Tribunal: TJES
Processo: 0007767-24.2018.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO CRIME DO ARTIGO 155, §4º, II, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. 2. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO APELADO. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O juízo de 1º grau vislumbrou que a conduta narrada na exordial, na verdade, melhor se amoldava às figuras típicas da apropriação indébita ou do estelionato, a depender do momento do dolo do agente no contexto fático, na medida em que não houve subtração do bem (elementar do tipo penal do furto). Em que pese o Ministério Público tenha suscitado violação ao instituto da
mutatio libelli,
verifica-se que o instituto que se mostra cristalino nos autos é o da
emendatio libelli
, pois, sem modificar os fatos já descritos na exordial, a magistrada entendeu por atribuir-lhes descrição jurídica diversa, o que torna desnecessária o aditamento mencionado nas razões recursais. Preliminar rejeitada. 2. As provas produzidas nos autos não foram suficientes a demonstrar os fatos descritos na denúncia
.
É necessário que sejam efetivamente comprovadas as condutas narradas na denúncia, sem o que se mostra imperativa a absolvição do acusado, em atenção ao princípio
in dubio pro reo.
Isso porque, como cediço,
“No processo penal constitucional, não se admite a "verdade sabida", ilações ou conjecturas, devendo haver prova robusta para a condenação. 2. Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. [...] (APn n. 626/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 15/8/2018, DJe de 29/8/2018.)”.
3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007767-24.2018.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MARCELO DE BRITO MELLO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO CRIME DO ARTIGO 155, §4º, II, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. 2. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO APELADO. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O juízo de 1º grau vislumbrou que a conduta narrada na exordial, na verdade, melhor se amoldava às figuras típicas da apropriação indébita ou do estelionato, a depender do momento do dolo do agente no contexto fático, na medida em que não houve subtração do bem (elementar do tipo penal do furto). Em que pese o Ministério Público tenha suscitado violação ao instituto da
mutatio libelli,
verifica-se que o instituto que se mostra cristalino nos autos é o da
emendatio libelli
, pois, sem modificar os fatos já descritos na exordial, a magistrada entendeu por atribuir-lhes descrição jurídica diversa, o que torna desnecessária o aditamento mencionado nas razões recursais. Preliminar rejeitada. 2. As provas produzidas nos autos não foram suficientes a demonstrar os fatos descritos na denúncia
.
É necessário que sejam efetivamente comprovadas as condutas narradas na denúncia, sem o que se mostra imperativa a absolvição do acusado, em atenção ao princípio
in dubio pro reo.
Isso porque, como cediço,
“No processo penal constitucional, não se admite a "verdade sabida", ilações ou conjecturas, devendo haver prova robusta para a condenação. 2. Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. [...] (APn n. 626/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 15/8/2018, DJe de 29/8/2018.)”.
3. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR:
NULIDADE DA SENTENÇA
POR
DESCUMPRIMENTO AO ART. 384, DO CPP

Antes de adentrar ao mérito, necessário a análise da preliminar suscitada pelo recorrente.

Nesse plano, como
preliminar
a ser debatida, suscita o Ministério Público a nulidade da sentença em virtude da violação do instituto da
mutatio libelli
, pois a modificação da imputação promovida pelo juízo deveria ter sido realizada pelo órgão ministerial por meio de aditamento à denúncia, não tendo sido observado, nessa medida, o disposto no art. 384, do Código de Processo Penal.

Inicialmente, esclareço que o referido instituto diz respeito a necessidade de aditamento da inicial quando, após a instrução probatória, surgem provas de elementar ou circunstância não mencionada na exordial.

Pois bem.

Ao analisar os autos, mais especificamente a denúncia, vislumbro que, em que pese o Ministério Público tenha descrito que a
vítima entregou voluntariamente o celular ao réu
para que ele ligasse para a sua genitora, confiando que o aparelho seria devolvido
, foi imputado ao réu a prática do crime do art. 155, §4º, inciso II, do Código Penal (furto qualificado pela fraude).

