Tribunal: TJES
Processo: 0004860-23.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
– PENA DEVIDAMENTE APLICADA – EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ART. 35 DA LEI 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE PROVA DE ESTABILDIADE E PERMANÊNCIA – EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO NA REPARAÇÃO DO DANO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pela confissão do recorrente, que foi confirmada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante.

2) Os relatos prestados pelos agentes públicos gozam de fé pública, quando coesas e precisas, como no caso dos autos, possuem significativo valor probatório.

3) A pena-base restou devidamente fundamentada nas circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas, devendo ainda ser destacado que
,
nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

4) O pedido de aplicação da atenuante da menoridade relativa não comporta interesse recursal, tendo em vista que já foi reconhecida e aplicada na sentença recorrida.

5) Inviável a manutenção a condenação pelo crime de associação para o tráfico, A prova presente nos autos traduz mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, já que existente há menos de uma semana. A escassez probatória relativa a estabilidade e permanência fulmina a condenação pela dúvida, que se resolve em favor da defesa diante da aplicação do brocardo “in dubio pro reo”, já que o ônus da prova é atividade da acusação.

6) Inviável a condenação do apelante na reparação por danos morais, tendo em vista a ausência de instrução específica para quantificação do dano, além disso, a apreensão de 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, 36 (trinta e seis) buchas de maconha, 06 (seis) pedras de crack, 01 (uma) pedra de crack maior pesando 11g (onze gramas), encontrados em poder do apelante, não se mostra suficiente para configurar dano relevante à sociedade, além do já previsto no tipo penal, principalmente diante da impossibilidade de sua mensuração.

7) A manutenção da prisão preventiva estabelecida na sentença deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto aplicado.

8) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004860-23.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADILSON DA CONCEICAO BENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
– PENA DEVIDAMENTE APLICADA – EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ART. 35 DA LEI 11.343/2006 – AUSÊNCIA DE PROVA DE ESTABILDIADE E PERMANÊNCIA – EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO NA REPARAÇÃO DO DANO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pela confissão do recorrente, que foi confirmada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante.

2) Os relatos prestados pelos agentes públicos gozam de fé pública, quando coesas e precisas, como no caso dos autos, possuem significativo valor probatório.

3) A pena-base restou devidamente fundamentada nas circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas, devendo ainda ser destacado que
,
nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

4) O pedido de aplicação da atenuante da menoridade relativa não comporta interesse recursal, tendo em vista que já foi reconhecida e aplicada na sentença recorrida.

5) Inviável a manutenção a condenação pelo crime de associação para o tráfico, A prova presente nos autos traduz mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, já que existente há menos de uma semana. A escassez probatória relativa a estabilidade e permanência fulmina a condenação pela dúvida, que se resolve em favor da defesa diante da aplicação do brocardo “in dubio pro reo”, já que o ônus da prova é atividade da acusação.

6) Inviável a condenação do apelante na reparação por danos morais, tendo em vista a ausência de instrução específica para quantificação do dano, além disso, a apreensão de 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, 36 (trinta e seis) buchas de maconha, 06 (seis) pedras de crack, 01 (uma) pedra de crack maior pesando 11g (onze gramas), encontrados em poder do apelante, não se mostra suficiente para configurar dano relevante à sociedade, além do já previsto no tipo penal, principalmente diante da impossibilidade de sua mensuração.

7) A manutenção da prisão preventiva estabelecida na sentença deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto aplicado.

8) Apelo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ADILSON DA CONCEICAO BENTO,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 125/128 que, ao julgar procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, e no artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

A defesa da recorrente apresentou razões recursais que se encontram albergadas no ID 6137468, requerendo a absolvição pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, por ausência de provas. Subsidiariamente postula pela redução da pena-base para o mínimo legal e pelo reconhecimento da confissão espontânea.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau, que se encontram no ID 6211383, requerendo o desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6323470, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ADILSON DA CONCEICAO BENTO,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 125/128 que, ao julgar procedente a pretensão punitiva estatal, o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33, caput, e no artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

A defesa do recorrente apresentou razões recursais que se encontram albergadas no ID 6137468, requerendo a absolvição pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, por ausência de provas. Subsidiariamente postula pela redução da pena-base para o mínimo legal e pelo reconhecimento da confissão espontânea.

Conforme constou da inicial acusatória, o ora apelante foi preso em flagrante por suspeita de prática de tráfico de drogas. Na ocasião do flagrante foram apreendidos 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, 36 (trinta e seis) buchas de maconha, 06 (seis) pedras de crack, 01 (uma) pedra de crack maior pesando 11g (onze gramas), bem como a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais), em espécie.

