Tribunal: TJES
Processo: 0006819-27.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Fornecimento de Água
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA CONTÁBIL NÃO REALIZADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. LEALDADE E BOA-FÉ PROCESSUAL. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. PRECLUSÃO LÓGICA. PRELIMINAR REJEITADA. COBRANÇA BASEADA NA TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS DO CONDOMÍNIO. ILEGALIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS SOBRE O VALOR DA CAUSA. NECESSIDADE DE CORREÇÃO. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1)
O Magistrado registrou no pórtico do
Decisum
que restou “precluso o direito de produção de perícia pela ré, já que em sede de contestação pugnou pelo julgamento antecipado da lide”. Nesse contexto, não há que se falar em cerceamento de defesa, porquanto foi a própria parte apelante quem pediu o julgamento antecipado do feito, a revelar seu desinteresse na produção de outras provas.

2)
Pretendia a Recorrente que fosse a Decisão reformada para reconhecer a legitimidade de aplicação de tarifa escalonada e progressiva, que seria autorizada pela Lei nº 8.987/95 e pela Súmula 407 do STJ. Todavia, a controvérsia não está na cobrança da tarifa mínima, mas na multiplicação desse valor mínimo pelo número de unidades autônomas, desprezando-se o real volume aferido no hidrômetro ali existente. Argumentos que não tocam o cerne da lide e se mostram irrelevantes. Precedentes deste Tribunal.

3)
É flagrantemente indevida a cobrança que desconsidera o consumo real medido pelo hidrômetro para calcar-se em tarifa única multiplicada pelo número de unidades autônomas (economias) que compõem o condomínio. Entendimento já pacificado no STJ, em julgamento de recursos repetitivos, nos autos do REsp 1.166.561/RJ, publicado em 5/10/2010, e vinculado ao Tema n.º 414. Configurada a ilegalidade da cobrança e o dever de devolver os valores indevidamente pagos.

4)
Em havendo condenação, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre aquele valor, e não sobre o da causa, a teor do § 2º, art. 85, do CPC.

5)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006819-27.2019.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
APELADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO AREIA PRETA FLAT SERVICE
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pela
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
com vistas ao reexame da r. sentença de fl. 302/308 proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Guarapari/ES que, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer c/c Repetição de Indébito e Indenização por danos morais”, julgou procedente o pleito autoral para determinar que a ré promova a apuração mensal do gasto com abastecimento de água e esgoto do condomínio autor, por meio de aferição do consumo real apurado no hidrômetro e condenar a concessionária requerida a reembolsar a parte autora na forma simples os excessos decorrentes das cobranças por estimativa realizadas no período de julho de 2009 a outubro de 2010, conforme valores constantes das notas fiscais (faturas), e na forma dobrada, a partir de novembro de 2010, até a data em que se operam, efetivamente, as cobranças indevidas. Outrossim, determinou que sobre o montante apurado referente às restituições simples e dobrada deverá incidir correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo (das respectivas datas dos pagamentos das faturas até a data da citação, operada em 14/01/2020) e, a partir de então, juros de mora pela taxa SELIC. Por fim, condenou a concessionária ré ao pagamento das despesas processuais referentes às demandas e em honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado das rubricas condenatórias pecuniárias (restituições) ora imputadas.

Irresignada, a
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
sustenta, em síntese:
(i)
preliminarmente, a ocorrência cerceamento de defesa pela ausência de decisão saneadora para fixação de pontos controvertidos e oportunidade para produção de provas, inclusive perícia contábil;
(ii)
legalidade da cobrança da tarifa progressiva e escalonada; e
(iii)
ausência de má-fé da concessionária, legitimidade da cobrança.

Contrarrazões apresentadas às fls. 342-352.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pela
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
com vistas ao reexame da r. sentença de fl. 302/308 proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Guarapari/ES que, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer c/c Repetição de Indébito e Indenização por danos morais”, julgou procedente o pleito autoral.

