Tribunal: TJES
Processo: 0012471-55.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Sustação de Protesto
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. DIREITO FALIMENTAR. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. PROTESTO ESPECIAL PREVISTO NA LEI N. 11.101/2005. INSTRUÇÃO DO PEDIDO DE FALÊNCIA DO DEVEDOR POR IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DO CREDOR. CRISE ECONÔMICA AGRAVADA PELA PANDEMIA DO COVID-19. INADIMPLÊNCIA ANTERIOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. SIGNIFICATIVO VALOR DA CAUSA. FIXAÇÃO PELA REGRA DA EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Considerando que os argumentos apresentados no apelo dialogam diretamente com os termos do
decisum
guerreado, afasta-se a ideia de ausência de dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada.
2
. Na espécie, o título cujo protesto a parte pretende ver suspenso foi realizado nos moldes do art. 94 da Lei n. 11.101/2005. Com efeito, se a própria legislação condiciona o ajuizamento de ação de falência baseada na impontualidade injustificada do devedor à realização de protesto, é possível inferir que a conduta praticada pelo Apelado se deu em estrito cumprimento dos ditames legais.
3.
O protesto de título é um instrumento colocado à disposição dos credores que objetivam a satisfação do crédito por eles titularizado. Logo, sua efetivação, se realizada de forma regular, como é o caso dos autos, não pode ser entendida de outra forma senão como exercício regular do direito do credor.
4.
O princípio da função social da empresa, embora caro, é norma principiológica que não pode servir como fundamento para afastar a legalidade da conduta praticada pelo credor, que age no exercício regular de seu direito ao efetuar o protesto.
5.
Em que pesem os argumentos veiculados pela parte apelante no tocante à sua delicada situação econômica, que teria sido agravada pela pandemia do COVID-19, na esteira do entendimento jurisprudencial predominante, não vislumbro de que maneira tal circunstância poderia legitimar o pedido de sustação do protesto, sobretudo porque o débito alude a contrato firmado no ano de 1996, cuja inadimplência se deu em momento deveras anterior à pandemia.
6.
De acordo com a norma prevista no art. 85, § 8º, do CPC e à tese fixada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando apreciado o tema representativo da controvérsia n. 1.076, sendo considerável o valor da causa, o qual,
in casu
, supera a marca dos cinco milhões de reais, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ocorrer na forma prevista no art. 85, § 2º, do CPC, respeitado o percentual mínimo de 10% (dez por cento).
7.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012471-55.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CIMEF METALURGIA S/A
APELADO: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. DIREITO FALIMENTAR. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. PROTESTO ESPECIAL PREVISTO NA LEI N. 11.101/2005. INSTRUÇÃO DO PEDIDO DE FALÊNCIA DO DEVEDOR POR IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DO CREDOR. CRISE ECONÔMICA AGRAVADA PELA PANDEMIA DO COVID-19. INADIMPLÊNCIA ANTERIOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. SIGNIFICATIVO VALOR DA CAUSA. FIXAÇÃO PELA REGRA DA EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Considerando que os argumentos apresentados no apelo dialogam diretamente com os termos do
decisum
guerreado, afasta-se a ideia de ausência de dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada.
2
. Na espécie, o título cujo protesto a parte pretende ver suspenso foi realizado nos moldes do art. 94 da Lei n. 11.101/2005. Com efeito, se a própria legislação condiciona o ajuizamento de ação de falência baseada na impontualidade injustificada do devedor à realização de protesto, é possível inferir que a conduta praticada pelo Apelado se deu em estrito cumprimento dos ditames legais.
3.
O protesto de título é um instrumento colocado à disposição dos credores que objetivam a satisfação do crédito por eles titularizado. Logo, sua efetivação, se realizada de forma regular, como é o caso dos autos, não pode ser entendida de outra forma senão como exercício regular do direito do credor.
4.
O princípio da função social da empresa, embora caro, é norma principiológica que não pode servir como fundamento para afastar a legalidade da conduta praticada pelo credor, que age no exercício regular de seu direito ao efetuar o protesto.
5.
Em que pesem os argumentos veiculados pela parte apelante no tocante à sua delicada situação econômica, que teria sido agravada pela pandemia do COVID-19, na esteira do entendimento jurisprudencial predominante, não vislumbro de que maneira tal circunstância poderia legitimar o pedido de sustação do protesto, sobretudo porque o débito alude a contrato firmado no ano de 1996, cuja inadimplência se deu em momento deveras anterior à pandemia.
6.
De acordo com a norma prevista no art. 85, § 8º, do CPC e à tese fixada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando apreciado o tema representativo da controvérsia n. 1.076, sendo considerável o valor da causa, o qual,
in casu
, supera a marca dos cinco milhões de reais, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ocorrer na forma prevista no art. 85, § 2º, do CPC, respeitado o percentual mínimo de 10% (dez por cento).
7.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
CIMEF METALURGIA S.A.
em face da sentença proferida pelo douto Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, a qual rejeitou a pretensão por ela formulada em desfavor do
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgando improcedente o pedido alusivo à suspensão de protesto.