Todavia, o juízo de 1º grau vislumbrou que a conduta narrada na exordial, na verdade, melhor se amoldava às figuras típicas da apropriação indébita ou do estelionato, a depender do momento do dolo do agente no contexto fático, na medida em que não houve subtração do bem (elementar do tipo penal do furto).

Na ocasião, a magistrada sentenciante ponderou que a vítima já tinha narrado, desde a esfera policial, que entregou o bem voluntariamente ao réu, tendo sido, inclusive, assim descritos os fatos na inicial acusatória.

Dessa forma, divergindo do entendimento exarado pelo Ministério Público, o instituto que se mostra cristalino nos autos é o da
emendatio libelli
, pois, sem modificar os fatos já descritos na exordial, a magistrada entendeu por atribuir-lhes descrição jurídica diversa, o que torna desnecessária o aditamento mencionado nas razões recursais.

Ao tratar de caso análogo ao presente, o Superior Tribunal de Justiça afastou a alegação de nulidade, conforme ementa a seguir:

[...] Na hipótese em foco, estar-se-á diante de emendatio libelli. A Corte originária não acresceu fato novo a imputação penal, o que implicaria em mutatio libelli. Em verdade, o Tribunal de origem deu novo enquadramento aos fatos em análise. Nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal. O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado. Como corolário da devolutividade recursal vertical ampla, inerente à apelação, desde que a matéria tenha sido devolvida em extensão, plenamente possível ao Tribunal realizar emendatio libelli para a correta aplicação da hipótese de incidência, desde que dentro da matéria devolvida e não implique reformatio in pejus, caso haja recurso exclusivo da defesa. In casu, o Tribunal a quo entendeu que os fatos relativos ao uso de documento falso e à concussão estavam suficientemente descritos na denúncia. Desta feita, mudou a capitulação do fato do art. 1°, I, do Decreto- Lei n. 201/1967 para a prevista nos arts. 304 c/c art. 299; e art. 316, todos do Código Penal. III - Alegação de violação ao princípio da correlação. Inexistência. De acordo com a matéria fática disposta no aresto impugnado, as circunstâncias a indicarem a prática dos crimes de concussão e de uso de documento falso foram descritas de forma suficiente na denúncia. IV - A par disso, tanto o pedido de absolvição quanto o de nulidade do acórdão impugnado não encontram ressonância na moldura fático-jurídica delineada pelo aresto objurgado. Assim, o acolhimento da pretensão defensiva, para além de se encontrar divorciada na normatividade aplicável à espécie, demanda reexame de provas, situação interditada na via estreita do habeas corpus. [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.385/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Ademais, é sabido que o prolator da sentença está adstrito aos fatos narrados na denúncia e não na capitulação do crime dada pelo órgão de acusação.

Por essas razões,
REJEITO
a preliminar suscitada de nulidade da sentença.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto pelo
Ministério Público Estadual
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Colatina (fls. 135/141).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra às fls. 02/02v,
in verbis
:

“
[...] o denunciado foi até a residência da vítima, tomou um copo de água, e pediu que a mesma lhe emprestasse seu aparelho celular, apenas para fazer uma ligação para a sua genitora. A vítima, então, entregou o celular para o denunciado, e, instantes depois, percebeu que o mesmo tinha saído de sua casa, sem entregar o objeto. Ato contínuo, Tainá mandou uma mensagem para o seu próprio celular, e a pessoa que estava na posse do aparelho, respondeu que não havia nenhum Marcelo com o telefone. Em seguida, a vítima acionou a Polícia Militar, todavia não foj possível a recuperação do bem subtraído. [...]”.

Pela prática acima transcrita, o Ministério Público Estadual
denunciou
o acusado nas iras do
art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal
(furto qualificado pela fraude)
.

Não obstante, após desenvolvimento regular e válido do processo, a MM. Magistrada de singela instância julgou improcedente a pretensão punitiva estatal e
absolveu
Marcelo de Brito Mello, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Ao apresentar
razões
, às fls. 150/152, o
Parquet
de 1º grau requer a condenação do apelado nas iras do art. 155, § 4º, II, do Código Penal.

