Tribunal: TJES
Processo: 0000755-05.2019.8.08.0052
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. MATERIALIDADE E AUTORIA. PENA FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO EM PARTE.

1.
Tratando-se de crimes de natureza permanente, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida.

2.
A
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

3.

Não há obrigatoriedade do uso de insígnia ou brasão no veículo utilizado pela polícia em suas diligências e, tampouco se exige autorização específica da corporação para utilização de automóvel desta natureza.

4.
Não há nulidade em razão da
ausência de condução imediata do réu à delegacia após a apreensão da droga, notadamente quando as diligências complementares contaram com o consenso do réu.

5.

O princípio do
pas de nullité sans grief
exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de nulidade absoluta, quanto a relativa, pois não se declara nulidade por mera presunção.

6.
Autoria e materialidade comprovadas a partir do laudo toxicológico e pela prova oral nas esferas policial e judicial.

7.
Excesso da pena base. Sanção reduzida ao mínimo legal, com a fixação do regime aberto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000755-05.2019.8.08.0052
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS GERLIN SOAVE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. MATERIALIDADE E AUTORIA. PENA FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO EM PARTE.

1.
Tratando-se de crimes de natureza permanente, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida.

2.
A
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

3.

Não há obrigatoriedade do uso de insígnia ou brasão no veículo utilizado pela polícia em suas diligências e, tampouco se exige autorização específica da corporação para utilização de automóvel desta natureza.

4.
Não há nulidade em razão da
ausência de condução imediata do réu à delegacia após a apreensão da droga, notadamente quando as diligências complementares contaram com o consenso do réu.

5.

O princípio do
pas de nullité sans grief
exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de nulidade absoluta, quanto a relativa, pois não se declara nulidade por mera presunção.

6.
Autoria e materialidade comprovadas a partir do laudo toxicológico e pela prova oral nas esferas policial e judicial.

7.
Excesso da pena base. Sanção reduzida ao mínimo legal, com a fixação do regime aberto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000755-05.2019.8.08.0052

APELANTE: LUCAS GERLIN SOAVE

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Lucas Gerlin Soave
interpôs apelação contra a sentença prolatada pelo juízo da Vara Única de Rio Bananal, que o considerou como incurso na figura tipificada no
artigo 33 da Lei n.º 11.343/06
,

condenando-o à pena de
4 anos de reclusão e 550 dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

O
recurso defensivo
aponta
a)
nulidades na instrução e, subsidiariamente,
b) a
ausência de provas suficientes à condenação
por tráfico de drogas; e c) o excesso na fixação da
pena base
.

Ao menos no que toca a responsabilidade penal o recurso não merece provimento.

De acordo com a
peça vestibular
, no dia 30 de julho de 2019, por volta das 20h22min, à Rua João Cipriano, bairro São Sebastião, município de Rio Bananal, o recorrente foi surpreendido por policiais militares portando 07 pedaços maconha, pesando 66 gramas. Ainda como narra o MP, a ação policial foi precedida de denúncias de que um veículo, HB20, de cor preta, estaria transportando droga de Linhares para Rio Bananal, ocasião em que, a guarnição, realizou buscas pela cidade, localizando o automóvel com as referidas características.

Antes de adentrar o debate concernente às provas utilizadas para a condenação, é necessário afastar as supostas nulidades invocadas pelo recorrente
.

Registro, nesse ponto, que todas as nulidades invocadas
encartam verdadeiro mérito recursal
, e não preliminares, tal como intituladas pelo recorrente.

Ora, se o acolhimento de alguma dessas nulidades conduziria ao
provimento
do recurso e à consequente
anulação
ou
reforma
da sentença, fica óbvio estarmos diante do mérito.
Preliminar

recursal
, como se sabe, são apenas aquelas matérias que, em tese, podem
importar

a inadmissão

do

recurso
, obstando, assim, o conhecimento do seu mérito.

Pois bem.

Primeiramente, é
estéril

todo o debate relativo à ausência do mandado de busca e apreensão
.