Em suas razões recursais, a Apelante aduz que o encaminhamento da Nota de Crédito Industrial n. 148/1996, por parte do Apelado, para fins de instrumentalização de pedido de falência, viola o princípio da função social da empresa. Outrossim, defende que não possui condições financeiras de arcar com o pagamento, destacando que sua situação econômica desfavorável restou agravada pelo cenário da Pandemia do COVID-19. Por fim, requer a minoração dos honorários advocatícios fixados na origem, aplicando-se a regra da equidade.

Prefacialmente, impende analisar a preliminar suscitada pelo Apelado em sede de contrarrazões para, depois, se pertinente, avançar para o exame da questão meritória.

I – DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

O Apelado sustenta em suas contrarrazões que o recurso apresentado pela Apelante deixou de impugnar de maneira específica os termos da sentença recorrido, argumento o qual remete ao requisito da dialeticidade recursal.

No entanto, não vislumbro tal situação
in casu,
considerando que a sentença vergastada alude especificamente às questões relacionadas ao princípio da função social da empresa e da situação financeira da Apelante.

Com efeito, considerando que os argumentos apresentados no apelo dialogam diretamente com os termos do
decisum
guerreado, afasta-se a ideia de ausência de dialeticidade recursal, consoante vasta jurisprudência deste egrégio Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BENS A INVENTARIAR. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA NA ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. NECESSÁRIO AJUIZAMENTO DA AÇÃO COMPETENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal: A partir do exame das razões suscitadas no recurso, bem como daquelas utilizadas como motivação pela sentença recorrida, tenho que a Apelante observou o Princípio da Dialeticidade, uma vez as teses jurídicas apresentadas no recurso são capazes de infirmar aquelas adotadas pelo juízo de origem. Isso porque é possível extrair as razões pelas quais se pugna a reforma/anulação da sentença, bem como os pontos da mesma aos quais se insurge a Apelante, de modo que definitivamente não se trata de impugnação genérica.
[...] (TJES; AC 1129731-35.1998.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 29/03/2022; DJES 09/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA REJEITADA. TOMBAMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM DESPROPRIAÇÃO INDIRETA. IMÓVEL LOCALIZADO NA PRAIA DO CANTO. INOCORRÊNCIA DE ESVAZIAMENTO ECÔNOMICO DO BEM. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade recursal. 1.1. O colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a repetição na apelação dos argumentos já lançados na inicial ou na contestação não viola o princípio da dialeticidade recursal, razão pela qual não há o que se falar em não conhecimento do recurso por ausência de regularidade formal. 1.2. Como é possível extrair-se do apelo, o objeto de irresignação da apelante, não há o que se falar em ausência de impugnação específica, ainda que as razões recursais sejam uma mera repetição da exordial.
[...] (TJES; AC 0038100-36.2012.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 30/11/2021; DJES 12/01/2022)

Isso posto, não havendo de se falar em ausência de dialeticidade recursal,
rejeito a preliminar arguida.

II – DO MÉRITO

Superada a questão preliminar, cumpre apreciar o mérito recursal.

