) que o Magistrado
a quo
tão somente declarou a anulação do auto de infração n. 2.086.273-2.

Não se verifica na decisão a condenação do Ente público para a restituição do valor pago pelo contribuinte, dessa maneira, a apelada buscou em ação própria (repetição de indébito) a condenação do apelante para restituir a autora, ora apelada, a quantia correspondente ao crédito tributário lançado com a lavratura do Auto de Infração n.º 2.086.273-2.

Dessa forma, em que pese os judiciosos argumentos do apelante ao alegar que a presente demanda de repetição de indébito se mostra desnecessária e contra a economia processual, o que se nota é que acertadamente a apelada ingressou ação de repetição da quantia, uma vez que a demanda de n. 0031073-60.2016.8.08.0024 (ação anulatória) apenas declarou a nulidade do auto de infração, constando apenas a condenação do Estado do Espirito Santo aos honorários advocatícios sucumbenciais.

Pelo dito, sem mais delongas, deve o “
decisum”
vergastado ser mantido incólume, razão pela qual
CONHEÇO
do recurso
PARA rejeitar a preliminar arguida
e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Em razão do disposto no Art. 85, § 11º, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, para 12% (doze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)