Tribunal: TJES
Processo: 0019222-29.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-06-21

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
EMBARGOS À
EXECUÇÃO –
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INOCORRÊNCIA – REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE ANÁLISE – SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – SERVIÇOS PRESTADOS - RETENÇÃO DE PAGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO – MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM PRIMEIRO GRAU – JUROS DE MORA – INADIMPLÊNCIA – APLICABILIDADE -
RECURSO
DES
PROVIDO –
SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1. Como se sabe,
“[...] a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o requerimento administrativo formulado dentro do prazo prescricional suspende a fluência daquele lapso”
(AgInt nos EDcl no AREsp 298326/SE. Relator(a): Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Publicação/Fonte: DJe 05/12/2017).

2. Este Egrégio Tribunal já decidiu que configura enriquecimento ilícito da Administração a retenção de pagamentos relativos a serviços já prestados.

3. A tese de compensação ventilada pelo recorrente em sede recursal sequer merece ser enfrentada, uma vez que consoante o entendimento jurisprudencial,
“Não se conhece de matéria não suscitada perante o Juízo a quo, por representar inadmissível inovação recursal, pena de configurar supressão de instância e violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048120042451, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020).

4. Por fim, diante da inexistência de motivo justificável para que ocorresse a retenção do pagamento à recorrida diante dos serviços que foram efetivamente prestados ao recorrente, não há que se falar em ausência de incidência de juros de mora sobre o pedido principal.

5.

Recurso desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0019222-29.2013.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: TAVARES SANTOS CONSERVADORA E ADMINISTRADORA DE SERVICOS LTDA
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
EMBARGOS À
EXECUÇÃO –
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INOCORRÊNCIA – REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE ANÁLISE – SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – SERVIÇOS PRESTADOS - RETENÇÃO DE PAGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO – MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM PRIMEIRO GRAU – JUROS DE MORA – INADIMPLÊNCIA – APLICABILIDADE -
RECURSO
DES
PROVIDO –
SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1. Como se sabe,
“[...] a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o requerimento administrativo formulado dentro do prazo prescricional suspende a fluência daquele lapso”
(AgInt nos EDcl no AREsp 298326/SE. Relator(a): Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Publicação/Fonte: DJe 05/12/2017).

2. Este Egrégio Tribunal já decidiu que configura enriquecimento ilícito da Administração a retenção de pagamentos relativos a serviços já prestados.

3. A tese de compensação ventilada pelo recorrente em sede recursal sequer merece ser enfrentada, uma vez que consoante o entendimento jurisprudencial,
“Não se conhece de matéria não suscitada perante o Juízo a quo, por representar inadmissível inovação recursal, pena de configurar supressão de instância e violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048120042451, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020).

4. Por fim, diante da inexistência de motivo justificável para que ocorresse a retenção do pagamento à recorrida diante dos serviços que foram efetivamente prestados ao recorrente, não há que se falar em ausência de incidência de juros de mora sobre o pedido principal.

5.

Recurso desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 13/06/2023

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Em julgamento o presente feito.

Determino que o oficial de justiça apregoe as partes.

(o senhor oficial de justiça apregoa as partes).

Presente o advogado do apelado que se manifestou no sentido de fazer sustentação oral.

Concedo a palavra ao eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Doutor Luiz Felipe, o voto que estou propondo é no sentido de conhecer o recurso e no mérito, negar provimento e, em sede de remessa necessária, manter os demais pontos da sentença. Ainda nos termos do Parágrafo 11º, do Artigo 85, estou majorando os honorários para 11% sobre o valor do proveito econômico, sobre os primeiros 200 salários mínimos, e 9 % para o valor remanescente na faixa superior. E assim, sucessivamente, em consonância com o Artigo 85, parágrafo 3º daquele mesmo diploma legal.

É isso, Senhor Presidente. O voto está sendo favorável ao cliente do ilustre advogado.

