Tribunal: TJES
Processo: 5011933-17.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
TRIBUTÁRIO
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ICMS-DIFAL –
MEDIDA LIMINAR –
REQUISITOS
NÃO DEMONSTRADOS
– RECURSO
PARCIALMENTE

PROVIDO
.

1. Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

2.
A cobrança
do ICMS-DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022,
deve respeitar a anterioridade nonagesimal,
à luz da expressa remissão ao disposto na
alínea “c” do inciso III, do art. 150, da
Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011933-17.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: INOVAMED HOSPITALAR LTDA
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ICMS-DIFAL –
MEDIDA LIMINAR –
REQUISITOS
NÃO DEMONSTRADOS
– RECURSO
PARCIALMENTE

PROVIDO
.

1. Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

2.
A cobrança
do ICMS-DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022,
deve respeitar a anterioridade nonagesimal,
à luz da expressa remissão ao disposto na
alínea “c” do inciso III, do art. 150, da
Constituição Federal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011933-17.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: INOVAMED HOSPITALAR LTDA.

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

D
A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO

A Agravada suscita, em suas contrarrazões recursais, preliminar de não conhecimento do recurso pois os argumentos deduzidos “
não se prestam a atacar a decisão proferida na origem e, ainda, enseja supressão de instância, pois não foram apreciados pelo Juízo de origem
”.

Contrariamente ao sustentado pela Agravada, vê-se das razões recursais que o Agravante articulou os fundamentos jurídicos pelos quais entende ser a hipótese de reforma da decisão vergastada, não havendo, neste particular, violação ao princípio da dialeticidade recursal.

No que se refere à supressão de instância, tem-se que a questão relativa à ilegitimidade ativa
ad causam
, embora tenha sido consignada na defesa apresentada na ação judicial de origem, não foi enfrentada pelo Juízo
a quo
na decisão que deferiu a tutela liminar, embora proferida (a decisão) em momento posterior.

Nesta senda, não vislumbro óbice à suscitação da matéria relativa à ilegitimidade ativa
ad causam
em sede de agravo de instrumento se tal alegação compõe a tese recursal que busca infirmar os requisitos da tutela de urgência deferida na origem.

Deste modo, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão id 3865312 proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual do Juízo de Vitória, que deferiu a tutela de urgência requerida no “mandado de segurança” nº 0017845-76.2020.8.08.0024, ajuizado por INOVAMED HOSPITALAR LTDA., ora Agravada, para “
determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários relativos ao ICMS-DIFAL incidente sobre as operações de venda a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Espírito Santo
”.

Em suas razões recursais (id 3865300), o Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada, notadamente em razão da ausência de demonstração dos requisitos necessários ao deferimento da liminar postulada na ação judicial de origem e da ilegitimidade ativa. Ademais, aduz o Agravante que foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL. Por fim, sustenta que deve ser observada a modulação dos efeitos fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093, de repercussão geral.

Pois bem.

Relativamente à tutela liminar em mandado de segurança, faz-se necessário, para seu deferimento, a verificação da (a) relevância da fundamentação (
fumus boni iuris
) e da (b) possibilidade de ineficácia da medida (
periculum in mora
), conforme disposto no art. 7º, III, da Lei Federal nº 12.016/2009.

De início, a alegação de ilegitimidade ativa
ad causam
não encontra amparo na jurisprudência pátria, inclusive na deste Egrégio Tribunal de Justiça, que já decidiu, acerca do ICMS-DIFAL, no sentido de que “
c
omo substituta tributária, é a Impetrante quem mantém a relação jurídico-tributária com o Ente Público, tornando-se responsável pelo cumprimento da obrigação tributária, sendo inclusive incumbida pelas obrigações acessórias decorrentes da operação, razão pela qual resta patente sua legitimidade ativa
” (recurso de apelação nº 0016677-39.2020.8.08.0024, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Jorge do Nascimento Viana).

No caso, a Agravada pretende, pelo
mandamus
ajuizado na origem, seja reconhecido a ilegalidade da cobrança do DIFAL de ICMS a partir do mês base de 10/2020 e seguintes, em razão da ausência de lei complementar federal disciplinando a matéria.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022,
ressalvadas as ações em curso
.

Considerando que o mandado de segurança na origem foi protocolado em 29.10.2020, insere-se na ressalva contida na tese jurídica vinculante firmada pela Corte Constitucional.

Em seguimento,
a União, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado ICMS-DIFAL.

Não olvido a existência de controvérsia acerca da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, notadamente porque referida questão é

objeto de exame pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, ainda pendentes de julgamento.

Embora o Plenário do Supremo Tribunal Federal não tenha encerrado, ainda, o julgamento de mérito das referidas ações diretas de inconstitucionalidade, tem prevalecido, no âmbito desta Colenda Primeira Câmara Cível, o entendimento segundo o qual deve se aplicar, no caso, a anterioridade nonagesimal, sobre o que, inclusive, tive a oportunidade de me manifestar por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 5012727-63.2022.8.08.0024, de que foi Relatora a Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões, cuja ementa é a seguinte:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.”

Nesta linha de entendimento, a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL determinada pelo Juízo
a quo
deve ter como termo final o prazo de 90 (noventa) dias a contar da vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe dou parcial provimento para determinar que a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL, tal como assegurado na decisão vergastada, deverá persistir (a suspensão) pelo prazo de 90 (noventa) dias a contar da vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 18/07/2023

Des. Subst. José Augusto Farias de Souza:
Acompanhar.

Acompanhar o voto do eminente Relator. Sessão 18.07.23.