Isso porque, como se sabe, “tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes,
mostra-se
prescindível
o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado,
não

havendo

se

falar

em

eventuais

ilegalidades

relativas

ao

cumprimento

da

medida
.” (STJ, AgRg no AREsp 1326963/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018)

Não desconheço a orientação mais recente do STF, para quem a "
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando

amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
”
(AgRg no HC n. 690.820/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023)

No caso, entretanto, haviam denúncias pormenorizadas de que o agente estaria comercializando drogas, com indicação da
marca/modelo do veículo utilizado, suas características, além de informações acerca do percurso que seria realizado até o destino da droga
. A partir disso, a abordagem ganhou força diante
comportamento suspeito do réu
, cujo veículo se encontrava
estacionado, com o motor ligado e faróis apagados
. Tais circunstâncias, a meu ver, legitimam a atuação polícia sem
necessidade de autorização judicial
.

Para além disso, a prova oral aponta que
o recorrente consentiu no ingresso dos policiais no galpão de propriedade de seu genitor
. Pelo que consta dos autos,
o réu foi indagado acerca da existência de drogas no galpão de propriedade de seu pai, tendo respondido que não
e, em posse do molho de chaves,
disse aos policiais que poderiam averiguar tais circunstâncias
(extratos às fls. 153-154).

Ademais, a arguição de nulidade correspondente ao
uso de veículo descaracterizado
, bem como a correspondente a
ausência de condução imediata do agente à delegacia
figuram-se
absolutamente descabidas
. Ora,
não há obrigatoriedade do uso de insígnia ou brasão no veículo utilizado pela polícia em suas diligências
e, tampouco se exige
autorização específica da corporação
para utilização de automóvel desta natureza.

A alegação defensiva, neste ponto, é evasiva e sem qualquer fundamento,
invocando-se
a existência de vício

sem nenhuma comprovação de prejuízo
dele decorrente.
No mesmo sentido, a arguição de nulidade por
ausência de condução imediata
do réu à delegacia não encontra fundamentos.

Ao contrário do que se sustenta, o
desdobramento da abordagem contou com o consenso do réu que
, em posse do molho de chaves,
deu acesso aos policiais, a fim de comprovar a afirmação de que não havia droga no local
.

Frise-se,

o entorpecente foi encontrado na cueca do acusado
, de modo que
o levantamento complementar no galpão em nada contribuiu para o reconhecimento da responsabilidade penal
.

Em outros termos,
não há correlação fática (os fatos são independentes)
e
nenhum prejuízo correspondente
.

Frise-se, uma vez mais, “o princípio do
pas de nullité sans grief
exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de nulidade absoluta, quanto a relativa, pois não se declara nulidade por mera presunção.
Esse princípio, corolário da natureza instrumental do processo, exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte suscitante do vício
.” (STF, RHC 123092, Rel.

Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe-224 DIVULG 13-11-2014)

Afastadas as nulidades arguidas, passo à análise das provas utilizadas para a condenação,
não havendo nenhum reparo a ser realizado.

Os
depoimentos dos policiais militares
, prestados tanto perante a autoridade policial (fls. 07-10) quanto em juízo (fls. 153-154), assim como o laudo toxicológico (fls. 141-142)
atestam a veracidade dos fatos narrados pelo órgão acusatório
.

Ainda que se queira descaracterizar a finalidade comercial do entorpecente, a ação policial –
precedida de denúncias anônimas
–, e a
prisão do agente após observação da polícia
, além da
quantidade
e
acondicionamento da droga,
revelam a destinação comercial. Essa circunstância, inclusive, foi
confessada pelo réu em seu
interrogatório.

O próprio apelante, perante a autoridade policial, disse
já ter sido preso por tráfico de drogas
, não tendo arrolado uma testemunha sequer que pudesse corroborar, em juízo, a tese defensiva.
A
quantidade
de droga apreendida, por óbvio, não é compatível com a versão de que o apelante e o corréu usariam todo o entorpecente juntos
, a caminho de casa, havendo prova suficiente, portanto, para o acolhimento da pretensão punitiva estatal.

Nesse sentido, aliás,
os policiais
André Luiz Padilha Pretti
(
fl. 153
) e
Josué Rodrigues Nunes (fl. 154
) esclareceram os fatos com minúcias.