*

O SR. ADVOGADO LUIZ FELIPE ZADA MANGA SILVA:-

Boa tarde. Existe nas contrarrazões um pedido de tutela de evidência. Ele foi apreciado no julgamento do recurso? Se não, eu teria interesse em sustentar.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Doutor, o pedido de tutela de evidência, só para eu compreender, Vossa Excelência não está pelo apelado?

*

O SR. ADVOGADO LUIZ FELIPE ZADA MANGA SILVA:-

Estou pelo apelado, só que, como é um crédito que vai por meio de precatório, a habilitação pelo Artigo 100 da Constituição, eu pedi nas contrarrazões a concessão de tutela de evidência para que eu, desde já, consiga habilitar esse crédito para receber no ano seguinte, tendo em vista que eu tenho até 30 de junho desse ano para conseguir essa habilitação para receber no ano que vem; se não, nós só receberemos em 2025.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência não recorreu, então, na sentença nesse particular?

*

O SR. ADVOGADO LUIZ FELIPE ZADA MANGA SILVA:-

Não.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Fez o pedido em contrarrazões?

*

O SR. ADVOGADO LUIZ FELIPE ZADA MANGA SILVA:-

Isso.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Consulto o eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Senhor Presidente, ele quer fazer a sustentação. Posso mudar meu ponto de vista, o resultado ainda não foi efetivado.

Passarei a leitura do Relatório.

*

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Cuidam os autos de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra a r. sentença acostada às fls. 374/375, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação de execução contra si ajuizada por TAVARES E SANTOS CONSERVADORA E ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS, rejeitou os embargos à execução, na forma do art. 910, do CPC.

O comando sentencial, além das custas processuais, condenou o embargante, ora apelante, ao pagamento dos honorários advocatícios, “[...] devendo ser observado as faixas previstas no art. 85, § 3º do CPC”.

Em suas razões acostadas às fls. 379/385, o apelante aduz, em resumo, que: (i) teria ocorrido a prejudicial de mérito pela prescrição; e (ii) a ocorrência da exceção do contrato não cumprido; e (iii) não há que se falar em juros de mora.

Contrarrazões apresentadas no ID 4877070 (fls. 05/16), nas quais a apelada pugna pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 26 de maio de 2023.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Concedo a palavra ao douto advogado Luiz Felippe Zada Manga Silva.

*

O SR. ADVOGADO LUIZ FELIPE ZADA MANGA SILVA:-

Boa tarde a todos, novamente.

Sou o Luiz, advogado que representa o Tavares Santos.

Não vou adentrar no mérito do recurso, já que foi negado o provimento e isso é favorável ao meu cliente. Mas, no que diz respeito à tutela de evidência reivindicada, é uma tutela verificada no Código de Processo Civil e ela existe justamente para antecipar provimentos que independem da demonstração do perigo da demora.

Neste caso, o contrato administrativo inadimplido pelo Município de Vitória, ele existe e está inadimplido desde o ano de 2003. A concessão dessa tutela vai assegurar que o meu cliente, ele assegura o crédito dele na habilitação do rol de precatórios a partir deste ano para receber no ano seguinte. E como inexistem maiores controvérsias sobre a existência ou não do débito, inclusive nos próprios embargos de execução, a própria executada, que é o Município de Vitória, salienta que o serviço foi efetivamente prestado e não existe qualquer tipo de objeção quanto à existência e inadimplemento do débito, eu vindico a tutela provisória de evidência tendo em vista que, com isso, eu vou conseguir assegurar desde já, independente da demonstração de perigo da demora, tão só a demonstração da evidência do direito, o direito do meu cliente já para o recebimento para o ano seguinte, tendo em vista, sobretudo, que é um inadimplemento que está perseguindo ao seu vigésimo ano.

Com isso, eu finalizo a minha sustentação oral.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Registro a sustentação oral do douto advogado.