Na peça vestibular, alega o
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO AREIA PRETA FLAT SERVICE
que a CESAN estaria impondo cobrança ilegal pelo fornecimento de água, coleta e tratamento de esgoto efetuadas ao Condomínio, pois aquela tomava por base de cálculo a estimativa de consumo mínimo multiplicado pela quantidade de unidades autônomas do edifício, em detrimento da correta medição por hidrômetro. E sob tais fundamentos, no mérito requereu a repetição dos valores pagos indevidamente, em dobro.

A CESAN, por sua vez, apresentou contestação pela qual concordou parcialmente com a pretensão autoral, rejeitando, contudo, o montante indicado como devido pelo condomínio autor, além de impugnar o pedido de indenização por danos morais.

Seguindo o
iter
procedimental, conforme já relatado, sobreveio sentença pela procedência do pleito inicial, determinando que a ré promova a apuração mensal do gasto com abastecimento de água e esgoto do condomínio autor, por meio de aferição do consumo real apurado no hidrômetro e condenando a concessionária requerida a reembolsar a parte autora na forma simples os excessos decorrentes das cobranças por estimativa realizadas no período de julho de 2009 a outubro de 2010, conforme valores constantes das notas fiscais (faturas), e na forma dobrada, a partir de novembro de 2010, até a data em que se operam, efetivamente, as cobranças indevidas. Outrossim, determinou que sobre o montante apurado referente às restituições simples e dobrada deverá incidir correção monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo (das respectivas datas dos pagamentos das faturas até a data da citação, operada em 14/01/2020) e, a partir de então, juros de mora pela taxa SELIC. Por fim, condenou a concessionária ré ao pagamento das despesas processuais referentes às demandas e em honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado das rubricas condenatórias pecuniárias (restituições) ora imputadas.

Irresignada, a
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
sustenta, em síntese:
(i)
preliminarmente, a ocorrência cerceamento de defesa pela ausência de decisão saneadora para fixação de pontos controvertidos e oportunidade para produção de provas, inclusive perícia contábil;
(ii)
legalidade da cobrança da tarifa progressiva e escalonada;
(iii)
ausência de má-fé da concessionária, legitimidade da cobrança; e
(iv)
os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em razão do proveito econômico obtido.

Passo, então, à análise da Preliminar arguida.

1) PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Preliminarmente, aduz a Apelante CESAN que a Sentença proferia seria nula, uma vez que o Magistrado julgou prematuramente a causa, olvidando-se de sanear o processo para fixar dos pontos controvertidos e oportunizar a produção de provas, inclusive perícia contábil pretendida pela ora Recorrente.

Examinando o édito fustigado, vejo que o Magistrado registrou no pórtico do
Decisum
que restou “precluso o direito de produção de perícia pela ré, já que em sede de contestação pugnou pelo julgamento antecipado da lide”.

Nesse contexto, não há que se falar em cerceamento de defesa, porquanto foi a própria parte apelante quem pediu o julgamento antecipado do feito, a revelar seu desinteresse na produção de outras provas.

O artigo 5º do Código de Processo Civil estabelece que "Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé."

Esta norma consiste na materialização do princípio da boa-fé objetiva, o qual, aplicado à relação jurídico-processual, veda às partes a prática de comportamentos contraditórios
(venire contra factum proprium
).

Nesse sentido, destaco:

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REALIZAÇÃO DE PROVA ORAL. REQUERIMENTO DE JULGAMENTO ANTECIPADO. LEALDADE E BOA-FÉ PROCESSUAL. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. PRECLUSÃO LÓGICA. AÇÃO MONITÓRIA. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO. ENTREGA E RECEBIMENTO DE MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO.
1. O fato de o autor ter dispensado a produção de outras provas é circunstância que, em homenagem ao princípio da lealdade e da boa-fé processual, tem o condão de inviabilizar o provimento de recurso interposto posteriormente sob a alegação de que o julgamento antecipado teria violado o seu direito de defesa, notadamente em vista da incompatibilidade lógica entre essas condutas.
2. (...). 5. Recurso conhecido e improvido. (TJ-DF Acórdão 1173922, 00101060920158070007, Relatora: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 22/5/2019, publicado no DJE: 3/6/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Considerando o princípio livre convencimento do magistrado ou da persuasão racional, que a apelante postulou pelo julgamento antecipado do mérito (art. 355, CPC) e deixou de demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, não poderia, desta feita, pretender a anulação do julgamento apenas e porque lhe foi desfavorável.

