Tribunal: TJES
Processo: 5002482-57.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DÉBITO DECLARADO INEXISTENTE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS ERESP Nº 1.413.542/RS PELA CORTE
ESPECIAL DO
STJ.
DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por supostos empréstimos que nunca foram tomados junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes.
2.
Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta,
sobretudo porque a instituição financeira dentro do seu ônus probatório

deixou de prova
r
a legalidade
n
a contração.
3.
O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável.
4.

A

devolução dos valores
deve ocorrer
na
forma simples

em relação às
cobranças reconhecidas como indevidas antes de
30.03.2021,
data do julgamento
do EREsp nº 1.413.542/RS do STJ
e que serviu de base para modulação dos efeitos e somente após
esta data que
a devolução seja em
dobro
.

5
.
No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado. sendo o valor de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.
6
.
Não obstante a irresignação do requerido, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos.
7
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002482-57.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
APELADO: MARIA DAS DORES DIAS FERRAZ
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DÉBITO DECLARADO INEXISTENTE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS ERESP Nº 1.413.542/RS PELA CORTE
ESPECIAL DO
STJ.
DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por supostos empréstimos que nunca foram tomados junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes.
2.
Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta,
sobretudo porque a instituição financeira dentro do seu ônus probatório

deixou de prova
r
a legalidade
n
a contração.
3.
O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável.
4.

A

devolução dos valores
deve ocorrer
na
forma simples

em relação às
cobranças reconhecidas como indevidas antes de
30.03.2021,
data do julgamento
do EREsp nº 1.413.542/RS do STJ
e que serviu de base para modulação dos efeitos e somente após
esta data que
a devolução seja em
dobro
.

5
.
No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado. sendo o valor de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.
6
.
Não obstante a irresignação do requerido, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos.
7
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002482-57.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO BANCO ITAÚ UNIBANCO

Advogado do(a) APELANTE: JOAO THOMAZ PRAZERES GONDIM - ES18694-A
APELADO: MARIA DAS DORES DIAS FERRAZ

Advogados do(a) APELADO: TIAGO DA SILVA DIAS - ES22185-A, VICTOR VERBENO VENDRAMINI - ES21007-A

VOTO

Conforme consta do relatório,

t
rata-se de Apelação Cível interposta contra sentença, proferida pelo juízo da
1
a
Vara Cível de
Colatina
que julgou procedentes os pedidos formulados pelo autor, para declarar nulo o contrato de empréstimo consignado
(contrato nº 611479991)
, bem como ao ressarcimento em dobro d
o
valor descontado
na fatura de junho de 2020 até a cessação da cobrança
,
a ser apurado em liquidação, pela
taxa
SELIC;
bem como ao pagamento de indenização por danos morais de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais), pelo índice IPCA-E, momento a partir do qual incidirá exclusivamente a taxa
SELIC
, que engloba juros moratórios e atualização monetária, na esteira do posicionamento adotado pelo c. STJ.
Condenou o
apelante
em honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.

Nas razões recursais sustenta a apelante basicamente
:
i)
que da análise do conjunto fático probatório se verifica que o contrato de empréstimo consignado foi efetivamente firmado pela parte autora;
ii)
que não cometeu qualquer ilegalidade, já que a contratação foi válida;
iii)
que houve o depósito na conta da autora do valor tomado em empréstimo, sem qualquer inconsistência;
iv)

que o ônus da prova cabe a apelada, eis que não há defeito na prestação de serviço,
diante da dificuldade excessiva
;
v)

que inexiste obrigação de ressarcimento em dobro e muito menos dano moral a ser indenizado;
vi)
que devem ser julgados improcedentes os pedidos iniciais, e subsidiariamente que deve ser reduzida a indenização.

Pois bem. Da análise dos autos, vislumbro não merecer provimento o recurso.

O apelado ajuizou ação de conhecimento objetivando a reparação indenizatória em razão de suposta falha na prestação do serviço por parte do apelante, diante da contratação de
empréstimos
realizados por fraudador, em seu nome
.

Vê-se que a parte apelada narrou sofrer descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira Apelada, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes.

Do cotejo do conjunto probatório resulta claro que o negócio jurídico aqui questionado não foi celebrado pel
a
apelad
a
, restando incontroversa a ocorrência de
fraude
em sua formalização
.

A sentença prolatada pelo magistrado de piso da
1
ª Vara Cível de
Colatina
se mostra irretocável diante do conjunto fático probatório que apontam a nulidade das contratações tomadas, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. Tanto foi assim que a apelada pugnou liminarmente para restituir o valor dep
o
sitado indevidamente em sua conta.