Reitero ao eminente Relator que o advogado figura na condição de apelado não tendo interposto recurso em face da sentença ou mesmo apelação adesiva para efeito dessa pretensão de tutela de evidência. De qualquer sorte, a sustentação oral e o pedido estão encaminhados à apreciação do eminente Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Senhor Presidente, eu realmente não apreciei essa matéria e, levando em consideração a sustentação realizada pelo ilustre advogado, pedirei o retorno dos autos para apreciar a matéria que o advogado trouxe à baila.

Peço o retorno dos autos.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
20/06/2023

V O T O

(
RETORNO DOS AUTOS
)

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Após a sustentação oral apresentado pelo patrono da apelada, pedi o retorno dos autos para uma melhor análise dos autos.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

contra a r. sentença acostada às fls. 374/375, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da
ação de

execução
contra si ajuizada por
TAVARES E SANTOS CONSERVADORA E ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS
, rejeitou os embargos à execução, na forma do art. 910, do CPC.

O comando sentencial, além das custas processuais, condenou o embargante, ora apelante, ao pagamento dos honorários advocatícios,
“[...
] devendo ser observado as faixas previstas no art. 85, § 3º do CPC”.

Em suas razões acostadas às fls. 379/385, o apelante aduz, em resumo, que: (i) teria ocorrido a prejudicial de mérito pela prescrição; e (ii) a ocorrência da exceção do contrato não cumprido; e (iii) não há que se falar em juros de mora.

Contrarrazões apresentadas no ID 4877070 (fls. 05/16), nas quais a apelada pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. Para possibilitar melhor compreensão da casuística em apreço, faço um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da sentença objurgada.

Cuida-se de ação de execução ajuizada por
TAVARES E SANTOS CONSERVADORA E ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS
em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA,
por meio da qual pretende o recebimento de R$ 796.375,85 (setecentos e noventa e seis mil e trezentos e setenta e cinco reais e oitenta e cinco centavos), originados do contrato de prestação de serviços (nº 05/2004) firmado com o executado através da Concorrência Pública 06/2003.

Em sede de embargos à execução, o ente municipal aduziu que reteve os pagamentos em virtude dos muitos processos trabalhistas movidos pelos empregados da ora executada, haja vista que a responsabilidade do contestante é subsidiária. Assim, requereu seja declarada a legalidade das retenções até que a exequente legalize sua situação na Justiça Trabalhista.

Após o devido processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o Magistrado
a quo
rejeitou os pedidos formulados pelo embargante, ora apelante, na forma acima mencionada.

Inicialmente, requer o recorrente que seja declarada a prescrição, na forma do art. 487, inciso II, do CPC, aduzindo, em suma, que
“[...] as notas fiscais reclamadas como não
pagas tinha
m
como venci
m
ento a data de 20/01/2006 e a
os
empenhos ocorrera
m
em agosto/2005, janeiro/2006 e
m
arço/2006”
estaria prescrita a ação ajuizada somente em 03/06/2013.

Contudo, em que pese a tese sustentada, entendo que não merece prosperar.

Isto porque, conforme as provas acostadas aos autos, principalmente o documento juntado à fl. 106, a apelada protocolou junto à apelada requerimento, datado de 2006, de pagamento dos valores cobrados na presente demanda, não existindo provas nos autos de que o referido requerimento, apresentado dentro do prazo prescricional, tenha sido respondido formalmente ou encerrado.

Dessa forma, denota-se que a recorrida não manteve-se inerte, buscando administrativamente o recebimento das verbas que lhe seriam devidas.

Em consonância com a previsão do art. 4º do Decreto nº 20.910/1932, o requerimento administrativo suspende o prazo prescricional, de maneira que o ajuizamento da ação em 04.06.2013 foi tempestivo.

