Tribunal: TJES
Processo: 5002512-66.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Legitimidade para a Causa; Legitimidade Ativa e Passiva
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE GESTÃO. INADIMPLEMENTO DA ORGANIZAÇÃO SOCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ENCARGOS COMERCIAIS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 246 DO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O precedente invocado no acórdão para embasar a conclusão de legitimidade ad causam do Estado não se aplica ao caso em análise, haja vista que trata de responsabilidade pelo inadimplemento de encargos trabalhistas dos empregados do contratado advindos de contrato de terceirização, enquanto que o débito objeto da ação monitória se refere à prestação de serviço de empresa contratada pela Organização Social.

2.
A tese firmada no Tema nº 246 do STF é que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

3.
A Cláusula Terceira – Obrigações e Responsabilidades da Contratada, no item 3.1.9 do Contrato de Gestão nº 001/2015 expressamente prevê que a Organização Social é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do objeto do contrato.

4.

Ausente qualquer elemento que possa fundamentar a responsabilidade do Estado embargante por débito comercial relativo à contrato de prestação de serviço firmado entre pessoa jurídica de direito privado e a Organização Social Gestora, resta afastada a legitimidade passiva do Ente Público.

5.

Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002512-66.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UADC CUIDADOS ESPECIAIS EM ATENDIMENTO HOSPITALAR LTDA

AGRAVADO: PRO SAUDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTENCIA SOCIAL E HOSPITALAR e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE GESTÃO. INADIMPLEMENTO DA ORGANIZAÇÃO SOCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ENCARGOS COMERCIAIS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 246 DO STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O precedente invocado no acórdão para embasar a conclusão de legitimidade ad causam do Estado não se aplica ao caso em análise, haja vista que trata de responsabilidade pelo inadimplemento de encargos trabalhistas dos empregados do contratado advindos de contrato de terceirização, enquanto que o débito objeto da ação monitória se refere à prestação de serviço de empresa contratada pela Organização Social.

2.
A tese firmada no Tema nº 246 do STF é que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

3.
A Cláusula Terceira – Obrigações e Responsabilidades da Contratada, no item 3.1.9 do Contrato de Gestão nº 001/2015 expressamente prevê que a Organização Social é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do objeto do contrato.

4.

Ausente qualquer elemento que possa fundamentar a responsabilidade do Estado embargante por débito comercial relativo à contrato de prestação de serviço firmado entre pessoa jurídica de direito privado e a Organização Social Gestora, resta afastada a legitimidade passiva do Ente Público.

5.

Recurso conhecido e provido.

Vitória/ES, 12 de setembro de 2023

RELATORA DESIGNADA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Desª Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 05.09.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 12.09.2023:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002512-66.2023.8.08.0000

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADO: UADC CUIDADOS ESPECIAIS EM ATENDIMENTO HOSPITALAR LTDA E OUTRO

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

1º VOGAL: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

2ª VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Cuida-se de
Embargos de Declaração
opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do acórdão que,
por maioria de votos
, deu provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto por UADC CUIDADOS ESPECIAIS EM ATENDIMENTO HOSPITALAR LTDA para reconhecer a legitimidade do Ente Público para constar no polo passivo da ação monitória na origem.

Em suas razões recursais (Id 5502473), o Estado Embargante alega a presença de contradição no acórdão, pois o entendimento utilizado segundo o qual, em tese, o Ente Público teria responsabilidade sobre o pagamento das verbas rescisórias trabalhistas, nos termos do art. 71, da Lei nº 8.666/93 foi endossado com a transcrição de ementas com orientação contrária.

Afirma, também, a ocorrência de contradição no que diz respeito à aplicação da regra inserida no art. 71, § 1º da Lei 8.666, quanto às questões trabalhistas dos empregados da organização social, concluindo que o Estado não poderia ser responsabilizado por tal débito, mas afasta a literalidade desta norma quando sustenta que, a depender de provas que possam ser produzidas, o Estado poderá ser responsabilizado pelo crédito, de natureza cível (contratual) perseguido pela Agravante, em decorrência de serviço prestado por organização social contratada pelo Ente Estatal.