Neste contexto, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, diante da qualidade das partes –
fornecedor e consumidor
– sendo necessário a inversão do ônus probatório, notadamente pela hipossuficiente da consumidora para provar seu direito.

Assim, foi deferida a perícia grafotécnica, porém intimada a apelante
não juntou aos autos o contrato d
e
empréstimo
origina
l com a assinatura
pessoa
l

da
apelada.
Contudo, em relação ao contrato digital em que o Apelante justifica a sua legalidade, pelo fato d
a
Apelad
a
ter seguido o passo a passo na contratação, entendo também que a tese não merece ser acolhida.

Assim,
não há prova de autenticidade
do contrato
pelo Banco Itaú, de modo que caberia à instituição financeira/Apelante o ônus de provar a autenticidade, conforme artigo 429, inciso II, do Código de Processo Civil, por intermédio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de provas legais ou moralmente legítimos,
porém quedou-se inerte
.

Incide, neste caso, o Tema nº 1.061 do Superior Tribunal de Justiça, pois, na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade. (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)
.

Aliás, a instituição financeira deveria se resguardar para assegurar a veracidade e confirmar a contratação realizada por meio eletrônico ou por seus correspondentes, principalmente quando envolver consumidor idoso que é de vulnerabilidade potencializada, para evitar casos de contratação enganosa, com atuação de terceiros e mediante fraude.

Nessa linha de defesa, importante informar que os fatos narrados na inicial se assemelham a tantos outros já conhecidos neste e. TJES e em diversos Tribunais do país, diante da existência de ações semelhantes narrando empréstimos consignados que não teriam sido tomados pel
a
Apelada e ausência de autenticidade pela instituição financeira.

APELAÇÃO – FRAUDE BANCÁRIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. FRAUDE BANCÁRIA –
Contratação não reconhecida de empréstimo consignado
- Exibição de documentos pessoais nitidamente adulterados e falsificação grosseira de assinatura –
Celebração em comarca distante – Fraude evidente – Responsabilidade objetiva
– Fortuito interno – Risco proveito - Súmula do STJ, verbete 479 – Impossibilidade de devolução, pelo autor, dos valores creditados pela casa bancária, já que inexistente prova de que ao mutuário destinados. SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10036844620198260002 SP 1003684-46.2019.8.26.0002, Relator: Sergio Gomes, Data de Julgamento: 30/04/2020, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/04/2020)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C DANO MORAL EMPRÉSTIMO PERPETRADO POR TERCEIRO RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO. 1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. 2. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). 3. É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência. 4 . Recurso improvido.

(TJ-ES - AC: 00012689120178080003, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 10/05/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/05/2021).

A conduta de terceiro em operações bancárias representa risco inerente ao empreendimento do fornecedor de serviço e, por isso, configura fortuito interno, não ensejando excludente de responsabilidade. O tema foi decidido sob o rito dos recursos repetitivos no julgamento do REsp 1197929/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011.

O Tribunal Superior posteriormente editou a Súmula STJ nº 479 , que dispõe que:

“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Ora, trata-se de flagrante falha de segurança, o que caracteriza o fato do serviço, nos moldes em que definido pelo artigo 14, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, eis que não observou o Banco Itaú as cautelas necessárias a fim de conferir a idoneidade da transação objeto da lide, no que se refere aos empréstimos indevidos vinculados ao benefício previdenciário, o que, por óbvio, lhe gerou prejuízos.

De sorte, não resta configurada nos autos, portanto, qualquer das excludentes de responsabilidade previstas no art. 14 da Lei nº 8.078/90.

Noutro giro, o magistrado de piso determinou a devolução dos valores pagos, em dobro, insurgindo-se a Apelante também quanto a esse ponto.

A Corte Especial do e. STJ decidiu, referente a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC que independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que
cobrou o valor indevidamente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. (EAREsp 600.663/RS, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Este e. TJES assim tem se posicionado a respeito do tema:

EMENTA: CONSUMIDOR APELAÇÃO CÍVEL IMPOSIÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO PARA OBTENÇÃO DE EMPRÉSTIMO VIOLAÇÃO AOS DEVERES DE LEALDADE, TRANSPARÊNCIA, INFORMAÇÃO E BOA-FÉ OBJETIVA DESVANTAGEM DANO MORAL REPETIÇÃO EM DOBRO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 Viola os deveres de lealdade, transparência, informação e boa-fé objetiva a imposição ao consumidor de contratação de cartão de crédito consignado como condição para obtenção de empréstimo consignado, eis que o coloca em posição de desvantagem. 2 A conduta da instituição financeira geral dano moral, mormente por se tratar de pessoa idosa que tem os valores descontados de seus proventos, além de gerar a restituição em dobro do que foi indevidamente cobrado, na forma do art. 42, parágrafo único do CDC. 3 Segundo entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, no julgamento do EAREsp 676.608, A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva . 4 Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014190022641, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 12/05/2021)