Corroborando a suspensão do prazo no período em que pendente análise de requerimento administrativo, manifesta-se o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO. MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA PELO REQUERIDO. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE SERGIPE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o requerimento administrativo formulado dentro do prazo prescricional suspende a fluência daquele lapso. Precedentes: AgRg no REsp. 1.349.998/SC, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 9.3.2016; AgRg no AREsp. 437.892/AP, Rel. Min. OG FERNANDES,DJe 26.6.2015.
2. A reapreciação da tese apresentada pela parte recorrente de que o requerimento administrativo fora apresentado intempestivamente, em sentido oposto ao decidido pela instância de origem, afirmando que tal pleito na via administrativa e o atraso na resolução obstou o prazo prescricional, demanda, necessariamente, o reexame de matéria fática dos autos, vedado, a princípio, nesta seara recursal. 3. Agravo Interno do ESTADO DO SERGIPE a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp 298326/SE. Relator(a): Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Publicação/Fonte: DJe 05/12/2017.)

___________________________

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. ABONO DE PERMANÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRATIFICAÇÃO DE TITULAÇÃO. ABONO DE FÉRIAS. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ.
2. "A teor do disposto no art. 4º do Decreto 20.910/32, o curso do prazo prescricional aplicável às ações contra a Fazenda Pública é suspenso durante a pendência de requerimento administrativo, e somente torna a correr com a decisão final ou ato que põe fim ao processo administrativo"
(AgRg no AREsp 419.690/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 4/11/2015). Em igual sentido: AgRg no REsp 1.362.580/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/5/2017; AgInt no AgInt no AREsp 883.636/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/10/2016; AgRg no REsp 1.450.490/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/10/2014. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 376965/DF. Relator(a): Ministro BENEDITO GONÇALVES. Publicação/Fonte: DJe 20/10/2017)

Assim, a despeito dos argumentos do apelante, afasto a prescrição suscitada.

Sustenta, ainda, o recorrente, que a retenção dos pagamentos ocorreu em razão de diversos processos judiciais trabalhistas motivos pelos empregados da recorrida, de modo que, não horando com os compromissos contratualmente ajustados, justificaria a exceção do contrato não cumprido.

Em que pese tal alegação, não merece prosperar a tese sustentada.

Primeiro porque os valores constantes de processos trabalhistas são originários dos anos de 2010, 2012 e 2014, ao passo que a retenção dos valores referente aos serviços prestados pela recorrida são de 2006.

Segundo porque a própria Administração Pública, conforme em sua peça contestatória, atestou que os serviços foram prestados pela recorrida em sua integralidade, de modo que é indevida a retenção dos pagamentos, sob pena de enriquecimento ilícito.

Sobre esse ponto, cito a jurisprudência deste Egrégio Tribunal, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO CELEBRADO COM MUNICÍPIO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE CONTRATADO DE SERVIÇOS REALIZADOS E MEDIDOS. ILEGALIDADE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. INEXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO SUJEITA ÀS PENALIDADES PREVISTAS EM LEI E NO CONTRATO. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR O PLEITO PROCEDENTE. 1) (...).
2) Reconhece-se a existência de vícios na obra, que também não foi executada integralmente. Tal fato não ilide a obrigação do ente municipal de pagar a contratada pelos serviços executados. A retenção de pagamentos devidos à empresa apelante por serviços prestados e medidos equivale a enriquecimento ilícito do Município
. 3) A inexecução parcial do contrato levou o município a valer-se das medidas previstas em contrato e na lei 8.666/93, para ser indenizada dos prejuízos (não quantificado) sofridos, mediante a multa compensatória, e para penalizar a reprovável conduta de sua contratada, aplicando-lhe duas sanções que a impedem de licitar ou contratar com o Poder Público por dois anos. 4) Recurso provido, a fim de reformar a sentença para julgar procedente o pedido autoral, condenando o Município apelado ao pagamento à empresa autora do valor de R$ 52.209,56, com incidência de juros moratórios devidos desde a data da citação, e correção monetária, desde o momento em que a prestação é devida, ambos observando aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09. (...) 6) Inversão dos ônus da sucumbência e honorários arbitrados em 12% sobre o valor da condenação. (TJES, Classe: Apelação, 056160009744, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2019, Data da Publicação no Diário: 31/05/2019)

