Tribunal: TJES
Processo: 0013109-65.2018.8.08.0030
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-05-29

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÃO QUADRA POLIESPORTIVA. ESCOLA PÚBLICA. POLÍTICA PÚBLICA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REMESSA ADMITIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. A remessa necessária decorre do julgamento de improcedência da ação civil pública, conforme aplicação analógica da norma prevista na Lei da Ação Popular nº 4.7171/65 como fonte do microssistema processual de tutela coletiva, conforme entendimento do STJ (AgInt no REsp 1379659/DF).

2. No caso, conforme bem pontuado pelo MP de 2º grau “
conquanto a educação física e a prática do desporto sejam constitucionalmente asseguradas, a concretização desses direitos não depende da construção de quadra poliesportiva, pelo que, no caso em apreço, deve imperar a discricionariedade do administrador municipal na priorização dos recursos públicos disponíveis, sendo descabida a intervenção judicial.
”

3. Assim, o magistrado de primeira instância atribuiu o desfecho correto para a causa, tendo em vista que, a teor da jurisprudência, é ressabido que “
É defeso ao Poder Judiciário determinar a implementação de política pública que constitui ato discricionário da Administração Pública, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.
” (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.190202-6/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/02/2023, publicação da súmula em 02/03/2023).

4. Remessa admitida. Sentença confirmada.

Vitória, 23 de maio de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013109-65.2018.8.08.0030
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
PARTE AUTORA: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
PARTE RE: JUÍZO DE DIREITO DE LINHARES - VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL E ESTADUAL, REGISTRO PÚBLICO E MEIO AMBIENTE e outros
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÃO QUADRA POLIESPORTIVA. ESCOLA PÚBLICA. POLÍTICA PÚBLICA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REMESSA ADMITIDA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. A remessa necessária decorre do julgamento de improcedência da ação civil pública, conforme aplicação analógica da norma prevista na Lei da Ação Popular nº 4.7171/65 como fonte do microssistema processual de tutela coletiva, conforme entendimento do STJ (AgInt no REsp 1379659/DF).

2. No caso, conforme bem pontuado pelo MP de 2º grau “
conquanto a educação física e a prática do desporto sejam constitucionalmente asseguradas, a concretização desses direitos não depende da construção de quadra poliesportiva, pelo que, no caso em apreço, deve imperar a discricionariedade do administrador municipal na priorização dos recursos públicos disponíveis, sendo descabida a intervenção judicial.
”

3. Assim, o magistrado de primeira instância atribuiu o desfecho correto para a causa, tendo em vista que, a teor da jurisprudência, é ressabido que “
É defeso ao Poder Judiciário determinar a implementação de política pública que constitui ato discricionário da Administração Pública, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.
” (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.190202-6/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/02/2023, publicação da súmula em 02/03/2023).

4. Remessa admitida. Sentença confirmada.

Vitória, 23 de maio de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, admitir a remessa necessária para confirmar a sentença, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de remessa necessária decorrente da sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares, por meio da qual, em sede de ação civil pública, homologou o reconhecimento dos pedidos constantes no item 4 da petição inicial (reforma completa da estrutura física da EPM Patrimônio Humaitá e da EPM Fazenda Três Marias), ressalvado o pedido de construção de quadra poliesportiva que, por sua vez, foi julgado improcedente.

Sem recurso voluntário, vieram os autos à segunda instância para reexame necessário da sentença.

Manifestação da Procuradoria de Justiça (id 3992792),
“pelo desprovimento da remessa, mantendo-se incólume a r. sentença de improcedência proferida”
.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 05 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, anoto por oportuno que a remessa necessária decorre do julgamento de improcedência, em parte, da ação civil pública, conforme aplicação analógica da norma prevista na Lei da Ação Popular nº 4.7171/65 como fonte do microssistema processual de tutela coletiva, conforme entendimento do STJ (AgInt no REsp 1379659/DF).

Consta dos autos que o Ministério Público Estadual ajuizou ação civil pública objetivando a condenação do Município de Linhares
“em obrigação de fazer

consistente em, no prazo de 30 (trinta) dias, iniciar e/ou dar continuidade aos procedimentos licitatórios que se fizerem necessários para a reforma completa da estrutura física da EPM Patrimônio Humaitá e da EPM Fazenda Três Marias, para construir uma quadra poliesportiva para que os estudantes das instituições de ensino possam realizar a disciplina de educação física, mediante a prática de esportes, adquirir ventiladores e carteiras adequadas à idade dos estudantes, adquirir extintores de incêndio para as escolas, bem como a providenciar o Alvará de Licença do Corpo de Bombeiros de referidas instituições de ensino”.