Para melhor detalhamento dos fatos, transcrevo a denúncia:

“(...) Consta dos autos em epígrafe, que servem de base para o oferecimento da presente denúncia, que no dia 25 de junho de 2021, por volta das 21h22min, durante patrulhamento tático motorizado pela Avenida Lagoa do Testa, no bairro Nova Esperança, policiais militares avistaram o denunciado em atitude suspeita.

Ato contínuo, ao perceber a presença da guarnição, o denunciado tentou empreender fuga em direção a um imóvel, contudo, foi capturado e abordado antes que lograsse êxito na escapadela. Outrossim, com ADILSON foi encontrado 01 (um) pino de cocaína, além da quantia de R$ 20,00 (vinte reais) em espécie.

Destarte, descortinou-se que o imóvel ao qual o denunciado buscou esconderijo, se tratava de sua casa. Diante da flagrância, ADILSON permitiu a entrada da força tática em sua residência, oportunidade em que foram encontradas e apreendidas no interior do domicílio do denunciado a quantidade de 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, 36 (trinta e seis) buchas de maconha, 06 (seis) pedras de crack, 01 (uma) pedra de crack maior pesando 11g (onze gramas), bem como a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais), em espécie, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Por fim, vale salientar que de acordo com o interrogatório do denunciado em sede de inquérito policial, parte dos entorpecentes seriam vendidos por ADILSON ao seu “patrão”, identificado por ele como “Brayan”. Ademais, o denunciado informou que “Brayan” mora no bairro Novo Horizonte, nesta urbe, possui um veículo Honda/Civic, é alto, forte e caucasiano, tendo ainda uma tatuagem “da morte segurando uma foice” no pescoço.

Ato seguinte, ADILSON informou que entregaria R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), referente à venda das drogas, ao seu “patrão” e ficaria com R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais). O denunciado confessa ser traficante de drogas e evidenciou sua associação para a prática do delito com indivíduo ainda não qualificado, porém identificado como “Brayan’”.

Em relação ao crime de tráfico de drogas, entendo que há nos autos provas suficientes a amparar a condenação.

A
materialidade
está comprovada pelo Boletim Unificado de fls. 12/15, Auto de Apreensão de fls. 35/36, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 39/40 e Laudo de Exame Químico de fls. 83/84.

A
autoria
foi confessada pelo recorrente, em seus interrogatórios prestados nas fases policial e judicial, ocasião em que admitiu a propriedade de todo o entorpecente apreendido, bem como aduziu que venderia as drogas para seu ‘patrão’, que se chamava Braian. Afirmou ainda que era a primeira semana em que estaria vendendo drogas para Braian.

A confissão do recorrente foi confirmada pelos depoimentos dos policiais militares Jhonnatan Seidel Candeiras e Walace Batista dos Santos.

Ao ser ouvido em Juízo, conforme consta da mídia de fl. 102, o Policial Militar Jhonnatan Seidel Candeiras afirmou que o apelante foi abordado por aparentar nervosismo quando viu a guarnição e tentou fugir, sendo capturado logo em seguida. O depoente ainda disse que o recorrente autorizou o ingresso dos policiais em sua residência e indicou o local onde haviam drogas escondidas. O policial ouvido também afirmou que já ouviu falar no nome Braian, que seria a pessoa que vinha trazer droga para o réu revender, e que Braian realizava o transporte do entorpecente em um automóvel Honda Civic.

O depoimento do Policial Walace Batista dos Santos, que também consta da mídia de fl. 102, é no mesmo sentido.

O STJ orienta que
"o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(STJ - AgRg no HC n. 695.249/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021).
In casu,
a Defesa não se desincumbiu de tal ônus.

Os relatos prestados pelos agentes públicos gozam de fé pública, quando coesas e precisas, como no caso dos autos, possuem significativo valor probatório.

Desta forma, inviável o pleito defensivo de absolvição pelo crime de tráfico de drogas.

A defesa também postulou pela redução da pena-base, que foi aplicada em 07 (sete) anos.

Todavia, após análise detida, verifiquei que o apenamento restou devidamente fundamentado nas circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas, devendo ainda ser destacado que “
na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base
” (STJ - AgRg no HC n. 637.676/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 24/9/2021).

A defesa postulou ainda a aplicação da atenuante da menoridade relativa, no entanto a pretendida atenuante já foi reconhecida e aplicada na sentença recorrida, sendo a pena reduzida em patamar adequado, de modo que o pedido da defesa não demonstra interesse recursal.

