Tribunal: TJES
Processo: 5003218-12.2021.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Consórcio
Data de julgamento: 2023-04-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003218-12.2021.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CAIXA CONSORCIOS S.A. ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS
RECORRIDO: CREUNICE FORTUNATO DA CRUZ
RELATOR(A):PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

Trata-se de Ação de Defesa do Consumidor com Pedido de Tutela de Urgência c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por CREUNICE FORTUNATO DA CRUZ em face de CAIXA CONSÓRCIOS S.A. - ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO em que a parte autora alega, em síntese, que: a) em 06/11/2019 aderiu a um contrato de consórcio por adesão para bens imóveis junto à requerida, tendo feito o pagamento durante seis meses; b) contribuiu o total de R$ 3.760,00 (três mil, setecentos e sessenta reais), porém por motivos financeiros optou por sair do consórcio, solicitando o valor pago; c) em resposta ao pedido de devolução do valor, o requerido disse que em até 60 dias após o último contemplado devolveria o dinheiro, autora alega que o contrato não menciona esse prazo, e precisa do dinheiro.

Por tais motivos, a parte Autora ajuizou a presente ação em sede de tutela antecipada, para que o requerido seja compelido a restituir o valor das parcelas pagar até o momento da desistência, no total de R$ 3.760,00 (três mil, setecentos e sessenta reais), seja o Réu condenado a indenizar a Autora pelos danos morais suportados, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

A parte requerida, por sua vez, em sede de contestação, pugnou pela improcedência do pedido autoral, sustentando que não há ilegalidade nos contratos firmados entre as partes.

Em sede de

sentença (ID 3534099) foi
julgado parcialmente procedente
o pedido autoral, sob o seguinte dispositivo:

“
Ante o exposto, julgo extinto o feito com resolução do mérito, a teor do artigo 487, I do Código de Processo Civil 2015, em face da Requerida CAIXA CONSÓRCIOS S/A ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS, para: a) JULGAR PROCEDENTE o pedido autoral de declaração de nulidade da cláusula penal, uma vez que não restou devidamente comprovado o prejuízo ao grupo de consorciados com a saída da parte Autora; b) JULGAR PROCEDENTE o pedido de restituição imediata dos valores pagos, incluindo o fundo de reserva, diante de inexistência de comprovação de prejuízo ao grupo consorcial com a saída da parte Autora e de termo de adesão assinado pela parte Autora, devendo tais valores serem corrigidos monetariamente a partir da data do pagamento de cada parcela e juros legais a partir da data da citação, bem como deve ser descontada a de forma proporcional a taxa de administração do consórcio, devendo ser descontado em relação a Contrato nº 132541, Grupo 415, cota 720, considerando a permanência no grupo de 200 (duzentos ) meses por 6 (seis) meses. c) JULGAR PROCEDENTE o pedido de cobrança proporcional da taxa de administração do consórcio, devendo ser descontado referente ao Contrato nº5856276, Grupo 7211-01, cota 1036 o valor correspondente de 0.42 (zero vírgula quarenta e dois por cento) considerando a permanência no grupo de 200 (duzentos) meses por 06 (seis) meses, (ID7399233). d) JULGO IMPROCEDENTE os danos morais. Deixo de condenar a vencida no pagamento das despesas processuais por não estar configurada a hipótese de litigância de má-fé prevista no artigo 55 da Lei Federal 9.099/95.
”

Irresignada, a Recorrente apresentou recurso inominado (ID 3534101), no qual pleiteia pela reforma parcial da decisão do MM. Juiz a quo, sob o fundamento de que não faz jus a devolução do fundo de reserva vez que o consorciado desistente ou excluído não é mais consorciado ativo, não preenchendo assim o item 27.1 do contrato e sob o argumento de que os valores não devem ser devolvidos imediatamente. Subsidiariamente, requereu que fosse mantida a decisão quanto a obrigatoriedade de restituição do fundo de reserva ao Recorrido, que esta seja feita na forma da lei e do contrato, ou seja, que seja determinado em sentença que sua devolução está condicionada a existência de saldo positivo ao final do grupo de consórcio e que seja determinada a sua devolução proporcional ao valor pago pelo Recorrido frente ao total do saldo.