No caso, vê-se patente a irregularidade da cobrança realizada por empréstimo não tomado pel
a
consumidor
a
autor
a
, de modo que a hipótese narrada não pode ser enquadrada como engano justificável em homenagem aos p
rincípios da vulnerabilidade do consumidor e da boa-fé objetiva, privilegiando o espírito da norma consumerista.

Verificada a irregularidade da conduta da Apelante, passa-se à análise do pleito em relação a existência ou não dos aos danos extrapatrimoniais.

Entendo que, a situação vivenciada pel
a
idos
a
,
a
qual sofreu descontos em seu benefício previdenciário por contrato não reconhecido, extrapola o mero dissabor cotidiano, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, merecendo ser indenizado pelo ocorrido.

Consideradas tais premissas, o valor
de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais), fixado pelo juízo de origem a título de indenização
por danos morais se revela, em meu sentir, adequado e justo
decorrente da injusta privação d
a
Apelado de sua verba alimentar, somado à inércia do Apelante em tentar resolver o problema
fazendo com que os incômodos a ele causados sejam reparáveis, pelo comprometimento de valor destinado à sua subsistência.

O valor arbitrado
se mostra adequado e condizente com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, como, também, com o patamar usualmente adotado, tal como se pontua:

“
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

FRAUDE

NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. Autor que afirma não ter contratado o empréstimo com o réu sob nº 1889561828, no valor de R$ 13.498,90. Consumidor por equiparação. Fortuito interno caracterizado. Responsabilidade objetiva da instituição financeira. Sentença de parcial procedência para declarar a inexigibilidade do débito e para condenar o réu em indenização por danos morais de R$ 5.000,00. Apelo do réu. Pretensão de reforma. Alegação de que o contrato trata-se de reaverbação de contrato anterior. Contrato que não foi apresentado nos autos. Réu que não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, II, do CPC). Danos morais configurados. Valor fixado em R$ 5.000,00, que mostra-se adequado, atende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Sentença mantida. Recurso desprovido. ( TJ/SP Apelação 1022087-61.2021.8.26.0562 . Relator(a): Nuncio Theophilo Neto. Data do julgamento: 18/10/2022 Data de publicação: 18/10/202).

Assim, não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela
nulidade
na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro os valores descontados e indenizar pelos danos morais sofridos.

Desta feita
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Diante da sucumbência recursal, majoro para 15% (quinze por cento) os honorários advocatícios devidos pela apelante aos advogados da apelada, conforme regra do art. 85 §11 do CPC.

É como voto.

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível nº 5002482-57.2021.8.08.0014

Apelante:
Banco Itau Consignado S/A

Apelado:
Maria das Dores Dias Ferraz

Relator: Desembargador
Substituto José Augusto Farias de Souza

Sessão do dia 01.08.2023

VOTO

(Manifestação)

Senhor Presidente
,
após
ouvir a
proposiç
ã
o de voto
do e. Des. Júlio César Costa de Oliveira, entendo por bem reconsiderar parte da proposição de voto apresentada na sessão passada, notadamente
porque não
foi tratada a modulação dos efeitos do ER
E
sp nº 1.413.542/RS
pela Corte Especial do c. Superior Tribunal de Justiça
.

Transcrevo parte da ementa do julgamento que mencionei acima
:

[...]
27.
Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.
[...] Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)
(grifei)

Assim, a sentença dever ser reformada para que a devolução dos valores ocorra na
forma simples
, em relação às cobranças reconhecidas como indevidas antes de
30.03.2021
, data do julgamento e que serviu de base para modulação dos efeitos e somente após esta data que a devolução seja em
dobro
.

Diante do exposto, reconsidero minha proposição de voto, para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, a fim de condenar o apelante à repetição simples dos descontos indevidos efetivados até 30.03.2021 e após esse marco temporal a devolução seja em dobro.

Considerando o provimento parcial, deve ser excluída a majoração dos honorários advocatícios, mantendo a sucumbência na origem, eis que a alteração não foi substancial.

É como me manifesto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
500248
2
-5
7
.2021.8.08.0014.

