Tribunal: TJES
Processo: 0007648-62.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007648-62.2020.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ROSIANE NASCIMENTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS, WEMERSON SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS, ROSIANE NASCIMENTO, WEMERSON SOUZA DA SILVA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTES –
ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06
- RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO –
CONDENAÇÃO DOS RÉUS NAS PENAS DOS ARTIGOS 35, C/C O ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI ANTIDROGAS –
DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
-

DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DO
S
RÉU
S -
ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS
- MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS –
REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL –
INVIABILIDADE
– EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – TRÁFICO PRIVILEGIADO
PRETENDIDO PELA DEFESA DOS RÉUS ROSIANE E MARCO ANTONIO
–
IMPOSSIBILIDADE
–
DEDICAÇÃO
ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSOS CONHECIDOS E
IM
PROVIDOS.

1.
Descabida a tese absolutória quando patente nos autos a traficância exercida, principalmente pelos robustos relatos dos policiais militares.
2
. A presença de circunstância judicial desfavorável, por si só, impede a fixação da pena-base no mínimo legal.
3. Para
a configuração do crime previsto no artigo 35, da Lei Antidrogas,
é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal. Ausente um destes requisitos,
como no caso focado,
resta configurada a associação momentânea, regulada na lei penal como concurso de pessoas, tratando-se de uma causa especial de aumento da pena e não um delito autônomo.

4.
Havendo prova da dedicação às atividades criminosas, descabida a concessão dos benefícios do tráfico privilegiado.

6
. Recurso
s
conhecidos
im
providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007648-62.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007648-62.2020.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ROSIANE NASCIMENTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS, WEMERSON SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS, ROSIANE NASCIMENTO, WEMERSON SOUZA DA SILVA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTES –
ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06
- RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO –
CONDENAÇÃO DOS RÉUS NAS PENAS DOS ARTIGOS 35, C/C O ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI ANTIDROGAS –
DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
-

DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DO
S
RÉU
S -
ABSOLVIÇÃO – DESCABIMENTO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS
- MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS –
REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL –
INVIABILIDADE
– EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – TRÁFICO PRIVILEGIADO
PRETENDIDO PELA DEFESA DOS RÉUS ROSIANE E MARCO ANTONIO
–
IMPOSSIBILIDADE
–
DEDICAÇÃO
ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSOS CONHECIDOS E
IM
PROVIDOS.

1.
Descabida a tese absolutória quando patente nos autos a traficância exercida, principalmente pelos robustos relatos dos policiais militares.
2
. A presença de circunstância judicial desfavorável, por si só, impede a fixação da pena-base no mínimo legal.
3. Para
a configuração do crime previsto no artigo 35, da Lei Antidrogas,
é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal. Ausente um destes requisitos,
como no caso focado,
resta configurada a associação momentânea, regulada na lei penal como concurso de pessoas, tratando-se de uma causa especial de aumento da pena e não um delito autônomo.

4.
Havendo prova da dedicação às atividades criminosas, descabida a concessão dos benefícios do tráfico privilegiado.

6
. Recurso
s
conhecidos
im
providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007648-62.2020.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ROSIANE NASCIMENTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS, WEMERSON SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS, ROSIANE NASCIMENTO, WEMERSON SOUZA DA SILVA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelo
s
réu
s

ROSIANE NASCIMENTO, MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS E WEMERSON SOUZA DA SILVA
, objetivando a reforma da sentença
que condenou Wemerson Souza da Silva pela prática do crime do artigo 33 c/c artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, e condenando Marco Antônio Jesus dos Santos e Rosiane Nascimento pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa à Wemerson, pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa à Marco Antonio, e pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa à Rosiane.

N
arra a denúncia, em síntese,
que no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento na Rua Antonio Nobre F
il
ho, bairro Jabour, Vitória-ES, por volta das 10h30min, quando ao passarem em frente ao Beco Antonio Paulino dos Santos, local conhecido pelo intenso tráfico il
í
cito de entorpecentes, avistaram o denunciado WEMERSON e o adolescente
V.
em atitude suspeita, razão pela qual os policia
i
s militares deixaram as viaturas e seguiram para realizar a abordagem dos suspeitos. Em revista pessoal, restou constatado que o denunciado WEMERSON trazia consigo 10 (dez) BUCHAS de "MACONHA", enquanto que o adolescente
V.
trazia consigo 11 (onze) pedras de "crack".

Consta ainda, que os policiais militares visualizaram quando o denunciado Marcos Antonio empreendeu fuga segurando umas pequenas sacolas contendo entorpecentes.

Em revista pessoal no denunciado Marcos Antonio foi localizado em sua posse
29 (vinte e nove) pinos de cocaína sendo que diante da informação fornecida pelo mesmo, se dirigiram à casa e com autorização da proprietária e denunciada Rosiane, encontraram 51 (cinquenta e uma) buchas de maconha, 66 (sessenta e seis) pinos de cocaína e 80 (oitenta) pedras de crack, além da quantia de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais), em espécie.