Por outro lado, em relação ao delito de associação para o tráfico, após análise detida, não verifiquei a existência de prova suficiente de habitualidade delitiva.

Na sentença recorrida, a condenação pelo delito em questão foi arrimada na seguinte fundamentação:

“Ademais, em relação ao crime tipificado no art. 35,
caput
, da Lei 11.343106, as provas amealhadas revelaram, de forma indene de dúvidas, que o réu estava associado para a prática do tráfico com o indivíduo identificado pelo prenome de "BRAYAN", tendo o próprio denunciado, em sede policial, noticiado que venderia as drogas e repassaria ao tal "BRAYAN", pessoa que apontou como "patrão" (fls. 20/21), a quantia de R$700,00 (setecentos reais) e ficaria com o lucro de R$450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), demonstrando que havia uma estabilidade na reunião entre ambos na prática do tráfico, o que configura o crime tipificado no art. 35,
caput
, da Lei 11.343/06”.

Pelo que é possível observar, a condenação pelo delito de associação para o tráfico foi lastreada unicamente na confissão do recorrente.

No entanto, o Juízo de origem se olvidou de que o réu, ao confessar, também afirmou que estaria vendendo drogas para o seu ‘patrão’ a menos de uma semana, constando expressamente de seu interrogatório em juízo, que constou da mídia de fl. 102, que: “
Disse que pegou a droga com Bryan na quinta. Disse que iria iniciar a venda na semana que foi preso. (...). Disse que a droga estava com o interrogado desde o dia anterior”.

A prova utilizada traduz concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, já que existente há menos de uma semana.

O que colho dos autos, é que a prova utilizada como fundamento da condenação não possui densidade suficiente para demonstrar a existência de estabilidade e permanência entre o recorrente e seu ‘patrão’, capaz de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar em que os dois acusados estivessem realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

A escassez probatória relativa a estabilidade e permanência fulmina a condenação de dúvida, que se resolve em favor da defesa diante da aplicação do brocardo “in dubio pro reo”, já que o ônus da prova é atividade da acusação.

A título exemplificativo cito os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE -ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver os apelantes. 2 - Em se tratando do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, certo é que para a sua configuração não basta uma união eventual, sendo necessária a demonstração de permanência e estabilidade. Se há dúvidas sobre esses requisitos, a absolvição de impõe. 3 Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190071750, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

EMENTA : APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO MINISTERIAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE APLICADO - APELO IMPROVIDO.
1) A acusação não se desincumbiu de seu ônus probatório no sentido de produzir prova suficiente da estabilidade e permanência, de modo que, não se atingido uma densificação probatória em nível de superar a dúvida razoável, resta inviável a absolvição, já que para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual. Não punível pela Lei nº 11.343/2006. 3) O procedimento relativo a aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi correto diante das circunstâncias judiciais consideradas em sua maioria favoráveis, bem como da quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, apenas 48,3 gr (quarenta e oito gramas e três decigramas), e da ausência de antecedentes criminais, não havendo nenhuma circunstância a indicar dedicação do recorrido a atividades criminosas. 4) Apelo ministerial improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 039180001503, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU ABSOLVIDO POR ASSOCIAÇÃO. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO IMPROVIDO
.1. Conforme assente na jurisprudência, para que haja conduta típica, necessário um vínculo subjetivo específico, representado pelo ânimo associativo de caráter duradouro e estável.2. Não há elementos que comprovem que a Recorrente agia de forma habitual intermediando a entrada de entorpecentes na unidade prisional. Ainda que se possa afirmar a existência de indícios, eles são insuficientes para a condenação, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo, tornando palpável, nesse ponto, a versão de que a Recorrente teria eventualmente praticado a atividade típica, seja para proteger seu filho, seja por interesses escusos.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190127049, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) A dosimetria foi feita de maneira escorreita e observando os parâmetros previstos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como obedecem a previsão contida no inc. IX do art. 93 da CRFB/88. 2) A reincidência é indicativo de dedicação a atividades criminosas, situação que obsta a aplicação do tráfico privilegiado conforme disposição da própria norma contida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180044013, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

Igualmente, é no mesmo sentido a jurisprudência do Colendo STJ:

HABEAS CORPUS. ART. 35, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. O acórdão impugnado, ao concluir pela condenação do paciente e do corréu pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em momento algum fez referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre eles, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas - sem necessidade de revaloração probatória ou exame de fatos -, devem ser absolvidos do delito em questão. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos efeitos desse decisum para o corréu, a teor do art. 580 do CPP. (STJ - HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

