Tribunal: TJES
Processo: 0001762-87.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Preventiva; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE DROGA - ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06 - DESCABIMENTO - FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA - RECURSO DESPROVIDO.
Deve ser mantida a condenação pelo delito do art. 35 da Lei 11.343/06 quando houver nos autos prova segura de que os acusados se associaram com estabilidade e permanência para a prática do crime de tráfico de drogas.

Se os elementos de convicção colhidos nos autos comprovam que o acusado realizava a traficância, impossível a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001762-87.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ZENILSON SILVA SANTOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator para negar provimento ao recurso.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

PROCESSO N
º
0001762-87.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ZENILSON SILVA SANTOS, LUCAS PAULO FELÍCIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ANIBAL GUALBERTO MACHADO DOS SANTOS - ES12036-A
Advogado do(a) APELANTE: ANIBAL GUALBERTO MACHADO DOS SANTOS - ES12036-A

VOTO

E. Câmara.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Conforme relatado, trata-se de apelação interposta por
ZENILSON SILVA SANTOS
e
LUCAS PAULO FELÍCIO
, contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, Dr. BERNARDO FAJARDO LIMA, que, julgando procedente a denúncia, condenou os acusados pela prática dos crimes tipificados no artigo 33,
caput,
e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06, às penas idênticas de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, negado o apelo em liberdade para ambos.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que “
no dia 24 de fevereiro de 2021, por volta das 19h33min, na Rua José Sechim, nº 06, Bairro Aeroporto, assim como na Avenida Francisco Mardegan, nº 143, Bairro Aeroporto, ambas nesta cidade os Denunciados se associaram com o objetivo de cometer o crime de tráfico de drogas, oportunidade em que foram flagrados trazendo consigo e tendo em depósito as drogas conhecidas como 'Cocaína' e 'Maconha', com o intuito de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
”.

Nas razões recursais, a defesa, comum a ambos os acusados, busca a absolvição da prática do delito de associação para o tráfico, por ausência probatória. Ainda, em relação ao réu ZENILSON, pugna pela desclassificação da conduta relativa ao tráfico para o crime de uso de drogas, previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.

DA ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - APELANTES ZENILSON E LUCAS PAULO.

Pugna a Defesa dos apelantes pela absolvição de ambos do crime de associação para o tráfico, alegando, em síntese, ausência de demonstração do vínculo estável e permanente necessário à configuração da conduta criminosa que lhes foi imputada.

Sem razão, contudo.

O crime de associação para o tráfico encontra-se previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
e § 1º, e 34 desta Lei. Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

A configuração da associação para o tráfico, portanto, exige o concurso de duas ou mais pessoas, acordo prévio entre os participantes, vínculo associativo estável e permanente e a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33,
caput
e § 1º; e 34,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Neste sentido, o posicionamento consolidado na Corte Superior:

“
Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas, ou a ação conjunta, como mencionado pela Corte local, não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006
.” (
STJ
, AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020, meu grifo).

Com base nisso, o entendimento alçado pelo Juízo
a quo
encontra-se devidamente fundamentado, indicando a análise do conjunto probatório produzido a necessidade de condenação dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico, tendo em vista a constatação de elementos firmes a evidenciar a atuação conjunta de ambos, com estabilidade e permanência, visando o êxito da traficância.

A respeito:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INDICAÇÃO DE PROVA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NA ORIGEM. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MINORANTE DO TRÁFICO. INADMISSIBILIDADE. 1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que é indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. 4. Agravo regimental improvido
.” (
STJ,
AgRg no AREsp 1870736/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021, meu grifo).

Dos depoimentos colhidos na esfera policial e na fase judicial retira-se o seguinte.

O acusado LUCAS PAULO, em juízo (mídia acostada à fl. 45), confessou a pratica do tráfico de drogas, porém, informou que parte das drogas apreendidas em sua residência não lhe pertencia.

Em sede policial (fl. 11 e verso do IP), LUCAS PAULO assumiu que na data dos fatos estavam em sua residência o acusado ZENILSON e o nacional Ryan, que por volta

das 16h30min os policiais se aproximaram do imóvel, momento em que o interrogado franqueou a entrada dos agentes em sua residência. Assumiu que vende as substâncias entorpecentes e que ZENILSON é seu colaborador, sendo responsável pelo acondicionamento de determinada quantidade de substância entorpecente, assim como um revólver calibre .38, municiado com 06 (seis) munições intactas. Segundo relatado, a referida arma de fogo pertenceria a ZENILSON e ele estaria somente guardando os entorpecentes para o interrogado. Assumiu que estava traficando ha cerca de 05 (cinco) meses, ao ser indagado sobre a pessoa de ANDERSON, vulgo “PAÇOCA”, desejou permanecer em silêncio [...].

Por seu turno, o acusado ZENILSON, ouvido em juízo (mídia acostada fl. 45), confessou que estava guardando drogas para LUCAS PAULO.

Quando ouvido em sede policial (fl. 16 e verso do IP), ZENILSON informou que na data dos fatos estava na residência de LUCAS PAULO, juntamente com o nacional Ryan, momento em que a polícia militar se aproximou do imóvel e após contatar o proprietário realizaram buscas no local, sendo encontrada certa quantidade de substâncias entorpecentes [...]. Confessou ainda que ha cerca de dois meses LUCAS PAULO, vulgo “MACARRAO” lhe entregou uma bolsa contendo pouco mais de dois quilos de “maconha”, bem como cerca de 200 (duzentos) gramas de “cocaína”. Conforme informado, o interrogado receberia R$ 800,00 (oitocentos reais) por mês, apenas para acondicionar a substância entorpecente. Ainda, negou que possuía um revólver calibre .38, assim como conhecia a pessoa de ANDERSON, vulgo “PAÇOCA”. Afirmou que nenhuma de fogo foi apreendida em sua residência. Ao final, informou que chegou a receber do citado a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais) pelo depósito dos entorpecentes.