"que o acusado informou que iria vender parte da droga apreendida; que foi a primeira vez que o acusado foi preso; que estava sozinho no dia dos fatos; que não se recorda do horário da abordagem; que a abordagem ocorreu na rua do hospital; que oc9rreu no final da tarde; que foi utilizado na abordagem somente uma Hilux; que possui outro individuo com o nome de LUCAS que possui envolvimento com o tráfico, mas que se trata de LUCAS CONCEIÇÃO; que não tem conhecimento se possui outras denúncias contra o acusado; que foi localizado drogas dentro da cueca do acusado; que foi realizado buscas dentro do galpão de propriedade do pai do acusado; que o acusado estava de posse de um "molho" de chaves que dava acesso ao

galpão do pai; que o galpão estava desativado; que foi questionado ao acusado se havia entorpecente no galpão do pai, mas o mesmo falou que não havia e que podia ir no local averiguar; que se deslocaram até o galpão e conseguiram adentrar com o uso da chave do acusado, porém um segundo cadeado não estava abrindo com nenhuma das chaves; que avisaram ao acusado que não estavam conseguindo abrir e o
mesmo deu autorização para entrar, afirmando que não encontrariam nada no local; que não encontraram nenhuma droga no
local, fechando novamente com o cadeado e seguindo para o DPJ; que o acusado deu autorização para entrar no local; que não foi utilizado o telefone celular do acusado, mesmo tocando diversas vezes; que o objetivo da entrada no galpão era encontrar mais entorpecente, pois já havia informação da policia civil através de gravações de câmera de videomonitoramento que o acusado foi visto de madrugada entrando no galpão; que não tem certeza se há outras denúncias formalizadas contra o acusado; que normalmente o trajeto de Rio Bananal até Linhares dura cerca de 40 a 50 mm; que o intervalo de tempo entre a abordagem e o registro do BU foi para ir até o galpão averiguar o local e em seguida seguir até o DPJ; que é comum chegar no DPJ e não haver computador para registrar o BU por conta de haver outras equipes"

"que a droga foi achada com o acusado; que o
acusado alegou que estava endividado e que por isso iria vender as drogas; que é a primeira vez que o acusado é preso; que o
acusado colaborou com a guarnição; que não recorda precisamente o horário da abordagem mas que acredita

ter sido por volta
das 18 horas; que a abordagem ocorreu na rua do hospital; que somente foi utilizada a viatura para fazer a abordagem; que não
possui denúncias formalizadas contra o acusado; que foi realizado busca dentro do veículo do acusado; que havia informações
que o acusado guardava drogas dentro do galpão de propriedade de seu pai localizado ao lado do banco Banestes; que se
deslocaram até o galpão e foi questionado ao acusado se havia drogas escondidas no local, porém o mesmo respondeu que
não havia; que o acusado deu a chave para os policias para que pudessem olhar o local; que as chaves só abriram um dos
cadeados, devido a isso, informou o ocorrido para o acusado que autorizou arrombamento do outro cadeado; que não
localizaram nenhum entorpecente no galpão; que obtiveram autorização somente do acusado para entrar no local; que possui
filmagens do acusado entrando e saindo no galpão; que o acusado estava com telefone durante a apreensão; que o objetivo do
deslocamento até o galpão era encontrar mais ilícitos; que não se recorda o horário que chegou até o galpão; que a viatura
gasta cerca de 1 hora para chegar até o DPJ; que do galpão os policiais deslocaram até o DPJ"

Vejamos ainda, o que disse o réu em seu interrogatório (
fl. 162
):