Verifica-se que foram apresentadas contrarrazões, oportunidade em que o recorrido pugnou pela manutenção integral da sentença.(ID 3534106)

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Analisando os autos, entendo que deve prosperar o pleito recursal, pelas razões e fundamentos a seguir expostos.

Cabe ressaltar que a relação jurídica objeto da presente demanda é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva da requerida, conforme previsto, respectivamente, nos artigos 6o, inciso VIII e 14, ambos do CDC.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual), que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6o, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização da Recorrida, a sua responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Vale trazer à luz que têm sido comum esse tipo de demanda perante o poder judiciário deste Estado, pelo que se trata de questão possível de ser julgada pelas regras da experiência (Art. 5º, da Lei 9.099/95), sem, é claro, descuidar de analisar o conjunto probatório. Conforme entendimento da jurisprudência predominante:

“RECURSO INOMINADO. CONSÓRCIO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO POR INDUÇÃO A ERRO. PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO. PROPAGANDA ENGANOSA PRATICADA PELO REPRESENTANTE DA REQUERIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71006754196, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Sergio Fernando Tweedie Spadoni, Julgado em 28/09/2017).(TJ-RS - Recurso Cível: 71006754196 RS, Relator: Sergio Fernando Tweedie Spadoni, Data de Julgamento: 28/09/2017, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/10/2017)”

Assim, ausente prova de que o Recorrente agiu de forma a induzir a recorrida a erro, fica claro que a pretensão desta é a de se desligar do grupo por arrependimento, o que é plenamente viável, mas devendo ser respeitadas as regras previstas no contrato.

Não há motivo, assim, para a anulação do contrato e devolução dos valores na forma pretendida na inicial. Todavia, a devolução das parcelas pagas mostra-se cabível, considerando que o autor pretende, a bem da verdade, retirar-se do grupo.

Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o presente caso de reforma parcial da sentença impugnada. Pois, o entendimento diverso proferido pela r. sentença, põe o consumidor desistente em desigualdade com os demais consumidores, desequilibrando a necessidade primordial de tratamento igualitário. Por consequência disso, a jurisprudência desta e. Turma Recursal/ES mudou seu paradigma e enfim passou a seguir o entendimento do e. TJES e do c. STJ, como é também o entendimento das Turmas Recursais de TODO o Brasil. Por isso, eis o RECENTÍSSIMO entendimento jurisprudencial da egrégia 1ª Turma Recursal do Espírito Santo, que SEPULTA o entendimento equivocado da r. sentença:

“RECURSO INOMINADO Nº 5000868-84.2021.8.08.0024 RECORRENTE: CAIXA CONSORCIOS S.A. ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS RECORRIDO: LEONARDO SOUSA PORTO RELATORA: SR. JUIZ DE DIREITO RODRIGO CARDOSO FREITAS VOTO Trata-se de recurso inominado interposto por CAIXA CONSORCIOS S.A. ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS em face da sentença de ID 1592168 que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais. Contrarrazões apresentadas à ID 1466808. A r. sentença condenou o réu ao ressarcimento imediato dos valores já pagos pelo autor, referentes ao contrato de consórcio acordado entre as partes, devidamente corrigidos – estipulando que os índice de correção monetária a ser usado é o índice da Corregedoria da Justiça local e será incidido com base nas datas de desembolso de cada parcela, acrescidos de juros legais a serem contados da citação do réu. Ao montante será descontado valor referente à taxa de administração de 20%, estipulada no contrato objeto da ação. O juízo a quo também retirou a aplicação da cláusula penal no r. contrato. Finalmente, afastou a incidência de dano moral requerido pelo autor. Irresignado com a sentença, o recorrente interpôs recurso inominado aduzindo a impossibilidade da devolução imediata das parcelas, nos termos dos arts. 30 e 22, §1º e 2º, da lei 11.765/08. Pede também pela reforma da sentença em relação a incidência dos juro de mora, para que esses sejam aplicados após findo o prazo para a administradora preceder ao reembolso, ou seja, após o encerramento do grupo. Pede, também, pela aplicação da cláusula penal prevista no contrato de consórcio em lide, e das taxas referentes a fundo de reserva e seguro, no cálculo da devolução dos valores, e, finalmente, alega o não direito a devolução do fundo de reserva no pagamento devido.”