Ouvido em juízo, o Policial Militar DENIS SANTOS VIEIRA (mídia acostada a fl. 45) confirmou seu depoimento prestado em sede policial, ocasião em que ressaltou que o acusado LUCAS PAULO, vulgo “MACARRÃO”, antes de franquear a entrada da residência para os policiais, havia dispensado entorpecentes, o que foi visto pela guarnição. Assim, em contato com o mesmo, este confessou aos militares que realizava o tráfico de drogas. Salientou também que os acusados não eram microtraficantes, mas realizavam desde a endola e envasamento até a venda de drogas. Destacou ainda que, no momento da abordagem, o celular do réu ZENILSON recebia a todo momento ligação do contato “PAÇOCA”, indivíduo já conhecido da guarnição por fornecer drogas.

No mesmo sentido foi o depoimento prestado em juízo pelo Policial Militar

WAGNER BRAVIN THEODORO (mídia acostada a fl. 45), oportunidade em que ratificou os fatos descritos na exordial acusatória. Narrou também que ambos os acusados assumiram a propriedade das drogas apreendidas em suas respectivas residências.

A estabilidade e a permanência exigidas para a caracterização do tipo penal se encontram demonstradas pelas circunstâncias do crime, exorbitância de drogas apreendidas, caderno de anotações referentes a contabilidade do tráfico de drogas, um pote plástico com vasto material comumente utilizado no envasamento de entorpecentes, uma tesoura e uma faca com resquícios de droga, bem como as informações dos policiais.

Cumpre frisar que foram apreendidos, no total, mais de 3 (três) Kg de “Maconha”, mais de 500 (quinhentos) gramas de pasta base de “Cocaína” e expressiva quantidade de “Cocaína”, quantidade essa que, por sua dimensão e valor, pressupõe a atuação de mais de uma agente para preparação e distribuição
.

No que tange à validade da palavra dos policiais, entende-se que esta é apta a embasar a condenação desde que corroborada pelas demais provas dos autos, como se infere no presente caso.

Portanto, pelos elementos coligidos não remanescem dúvidas acerca da associação formada pelos acusados para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça, em parecer exarado pelo Ilustre Procurador de Justiça BENEDITO LEONARDO SENATORE, opinou pela manutenção da condenação dos recorrentes pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas:

“(...) Como dito, os próprios réus confirmaram participar do comércio ilícito, o que, aliado às demais provas oriundas das investigações, como materiais para fracionamento, embalo e pesagem das substâncias, além de anotações alusivas à contabilidade do tráfico, indicam, com a robustez necessária, a ocorrência da associação para o tráfico. (...)”

Portanto, constatada a existência de vínculo estável e permanente entre os apelantes visando a prática do tráfico de entorpecentes, inviável a absolvição em relação ao delito previsto no artigo 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

DA PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – APELANTE ZENILSON
.

Igualmente deve ser afastado o pleito de desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, considerando, sobretudo, a ausência de demonstração de que o apelante ZENILSON seria apenas usuário. Neste viés, observa-se que a prática delitiva narrada na denúncia foi imputada a ele e ao corréu Lucas Paulo, não havendo que se falar em distinção de condutas, pois tanto a ação de “
manter em depósito
”, quanto a de “
trazer consigo
”, estão previstas no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, configurando o crime de tráfico de entorpecentes.

Ademais, o conjunto probatório demonstrou que ambos praticavam o tráfico de entorpecentes de forma associada, cada um exercendo função diversa visando o êxito da atividade criminosa, descabendo se falar que o apelante ZENILSON seria mero usuário.

A propósito, ressalte-se que a simples alegação de que o acusado seria usuário não exime, por si só, a condição de traficante, à qual muitas vezes o indivíduo se submete para manter o próprio vício.

Assim, uma vez comprovada a traficância perpetrada pelo apelante ZENILSON, a tese da Defesa de que este se trata de mero usuário não comporta guarida, eis que, além de evidenciado nos autos a prática do crime de tráfico de drogas, inexistem elementos concretos a comprovar sua condição de usuário.

Nesta ótica, verifica-se que o contexto do flagrante aponta para a incompatibilidade com o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, uma vez que a quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos na residência do apelante –
1) cerca de 2 (dois) Kg de “Maconha”, 2) 34 (trinta e quatro) buchas de “Maconha”, pesando cerca de 10 (dez) gramas cada, 3) 46 (quarenta e seis) buchas de “Maconha”, assim como 4) 12 (doze) tabletes pesando, aproximadamente, 2,5 (dois e meio) Kg de “Maconha”, 5) 475 (quatrocentos e setenta e cinco) gramas de material similar a pasta base de “Cocaína”, 6) 145 (Cento e quarenta e cinco) gramas de “Cocaína”, 7) balança de precisão e 8) diversos pinos plásticos “Eppendorf
”
- além das circunstâncias em que se deu a abordagem, demonstram a prática do crime de tráfico de drogas.

Isto posto, inviável o acolhimento da tese defensiva do apelante ZENILSON para desclassificação do crime narrado na denúncia para o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

DISPOSITIVO
:

Mercê de tais considerações, na esteira de entendimento da douta Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

É o voto.

VOTO REVISOR
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE DROGA - ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06 - DESCABIMENTO - FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA - RECURSO DESPROVIDO.
Deve ser mantida a condenação pelo delito do art. 35 da Lei 11.343/06 quando houver nos autos prova segura de que os acusados se associaram com estabilidade e permanência para a prática do crime de tráfico de drogas.

Se os elementos de convicção colhidos nos autos comprovam que o acusado realizava a traficância, impossível a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006.
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.