Às fls. 3
49/355
, o
parquet
da instância singela recorreu da sentença pugnando pela
condenação dos réus nas penas dos artigos 35, c/c o artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas.

A
defesa do
s réus Rosiane e Marco Antonio

em
razões recursais,
almejam a
absolvição, ao argumento de ausência de provas seguras para manutenção da condenação.
Pedem ainda, a redução da pena-base imposta. Ao final, almejam a concessão dos benefícios do tráfico privegiado.

Por sua vez, a defesa de
Wemerson, também requer a sua absolvição e a
redução do seu apenamento para o mínimo legal.

As respectivas contrarrazões de apelação foram devidamente apresentadas
pelo
parquet,
e pelos réus, nos autos digitalizados.

Em seu parecer, a
douta Procuradoria de Justiça,
aravés do ilustre Procurador Sócrates de Souza se manifesta pelo
provimento do recurso ministerial e pelo

im
provimento do
s
recurso
s

defensivos.

A seguir passo a analisar conjuntamente os recursos interpostos.

A
materialidade delitiva restou devidamente demonstrada através do laudo de exame químico de fls. 242.

Em relação ao pleito absolutório formulado pela defesa dos réus
passo a tecer as seguintes considerações.

Em juízo, todos os réus negaram a autoria delitiva.

O policial
militar Gilson Mello Sarcinelli
,
em juízo
, disse:

“
(
...
)
que confirma as declarações prestadas na esfera policial de folhas 08/09; que no dia dos fatos em apuração o depoente na condição de SD/PMES estava de serviço juntamente com o SD/PMES Queiroz; que se recorda da apreensão do adolescente, de apelido "vuc vuc", ou seja, adolescente Vin
í
cius; que na casa da acusada Roseane já foi apreendida arma de fogo, em razão de pessoas que se esconderam lá; que o filho da acusada Roseane, também é envolvida no tráfico de drogas; que segundo os acusados Marcos e Wemerson, a acusada Roseane, conhecida como Tia Rose, era responsável pela parte financeira do tráfico de drogas em sua residência; que confirma a apreensão de drogas conforme consta no boletim de ocorrência e em seu depoimento na esfera policial, na casa da acusada Roseane; que esclarece que o depoente e seu colega de farda desembarcaram da viatura forma abordar o acusado Marcos Antônio, que estava com umas trouxinhas nas mãos e correu pra dentro da casa da acusada Roseane; que o acusado Wemerson também foi abordado e detido portando drogas próximo a casa da Roseane; que o local onde os acusados forma detidos é de intenso tráfico de drogas, inclusive na casa da acusada Roseane, ou seja, já apreenderam drogas e armas outras vezes na residência; que salvo engano já prenderam duas ou três armas na casa da Roseane; que esclarece que após a prisão da acusada Roseane, a região da residência que ela usava na época parou de ter tráficos de entorpecentes, porém, este ano voltou a ter apreensão de drogas na mesma residência; que já conhecia os acusados antes dos fatos em apuração; que também foi apreendido dinheiro e aparelho celular; que não se recorda qual era a função do Marco Antônio no tráfico de drogas na residência da acusada Roseane, mas que cada um tinha uma função espec
í
fica na venda de cada droga.
(
...
)
que está trabalhando na região desde 2019; que antes dessa prisão não tinha feito abordagem na acusada Roseane; que em prisões anteriores a acusada estava presente na sua residência; que 50/60 dias foi feita uma prisão de venda de drogas na mesma residência; que salvo engano a acusada Roseane voltou para a mesma residência
(...)”.

Marcelo Queiroz Marins
, também policial
militar
confirmou as declarações prestadas por seu colega acrescentando,
aduzindo:

“
(...) que confirma as declarações prestadas na esfera policial de folhas 11/13; que no dia dos fatos em apuração o depoente na condição de SD/PMES estava de serviço juntamente com o SD/PMES Sarcinelli; que não se recorda de detalhes dos fatos narrados na denúncia, tendo em vista que na casa da acusada Roseane, já ocorreram 05 ocorrências aproximadamente envolvendo tráfico de drogas e apreensão de armas; que neste momento não se recorda a quantidade de drogas que foi apreendida com cada acusado mas confirma seu depoimento na polícia e no boletim unificado; que já conhecia os acusados antes dos fatos narrados na denúncia de outras abordagens policiais; que o local é de intenso tráfico de entorpecentes; que no dia da prisão dos acusados os mesmos se identificaram como responsáveis por cada atividade do tráfico, mas não se recorda a forma neste momento, tendo em vista o passar do tempo; que foi apreendido telefone celular e dinheiro, além das drogas; que não se recorda se no celular tinham siglas referente ao tráfico. (...) que trabalha na região aproximadamente 06 anos; que a acusada Roseane é conhecida como Tia Roseane; que Tia Rose é responsável por dar alimentação aos menores que trabalhavam no tráfico; que no beco da casa da Roseane tem aproximadamente mais 04 residências; que na residência da acusada Roseane, quando a mesma estava presente foi apreendida drogas; que em revista pessoal na acusada Roseane, a mesma não tinha drogas no seu corpo; que a equipe policial adentrou na residência da acusada Roseane (...)”.