De acordo com os fatos narrados na denúncia, as provas produzidas e o teor da r. sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, passo a adentrar no mérito da causa a fim de verificar se assiste razão o
Parquet
em sua irresignação.

Inicialmente, cabe destacar que, conforme destacado alhures, a magistrada
a quo
consignou na sentença que as condutas descritas na exordial melhor se amoldam
às figuras típicas da apropriação indébita ou do estelionato, a depender do momento do dolo do agente no contexto fático, na medida em que não houve subtração do bem (elementar do tipo penal do furto),
conclusão com a qual aquiesço.

Nessa medida,
é de se consignar
que o
crime de apropriação indébita, previsto no
art. 168, do Código Penal
, constitui-se na conduta de
“
apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”
,
enquanto o crime de estelionato, previsto no
art. 171, do mesmo diploma normativo
, refere-se à conduta de
“
obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”
.

No presente caso, a douta magistrada entendeu pela ausência de provas aptas a demonstrar o dolo do agente para quaisquer dos tipos penais acima, absolvendo o apelado.

Assentadas essas premissas, após analisar com minúcia e atenção a prova produzida nos autos, entendo que não merece prosperar a tese condenatória trazida pelo
Parquet.

Conforme visto, o Ministério Público argumenta que a autoria e materialidade dos delitos em questão estariam evidenciadas nas declarações da vítima exaradas tanto na esfera policial quanto em juízo.

Nesse particular, passarei a analisar a prova produzida nos autos.

Ao ser ouvida na esfera policial, a vítima assim narrou os fatos (depoimento acostado à fl. 06 dos autos físicos):

“[...] a depoente conhece o conduzido, sendo apenas uma colega do mesmo. O conduzido chegou na casada depoente por volta das 21 horas, tomou água, e pediu o celular da depoente emprestado para fazer uma chamada para a mãe. A depoente, então, entregou o aparelho ao mesmo. Após alguns instantes, o conduzido simplesmente saiu de dentro da casa da depoente. Passados cerca de 10 minutos, a depoente mandou uma mensagem para o celular, e a pessoa que estava na posse do aparelho respondeu que não havia nenhum MARCELO com o aparelho. Assim, presumiu que o conduzido havia vendido o celular da depoente. Foi até a casa do conduzido, onde acionou a PM, e relatou os fatos. Quando a PM chegou, já estava com o conduzido. Reconheceu de pronto o conduzido. O celular da depoente é um J7 prime, avaliado em cerca de R$ 1.300,00. Esclarece que não houve subtração. A depoente entregou o aparelho, confiando que o conduzido ligaria para a mãe, ou seja, confiando que ele usaria o aparelho, e devolveria, sendo que ele enganou a depoente [...]”.

Em juízo (mídia de fl. 123), a vítima corroborou o depoimento anteriormente prestado, acrescentando que recuperou o aparelho em uma ‘boca de fumo’, onde lhe foi informado que teria sido o apelado quem trocou o aparelho por pedras de crack. Confira-se