_____________________

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DA SENTENÇA POR AMPLIAÇÃO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS. INEXISTÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ANÁLISE DE PROVAS PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. INEXECUÇÃO PARCIAL DE CONTRATO. CUMULAÇÃO DAS SANÇÕES. LIMITAÇÃO CONTRATUAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. RETENÇÃO DE PAGAMENTOS RELATIVOS A SERVIÇOS PRESTADOS PELA CONTRATADA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DANO MORAL CONFIGURADO. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. JUROS DE MORAE CORREÇÃO MONETÁRIA. (...)3. - É ilegal o ato administrativo que impõe à contratada penalidades pela inexecução parcial do contrato de forma cumulada quando há previsão contratual que impede a cumulação.
4. - Configura enriquecimento ilícito da Administração a retenção de pagamentos relativos a serviços já prestados.
5. - Para a pessoa jurídica, o dano moral é fenômeno distinto daquele relacionado à pessoa natural. Não se aceita, assim, o dano moral em si mesmo, isto é, como uma decorrência intrínseca à existência de ato ilícito, havendo necessidade de demonstração do prejuízo extrapatrimonial. Precedente do STJ. (...). (TJ-ES - APL: 00005451420118080058, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 14/08/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/08/2018)

Ademais, como bem explanado pela apelada em sede de contrarrazões, se o apelante tivesse cumprido a tempo e modo as obrigações decorrentes do contrato firmado entre as partes, talvez os empregados da empresa recorrida não necessitariam de acionar a Justiça para reaverem os seus direitos trabalhistas.

Ressalto, ainda, que a tese de compensação ventilada pelo recorrente em sede recursal sequer merece ser enfrentada, uma vez que consoante o entendimento jurisprudencial,
“Não se conhece de matéria não suscitada perante o Juízo a quo, por representar inadmissível inovação recursal, pena de configurar supressão de instância e violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048120042451, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020).

Diante da inexistência de motivo justificável para que ocorresse a retenção do pagamento à recorrida diante dos serviços que foram efetivamente prestados ao recorrente, não há que se falar em ausência de incidência de juros de mora sobre o pedido principal.

Por fim, pretende a parte recorrida a concessão da tutela de evidência, na forma do art. 311, inciso I, do CPC, aduzindo, em resumo, o seu
“[...] o intuito de provisoriamente receber manifestação judicial que permita que a apelada adentre na sequência de credores estipulados no art. 100, da Constituição, visto que, tenha-se claro, o pleito provisório é para que antes do trânsito em julgado, esta parte possa adentrar na fila de credores do município, e não levantar a quantia antes do julgamento”
.

Em que pese os argumentos apresentados, tenho que o pleito não merece prosperar.

Isto porque, a despeito da conclusão do voto que ora se aproxima, a teor do art. 100 da CF/88, necessário se faz a definitividade do julgado para a expedição do precatório.

Embora o pedido formulado pela apelada não seja para levantar a quantia ora discutida neste recurso, mas apenas a habilitação na lista de credores, a atenção à regra prevista constitucionalmente, além de ser obrigatória, é extremamente relevante para evitar a subversão da fila de pagamentos, a fim de manter a ordem e o planejamento financeiro do ente público, além de respeitar a isonomia entre os credores da Fazenda Pública, de modo que é inviável, como dito antes, acolher a pretensão ora formulada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,

NEGAR
-LHE
PROVIMENTO,
e, em sede de
REMESSA NECESSÁRIA,
mantenho os demais pontos da sentença.