APE
LANT
E:
BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

APELADA:
MARIA DAS DORES DIAS FERRAZ

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO –
VISTA

Eminentes pares,

Relembro tratar-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

em face da r. sentença de id. 4956522 que julgou procedente os pedidos formulados por
MARIA DAS DORES DIAS FERRAZ

para declarar nulo o contrato firmado entre as partes e condenar o apelante (i) ao ressarcimento das prestações descontadas do benefício aposentadoria da autora, e em dobro, da fatura de junho de 2020 até a cessação da cobrança, a ser apurado em liquidação de sentença pela taxa Selic e (ii) ao pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais, com juros de mora a partir da data do evento danoso (26/05/2020) até a data do arbitramento (súmulas n. 54 e 362, STJ), pelo índice IPCA-E, momento a partir do qual incidirá exclusivamente a taxa Selic, que engloba juros moratórios e atualização monetária, na esteira do posicionamento adotado pelo c. STJ.

Iniciado o julgamento, o eminente Relator,
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior,
negou provimento ao recurso e manteve a r. sentença recorrida.

Então, pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão posta a julgamento.

Após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar o eminente relator no ponto em que manteve a declaração da inexistência da relação contratual e a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Superados esse ponto, vejo que o d. Juízo de origem condenou o Banco apelante à restituição em dobro de todos os valores descontados indevidamente do consumidor apelado, o que não foi objeto de reforma pelo eminente Relator em seu respeitável voto.

Nesse ponto, peço vênia ao eminente Relator para determinar que sejam repetidos de forma simples os valores descontados indevidamente antes da publicação do acórdão proferido pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos do EREsp n. 1.413.542/RS, ocorrida em
30/03/2021
.

Isso porque, naquela oportunidade, o c. STJ promoveu a modulação de efeitos da decisão, aplicando-se ao período o entendimento antes consolidado no sentido de que “para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor”
1
.

Fixada essa premissa, não vejo razão para deixar de aplicar ao período o entendimento tradicional deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que “
Não há falar em devolução em dobro dos valores cobrados pelo banco réu porque não estão configurados os requisitos estabelecidos pelo artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as cobranças foram amparadas por contrato celebrado entre as partes ainda que posteriormente declarado nulo
” (TJES, Apelação Cível n. 0000438-73.2019.8.08.0030, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 01/11/2022, DJES 11/11/2022).

Por outro lado, mantenho a devolução em dobro dos valores descontados após 30/03/2021, inclusive a concessão da medida liminar recursal foi apenas em setembro de 2021 (id. 4956363), período ao qual se aplica o atual entendimento do c. STJ, no sentido de que “a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito” (STJ, EREsp n. 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Ante o exposto, respeitosamente divirjo em parte do eminente Relator, de modo a
CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, a fim de condenar o apelante à repetição simples dos descontos indevidos procedidos antes de 30/03/2021 e, após esse marco temporal a devolução será em dobro.

É como voto.

DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

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1
STJ; AgInt AgRg AREsp 730.415/RS, Quarta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Isabel Gallotti, j. 17/04/2018, DJE 23/04/2018

Acompanho o voto do Em. Relator.

Sessão dia 25/07/2023

Sessão do dia 08/08/2023.

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002482-57.2021.8.08.0014
APELANTE:
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A
APELADA:
MARIA DAS DORES DIAS FERRAZ
RELATOR:
DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, após rever os autos com acuidade, sigo o mesmo entendimento manifestado pelo Em. Des. Relator, pois constatei que as provas demonstram que o banco recorrente não logrou comprovar a autenticidade/voluntariedade do contrato supostamente firmado com a apelada, não se desincumbindo do ônus probatório que lhe fora imposto pelo ordenamento jurídico, em especial o Código de Defesa do Consumidor.

No que se refere ao pedido feito pela recorrida de restituição das quantias pagas, segundo estatui o parágrafo único, do art. 42, do CDC:

Art. 42. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Na hipótese, muito embora a conduta do banco apelante desse ensejo à aplicação da sanção prevista na norma consumerista, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1413542/RS, entendeu por bem em modular os efeitos do entendimento em questão, de modo que seja aplicado apenas aos fatos ocorridos após a publicação do acórdão em questão, qual seja,
30/03/2021
. Vejamos:

[...] TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público -
se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. [...] (Rel. p/ acórdão Min.
HERMAN BENJAMIN
, Corte Especial, DJe de 30/3/2021 - grifei).

Desse modo, considerando que as cobranças se deram em momento anterior à referida modulação de efeitos, deve ser procedida a restituição de forma simples.

Por tais fundamentos, entendo por bem em acompanhar o entendimento do Em. Relator, Des. Subst. José Augusto Farias de Souza, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, nos termos do voto de Sua. Excelência.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora