Tribunal: TJES
Processo: 5021550-90.2022.8.08.0035
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Concurso para servidor
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
SEGUNDO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

MANDADO DE SEGURANÇA N.º 5021550-90.2022.8.08.0035

REQUERENTE
: EDUARDO BARBOSA DA ROCHA

A. COATORA
: SECRETÁRIO DE ESTADO DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. SEJUS. ELIMINAÇÃO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXISTÊNCIA DE AÇÃO EM CURSO
E PASSAGENS PELA POLÍCIA
.
ADOÇÃO DE CRITÉRIOS MAIS RIGOROSOS. CARREIRA DA ÁREA DA SEGURANÇA PÚBLICA.
OCORRÊNCIA DE
SITUAÇ
ÃO
EXCEPCIONALÍSSIMA E DE INDISCUTÍVEL GRAVIDADE
. TEMA N.º 22/STF. SEGURANÇA
DENEGADA
. 1 – O ato administrativo questionado não contraria a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n.º 22/STF, por se tratar de carreira da área da segurança pública que autoriza a adoção de critérios mais rigorosos para o cargo e por ter restado demonstrada a ocorrência de “
situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade
”. 2 – Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5021550-90.2022.8.08.0035
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: EDUARDO BARBOSA DA ROCHA
COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DE JUSTIÇA e outros
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto com o Relator.

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA DENEGAR A SEGURANÇA.

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

SEGUNDO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

MANDADO DE SEGURANÇA N.º 5021550-90.2022.8.08.0035

REQUERENTE
: EDUARDO BARBOSA DA ROCHA

A. COATORA
: SECRETÁRIO DE ESTADO DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Mandado de Segurança contra ato praticado pelo Secretário Estadual de Justiça.

A Autoridade Coatora, ao prestar informações, esclareceu que o Impetrante foi eliminado do certame na fase de investigação social, por responder a processo criminal e por possuir duas passagens no sistema prisional.

O cerne da matéria se resume em avaliar a validade da eliminação do Impetrante na fase de investigação social do concurso público para Agente Penitenciário da Sejus.

Acerca da fase de Investigação Social, o
caput
do item 8 do edital do certame, estabelece que:

A investigação social visa analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais, conduta moral e social que porventura tenha praticado no decorrer de sua vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibições das atividades desenvolvidas pelo Inspetor Penitenciário.

O subitem 8.1 do edital, por sua vez, assim dispõe:

8.1. A investigação social analisa a vida pregressa do candidato na esfera policial, judicial e trabalhista, que gerará um documento para a comissão julgar seu prosseguimento ou exclusão do processo seletivo

Sabe-se que o edital é a lei do concurso e suas regras vinculam tanto os candidatos quanto a Administração Pública.

Assim, a aprovação do candidato em fase de investigação social poderia ser exigida.

Contudo, embora a Administração Pública possa exigir a aprovação do candidato em fase de investigação social, o ato concreto de eliminação pode ser analisado pelo Poder Judiciário sob o aspecto da legalidade.

Acerca da aplicação do Princípio da Legalidade a doutrina ressalta que:

Atualmente, a jurisprudência brasileira reconhece o princípio da
legalidade em seu sentido amplo
,
condicionando-o não somente à aplicação da lei mas também das regras constitucionais
, permitindo-se o controle de legalidade de um ato e sua revisão em face de qualquer espécie normativa, inclusive para realizar aplicação de princípios e regras constitucionais. Assim a análise de conformidade de um ato administrativo, com
princípios como razoabilidade, proporcionalidade,
eficiência, além de outros que estão implícitos ou explícitos no texto constitucional,
também representa controle de legalidade
e, consequentemente, aplicação do princípio da legalidade em sentido amplo (Marinela, Fernanda. Direito administrativo / Fernanda Marinela. – 10. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016).

Desse modo, ainda que o ato de eliminação, em si, tenha sido realizado sob a égide da cláusula editalícia, deve ser analisada a sua conformidade com a Constituição da República, bem como sua razoabilidade e proporcionalidade, especialmente considerando a presunção de inocência, consagrada no art. 5º, LVII, do texto constitucional.

Nesta linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça possui remansosa jurisprudência no sentido de que, em respeito ao princípio da presunção de inocência, a princípio, a existência de ação penal contra o candidato não é capaz de provocar a sua eliminação na fase de investigação social do concurso.