Ainda, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para 1% (onze por cento) sobre o valor do proveito econômico, sobre os primeiros 200 (duzentos) salários mínimos (inciso I, § 3º), 9% (nove por cento) para o valor remanescente na faixa superior (inciso II, § 3º) e, assim, sucessivamente, em consonância com o art. 85, § 3º, daquele mesmo diploma legal.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
Nº:
0019222-29.2013
.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADA: TAVARES E SANTOS CONSERVADORA E ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

RETORNO DOS AUTOS

Após a sustentação oral apresentado pelo patrono da apelada, pedi o retorno dos autos para uma melhor análise dos autos.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

contra a r. sentença acostada às fls. 374/375, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da
ação de

execução
contra si ajuizada por
TAVARES E SANTOS CONSERVADORA E ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS
, rejeitou os embargos à execução, na forma do art. 910, do CPC.

O comando sentencial, além das custas processuais, condenou o embargante, ora apelante, ao pagamento dos honorários advocatícios,
“[...
] devendo ser observado as faixas previstas no art. 85, § 3º do CPC”.

Em suas razões acostadas às fls. 379/385, o apelante aduz, em resumo, que: (i) teria ocorrido a prejudicial de mérito pela prescrição; e (ii) a ocorrência da exceção do contrato não cumprido; e (iii) não há que se falar em juros de mora.

Contrarrazões apresentadas no ID 4877070 (fls. 05/16), nas quais a apelada pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. Para possibilitar melhor compreensão da casuística em apreço, faço um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da sentença objurgada.

Cuida-se de ação de execução ajuizada por
TAVARES E SANTOS CONSERVADORA E ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS
em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA,
por meio da qual pretende o recebimento de R$ 796.375,85 (setecentos e noventa e seis mil e trezentos e setenta e cinco reais e oitenta e cinco centavos), originados do contrato de prestação de serviços (nº 05/2004) firmado com o executado através da Concorrência Pública 06/2003.

Em sede de embargos à execução, o ente municipal aduziu que reteve os pagamentos em virtude dos muitos processos trabalhistas movidos pelos empregados da ora executada, haja vista que a responsabilidade do contestante é subsidiária. Assim, requereu seja declarada a legalidade das retenções até que a exequente legalize sua situação na Justiça Trabalhista.

Após o devido processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o Magistrado
a quo
rejeitou os pedidos formulados pelo embargante, ora apelante, na forma acima mencionada.

Inicialmente, requer o recorrente que seja declarada a prescrição, na forma do art. 487, inciso II, do CPC, aduzindo, em suma, que
“[...] as notas fiscais reclamadas como não
pagas tinha
m
como venci
m
ento a data de 20/01/2006 e a
os
empenhos ocorrera
m
em agosto/2005, janeiro/2006 e
m
arço/2006”
estaria prescrita a ação ajuizada somente em 03/06/2013.

Contudo, em que pese a tese sustentada, entendo que não merece prosperar.

Isto porque, conforme as provas acostadas aos autos, principalmente o documento juntado à fl. 106, a apelada protocolou junto à apelada requerimento, datado de 2006, de pagamento dos valores cobrados na presente demanda, não existindo provas nos autos de que o referido requerimento, apresentado dentro do prazo prescricional, tenha sido respondido formalmente ou encerrado.

Dessa forma, denota-se que a recorrida não manteve-se inerte, buscando administrativamente o recebimento das verbas que lhe seriam devidas.

Em consonância com a previsão do art. 4º do Decreto nº 20.910/1932, o requerimento administrativo suspende o prazo prescricional, de maneira que o ajuizamento da ação em 04.06.2013 foi tempestivo.

