Tribunal: TJES
Processo: 0017334-15.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0017334-15.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CHARLES HENRIQUES LAGASSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI DE DROGAS.
RECURS
OS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 1. RECURSO MINISTERIAL.
1.1. CONDENAÇÃO DO ACUSADO NO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 37, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. DELITO SUBSIDIÁRIO. CONDENAÇÃO DO RÉU NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. 1.2. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 2. RECURSO DEFENSIVO. 2.1. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO 44, DO CP, NÃO PREENCHIDOS. 2.2. A
RBITRAMENTO DE HONORÁRIOS À DEFENSORIA PÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE.
E
XERCÍCIO DA DEFESA DE FORMA GRATUITA.
3. RECURSOS CONHECIDOS E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL E DESPROVIDO O RECURSO DEFENSIVO.
1. Recurso ministerial. 1.1. Pleito de condenação do acusado nas sanções do artigo 37, da Lei de Drogas. Tal crime tipifica a conduta de “colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 desta Lei”. Ressalta-se que tal tipo penal possui natureza subsidiária, de modo que somente fica caracterizado quando não se está diante da prática de crime mais grave previsto na mesma lei. Precedentes. Logo, no caso, diante da condenação do acusado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, tendo em vista que trazia consigo uma sacola contendo 110 pinos de cocaína, 52 buchas de maconha, 38 pedras de crack e 20 bolas de haxixe, bem como um rádio comunicador, é inviável a condenação concomitante com o artigo 37, da Lei nº 11.343/06. Ademais, das provas produzidas, não é o caso de afastar a conduta do tráfico de drogas para condenar o acusado no crime de colaborar como informante, visto que não restou demonstrado que sua conduta se subsume ao tipo penal específico do artigo 37, da Lei nº 11.343/06. 1.2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
In casu
, diante da quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas
,
aliadas às circunstâncias concretas do caso, em especial o fato de o acusado estar praticando o crime de tráfico de drogas em local de intenso tráfico, utilizando-se, para tanto, de rádio comunicador, além de ter afirmado no momento da abordagem que entregaria a sacola com a droga para outro indivíduo, que estava de plantão no local, demonstrando organização e estruturação na conduta delituosa, justifica-se o decote da benesse do tráfico privilegiado. 2. Recurso defensivo. 2.1. Diante do
quantum
de pena fixado (5 anos de reclusão), o apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, eis que não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso I, do referido artigo, o qual impede a concessão da substituição quando é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos. 2.2. Consoante consolidado neste e. Tribunal de Justiça, “não há como condenar o recorrente nos honorários advocatícios pelos atos praticados pela Defensoria Pública, em favor do Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, uma vez que é "múnus" da Defensoria Pública o exercício da defesa de forma gratuita, inexistindo previsão legal ou embasamento jurídico que possibilite a condenação da parte assistida ao pagamento de honorários advocatícios em prol da Defensoria Pública. Promover o entendimento postulado pelo nobre Defensor Público subscrito seria deturpar os próprios princípios instituidores da Defensoria Pública” (TJES; APL 0006172-92.2010.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO; Julg. 08/10/2014; DJES 17/10/2014). 3. Recursos conhecidos e, no mérito, parcialmente provido o recurso ministerial e desprovido o recurso defensivo.