"que estava com a droga para consumo próprio; que trabalha como entregador de marmitex e que ganha R$900,00 (novecentos reais) que o comprovante de deposito no valor de R$500,00 (quinhentos reais) se refere a venda de um radiador para um rapaz na cidade de Linhares; que inclusive tem que buscar a peça porque o
comprador não teve mais interesse, tendo que devolver o dinheiro recebido pela venda; que é amasiado; que possui uma filha;
que mora de aluguel com a esposa; que paga o valor de R$400,00 (quatrocentos reais) de aluguel; que a esposa trabalha de
cozinheira no mesmo restaurante que trabalha como entregador; que a esposa ganha cerca de 1.100 reais; que sua filha possui
2 anos e 2 meses; que tinha comprado umas roupas e pagou no cartão e até então estava pagando as parcelas do cartão,
porém sofreu um acidente de moto e teve que pagar as peças no cartão, com isso ficou "apertado"; que iria tentar a venda da
droga para um amigo para tentar quitar as dívidas; que pagou 350 reais na compra das drogas; que é a primeira vez que é
preso; que conhece as testemunhas e não tem nada contra eles; que iria vender a droga para quem aparecesse; que usa droga
desde os 15 anos; que foi a primeira vez que tentou vender a droga; que não conseguiu vender a droga devido apreensão; que
foi abordado pelos policiais na rua do hospital, próximo a maçonaria; que estava vindo de Bananal de baixo em direção a
Bananal de cima, e um carro descaracterizado no sentido Bananal de baixo piscou o farol e entrou na frente do carro que
estava dirigindo; que veio em sua direção dois policiais com armas apontadas em sua direção; que em seguida saiu do carro
que estava e foi algemado pelos policiais; que o carro que estavam os policiais era um 130 prata sem identificação da polícia;
que a abordagem ocorreu por volta das 17h30 mm; que em seguida a viatura da polícia chegou e foi colocado dentro do
veículo; que seguiram do local da abordagem para o galpão de seu pai; que os policiais pegaram a chave que estava em sua
posse para abrir o cadeado e entraram no galpão; que não autorizou a entrada dos policiais no galpão; que chegou na
delegacia em Linhares entre 20h30 e 21 horas; que não possui bens; que precisa de ajuda financeira do seu pai e do seu
sogro; que conhece a testemunha Geician mas não possui nenhum relacionamento com ele ..."

Registro, ainda, que o simples fato de o apelante dizer ser usuário de drogas
não o impede,
ao

mesmo

tempo
, de realizar a traficância.
Registre-se, a propósito, a
afirmação das testemunhas de que o réu é conhecido da polícia em razão do comércio de entorpecentes.

Há, portanto,
prova
para a condenação nos termos do
art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Por fim, no que toca a dosimetria a sentença merece reparos.

Apenas uma circunstância foi apontada em desfavor do réu e há flagrante
generalidade
nos fundamentos invocados. Não é de mais lembrar, fatores como “
vício dos usuários” e “desestruturação da família”, a título do
consequências negativas do crime
, não constituem motivação idônea para elevação da pena base. Além disso, a
quantidade e natureza
da droga apreendida (66 gramas de maconha) não devem ser sopesadas, simultaneamente, na primeira e terceira fase da dosimetria.

Por conseguinte, fixo a
pena base
em
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
.

Na segunda fase,
nenhuma agravant
e foi anotada e a presença da
confissão espontânea
, apesar de registrada,
não encontra incidência ante os termos do enunciado sumular nº 231 do STJ.

Na terceira fase,
há proporcionalidade na fação de 1/3,
conferida a teor do art. 33 §4º da Lei nº 11.343/06, notadamente em razão da
quantidade
de droga apreendida. A experiência aponta, aproximadamente,
1 grama de maconha
para cada bucha dessa substância, o que revela quantidade considerável para violação do objeto jurídico tutelado pela norma (saúde).

Deste modo, fixo a
pena definitiva
em
3 anos e 4 meses de reclusão
e
384 dias-multa
.

Considerando a primariedade do réu e a ausência de circunstâncias judiciais negativas, redimensiono o regime prisional para o
aberto
.

A teor do art. 44 do CP,
substituo
a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
, quais sejam,
prestação de serviços à comunidade
e
limitação de fim de semana
, cujo detalhamento incumbirá ao juízo da execução penal.

Considerando que
o réu se encontra em liberdade
mas há guia provisória expedida,
oficie-se o juízo da execução para a adequação ao regime prisional aberto
.

A detração incumbirá ao juízo da execução penal, notadamente por não influenciar na escolha do regime prisional.

Pelo exposto,
conheço do recursos para, no mérito, dar-lhe provimento
a fim de rever a
pena base
, com a respectiva fixação do regime prisional
aberto
e
substituição da pena nos termos do art. 44 do CP.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.