Corroborando a suspensão do prazo no período em que pendente análise de requerimento administrativo, manifesta-se o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO. MANIFESTAÇÃO INEQUÍVOCA PELO REQUERIDO. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE SERGIPE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o requerimento administrativo formulado dentro do prazo prescricional suspende a fluência daquele lapso. Precedentes: AgRg no REsp. 1.349.998/SC, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 9.3.2016; AgRg no AREsp. 437.892/AP, Rel. Min. OG FERNANDES,DJe 26.6.2015.
2. A reapreciação da tese apresentada pela parte recorrente de que o requerimento administrativo fora apresentado intempestivamente, em sentido oposto ao decidido pela instância de origem, afirmando que tal pleito na via administrativa e o atraso na resolução obstou o prazo prescricional, demanda, necessariamente, o reexame de matéria fática dos autos, vedado, a princípio, nesta seara recursal. 3. Agravo Interno do ESTADO DO SERGIPE a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp 298326/SE. Relator(a): Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Publicação/Fonte: DJe 05/12/2017.)

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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. ABONO DE PERMANÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRATIFICAÇÃO DE TITULAÇÃO. ABONO DE FÉRIAS. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ.
2. "A teor do disposto no art. 4º do Decreto 20.910/32, o curso do prazo prescricional aplicável às ações contra a Fazenda Pública é suspenso durante a pendência de requerimento administrativo, e somente torna a correr com a decisão final ou ato que põe fim ao processo administrativo"
(AgRg no AREsp 419.690/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 4/11/2015). Em igual sentido: AgRg no REsp 1.362.580/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/5/2017; AgInt no AgInt no AREsp 883.636/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/10/2016; AgRg no REsp 1.450.490/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/10/2014. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 376965/DF. Relator(a): Ministro BENEDITO GONÇALVES. Publicação/Fonte: DJe 20/10/2017)

Assim, a despeito dos argumentos do apelante, afasto a prescrição suscitada.

Sustenta, ainda, o recorrente, que a retenção dos pagamentos ocorreu em razão de diversos processos judiciais trabalhistas motivos pelos empregados da recorrida, de modo que, não horando com os compromissos contratualmente ajustados, justificaria a exceção do contrato não cumprido.

Em que pese tal alegação, não merece prosperar a tese sustentada.

Primeiro porque os valores constantes de processos trabalhistas são originários dos anos de 2010, 2012 e 2014, ao passo que a retenção dos valores referente aos serviços prestados pela recorrida são de 2006.

Segundo porque a própria Administração Pública, conforme em sua peça contestatória, atestou que os serviços foram prestados pela recorrida em sua integralidade, de modo que é indevida a retenção dos pagamentos, sob pena de enriquecimento ilícito.

Sobre esse ponto, cito a jurisprudência deste Egrégio Tribunal, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO CELEBRADO COM MUNICÍPIO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE CONTRATADO DE SERVIÇOS REALIZADOS E MEDIDOS. ILEGALIDADE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. INEXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO SUJEITA ÀS PENALIDADES PREVISTAS EM LEI E NO CONTRATO. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR O PLEITO PROCEDENTE. 1) (...).
2) Reconhece-se a existência de vícios na obra, que também não foi executada integralmente. Tal fato não ilide a obrigação do ente municipal de pagar a contratada pelos serviços executados. A retenção de pagamentos devidos à empresa apelante por serviços prestados e medidos equivale a enriquecimento ilícito do Município
. 3) A inexecução parcial do contrato levou o município a valer-se das medidas previstas em contrato e na lei 8.666/93, para ser indenizada dos prejuízos (não quantificado) sofridos, mediante a multa compensatória, e para penalizar a reprovável conduta de sua contratada, aplicando-lhe duas sanções que a impedem de licitar ou contratar com o Poder Público por dois anos. 4) Recurso provido, a fim de reformar a sentença para julgar procedente o pedido autoral, condenando o Município apelado ao pagamento à empresa autora do valor de R$ 52.209,56, com incidência de juros moratórios devidos desde a data da citação, e correção monetária, desde o momento em que a prestação é devida, ambos observando aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09. (...) 6) Inversão dos ônus da sucumbência e honorários arbitrados em 12% sobre o valor da condenação. (TJES, Classe: Apelação, 056160009744, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2019, Data da Publicação no Diário: 31/05/2019)

