Tribunal: TJES
Processo: 0012918-67.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO QUE ELIMINOU CANDIDATO CONTRAINDICADO. OFENSA À RAZOABILIDADE E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA 1.
Tem-se por lídima a fase de investigação social em concursos públicos e processos seletivos, pois é dever da administração pública, em determinados cargos, a investigação social do candidato, notadamente com vias de se manter a moralidade na administração pública..
2.
Há, entretanto, a possibilidade de o Poder Judiciário efetuar controle de legalidade da atuação da administração pública notadamente quanto ao ato administrativo que contraindicar o candidato em relação a sua conduta social quando evidenciado violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
3.
No caso, tal como constatado pelo magistrado da instância primeva, o ato de eliminação do candidato ofende os princípios da razoabilidade e da presunção de inocência insculpido no art. 5º, LVII da Constituição Federal.
4.
Irretocável, portanto, a sentença que confirmou a decisão antecipatória, concedendo a ordem para que a autoridade impetrada permitisse sua continuidade no certame.
5.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012918-67.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: REGINALDO RIBEIRO NICOLAU
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO QUE ELIMINOU CANDIDATO CONTRAINDICADO. OFENSA À RAZOABILIDADE E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA 1.
Tem-se por lídima a fase de investigação social em concursos públicos e processos seletivos, pois é dever da administração pública, em determinados cargos, a investigação social do candidato, notadamente com vias de se manter a moralidade na administração pública..
2.
Há, entretanto, a possibilidade de o Poder Judiciário efetuar controle de legalidade da atuação da administração pública notadamente quanto ao ato administrativo que contraindicar o candidato em relação a sua conduta social quando evidenciado violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
3.
No caso, tal como constatado pelo magistrado da instância primeva, o ato de eliminação do candidato ofende os princípios da razoabilidade e da presunção de inocência insculpido no art. 5º, LVII da Constituição Federal.
4.
Irretocável, portanto, a sentença que confirmou a decisão antecipatória, concedendo a ordem para que a autoridade impetrada permitisse sua continuidade no certame.
5.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0012918-67.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

IMPETRANTE: REGINALDO RIBEIRO NICOLAU

Advogados do(a) IMPETRANTE: BRUNO RAPHAEL DUQUE MOTA - MG95706-A, RAFAEL BURINI ZANOL - ES13574, ANDRE LUIZ DE LACERDA - ES23486-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de
remessa necessária e recurso de apelação interposta contra a sentença proferida pelo pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do mandado de segurança concedeu a ordem, confirmando os termos da liminar, para determinar a anulação da contraindicação do impetrante, e, consequentemente, determinar que a autoridade coatora o mantenha no processo seletivo de Designação Temporária para exercer a função de Agente Sócio Educativo, Edital nº 004/2019 – IASES, devendo ser submetido às demais etapas do certame.

Sustenta em suas razões recursais, basicamente: a) que não há nos autos demonstração de ilegalidade na decisão da Administração; b) que não houve violação a direito líquido e certo do impetrante; c) que a administração apenas atendeu às disposições do edital, tendo concluído pela contraindicação do candidato.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da apelação interposta e passo a apreciar-lhe o mérito.

Ressalto de antemão, porém, que além da interposição de recurso pelo ente público requerido, a análise dos autos nesta instância se estenderá a todo o mérito da demanda, em razão do reexame necessário imposto pelo art. 14, §1
o
da Lei nº 12.016/2009.

Pois bem.

O ora apelado impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato do Presidente do
Instituto de Atendimento Socioeducativo do Estado do Espirito Santo
objetivando a concessão de ordem mandamental determinando a anulação da decisão de contraindicação e continuidade de participação no processo seletivo

Informações prestadas pela Autoridade na defesa do ato questionado, aduzindo inexistir qualquer ilegalidade na decisão que ensejou a eliminação do candidato.

A tutela mandamental foi deferida liminarmente, interposto agravo de instrumento sob o nº 5004064-71.2020.8.08.0000, no qual mantida a decisão.

Pois bem. Em regra, tem-se por lídima a fase de investigação social em concursos públicos e processos seletivos, pois é dever da administração pública, em determinados cargos, a investigação social do candidato, notadamente com vias de se manter a moralidade na administração pública.

E é nesse sentido que o C. Superior Tribunal de Justiça ressalta:

“[...]
a investigação social, em concurso público, não se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que porventura tenha praticado. Serve, também, para avaliar a sua conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibições impostos ao ocupante de cargo público da carreira policial e de outras carreiras do serviço público não menos importantes
.” (RMS 22.089/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ 13/08/2007, p. 390)

Tal entendimento se firma sobretudo na possibilidade do Poder Judiciário controle de legalidade da atuação da administração pública notadamente quanto ao ato administrativo que contraindicar o candidato em relação a sua conduta social quando evidenciado violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Neste sentido, julgado desta Corte:

[...]2. -
A fase de investigação social de concurso público consiste em etapa na qual reina o poder discricionário da Administração Pública, de modo que o juízo valorativo feito pelo órgão público sobre a vida pregressa do investigado somente pode ser revisado - na via judicial - se presente situação que implique em aparente violação ao princípio da razoabilidade ou proporcionalidade
. (TJES, Classe: Apelação, 024130083769, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/11/2017, Data da Publicação no Diário: 07/12/2017) (grifei)