Vitória, 11 de outubro de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017334-15.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CHARLES HENRIQUES LAGASSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0017334-15.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CHARLES HENRIQUES LAGASSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT,
DA LEI DE DROGAS.
RECURS
OS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 1. RECURSO MINISTERIAL.
1.1. CONDENAÇÃO DO ACUSADO NO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 37, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. DELITO SUBSIDIÁRIO. CONDENAÇÃO DO RÉU NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. 1.2. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 2. RECURSO DEFENSIVO. 2.1. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO 44, DO CP, NÃO PREENCHIDOS. 2.2. A
RBITRAMENTO DE HONORÁRIOS À DEFENSORIA PÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE.
E
XERCÍCIO DA DEFESA DE FORMA GRATUITA.
3. RECURSOS CONHECIDOS E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL E DESPROVIDO O RECURSO DEFENSIVO.
1. Recurso ministerial. 1.1. Pleito de condenação do acusado nas sanções do artigo 37, da Lei de Drogas. Tal crime tipifica a conduta de “colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 desta Lei”. Ressalta-se que tal tipo penal possui natureza subsidiária, de modo que somente fica caracterizado quando não se está diante da prática de crime mais grave previsto na mesma lei. Precedentes. Logo, no caso, diante da condenação do acusado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, tendo em vista que trazia consigo uma sacola contendo 110 pinos de cocaína, 52 buchas de maconha, 38 pedras de crack e 20 bolas de haxixe, bem como um rádio comunicador, é inviável a condenação concomitante com o artigo 37, da Lei nº 11.343/06. Ademais, das provas produzidas, não é o caso de afastar a conduta do tráfico de drogas para condenar o acusado no crime de colaborar como informante, visto que não restou demonstrado que sua conduta se subsume ao tipo penal específico do artigo 37, da Lei nº 11.343/06. 1.2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
In casu
, diante da quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas
,
aliadas às circunstâncias concretas do caso, em especial o fato de o acusado estar praticando o crime de tráfico de drogas em local de intenso tráfico, utilizando-se, para tanto, de rádio comunicador, além de ter afirmado no momento da abordagem que entregaria a sacola com a droga para outro indivíduo, que estava de plantão no local, demonstrando organização e estruturação na conduta delituosa, justifica-se o decote da benesse do tráfico privilegiado. 2. Recurso defensivo. 2.1. Diante do
quantum
de pena fixado (5 anos de reclusão), o apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, eis que não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso I, do referido artigo, o qual impede a concessão da substituição quando é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos. 2.2. Consoante consolidado neste e. Tribunal de Justiça, “não há como condenar o recorrente nos honorários advocatícios pelos atos praticados pela Defensoria Pública, em favor do Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, uma vez que é "múnus" da Defensoria Pública o exercício da defesa de forma gratuita, inexistindo previsão legal ou embasamento jurídico que possibilite a condenação da parte assistida ao pagamento de honorários advocatícios em prol da Defensoria Pública. Promover o entendimento postulado pelo nobre Defensor Público subscrito seria deturpar os próprios princípios instituidores da Defensoria Pública” (TJES; APL 0006172-92.2010.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO; Julg. 08/10/2014; DJES 17/10/2014). 3. Recursos conhecidos e, no mérito, parcialmente provido o recurso ministerial e desprovido o recurso defensivo.

Vitória, 11 de outubro de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer os recursos e, no mérito, negar provimento ao recurso defensivo e dar parcial provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0017334-15.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CHARLES HENRIQUES LAGASSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Tenho
sob exame recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público Estadual e por Charles Henriques Lagassa, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória (fls. 154/167 dos autos físicos).

Narra a denúncia, às fls. 02/03-verso dos autos físicos, o seguinte:

“[...] no dia 21 de junho de 2019, por volta das 19 horas e 30 minutos, na Rua Ana Marculina Marques, no Morro do Macaco, bairro Tabuazeiro, município de Vitória/ES, policiais militares lograram êxito em apreender em poder do denunciado CHARLES, cento e dez (110) pinos plásticos contendo a substância entorpecente conhecida como "COCAÍNA", cinquenta e duas (52) buchas da substância entorpecente conhecida como "MACONHA", trinta e oito (38) pedras da substância entorpecente conhecida como "CRACK" e vinte (20) bolas da substância entorpecente conhecida como "HAXIXE"; as quais eram destinados à comercialização, bem como a importância de R$ 100 (sem reais) em espécie, proveniente da comercialização de drogas, um (01) aparelho celular marca SAMSUNG, de cor PRETA e um (01) rádio comunicador marca BAOFENG [...].

Consta da prova indiciária, que no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento a pé naquela região, a qual é conhecida por ser utilizada para o intenso tráfico de entorpecentes, quando avistaram o denunciado CHARLES, o qual levava em uma de suas mãos, uma sacola plástica, o qual, ao perceber a aproximação viatura policial, empreendeu fuga, correndo em direção à parte alta do morro do macaco.