Denota-se dos autos que o Apelado procedeu ao protesto da Nota de Crédito Industrial n. 148/1996, no valor de R$ 5.313.792,35 (cinco milhões, trezentos e treze mil, setecentos e noventa e dois reais e trinta e cinco centavos).

Também do caderno processual, notadamente do documento constante à fl. 41, depreende-se que o título fora protestado nos moldes do art. 94 da Lei n. 11.101/2005, o qual, por oportuno, passo a transcrever, naquilo que se revela pertinente:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

[...]

§ 3º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.

Pois bem.

No caso vertente, resta clarividente que a Apelante admite sua condição de inadimplência, não havendo dúvidas, portanto, quanto à existência do crédito concernente ao título levado a protesto.

Em verdade, como já adiantado, a argumentação da Apelante é direcionada ao impacto que eventual decretação de falência acarretaria, decerto que o protesto, ao que tudo indica, fora realizado com o fito de viabilizar pedido de decretação de falência da devedora Apelante.

Apesar de não olvidar a especial relevância atribuída ao princípio da função social da empresa em nosso ordenamento jurídico, fundamentado no próprio Texto Constitucional (art. 170, CF), entendo que não merece guarida a pretensão da Apelante referente ao cancelamento do protesto realizado pelo Apelado.

Como se extrai dos dispositivos legais supracitados, a própria legislação condiciona o ajuizamento de ação de falência baseada na impontualidade injustificada do devedor à realização de protesto; de sorte que, desde logo, é possível inferir que a conduta praticada pelo Apelado se deu em estrito cumprimento dos ditames legais.

Ademais, chamo atenção ao fato de que protesto de título é um instrumento colocado à disposição dos credores que objetivam a satisfação do crédito por eles titularizado. Logo, sua efetivação, se realizada de forma regular, como é o caso dos autos, não pode ser entendida de outra forma senão como exercício regular do direito do credor.

É nesse sentido que os Tribunais Pátrios há muito se posicionam, sendo este também o entendimento adotado por este egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INCIDENTE DE FALSIDADE. DESNECESSIDADE. PROVA ORAL PRECLUSA. OCORRÊNCIA. [...]
Ante a falta de pagamento de uma dívida, é lícito ao credor que se valha dos meios legais e necessários para a obtenção de seu crédito, espelhado em duplicata mercantil sacada por compra e venda mercantil, não constituindo ilícito a cobrança ou mesmo o protesto do título.
RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; AC 0003019-93.2007.8.26.0543; Ac. 16539090; Santa Isabel; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Nelson Jorge Júnior; Julg. 09/03/2023; DJESP 22/03/2023; Pág. 2462)

APELAÇÃO CÍVEL. PROTESTO INDEVIDO. COMPROVANTE DE AGENDAMENTO DO PAGAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DA EFETIVA QUITAÇÃO. INCONSISTÊNCIA E DEVOLUÇÃO DO VALOR À CONTA DO PAGADOR. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO. PROTESTO REGULAR. RECURSO PROVIDO. O denominado comprovante de pagamento programado não demonstra o efetivo pagamento do débito, posto que condicionado à existência de saldo em conta corrente na data do agendamento.
O envio de título para protesto em decorrência da ausência de quitação da dívida constitui exercício regular do direito do credor.
Eventual irregularidade na recusa de compensação do débito pela instituição financeira da qual o devedor é correntista deve ser objeto de ação própria, não podendo o credor, que não recebeu o pagamento, ser responsabilizado por ato de terceiro. Recurso provido. (TJMG; APCV 5012339-35.2017.8.13.0433; Vigésima Câmara Cível; Relª Desª Lílian Maciel; Julg. 01/03/2023; DJEMG 02/03/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. PROTESTO INDEVIDO. DANOS MORAIS IN RÉ IPSA. HONORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. Uma vez constatada a ausência de pagamento, poderá o credor, em exercício regular de seu direito, efetuar o protesto do título,
sem que isso configure ato ilícito, tampouco gere danos morais indenizáveis. [...] (TJES; APL 0079385-48.2012.8.08.0011; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 12/06/2018; DJES 13/07/2018)

Sendo assim, entendo que o princípio da função social da empresa, embora caro, é norma principiológica que não pode servir como fundamento para afastar a legalidade da conduta praticada pelo Apelado, que age no exercício regular de seu direito ao efetuar o protesto.