Aduz, ainda, que o acórdão embargado incorreu em omissão e em obscuridade, pois deixou de enfrentar matéria suscitada em contrarrazões, qual seja, a previsão da cláusula quarta, item 3.1.9 do Contrato de Gestão, questão capaz de infirmar a conclusão do julgador.

Salienta que na petição inicial da ação monitória, a agravante, ora embargada, embasou a responsabilidade do Estado em culpa in vigilando, de modo que não poderia, em sede de agravo de instrumento, apresentar argumento novo, no caso, a ausência de repasse de parcela contratual, ou mesmo questionar o acordo realizado no bojo do contrato de gestão, sob pena de supressão de instância e de violação à ampla defesa e ao contraditório.

Pois bem, a controvérsia dos autos diz respeito à legitimidade passiva
ad causam
do Estado do Espírito Santo para figurar no pólo passivo de ação monitória ajuizada por pessoa jurídica de direito privado contratada por Organização Social - OS para a prestação de serviços relativos ao Contrato de Gestão em Saúde Pública firmado entre a OS e o Ente Público, cuja pretensão é o pagamento de valores descritos nas notas fiscais de
prestação de serviços médicos em gestão da unidade, plantão e rotina.

Ao analisar detidamente o acórdão embargado, conclui-se que incorreu em omissão e está embasado em premissa equivocada, autorizando o conhecimento e provimento dos aclaratórios, conforme entendimento do C. STJ (EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.190.326/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023.)

Primeiramente, o precedente invocado no acórdão para embasar a conclusão de legitimidade
ad causam
do Estado
não
se aplica ao caso em análise, haja vista que trata de responsabilidade pelo inadimplemento de
encargos trabalhistas dos empregados do contratado
advindos de contrato de terceirização, enquanto que o débito objeto da ação monitória se refere à prestação de serviço de empresa contratada pela Organização Social.

Em segundo lugar, a tese firmada no Tema nº 246 do STF é
que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado
não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento
, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93
, ou seja, de modo oposto à conclusão externada no voto condutor do acórdão embargado no sentido de que deveria ser mantido o Estado no polo passivo da ação monitória a fim de aferir a existência ou não de repasse de verba pública.

Outrossim, verifico também a ocorrência da omissão apontada, de modo que passo ao seu exame.

O
Contrato de Gestão nº 001/2015 anexo à contestação nos autos de origem (Id 15458403) expressamente prevê na Cláusula Terceira – Obrigações e Responsabilidades da Contratada, no item 3.1.9 que a Organização Social é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais
resultantes da execução do objeto do contrato, motivo pelo qual não há margem para a responsabilização do Ente Público contratante pelos valores relativos aos débitos de natureza comercial pleiteados na ação monitória, sobretudo, diante da previsão legal do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 (
A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais,
não
transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento
).

Por fim, importa registrar que não obstante a apresentação de argumento novo, somente em sede recursal, de “prova testemunhal” consistente em transcrição de sustentação oral de Procurador do Estado, cuja acolhida importa em cerceamento de defesa, tal nulidade não pode ser apreciada na estreita fundamentação vinculada dos aclaratórios.

Portanto, ausente qualquer elemento que possa fundamentar a responsabilidade do Estado embargante por débito comercial relativo à contrato de prestação de serviço firmado entre pessoa jurídica de direito privado e a Organização Social Gestora, resta afastada a legitimidade passiva do Ente Público.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator para
dar provimento aos embargos de declaração, sanando os vícios apontados e conferindo efeitos infringentes para negar provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002512-66.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UADC CUIDADOS ESPECIAIS EM ATENDIMENTO HOSPITALAR LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: JULIANA ELIR DE CASTRO SANTOS - ES28375
AGRAVADO: PRO SAUDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTENCIA SOCIAL E HOSPITALAR, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) AGRAVADO: ALEXSANDRA AZEVEDO DO FOJO - SP155577-A, POLIANE APARECIDA LIMA MENDONCA - SP395306

V
OTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

A irresignação veiculada nestes aclaratórios baseia-se na
existência de
c
ontradição

(i)

entre os fundamentos
utilizados pelo Relator designado e as jurisprudências colacionadas na proposição de voto condutor, uma vez que o recorrente não teria responsabilidade sobre o pagamento das verbas rescisórias (art. 71 da Lei 8.666);
(ii)
contradição quanto ao afastamento da literalidade da norma quanto a produção de provas que poderá conduzir na responsabilização pelo crédito;
(iii)
omissão
quanto a tese estatal acerca da ausência de responsabilidade nos contratos de gestão que afastaria a conclusão do voto vencedor;
(iv)
e

obscuridade quanto a impossibilidade do embargado se valer de argumento novo –
ausência de repasse
- sob pena de supressão de instância, bem como a delimitação do objeto em primeiro grau.