P
ortanto, as provas contidas nos autos inviabilizam a tese absolutória formulada pela defesa do
s

réus
,
eis que a traficância por eles realizada foi demonstrada à saciedade.

Neste sentido:

“
(...
).
1. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. 2. A condenação dos recorrentes pelos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico não foi fundamentada exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial, havendo menção expressa a depoimentos dados em juízo, provas que, com outros elementos colhidos na fase inquisitorial, respaldaram a prolação de um Decreto condenatório. Precedentes. 3.
(...)
. (TJES; APCr 0013736-29.2018.8.08.0011; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 25/08/2021; DJES
03/09/2021
).

Lado outro, não assiste razão ao Ministério Público ao almejar a condenação dos acusados no crime de associação para o tráfico.

Com efeito, são pressupostos do crime de associação para o tráfico: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 da mesma Lei.

A conduta consiste em “associar-se” para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e §1º, e 34, da Lei nº 11.343/06, com dolo específico ou elemento subjetivo do tipo, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal. Ausente um destes requisitos, resta configurada a associação momentânea, regulada na lei penal como concurso de pessoas, tratando-se de uma causa especial de aumento da pena e não um delito autônomo.

No caso focado, como bem destacou o probo magistrado sentenciante, Dr. Luis Guilherme Risso, ao destacar que:

“
No tocante ao delito previsto no artigo 35, caput, da Lei 11.343/06, este,
para restar configurado, demanda presença de duas ou mais pessoas que tenham a finalidade de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes, de forma reiterada ou não, sendo imp
rescindível que
esse vínculo entre os agentes seja estável e permanente, ainda que nenhum dos crimes almejados por eles se concretize,
o que diferencia, pois, de um concurso eventual de agentes.

Considerando, pois, que os requisitos previstos na lei e na jurisprudência para a configuração do delito são deveras criteriosos, sendo imprescindível a estabilidade e permanência para a caracterização do delito, vejo que
estes não ficaram comprovados ao longo da instrução probatória, em relação aos acusados Wemerson, Marcos Antonio e Rosiane, tornando-se forçosa a absolvição dos réus quanto às condutas presentes no artigo 35, caput, da Lei de Drogas.

Adiante,
a defesa d
e todos os réus

busca
m
a redução do seu apenamento para o mínimo legal.

A
cerca do
referido
pleito defensivo, destaco que a jurisprudência desta Corte já firmou entendimento de que apenas se todos os vetores judiciais forem favoráveis a pena poderá ser fixada em seu patamar inicial.

No caso focado,
o magistrado levou em consideração os ditames dos artigos 59, do Código Penal, e artigo 42, da Lei Antidrogas,

conforme se extrai da sentença condenatória,

o magistrado valorou negativamente
em desfavor do
s réus

a
culpabilidade,
impedindo, assim, a fixação do seu apenamento basal no patamar mínimo.

Neste sentido:

“
(...
).
3. Acerca dos apenamentos fixados, de plano, constato que não merece qualquer alteração as penas impostas aos réus, tendo em vista que a magistrada seguiu fielmente as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, fixando a pena base de ambos acima do mínimo legal previsto em abstrato, em razão de existirem circunstancias judiciais desfavoráveis, devidamente fundamentadas. (TJES; APCr 0003855-87.2017.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 25/05/2022; DJES 08/06/2022)”.

Adiante, os réus Rosiane e Marco Antonio requerem a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Neste ponto, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

N
a hipótese dos autos
,
como bem destacou o probo magistrado

“
a
s circunstâncias da prática do delito, be
m
como a diversidade dos entorpecentes apreendidos (maconha, coca
í
na e crack) e os depoimentos dos militares no sentido de que já apreenderam drogas e armas outras vezes na residência da acusada, demonstra
m
que esta se dedica as atividades cri
mi
nosas, conforme entendimento do STJ, razão pela qual concluo que não faz jus a referida causa de diminuição de pena por não preencher os requisitos legais”.

Neste sentido:

“
(...). 2. Para ser contemplado com a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, o agente precisa atender aos seguintes requisitos: a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e a não participação em organização criminosa. 3. Na terceira etapa, a negativa de aplicação da causa especial de diminuição decorreu da análise conjunta das peculiaridades do caso concreto, que demonstram a dedicação da acusada a atividades criminosas.(
STJ -
Acórdão 1208038, 20180110160598EIR, Relator: CRUZ MACEDO, , Relator Designado:SEBASTIÃO COELHO, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, CÂMARA CRIMINAL, data de julgamento: 30/9/2019, publicado no DJE: 16/10/2019. Pág.: 181)”.

Assim, descabido o acolhimento do pleito defensivo.

Diante do
exposto
,

CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
,
MAS NEGO-LHES
PROVIMENTO
,
mantendo-se inalterada a sentença primeva por seus próprios fundamentos.

É
como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)