Neste sentido, destaco:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PRISIONAL DO ESTADO DE SERGIPE. VIDA PREGRESSA E INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DO CANDIDATO EM FACE DE INQUÉRITO POLICIAL ARQUIVADO. PROTEÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA
. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 560.900/DF, da relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, publicado em 17/08/2020, em regime de repercussão geral, firmou a seguinte tese: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.
2. Ressalvou-se no precedente qualificado da Suprema Corte que "a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144),
sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade
".
3. É autorizado à Comissão de Concurso eliminar o candidato nas hipóteses em que verificar que é contraindicado ao cargo, especialmente na fase de Comprovação de Idoneidade e Conduta Ilibada, ainda que contra ele não pese condenação transitada em julgado (AgInt no RMS 57.418 / MG, Rel. Min. MANOEL ERHARDT, DJe 18.06.2021). 4. No caso concreto, o candidato foi excluído do certame na fase de investigação social por já ter respondido a inquérito criminal relativo a violência doméstica, não obstante o procedimento investigatório ter sido arquivado. 5. A situação dos autos, mormente diante do arquivamento do inquérito policial, não justifica a flexibilização excepcional do principio da presunção de inocência para excluir o candidato do certame sem ostentar condenação criminal com trânsito em julgado, mesmo diante da natureza do cargo almejado no concurso. 6. Recurso Ordinário do Particular provido. Ordem Concedida (RMS n. 67.572/SE, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXISTÊNCIA DE TRANSAÇÃO PENAL E DE DUAS OCORRÊNCIAS POLICIAIS SEM DESDOBRAMENTOS. ELIMINAÇÃO. ILEGALIDADE.
1.
É firme a jurisprudência do STF, bem como desta Corte, no sentido de que, como regra, em respeito ao princípio da presunção de inocência, "a existência de inquérito, ação penal, ou registro em cadastro de serviço de proteção ao crédito não são capazes de provocar a eliminação de candidato na fase de investigação social do concurso. Respeito ao princípio da presunção de inocência
" (AgRg no RMS 24.283/RO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 8/6/2012). 2. No caso, o candidato possui três registros de ocorrências policiais, dentre elas de lesão corporal, calúnia, injúria e ameaça, sendo que há relato de uma transação penal e, nos dois procedimentos restantes, não houve desdobramentos relevantes. 3. Nesse diapasão, conclui-se que os fatos apurados pela Comissão Processante, por si só, não ensejam gravidade suficiente para afastar o entendimento desta Corte de que a mera existência de inquéritos policiais ou, ainda, a realização de transação penal, não justificariam a eliminação do candidato. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 54.076/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 04/04/2019)

O Plenário do
Supremo Tribunal Federal, recentemente, em situação semelhante à que ora se aprecia, assim decidiu (Tema n.º 22, da repercussão geral):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.
1. Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente. 2.
A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade
. 3. Por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento. 4. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese de julgamento:
“Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”
. (RE 560900, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)

Nos termos da tese firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, "
A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144),
sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento,
salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade
.
".

Desse modo, a existência de ação judicial não autoriza, isoladamente, a eliminação do concurso, por ausência de previsão legal de critérios mais rigorosos para o cargo e/ou demonstração de “
situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade
”.

Assim, cumpre analisar se as duas passagens pelo sistema prisional constituem “
situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade
” que justifiquem a eliminação do Candidato do concurso público.

Restou esclarecido nas informações complementares que:

- a
primeira passagem
pela polícia se refere à acusação da prática dos delitos previstos no artigo 168, §1º, III, do CP (apropriação indébita), artigo 12 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) e 16, parágrafo único, IV (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), da Lei 10.826/03, artigo 244-B, da Lei 8.069/90 (corromper ou facilitar a corrupção de menor), artigo 310, da Lei 9.503/97 (permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada), artigo 180, § 2º, do CP (receptação qualificada).

- a
segunda
passagem
pela polícia decorre de auto de prisão em flagrante em razão de suposta prática dos delitos descritos no artigo 14, da Lei 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) e Art. 307, do Código Penal (falsa identidade).