Pois bem.

Para interposição dos embargos de declaração é necessário a indicação do ponto obscuro, contraditório, omisso ou para corrigir erro material, nos termos do art. 1.023
caput
do CPC
1
. E após o confronto do
decisum
recorrido e das razões recursais apresentadas, entendo que não ser caso de o
missão, contradição e obscuridade
. Explico.

Destaco
que o presente recurso não merece provimento, posto que as alegações do embargante não se enquadram em nenhuma das hipóteses de cabimento
, especialmente porque
a via estreita dos aclaratórios não permite a reanálise d
a

questão
por mero inconformismo
.

Na
realidade, ficou expressamente tratado no voto condutor
de forma clara acerca do objeto do recurso se voltar tão somente quanto a (i)legitimidade do Estado do Espírito Santo constar no polo passivo da ação monitória na origem.

Assim, não houve contradição entre a fundamentação e as jurisprudências colacionadas, notadamente porque
em regra
o Estado não detém responsabilidade em contratos de gestão desde que
não tenha repassado verba a qual lhe cabia,
não operando-se esta de forma automática
.

Portanto, equivoca-se o recorrente quanto a pretenso reconhecimento de responsabilidade neste momento quando na verdade apenas se está permitindo a manutenção
do mesmo
no polo passivo para que seja provado pelo autor
o
repasse
ou não
da verba
que conduziria a responsabilidade estatal. Desta forma, padece de omissão, contradição e obscuridade no Acórdão.

Dessa forma
não
é desnecessário lembrar que “
n
os termos do entendimento do STJ, o julgador não está obrigado a refutar expressamente todos os argumentos declinados pelas partes na defesa de suas posições processuais, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas”.
2

Outrossim
, despiciendo o prequestionamento numérico
3
, eis que efetivamente inexiste omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado que desse azo ao manejo deste recurso, mostrando-se a inviável a pretensão da recorrente pela via estreita dos aclaratórios, pois trata-se de rediscussão da matéria já exaustivamente debatida, estando, portanto, prequestionada.

Neste sentido, julgado desta Corte sobre a inviabilidade do manejo desta modalidade recursal para o fim pretendido:

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
I A despeito das razões recursais observo que elas almejam, na verdade, rediscussão da matéria já decidida, bem como modificação da cognição externada no acórdão, não se adequando, portanto, ao instrumento recursal utilizado.
II Embargos de declaração conhecido mas negado provimento no seu mérito. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória-ES, de de 2019. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 048120259394, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 30/07/2019) (grifei)

Por fim, n
ão
há que se falar em litigância de má-fé quando a parte apenas exerce seu direito de recorrer.

Diante do exposto,
REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

É como voto.

1
Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo.

2
RHC 126.853/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020.

3
"Desde que o acórdão recorrido tenha se pronunciado sobre a tese jurídica objeto do recurso especial, resta satisfeito o requisito do prequestionamento, de modo que prescindível a exata menção aos dispositivos legais apontados como violados." (AgRg no REsp 1330823/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 18/10/2012, DJe 25/10/2012).

“
Ao alegar violação ao art. 535 CPC, deve o recorrente indicar com precisão em que consiste a omissão, contradição ou obscuridade do julgado. Aplica-se a Súmula 284/STF quando forem genéricas as alegações. (REsp 1283170/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 27/02/2013)”

"A exigência do prequestionamento não impõe que a decisão recorrida mencione expressamente o dispositivo constitucional indicado como violado no recurso extraordinário. Basta, para a configuração do requisito, o enfrentamento da questão pelo juízo de origem." (ARE 713338 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 26/02/2013, Processo Eletrônico DJe-046 DIVULG 08-03-2013 PUBLIC 11-03-2013).