Assim,
rejeito a preliminar arguida.

2) MÉRITO

Ultrapassada a preliminar arguida, no mérito a Concessionária Apelante requer que seja dado provimento ao Recurso aduzindo:
(ii)
legalidade da cobrança da tarifa progressiva e escalonada;
(iii)
ausência de má-fé da concessionária, legitimidade da cobrança; e
(iv)
os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em razão do proveito econômico obtido.

Pois bem.

Inicialmente, vejo que a Apelante consignou em suas Razões ser incontroversa a proibição de se proceder à cobrança utilizando da metodologia de medição em que se multiplica o valor da tarifa mínima pelo número de economias, as chamadas unidades autônomas, nos moldes do decidido pelo Juízo sentenciante.

E assim, sendo proibida a cobrança naqueles termos, pretende seja a Decisão reformada para reconhecer a legitimidade de aplicação de tarifa escalonada e progressiva, que seria autorizada pela Lei nº 8.987/95 e pela Súmula 407 do STJ, a saber: “É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”.

Observo dos autos que a controvérsia não paira em torno da legalidade da cobrança de uma quantia mínima - importe mínimo -, mas da possibilidade de que tal valor seja multiplicado pelo número de unidades do condomínio (economias), ainda que haja um hidrômetro em funcionamento.

Pois bem, pode-se dizer que o objetivo da cobrança da tarifa mínima é de assegurar a situação financeira da prestadora do serviço. No entanto, o caso em questão envolve um condomínio composto de 122 (cento e vinte e duas) economias, unidades autônomas, todas se valendo da utilização de somente um hidrômetro. Assim, a meu ver, a cobrança de tarifa mínima de cada unidade imobiliária torna-se injusta, uma vez que o consumo real entre os condôminos é distinto.

Assim, não obstante os argumentos da Apelante, não há dúvidas de que a aplicação da tabela progressiva, da Lei nº 8.987/95 e da Súmula 407 do STJ não constituem a questão dos autos, mas a conduta da Apelante em proceder à cobrança da tarifa mínima (considerada legal), multiplicada pela quantidade de unidades do condomínio, mormente quando existe hidrômetro para mediação, ainda que seja único.

Portanto, reputo que é flagrantemente indevida a cobrança utilizando a metodologia de cálculo questionada, de maneira que não merece nenhum retoque a Sentença nesse aspecto.

Vê-se claramente a injustiça de cobrança que desconsidera o consumo real medido pelo hidrômetro para calcar-se em tarifa única multiplicada pelo número de unidades autônomas (economias) que compõem o condomínio.

Para corroborar meu entendimento destaco julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL REJEITADA. LITERAL VIOLAÇÃO DA NORMA JURÍDICA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA MÍNIMA, MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. EXISTÊNCIA DE HIDRÔMETRO. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. COBRANÇA EFETIVADA ANTES DA PACIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ACERCA DA MATÉRIA. Recurso Desprovido.

[...] O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo publicado em 25/08/2010, uniformizou o entendimento segundo o qual é ilegal a cobrança de tarifa de água pela tarifa mínima multiplicada pelo número de economias quando existir um único hidrômetro no local. 4) A partir de então, a jurisprudência consolidou a orientação de que a cobrança indevida de água, nos moldes do caso em exame, enseja a condenação da concessionária à repetição em dobro do indébito, mormente pela impossibilidade de se sustentar o 'engano justificável' diante o julgamento do recurso repetitivo. 5)
Para a cobranças efetivadas até a data do julgamento do recurso repetitivo, não há se falar em repetição em dobro do indébito, mormente por existir, à época, divergência acerca da própria (i)legalidade da cobrança de tarifa mínima de água multiplicada pelo número de economias quando houvesse um único hidrômetro no local
[...].
(TJES, Classe: Agravo Interno AR, 100170045411, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 16/07/2018, Data da Publicação no Diário: 19/07/2018)
.

APELAÇÃO CÍVEL CONDOMÍNIO - HIDRÔMETRO ÚNICO TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS ILEGALIDADE procedência do pedido de devolução de valores indevidamente pagos relativo a todo o período almejado. Procedência parcial do pedido de devolução em dobro cálculos a serem efetivados em sede de liquidação de sentença. Recurso conhecido e parcialmente provido. Recurso da cesan: TARIFA PROGRESSIVA matéria estranha à lide - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

[...] Quanto a repetição em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe que a postura do agente, no caso, a CESAN, tenha se consolidado com dolo e evidente má-fé. 2.2. Enquanto controvertida a matéria, deve ser afastada a dita má-fé por parte da demandada ao efetivar a sobredita cobrança indevida, devendo incidir a obrigação de restituição em dobro apenas quanto ao pagamento de valores indevidamente cobrados após o julgamento da matéria pelo STJ, fato ocorrido com o deslinde do recurso especial representativo de controvérsia n.º 1.166.561/RJ, julgado em 25/08/2010 e publicado no dia 05/10/2010, oportunidade em que pacificou-se a discussão sobre a ilegalidade do método de cobrança da tarifa [...].
(TJES, Classe: Apelação, 024151640323, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/07/2018, Data da Publicação no Diário: 17/07/2018).

Quanto à condenação da Recorrente CESAN no pagamento de despesas e custas processuais e honorários sucumbenciais, vê-se que se mostra necessária a correção do critério adotado na Sentença, pois fixado sobre o valor da causa, quando deveria ter ocorrido sobre o valor da condenação, a teor do § 2º, art. 85, do CPC.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pela
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para alterar o critério de fixação dos honorários, que deverão incidir sobre a condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA CONTÁBIL NÃO REALIZADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. LEALDADE E BOA-FÉ PROCESSUAL. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. PRECLUSÃO LÓGICA. PRELIMINAR REJEITADA. COBRANÇA BASEADA NA TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS DO CONDOMÍNIO. ILEGALIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS SOBRE O VALOR DA CAUSA. NECESSIDADE DE CORREÇÃO. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1)
O Magistrado registrou no pórtico do
Decisum
que restou “precluso o direito de produção de perícia pela ré, já que em sede de contestação pugnou pelo julgamento antecipado da lide”. Nesse contexto, não há que se falar em cerceamento de defesa, porquanto foi a própria parte apelante quem pediu o julgamento antecipado do feito, a revelar seu desinteresse na produção de outras provas.

2)
Pretendia a Recorrente que fosse a Decisão reformada para reconhecer a legitimidade de aplicação de tarifa escalonada e progressiva, que seria autorizada pela Lei nº 8.987/95 e pela Súmula 407 do STJ. Todavia, a controvérsia não está na cobrança da tarifa mínima, mas na multiplicação desse valor mínimo pelo número de unidades autônomas, desprezando-se o real volume aferido no hidrômetro ali existente. Argumentos que não tocam o cerne da lide e se mostram irrelevantes. Precedentes deste Tribunal.

3)
É flagrantemente indevida a cobrança que desconsidera o consumo real medido pelo hidrômetro para calcar-se em tarifa única multiplicada pelo número de unidades autônomas (economias) que compõem o condomínio. Entendimento já pacificado no STJ, em julgamento de recursos repetitivos, nos autos do REsp 1.166.561/RJ, publicado em 5/10/2010, e vinculado ao Tema n.º 414. Configurada a ilegalidade da cobrança e o dever de devolver os valores indevidamente pagos.

4)
Em havendo condenação, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre aquele valor, e não sobre o da causa, a teor do § 2º, art. 85, do CPC.

5)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.