“[...] que se conheceram pelo Facebook; que o conhecia há uns três anos; que tinha tempo que não se viam; que ele mandou mensagem para a vítima e combinou de passar na casa dela; que ficaram conversando no portão, tendo o acusado pedido um copo de água e pedido para usar o celular da depoente para ligar para a sua mãe; que a declarante foi lá dentro pegar o celular e entregou para o acusado e retornou para dentro de casa para pegar a água; que então a sua filha entrou correndo dentro de casa e falou ‘o seu amigo desceu com seu celular’; que a declarante achou que ele tinha se afastado do portão para conversar com a mãe dele; que passados 20 minutos o acusado não retornou; que a declarante então ligou para o próprio telefone e informou que não havia nenhum Marcelo naquele telefone; que a declarante informou que o telefone era dela, tendo sido respondida pela pessoa ‘esse telefone é meu’; que a declarante desceu até a residência do Marcelo e falou com a mãe dele e chamou a polícia; que a polícia pegou o declarante no morro do aparecida e foram todos para a Delegacia; que a declarante posteriormente recuperou o seu telefone; que a declarante foi na boca de fumo buscar seu telefone; que o rapaz pediu desculpas à declarante e que o Marcelo tinha informado que o telefone era dele e trocou por pedras de crack; que a declarante falou na boca de fumo que tinha todos os documentos do telefone e que não queria problemas; que então o rapaz da boca de fumo tirou o chip e devolveu o aparelho para a declarante; que tinha amizade com o réu, que frequentava a casa da declarante; que ficaram muito tempo sem se ver e não sabia que ele tinha caído nessa dependência; que entregou o celular para o réu, pois ele pediu para ligar para a mãe dele; que estava ela e a filha dele, que tinha 06 (seis) anos; que usou o telefone da vizinha do andar de cima para ligar para o seu próprio celular no dia dos fatos; [...]”.

Não desconheço que, nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima assume especial valor probatório, quando em harmonia com as outras provas constantes nos autos. Nesse sentido, assim caminha a jurisprudência desse e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESROVIDO. 1. A autoria e materialidade delitivas estão suficientemente comprovadas, destacando-se, para o Boletim Unificado, auto de apreensão, Auto de constatação de eficiência de arma de fogo, todos do Inquérito Policial em apenso, além dos depoimentos produzidos em juízo. 2.
Nos crimes contra o patrimônio, entre eles o latrocínio, rotineiramente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima, quando corroborados por outros elementos e em harmonia com as demais provas e dos abalizados indícios amealhados ao longo da instrução, são provas mais do que suficientes para alicerçar o Decreto condenatório
. [...]. 4. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0016937-78.2019.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 22/06/2022; DJES 01/07/2022)

Não obstante isso, verifico que as demais provas carreadas nos autos não são aptas a demonstrar a ocorrência da conduta narrada na exordial.

O Policial Militar Luis Vicentino Lino Quaresma, que respondeu ao acionamento da vítima, ao ser ouvido em juízo (mídia de fl. 114), informou que o aparelho celular não estava com o apelado quando da abordagem policial. Vejamos:

“que a vítima informou quem era o indivíduo, então realizaram o patrulhamento e encontraram o indivíduo; que ele não estava com o aparelho telefônico; que o conduziram ao DPJ e lavraram o boletim de ocorrência; [...]”.

Por fim, na esfera policial (fl. 07), o apelado negou a prática do crime. Em juízo (mídia de fl. 123), consignou que, apesar de ter ido na casa da vítima no dia em questão, não pegou o celular emprestado. Confira-se:

“[...] que tinham um relacionamento amoroso com a vítima; que ficavam; que são amigos; que tinha bastante tempo que conhecia a vítima; que frequentou a casa dela por muito tempo; [...] que não foi o interrogando que levou o celular; que foi na casa dela nesse dia, conversaram e ficaram de boa e depois foi embora; que sempre dormia na casa da vítima; mas nesse dia ele foi embora; que logo após o pegaram no bairro São Silvano e ela estava na viatura; que não pegou o celular da vítima emprestado; que não sabe se a vítima teria dito isso pois o interrogando não queria nada sério com ela; que não trocou o celular da vítima na boca de fumo; [...]”.

Dessa forma, as provas produzidas nos autos
não
são suficientes a demonstrar os fatos constantes na denúncia.

É necessário que sejam efetivamente comprovadas as condutas narradas na denúncia, sem o que se mostra imperativa a absolvição do acusado, em atenção ao princípio
in dubio pro reo,
tal como o fez a magistrada
a quo.

Nesse particular, destaco que
“No processo penal constitucional, não se admite a "verdade sabida", ilações ou conjecturas, devendo haver prova robusta para a condenação. 2. Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
[...] (APn n. 626/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 15/8/2018, DJe de 29/8/2018.)”.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)