Quanto ao prazo para devolução dos valores, relevante apontar que, por meio do Tema Repetitivo 312/STJ, restou assim pacificado: "
É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano.
" (REsp 1119300/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 27/08/2010).

Em consonância com o entendimento exposto acima, a jurisprudência do STJ evoluiu, de modo a se aplicar o entendimento consolidado no Tema Repetitivo 312 [restituição de valores vertidos por consorciado desistente em até 30 (trinta) dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo], tanto nos contratos celebrados após 06/02/2009, na vigência da Lei 11.795/08 (Rcl 16.390/BA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 13/09/2017; AgInt nos EDcl no REsp 1617560/DF, Rel. Min. LÁZARO GUIMARÃES, DJe 19/03/2018) quanto anteriormente ao referido marco legal de vigência (AgInt no AREsp 1005954/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 18/08/2017).

Daí, a questão restou sedimentada no sentido de que a restituição de valores sempre se dará em até 30 (trinta) dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo consorcial, admitindo-se, no entanto, a restituição imediata somente em situações peculiares (AgInt no REsp 1749189/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 21/11/2019).

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO. ENCERRAMENTO DO GRUPO. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA EM SEDE DE REPETITIVOS INCLUSIVE EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS CELEBRADOS SOB A VIGÊNCIA DA LEI 11.795/08. PRECEDENTE (RCL 16.390/BA). 1.
"É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano
." (REsp 1.119.300/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 27/08/2010) 2. Pretensos defeitos na prestação dos serviços. Ausência de clara indicação das referidas falhas desde a inicial. Pretensão de mero desligamento. Atração do enunciado 7/STJ. 3. Atualização. Ausência de prequestionamento do quanto disposto no art. 30 da Lei 11.795/08. Atração do enunciado 282/STF. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STJ. AgInt no REsp 1689423 / SP AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2017/0189160-6 Relator (a) Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 26/08/2019 Data da Publicação/Fonte DJe 30/08/2019).

Em relação a condenação de danos morais, vislumbro de igual forma da r. sentença, visto que em relação aos danos morais, compreende-se que a situação examinada não é suficiente, in casu, a caracterizar danos morais, tratando-se de mero dissabor, não se observando no caso concreto qualquer dor, sofrimento, vexame ou humilhação que indique grave e extraordinário abalo psicológico ao Requerente, dessa forma, não há qualquer dever de indenização por danos morais.

Vale ressaltar que segundo o entendimento consolidado do STJ, afasta-se a existência de lesão moral presumida decorrente do mero descumprimento contratual e, no caso dos autos, inexiste prova de violação a direito personalíssimo, julgando-se improcedente a pretensão indenizatória.

Por fim, no que tange à
taxa de administração
, entendo que esta deverá incidir tão somente pelo período em que o consorciado se manteve no grupo, não podendo a Administradora receber pelo serviço não prestado se um dos membros se desliga do grupo ainda no curso do contrato, sob pena de locupletar-se. Com relação à aplicação da
cláusula penal
, afasto a sua aplicação em razão da inexistência de provas que comprovem o prejuízo sofrido pelos grupos em razão da desistência da parte Autora, consoante entendimento jurisprudencial já sedimentado. Já com relação ao f
undo de reserva
, entendo que tal parcela não deverá, por isso, ser descontada dos valores passíveis de devolução ao consorciado desistente.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para o fim de condenar o recorrido ao pagamento da
restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano
. Sem condenação em custas e honorários em virtude do acolhimento parcial do pedido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)