Consta que diante da conduta do denunciado CHARLES, referidos policiais saíram em perseguição ao
denunciado
CHARLES, tendo sido o mesmo alcançado e abordado, sendo que, em busca pessoal, foi encontrado no interior da saco (a que o denunciado trazia consigo, cento e dez (110) pinos plásticos contendo a substância entorpecente conhecida como "COCAÍNA" cinquenta e duas (52) buchas da substância entorpecente conhecida como "MACONHA", trinta e oito (38) pedras da substância entorpecente conhecida como "CRACK" e vinte (20) bolas da substância entorpecente conhecida como "HAXlXE" as quais eram
destinadas
à comercialização.

Consta ainda que, em poder do denunciado CHARLES foi também encontrada a importância de R$ 100,00 (cem reais), proveniente da comercialização de drogas, um (01) aparelho celular marca SAMSUNG, de cor PRETA e um (01) rádio comunicador marca BAOFENG, na frequência usada para se comunicar com traficantes da região.

Consta que, no momento da abordagem o denunciado CHARLES confessou aos policiais que estava levando as drogas para outro indivíduo que ficaria no "plantão" da venda de entorpecentes no período noturno naquele local [...]”.

Diante dos fatos acima narrados, o acusado
Charles Henriques Lagassa
foi condenado
nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, bem como 166 dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em regime inicialmente aberto.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
172/174
dos autos físicos, o
Parquet
de 1º grau sustenta que, além da conduta tipificada no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, o acusado também praticou o crime capitulado no artigo 37, da mesma lei. Desse modo, requer a condenação de Charles Henriques Lagassa nas sanções do artigo 37, da Lei de Drogas, em concurso material com o crime de tráfico de drogas, bem como postula seja afastada a benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, com a consequente fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso.

Por sua vez, a defesa de Charles Henriques Lagassa, nas
razões recursais
sediadas às fls. 207/209-verso dos autos físicos, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44, do Código Penal, bem como requer o arbitramento de honorários à Defensoria Pública, devendo o valor arbitrado ser revertido ao Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública do Espírito Santo (FADEPES).

Pois bem.

Primeiramente,
passo à análise do recurso ministerial.

D
e acordo com os fatos narrados na denúncia, as provas produzidas e o teor da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, passo a
analisar
se ao
Parquet
de 1º grau assiste razão em seus fundamentos.

Nessa senda, o órgão acusador postula a condenação de Charles Henriques Lagassa nas sanções do artigo 37, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, válido consignar que o tipo penal contido no mencionado dispositivo legal prescreve assim a conduta,
in verbis
:

Art. 37.
Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação

destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1
º
, e 34 desta Lei
: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Sendo assim, informante é aquele que presta informações ao grupo, associação ou organização criminosa voltada à prática do tráfico de entorpecentes. Desse modo, pode o agente, por exemplo, informar ao grupo criminoso acerca de diligências policiais que viu ou que tem conhecimento.

Ressalta-se que, para a consumação desse tipo penal, o indivíduo deve atuar tão somente como informante, uma vez que, se tiver atuação, de alguma forma, no crime de tráfico de entorpecentes, será seu partícipe ou coator. Em outras palavras, tem-se que o crime do artigo 37, da Lei de Drogas, possui natureza subsidiária, de modo que somente fica caracterizado quando não se está diante da prática de crime mais grave previsto na Lei de Drogas.

Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de
não ser possível a condenação concomitante dos crimes previstos nos artigos 33 e 37
, ambos da Lei nº 11.343/06. Senão, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA RECONHECIDA. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 29, § 1º, DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ART. 37 DA LEI DE DROGAS. COLABORADOR COMO INFORMANTE. 1.
O conflito aparente de normas penais incriminadoras tem lugar quando um mesmo fato admite, em tese, a subsunção de mais de um tipo penal a ele. Em nome da unidade do sistema jurídico e, buscando evitar a ocorrência da dupla punição pelo mesmo evento (
bis in idem
), cumpre ao aplicador da norma se valer dos critérios interpretativos, afastando a incidência de múltiplas Leis sobre um mesmo fato. 2. O tipo do art. 37 da Lei n. 11.343/2006 acresce elementos normativos à sua descrição que, uma vez afastados, fariam recair a capitulação do fato no tipo do art. 33 do mesmo diploma legal. Enquanto nesse último estão abarcadas todas as condutas enquadráveis nos 18 verbos do tipo, no primeiro, apenas aquela modalidade de participação - a colaboração como informante para prática dos mencionados verbos - é tipificável. 3. A Lei n. 11.343/2006, ao estabelecer uma tipificação própria para quem colabora com informante, afastou a possibilidade de concurso entre o "colaborador como informante" e o "traficante".
Considerando que o concurso de pessoas exige: I) a pluralidade de participantes e de condutas, II) a relevância causal de cada conduta, III) o vínculo subjetivo entre os participantes e, ressalto, IV) a identidade de infração penal, sendo que a tipificação própria da conduta do colaborador afasta a aplicação da norma de extensão (art. 29 do CP) cumulada com os arts. 33, caput e § 1º, ou 34 da Lei de Drogas. 4. Na espécie, a conduta do recorrente pode ser enquadrada tanto na figura do art. 37 quanto do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 29 do Código Penal. No entanto, a elementar "colaborar como informante" afasta a incidência dos tipos mais gerais, descritos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 do mesmo diploma. 5. Pleito absolutório afastado, visto que não se trata de aplicação do art. 384 do Código de Processo Penal, procedimento este vedado em sede recursal, mas de emendatio libelli, figura do art. 383 do Código de Processo Penal, em que se atribui nova capitulação jurídica aos fatos descritos. Súmula nº 453/STF afastada. 6. Considerando que a pena do delito do art. 37 da Lei de Drogas varia entre 2 e 6 anos de reclusão, mantida a exasperação da pena-base operada na instância local em 1/5, mantida também a compensação entre confissão espontânea e reincidência, ausentes causas de aumento ou diminuição, fica a reprimenda definitiva em 2 anos, 4 meses e 24 dias. 7. Recurso Especial parcialmente provido a fim de desclassificar a conduta para o delito do art. 37 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena imposta ao recorrente para 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (STJ; REsp 1.698.621; Proc. 2017/0197378-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 28/03/2019; DJE 05/04/2019).

Dito isso, diante da condenação do acusado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, tendo em vista que trazia consigo uma sacola contendo 110 pinos de cocaína, 52 buchas de maconha, 38 pedras de crack e 20 bolas de haxixe, bem como um rádio comunicador,
é inviável a condenação concomitante com o artigo 37, da Lei nº 11.343/06.

Ainda, da análise das provas dos autos, verifico que
não
é o caso de afastar a conduta do tráfico de drogas para condenar o acusado no crime de colaborar como informante com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da aludida lei
, visto que
não
restou demonstrado que sua conduta se subsume ao tipo penal específico do artigo 37, da Lei nº 11.343/06.

Nessa linha, vejamos os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, ouvidos em juízo:

“
Nome: PMES Alexandre Pedra Loureiro

Compromissada na forma da Lei, ÀS PERGUNTAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO, respondeu: que é Policial Militar; que se recorda da ocorrência; que era operação de rotina pois o local é de ocorrência de tráfico; que viu o acusado com a sacola na mão, estando o mesmo sozinho; que perto do acusado tinha um menor que correu e não foi apreendido; que o acusado tentou correr mas foi alcançado e não resistiu mais a abordagem;
que viu a droga dentro da sacola; que viu um rádio comunicador sendo apreendido mas não sabe onde o mesmo estava, mas foi aprendido com o acusado estando na frequência do tráfico
; que não conhecia o acusado anteriormente, mas soube posteriormente que o acusado era jogador de futebol e acabou ingressando nesta vida por não ter dado certo no futebol;
que o acusado falou que entregaria a sacola para outro sujeito que ficaria fazendo o tráfico;
que confirma seu depoimento as fls. 06/07. DADA A PALAVRA À DEFESA, que observou o acusado a cerca de 5 a 10 metros; que não houve disparo de arma de fogo pelos policiais; que o acusado não resistiu após ser alcançado; que para resguardar a segurança do acusado e dos policiais foi usado algema; que sabe que existe troca de plantão de traficantes, sendo que no local a troca é as 19 horas [...].