Outrossim, em que pesem os argumentos veiculados pela parte Apelante no tocante à sua delicada situação econômica, que teria sido agravada pela pandemia do COVID-19, na esteira do entendimento jurisprudencial predominante, não vislumbro de que maneira tal circunstância poderia legitimar o pedido de sustação do protesto.

Sobre a temática, de saída colaciono ilustrativo aresto proferido pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

[...]
VI. Em relação à suposta onerosidade do contrato em virtude da crise sanitária referente à pandemia do novo coronavírus, importante frisar que o poder judiciário não pode intervir nas relações contratuais e estabelecer novas regras às partes contratantes. Por certo, o momento vivido pelo País, consistente na grave crise social e econômica, decorrente da pandemia de COVID-19 se reflete em várias áreas. Todavia, inexiste fundamentação legal para alterar as condições pactuadas pelas partes e afastar os efeitos contratuais da mora.
[...] (TRF 3ª R.; ApCiv 5002158-14.2021.4.03.6134; SP; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Nelton Agnaldo Moraes dos Santos; Julg. 10/03/2023; DEJF 16/03/2023)

Saliento, oportunamente, que o contrato inadimplido fora firmado em 1996, sendo a inadimplência deveras anterior ao momento pandêmico, motivo pelo qual, em meu sentir, esse não pode ser utilizado como fundamento para justificar o não pagamento.

Nessa toada, por oportuno trago à baila acórdão entrado na jurisprudência pátria em situação na qual a parte pleiteava a aplicação da teoria da imprevisão em virtude da crise econômica resultante da pandemia do novo Coronavírus,
mutatis mutandis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. PANDEMIA. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. IMPREVISIBILIDADE. ONEROSIDADE EXCESSIVA. REVISÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. INADIMPLÊNCIA ANTERIOR À PANDEMIA. O cenário pandêmico derivado do novo coronavírus é acontecimento notório que agrava a crise econômica do país, representando fato superveniente e imprevisível para, ao lado da onerosidade excessiva, permitir a revisão contratual.
Contudo, no caso concreto, as alegações genéricas de onerosidade excessiva, caso fortuito, força maior e imprevisibilidade, desprovidas da comprovação de redução da capacidade financeira, não socorrem a parte que se encontra inadimplente desde período anterior ao início da pandemia, sendo descabida, portanto, a pretendida intervenção judicial na relação jurídica firmada entre as partes.
(TJDF; APC 07451.42-79.2021.8.07.0001; Ac. 163.6507; Sexta Turma Cível; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 26/10/2022; Publ. PJe 22/11/2022)

Finalmente, quanto aos honorários sucumbenciais fixados, a alegação da Apelante vai de encontro à norma prevista no art. 85, § 8º, do CPC e à tese fixada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando apreciado o tema representativo da controvérsia n. 1.076:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

Tema n. 1.076

Tese firmada:
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

No caso em apreço, o pedido foi julgado improcedente e é possível notar que o valor da causa supera a casa dos cinco milhões de reais, de modo que se revela inadequado o arbitramento da verba sucumbencial com base em juízo de equidade, devendo ser observado o mínimo legal, qual seja, o percentual de 10% (dez por cento), a teor do art. 85, § 2º, do CPC, tal como o fez o magistrado primevo.

Por todo o arrazoado, conclui-se que razão nenhuma assiste à Apelante, o que torna imperioso o desprovimento de seu apelo.

III – DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso, porém
NEGO
-LHE
PROVIMENTO
, para manter inalterada a sentença objurgada.

Via de consequência, com espeque no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 01% (hum por cento), de forma que a verba honorária totalizará 11% (onze por cento) do valor da causa.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 10/04/2023 às 14:08:56, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45806310042023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.