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EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DA SENTENÇA POR AMPLIAÇÃO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS. INEXISTÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ANÁLISE DE PROVAS PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. INEXECUÇÃO PARCIAL DE CONTRATO. CUMULAÇÃO DAS SANÇÕES. LIMITAÇÃO CONTRATUAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. RETENÇÃO DE PAGAMENTOS RELATIVOS A SERVIÇOS PRESTADOS PELA CONTRATADA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DANO MORAL CONFIGURADO. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. JUROS DE MORAE CORREÇÃO MONETÁRIA. (...)3. - É ilegal o ato administrativo que impõe à contratada penalidades pela inexecução parcial do contrato de forma cumulada quando há previsão contratual que impede a cumulação.
4. - Configura enriquecimento ilícito da Administração a retenção de pagamentos relativos a serviços já prestados.
5. - Para a pessoa jurídica, o dano moral é fenômeno distinto daquele relacionado à pessoa natural. Não se aceita, assim, o dano moral em si mesmo, isto é, como uma decorrência intrínseca à existência de ato ilícito, havendo necessidade de demonstração do prejuízo extrapatrimonial. Precedente do STJ. (...). (TJ-ES - APL: 00005451420118080058, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 14/08/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/08/2018)

Ademais, como bem explanado pela apelada em sede de contrarrazões, se o apelante tivesse cumprido a tempo e modo as obrigações decorrentes do contrato firmado entre as partes, talvez os empregados da empresa recorrida não necessitariam de acionar a Justiça para reaverem os seus direitos trabalhistas.

Ressalto, ainda, que a tese de compensação ventilada pelo recorrente em sede recursal sequer merece ser enfrentada, uma vez que consoante o entendimento jurisprudencial,
“Não se conhece de matéria não suscitada perante o Juízo a quo, por representar inadmissível inovação recursal, pena de configurar supressão de instância e violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048120042451, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020).

Diante da inexistência de motivo justificável para que ocorresse a retenção do pagamento à recorrida diante dos serviços que foram efetivamente prestados ao recorrente, não há que se falar em ausência de incidência de juros de mora sobre o pedido principal.

Por fim, pretende a parte recorrida a concessão da tutela de evidência, na forma do art. 311, inciso I, do CPC, aduzindo, em resumo, o seu
“[...] o intuito de provisoriamente receber manifestação judicial que permita que a apelada adentre na sequência de credores estipulados no art. 100, da Constituição, visto que, tenha-se claro, o pleito provisório é para que antes do trânsito em julgado, esta parte possa adentrar na fila de credores do município, e não levantar a quantia antes do julgamento”
.

Em que pese os argumentos apresentados, tenho que o pleito não merece prosperar.

Isto porque, a despeito da conclusão do voto que ora se aproxima, a teor do art. 100 da CF/88, necessário se faz a definitividade do julgado para a expedição do precatório.

Embora o pedido formulado pela apelada não seja para levantar a quantia ora discutida neste recurso, mas apenas a habilitação na lista de credores, a atenção à regra prevista constitucionalmente, além de ser obrigatória, é extremamente relevante para evitar a subversão da fila de pagamentos, a fim de manter a ordem e o planejamento financeiro do ente público, além de respeitar a isonomia entre os credores da Fazenda Pública, de modo que é inviável, como dito antes, acolher a pretensão ora formulada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,

NEGAR
-LHE
PROVIMENTO,
e, em sede de
REMESSA NECESSÁRIA,
mantenho os demais pontos da sentença.

Ainda, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para 1% (onze por cento) sobre o valor do proveito econômico, sobre os primeiros 200 (duzentos) salários mínimos (inciso I, § 3º), 9% (nove por cento) para o valor remanescente na faixa superior (inciso II, § 3º) e, assim, sucessivamente, em consonância com o art. 85, § 3º, daquele mesmo diploma legal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)