No caso em análise, tenho que restou caracterizada a ocorrência de situação excepcionalíssima e de indiscutível gravidade que justifica a desclassificação do Impetrante do concurso público para provimento de cargo em carreira no âmbito da segurança pública, independentemente de condenação criminal.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO E APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - COMPROVAÇÃO DE IDONEIDADE E CONDUTA ILIBADA - ETAPA DO CERTAME - CONTRAINDICAÇÃO - CONTRAVENÇÃO - TRANSAÇÃO PENAL - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - TEMA 022/STF – APROVAÇÃO.
- Admite-se a exigência de idoneidade e conduta ilibada de candidato a cargo em concurso público, desde que haja previsão na legislação de regência da carreira e no edital do certame.
- Embora haja previsão legal de idoneidade moral e conduta ilibada como um dos requisitos para o ingresso na carreira, o candidato não pode ser contraindicado em fase de investigação social por ter sido investigado ou respondido a inquérito policial ou ação penal,
ressalvadas as situações expressamente previstas de extrema gravidade e excepcionalidade (Tema 22 STF)
.
- O simples fato de candidato ter praticado contravenção, da qual decorreu a extinção da punibilidade pela celebração de transação penal, não é suficiente para a sua desclassificação. (TJMG - Apelação Cível 1.0105.14.000145-1/001, Relator(a): Des.(a) Magid Nauef Láuar (JD Convocado) , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/11/2022, publicação da súmula em 07/12/2022).

JUÍZO DE RETRATAÇÃO - DEVOLUÇÃO À TURMA JULGADORA PARA ADEQUAÇÃO OU MANUTENÇÃO DO JULGADO, NOS TERMOS DO ART. 1030, II, CPC - RE Nº 560.900, TEMA Nº 22 DO C. STF QUE FIXOU A SEGUINTE TESE "SEM PREVISÃO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA E INSTITUÍDA POR LEI, NÃO É LEGÍTIMA A CLÁUSULA DE EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO QUE RESTRINJA A PARTICIPAÇÃO DE CANDIDATO PELO SIMPLES FATO DE RESPONDER A INQUÉRITO OU A AÇÃO PENAL." - EXCLUSÃO DO CANDIDATO QUE LEVOU EM CONSIDERAÇÃO NÃO APENAS A EXISTÊNCIA DE BOLETINS DE OCORRÊNCIA OU INQUÉRITOS, MAS O CONJUNTO DE CONDUTAS DESABONADORAS DO AUTOR, COM SUPORTE PROBATÓRIO NOS AUTOS, ANALISANDO OS FATOS QUE REPERCUTEM NA VIDA SOCIAL DO CANDIDATO - PERFIL INCOMPATÍVEL AO CARGO PRETENDIDO - CONFORMIDADE COM O TEMA Nº 22 - ACORDÃO MANTIDO
(TJSP; Apelação Cível 1045013-84.2016.8.26.0053; Relator (a): Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/09/2022; Data de Registro: 19/09/2022)

Desse modo, restando caracterizada a legalidade da exclusão do certame, em razão da ocorrência de situação excepcionalíssima e de indiscutível gravidade, a denegação da segurança é medida que se impõe.

DO EXPOSTO
, denego a segurança.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

SEGUNDO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

MANDADO DE SEGURANÇA N.º 5021550-90.2022.8.08.0035

REQUERENTE
: EDUARDO BARBOSA DA ROCHA

A. COATORA
: SECRETÁRIO DE ESTADO DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. SEJUS. ELIMINAÇÃO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXISTÊNCIA DE AÇÃO EM CURSO
E PASSAGENS PELA POLÍCIA
.
ADOÇÃO DE CRITÉRIOS MAIS RIGOROSOS. CARREIRA DA ÁREA DA SEGURANÇA PÚBLICA.
OCORRÊNCIA DE
SITUAÇ
ÃO
EXCEPCIONALÍSSIMA E DE INDISCUTÍVEL GRAVIDADE
. TEMA N.º 22/STF. SEGURANÇA
DENEGADA
. 1 – O ato administrativo questionado não contraria a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n.º 22/STF, por se tratar de carreira da área da segurança pública que autoriza a adoção de critérios mais rigorosos para o cargo e por ter restado demonstrada a ocorrência de “
situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade
”. 2 – Segurança denegada.

DECISÃO
À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.