Nome: PMES Anderson

Compromissada na forma da Lei, ÀS PERGUNTAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO, respondeu: que é Policial Militar; que se recorda da ocorrência; que faz patrulhamento de rotina na região; que o local é conhecido com Brasil e de ocorrência de tráfico de drogas; que quando observou o acusado, tinha um indivíduo mais acima e dois mais embaixo; que viu o acusado com uma sacola na mão; que estava a pé; que quando o acusado viu os policiais o mesmo voltou, subindo o morro; que quando viram os policiais todos correram;
que o acusado correu com a sacola na mão; que quem alcançou o acusado foi o Cabo Roepke; que viu quando o mesmo foi abordado; que o mesmo ainda segurava a sacola; que viu quando abriram a sacola e tinha droga; que foi apreendido também um rádio comunicador que estava na mão do acusado, estando ligado na frequência do tráfico;
que os outros elementos não foram alcançados; que não houve disparo de arma por parte dos policiais; que ouviu o barulho de disparos de arma de fogo durante a ocorrência; que não conhecia o acusado anteriormente; que confirma o teor dos fatos relatados no BO de fls. 19;
que ouviu o acusado falando que entregaria a sacola com droga para outro que estava no plantão no local
. DADA A PALAVRA À DEFESA, que não se recorda de ter dito na delegacia ao advogado de que o acusado não teria corrido; que o acusado após ser abordado, colaborou com a polícia; que o acusado foi algemado para segurança dos policiais e do mesmo, visto que ocorreram vários disparos no alto do morro e para evitar algum transtorno; que era uma operação corriqueira
[...].”

Desse modo, não obstante Charles Henriques Lagassa estivesse na posse de rádio comunicador,
estando ligado na frequência do tráfico
, não ficou comprovada a sua colaboração, como
informante
, com grupo, organização ou associação destinados à prática
de tráfico de drogas.

Verifica-se das provas que
seria
possível, inclusive, que a utilização do rádio comunicador tenha se dado, na verdade, para fins de consumação do próprio delito de tráfico de drogas que
o réu cometia
no momento de sua prisão em flagrante.

Desse modo, não havendo demonstração da conduta de colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 d
a Lei de Drogas,
inviável a condenação do réu em tal tipo penal específico
do artigo 37, da Lei nº 11.343/06
, devendo prevalecer sua absolvição em relação a tal delito, com base no princípio do
in dubio pro reo
.

Nesse mesmo sentido, saliento o seguinte precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ART. 619 DO CPP. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ACESSO AOS DADOS DE TELEFONE CELULAR. PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTADO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
Em atenção ao princípio do
in dubio pro reo
, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, exatamente como compreendeu a instância ordinária.
4. Devidamente fundamentada a absolvição, a alteração do julgado, no sentido de condenar os agravados pelo tráfico ou associação ao tráfico, demandaria necessariamente nova análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, providência inviável em sede de Recurso Especial, a teor do que dispõe a Súmula nº 7 desta Corte.
[...]”
(STJ; AgRg-REsp 2.036.209; Proc. 2022/0343595-7; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 30/08/2023).

Portanto, a manutenção da condenação de Charles Henriques Lagassa
somente
nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é a medida que se impõe.

Prosseguindo,

passo à análise do pleito ministerial
de decote da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06
(tráfico privilegiado).

Pois bem.

A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Assim, os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas, nem participar de organização criminosa.

Dito isso, no presente caso, após analisar com demasiada acuidade os autos processuais, coaduno com o entendimento do Ministério Público de 1º grau, motivo pelo qual entendo que o réu
não
é merecedor do benefício da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Isso porque,
diante da
quantidade,
natureza
e variedade
das drogas apreendidas – 258,6 gramas
de cocaína, 4,6 gramas de maconha, 14,3 gramas de crack e 134,7 gramas
–,
aliada
s
às circunstâncias concretas do caso, em especial o fato de o acusado estar praticando o crime em
local de in
tenso tráfico, utilizando-se, para tanto, de rádio comunicador, além de ter afirmado, no momento da abordagem, que
entregaria a sacola com a droga para outro indivíduo, que estava de plantão no local, demonstrando organização
e estruturação na conduta delituosa,
justifica-se
o afastamento da
minorante
do tráfico privilegiado.

Assim
, a prática do delito na companhia de, ao menos, um indivíduo torna
a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumenta o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes
,
demonstrando,
portanto
, a dedicação do indivíduo a atividades criminosas, o que justifica o decote da benesse.

A propósito, esse é o entendimento sufragado no âmbito do excelso Supremo Tribunal Federal,
bem como nesta egrégia Corte de Justiça. Confira-se
:

“
[...]
A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência,
o concurso de agentes
, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso
são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado.

[...]”
(STF; HC-ED-AgR 198.432; ES; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; DJE 14/03/2022; Pág. 54).

“
[...]
Observa-se dos autos que o recorrente não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício, tendo em vista que, como bem argumentou o magistrado a quo, foi apreendida diversidade de drogas com os réus, que traficavam em concurso de agentes.
3. Apelo improvido.” (TJES; APCr 0023636-22.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 11/11/2020; DJES 24/11/2020).

Assim, como dito,
a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, deve respeitar a sua finalidade, que tem como objetivo beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, que não possuem a atividade ilícita como meio de vida, mas um fato pontual e isolado,
e não aqueles que, pelas características do caso, demonstram se dedicar a atividades criminosas.

Portanto, considerando que as circunstâncias supramencionadas demonstram a dedicação do réu
Charles Henriques Lagassa

a atividades criminosas, entendo por bem acolher o pleito do Ministério Público de 1º grau, a fim de
afastar de sua pena a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Desse modo, considerando que a pena-base do acusado foi fixada no mínimo legal pelo magistrado sentenciante, bem como que não foram consideradas, nas etapas subsequentes, circunstâncias atenuantes, agravantes de pena
e
causas de diminuição
de diminuição de pena
,
e
diante do decote da causa de aumento prevista no 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
fixo a pena definitiva de Char
l
es Henriques Lagassa em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, diante do
quantum
de pena definitiva, fixo o
regime semiaberto
, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Por sua vez,
passo à análise do recurso defensivo
.

Ness
e ponto
, a defesa de Charles Henriques Lagassa pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44, do Código Penal,
contudo, não lhe assiste razão.

Tal porque
, diante do novo
quantum
de pena fixado, de 05 (cinco) anos de reclusão,
o
apenad
o
Charles Henriques

Lagassa
não faz
jus
à substituição
,
eis que
não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal
,
os quais são cumulativos, especificamente
aquele previsto no inciso
I,
do referido artigo,
o qual
impede a concessão da substituição quando
é aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro ano
s.

Por fim, a defesa requer o arbitramento de honorários à Defensoria Pública, devendo o valor arbitrado ser revestido ao Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública do Espírito Santo (FADEPES), contudo,
tal pleito também não merece ser acolhido
.

Isso porque, consoante é
consolidado
neste e. Tribunal de Justiça,
“
não há como condenar o recorrente nos honorários advocatícios pelos atos praticados pela Defensoria Pública, em favor do Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, uma vez que é "múnus" da Defensoria Pública o exercício da defesa de forma gratuita, inexistindo previsão legal ou embasamento jurídico que possibilite a condenação da parte assistida ao pagamento de honorários advocatícios em prol da Defensoria Pública. Promover o entendimento postulado pelo nobre Defensor Público subscrito seria deturpar os próprios princípios instituidores da Defensoria Pública
” (TJES; APL 0006172-92.2010.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO; Julg. 08/10/2014; DJES 17/10/2014).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos para, no mérito, negar provimento ao recurso defensivo e dar parcial provimento ao recurso ministerial, tão somente para
afastar a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/0
6, em relação ao acusado
Charles Henriques Lagassa, fixando-lhe, por consequência, a pena final definitiva de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
em regime inicialmente semiaberto,
mantendo-se os demais termos da r. sentença primeva não modificados expressamente neste julgamento.

É como voto.

Vitória, 11 de outubro de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)