Em sede de audiência de conciliação as partes celebraram ato compositivo sobre parte do objeto da lide que, por sua vez, restou homologado de juízo.

A municipalidade demonstrou que estava adotando medidas para a adequação das estruturas das escolas indicadas pelo Ministério Público Estadual, o que resultou, por conseguinte no reconhecimento da pretensão autoral, com a exceção da construção da quadra poliesportiva, sob o fundamento da ausência de disponibilidade orçamentária, prescindibilidade para aula de educação física e questão adstrita à discricionariedade administrativa.

Então o magistrado de primeiro grau homologou o reconhecimento dos pedidos constantes no item 4 da petição inicial (reforma completa da estrutura física da EPM Patrimônio Humaitá e da EPM Fazenda Três Marias), ressalvado o pedido de construção de quadra poliesportiva que, por sua vez, foi julgado improcedente, pelo que lanço mão da técnica de fundamentação
aliunde
para transcrever os termos consignados no comando sentencial apelado, por entender que exaurem a questão de forma acertada, não merecendo qualquer reparo,
verbis
:

“
[...]

Passo a decidir o pedido de construção de quadra poliesportiva.

Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, não havendo outras questões preliminares a analisar, passo ao exame do mérito.

O cerne da presente lide prende-se a apurar se o município tem o dever legal de atender o pedido formulado pelo Ministério Público no sentido de que seja construída uma quadra poliesportiva nas escolas públicas especificadas.

Por força do artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Seguindo tais preceitos, no caso em análise, todos os meios necessários para provar as alegações contidas no pedido inicial e na contestação estavam disponíveis às partes, assumindo elas o risco de não utilizá-los.

Pois bem. O Poder Judiciário pode intervir em situações excepcionais, determinando que a Administração Pública promova medidas assecuratórias de direitos constitucionais reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação ao princípio da separação de poderes.

No caso nos autos, é evidente que a pretensão da parte autora, enquanto legitimado extraordinário, possui a finalidade de criar condições dignas de educação e beneficiar, diretamente, crianças e adolescentes, destinatários do serviço público em questão.

Contudo, há de se considerar que a parte ré reconheceu a procedência da demanda no tocante à necessidade de realizar ajustes e reformas nas escolas, o que tem sido levado adiante.

Todavia, como bem demonstrou o município, a construção de quadras poliesportivas, exigência do Parquet, insere-se no âmbito de discricionariedade do Administrador Público, a quem cabe eleger as prioridades a serem atendidas em prol dos usuários dos serviços públicos, inclusive avaliar o momento e a necessidade de construção do espaço destinado às atividades esportivas.

Ademais, como bem salientou o réu, é possível adaptar espaços para aulas de educação física no âmbito da própria escola ou em outro local.

Nesse sentido, reproduzo o próprio julgado transcrito pelo município em seus memoriais:

EMENTA: Apelação Cível. Ação Civil Pública. Infância e juventude. Ação movida pelo Ministério Público a fim de que o Município de Vassouras sane irregularidades na Escola Geovanni Napoli. Proteção ao direito social à educação e aos direitos das crianças e dos adolescentes. Sentença de procedência. Apelo do Réu. Preliminar para que seja revogada a tutela de urgência proferida na sentença, sob o fundamento de ausência do fumus boni iuris e do periculum in mora, que não se acolhe, visto que não houve o seu deferimento pelo juízo. A fixação de astreintes, tomada como medida de coerção para que se cumpra a obrigação de fazer determinada na sentença, é medida que tem supedâneo nos artigos 536, § 1º e do artigo 537, ambos do CPC/2015. Não é demais lembrar ainda que o periculum in mora e fumus boni iuris são requisitos para tomada de decisão com esteio em cognição sumária, enquanto que a sentença é proferida com base em cognição exauriente. No mérito, apesar das providências adotadas extrajudicialmente desde a instauração do inquérito civil que culminou na proposição da ACP, verifica-se que ainda há pendências na unidade escolar. Imposição de construção de quadra esportiva que se afasta. Segundo os Parâmetros Curriculares Nacionais de Educação Física de 1997, e as Diretrizes Curriculares Nacionais da Educação Básica de 2013, o enfoque passou a ser o desenvolvimento psicomotor do aluno, tirando da escola a função de promover os esportes de alto rendimento.
Assim, mesmo que não se tenha uma quadra convencional, é possível adaptar espaços para as aulas de Educação Física. O professor pode utilizar um pátio, um jardim, um campinho, dentro ou próximo à escola, para realizar as atividades de Educação Física. A escola de qualidade social adota como centralidade o diálogo, a colaboração, os sujeitos e as aprendizagens, o que pressupõe, sem dúvida, atendimento a requisitos tais como a revisão das referências conceituais quanto aos diferentes espaços educativos, abrangendo espaços sociais na escola e fora dela; e a compatibilidade entre a proposta curricular e a infraestrutura, dentre outros. Embora a adaptação do espaço não seja o ideal, conclui-se que a construção de quadra poliesportiva não se revela essencial à realização das aulas de educação física, admitindo-se a adaptação de espaços como pátio e jardim para a prática de atividades físicas diversas, a critério do educador físico
.
Conforme determina a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional em seu art. 27, os conteúdos curriculares da educação básica observarão, ainda, a promoção do desporto educacional e apoio às práticas desportivas não-formais, corroborando a prescindibilidade de quadra poliesportiva de acordo com as normas da ABNT
. Obrigatoriedade de instalação de aparelhos de refrigeração que pode ser substituída por medidas que melhorem a circulação do ar e arrefeçam satisfatoriamente as ambiências acadêmicas. Doutrina da proteção integral e interpretações de normas legais que justificam a determinação da medida excepcional. Aplicação do princípio da vedação ao retrocesso. Troca de lixeiras na sala de informática e no banheiro de alunos, assim como a construção de um banheiro de professor para separação por sexo que foram exigências da Vigilância Sanitária, devendo ser observadas pelo Município. Necessidade de cumprimento das posturas locais pelo ente público, em atenção ao princípio da legalidade inerente ao Estado de Direito. RECURSO CONHECIDO E DADO PARCIAL PROVIMENTO. (0000987-74.2016.8.19.0065 - APELAÇÃO. Des(a). MURILO ANDRÉ KIELING CARDONA PEREIRA - Julgamento: 16/05/2018 - VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)

Como se pode notar, o julgado em questão a construção de quadra poliesportiva não é pressuposto essencial para o desenvolvimento das atividades de educação física, ainda que se possa conjecturar que o referido espaço traria considerável comodidade aos estudantes.

Por fim, registro que as adequações necessárias para garantir a salubridade e segurança nas escolas poderão ser apontadas pelo Ministério Público e, se for o caso, impostas por este juízo, desde que exigidas pelos órgãos competentes pela expedição de alvarás/autorização de funcionamento.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido (remanescente) para construção de quadra poliesportiva na escola Patrimônio Humaitá, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/2015.[...]”

Como se observa, o magistrado de primeira instância atribuiu o desfecho correto para a causa, tendo em vista que, a teor da jurisprudência, é ressabido que “
É defeso ao Poder Judiciário determinar a implementação de política pública que constitui ato discricionário da Administração Pública, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.
” (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.190202-6/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/02/2023, publicação da súmula em 02/03/2023).

Some-se a isso que, de igual modo, sobressai a pertinência da manifestação da Procuradoria de Justiça no sentido de que:

“
No caso, o Julgador monocrático considerou que o direito das crianças à educação física não estaria sendo afetado pela ausência de quadra específica ao desenvolvimento de atividades esportivas, de modo que não haveria um direito público sendo sacrificado pelo gestor municipal.

Nesse cenário, agiu com acerto o Magistrado, pois conquanto a Constituição Federal autorize a intervenção judicial para a satisfação dos direitos e garantias fundamentais, o princípio da separação dos poderes, consagrado no artigo 2º da Lei Fundamental, impõe que essa intervenção ocorra apenas nos casos em que a discricionariedade do gestor público na administração do erário resulte em injusto sacrifício para os bens substantivos tutelados pela Carta Republicana de 1988, o que não se observa na hipótese dos autos.

Com efeito, conquanto a educação física e a prática do desporto sejam constitucionalmente asseguradas, a concretização desses direitos não depende da construção de quadra poliesportiva, pelo que, no caso em apreço, deve imperar a discricionariedade do administrador municipal na priorização dos recursos públicos disponíveis, sendo descabida a intervenção judicial.

Assim, a sentença em remessa deve ser confirmada por esse Sodalício.”

Diante do exposto,
conheço
da remessa necessária para
confirmar
a sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 23/05/2023

Voto para acompanhar.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.