Diante dos elementos acima expostos, deve ser excluída a condenação por associação para o tráfico, situação que não implicará a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, já que, segundo consultas ao EJud, o recorrente respondeu por diversas representações por ato infracional:

“I - respondeu ao Boletim de Ocorrência Circunstanciada n° 0016242-66.2015.8.08.0048, sob imputacão de ato infracional análogo ao crime tipificado no art. 14 da Lei 10.826/03; II - respondeu ao Processo de Apuracão de Ato Infracional nº 0011986-75.2018.8.08.0048, sob imputação de ato infracional análogo ao crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; III— respondeu ao Termo Circunstanciado n° 0000134-11.2018.8.08.0030, sob imputação do crime de desobediência; III - responde à Ação Penal n° 0004538-03.2021.8.08.0030, sob imputação do crime de posse de drogas consumo pessoal;”.

Por fim, muito embora não ventilado pela defesa em suas razões recursais, verifico que a sentença condenou o recorrente ao pagamento da quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de dano moral coletivo, diante de sua interpretação do art. 387, inciso IV, do CPP.

No entanto, a presente questão já foi debatida neste Colegiado em oportunidades pretéritas, e muito embora existam julgados esparsos admitindo a condenação do réu na reparação do dano a título de danos morais coletivos, a orientação jurisprudencial majoritária desta Corte trilha o entendimento de sua impossibilidade, quando não há produção probatória específica.

Transcrevo alguns Acórdãos das duas Câmaras Criminais que compõem este Egrégio Tribunal:

“(...) Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe. 3. Recursos conhecidos e parcialmente providos”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022)

“(...) Conforme precedentes, desta Corte, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a reparação dos danos causados ao ofendido, além de depender de pedido expresso da acusação, só será fixada pelo magistrado se tiver elementos mínimos para tanto, trazidos durante a instrução criminal, o que não ocorreu no caso vertente. 3. Recurso conhecido e improvido”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180094964, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 13/10/2021, Data da Publicação no Diário: 25/10/2021).

“(...) Todavia, nos delitos em que o bem jurídico tutelado é a coletividade, a verificação e mensuração do dano é ainda mais complexa, que exigiria contraditório e produção probatória específicos, ultrapassando a matéria de conhecimento do processo penal. Assim, foge da hipótese prevista no art. 387, IV do CPP, que prevê o valor mínimo da reparação pelos prejuízos causados ao ofendido.4. Recurso conhecido e improvido”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190006768, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2021, Data da Publicação no Diário: 05/02/2021).

Inclusive, em recente decisão o STJ se manifestou no sentido de que “
a alegação de que o dano moral coletivo, na hipótese de crime de tráfico, dispensaria instrução específica, por ser presumido (in re ipsa), não merece prosperar. Isto porque deve ser demonstrado que o delito praticado ocasionou dano relevante à sociedade
”. (REsp n. 2.066.666, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 26/07/2023).

No caso, além de não ter ocorrido instrução específica, a apreensão de 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, 36 (trinta e seis) buchas de maconha, 06 (seis) pedras de crack, 01 (uma) pedra de crack maior pesando 11g (onze gramas), encontrados em poder do apelante, não se mostra suficiente para configurar dano relevante à sociedade, além do já previsto no tipo penal, principalmente diante da impossibilidade de sua mensuração.

Diante da absolvição pelo delito de associação para o tráfico, fica mantida apenas a pena decorrente da condenação pelo crime de tráfico, que foi estabelecida em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa
, aferindo cada um em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Diante da redução da pena total,
o regime inicial de cumprimento de pena passa a ser o inicial SEMIABERTO
, de acordo com a regra geral prevista no art. 33, §2º, “b”, destacando-se que, apesar dos registros infracionais e de processos em curso, o recorrente não é reincidente.

Mantida a prisão cautelar
determinada na sentença, no entanto,
ela deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto
.

“
Deve haver compatibilização do regime de cumprimento da pena em relação à pena cautelarmente cumprida, devendo o Juízo de primeiro grau observar o entendimento do STJ (AgRg no HC n. 824.032/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023) e que o Paciente seja transferido para unidade prisional compatível com o regime inicial de cumprimento de pena indicado em sentença
” (TJES - HC 5007230-09.2023.8.08.0000; Rel. Des. Willian Silva; 2ª Câmara Criminal; Data de Julg.: 13/09/2023).

Mantidas todas as demais previsões contidas na sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reduzir a pena do recorrente para
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa
, aferindo cada um em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

É como voto.