Ademais, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça reconhece a ilegalidade do ato de exclusão pela administração pública quando a análise da vida pregressa puder ferir o princípio constitucional da presunção da inocência.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012634-69.2014.8.08.0024 APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO: CAIO TEIXEIRA TRINDADE RELATOR: DES. SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – EXCLUSÃO DE CANDIDATO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL – CONCURSO INGRESSO PMES – ANÁLISE DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA ELIMINAÇÃO – ATO DESARRAZOADO – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – CUSTAS PROCESSUAIS DEVIDAS – ART. 20, §1º, LEI Nº 9.974⁄2013 – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O exame da idoneidade moral do candidato está atrelado ao mérito administrativo que, em regra, não pode ser analisado pelo Poder Judiciário, porquanto trata de conteúdo discricionário do ato administrativo, fundamentado nos princípios da conveniência e oportunidade. Não obstante, a doutrina vem aceitando a possibilidade de incursão no mérito administrativo quando o ato atacado for desproporcional ou desarrazoado em relação ao sentido comum e ético da sociedade. Precedentes do STF e do STJ) 2. Conquanto não seja adequada a aplicação do princípio da presunção de inocência ao quadro fático delineado nos autos, tendo em vista que o próprio autor, ora apelado, ter declarado espontaneamente que já fez uso raro e esporádico de drogas ilícitas e esteve envolvido em duas ocorrências policiais relacionadas a essa prática, a apreciação do caso concreto deve passar por uma análise de razoabilidade e proporcionalidade da eliminação do candidato em virtude da ocasionalidade dos acontecimentos e o lapso temporal ocorrido há mais de 3 (três) anos. 3. Considerando que o apelado nem sequer chegou a ser formalmente denunciado pela prática de crime e que episódios como aquele, além de parcialmente incertos, nunca mais aconteceram durante anos, conclui-se que as lamentáveis experiências lhe tenham servido de lição. Assim, antes de desabonar o futuro policial, exsurge do ocorrido o potencial de lhe incutir um repúdio ainda maior ao uso e ao tráfico de entorpecentes, incentivando-o no combate à criminalidade
. 4. [...]. 5.
Desse modo, a exclusão do recorrido do certame, motivada unicamente pelo resultado da etapa de investigação social, parece ter sido desarrazoada, eis que fundada em fatos remotos do passado que não traduzem uma conduta fora dos padrões éticos necessários ao desempenho das atividades inerentes ao cargo de soldado combatente. 6. Sem prejuízo de reafirmar que a postura de usuário rotineiro e constante de drogas ilícitas seja incompatível com a conduta para o desempenho do cargo de policial, que integra entre suas funções o combate a esse tipo de ilegalidade deve-se considerar que o caso concreto não se amolda a tal circunstancial reprovatória, diante dos dados narrados, ressalvando-se, por derradeiro, que qualquer nova participação do apelado em fatos semelhantes aos que propiciaram sua reprovação na investigação social poderá ser suficiente para excluí-lo da corporação, por derruir a presunção juris tantum ora firmada em seu favor
. 7. Relativamente as custas processuais, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado que ¿in casu, incide a exceção legal prevista no §1º, art. 20, da Lei Estadual n.º 9.974⁄2013, eis que o presente feito tramitou na 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, que é vara não oficializada, devendo, assim, o Estado arcar com as custas processuais¿. (TJES, RNAC 24070151105, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 13⁄12⁄2016, Data da Publicação no Diário: 16⁄01⁄2017). 8 . Recurso conhecido e desprovido. VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. (TJES, Classe: Apelação, 024140117458, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2017, Data da Publicação no Diário: 23/08/2017) (grifei)

Assim, feitas essas premissas, no caso, tal como constatado pelo magistrado da instância primeva, verifico que o ato de eliminação do candidato ofende os princípios da razoabilidade e da presunção de inocência insculpido no art. 5º, LVII da Constituição Federal.

Afinal, o fato de constar em seu nome dois Boletins de Ocorrência (BU nº 40726781 e BU nº 36940940) e uma queixa-crime (0019926-68.2019.8.08.0012) em trâmite ao tempo do certame não é capaz de afastar sua idoneidade moral, no caso.

Merece prevalecer, em meu sentir, o entendimento alcançado por esta c.
Primeira Câmara Cível
, quando do julgamento da medida liminar concedia neste mesmo processo originário, com acórdão proferido nos seguintes termos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO SELETIVO. IASES. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. BOLETIM DE OCORRÊNCIA EM DESFAVOR DO CANDIDATO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não vejo como prosperar a pretensão recursal, uma vez que o fato de constar boletim de ocorrência em desfavor do agravado, por si só, não é suficiente para eliminá-lo do processo seletivo na fase de investigação social, em observância ao princípio da presunção de inocência. 2. Com efeito, o agravante afirmou que não praticou ato ilegal ou inconstitucional, vez que o Núcleo de Inteligência do IASES – NINT emitiu parecer pela contraindicação do agravado. No entanto, o agravante sequer apontou quais seriam tais contraindicações. 3. Recurso improvido. (TJES. Classe: Agravo de Instrumento nº 5004064-71.2020.8.08.0000, Primeira Câmara Cível. Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR. Julgado em 25/05/2021)

Irretocável, portanto, a sentença que confirmou a decisão antecipatória, concedendo a ordem para que a autoridade impetrada permitisse a continuidade de participação do candidato no processo seletivo.

Assim, pelos argumentos expostos,
CONHEÇO
o recurso interposto pelo
Instituto de Atendimento Socioeducativo do Estado do Espirito Santo
e
LHE NEGO PROVIMENTO
, e em Reexame Necessário
CONFIRMO
a sentença que concedeu a ordem ao impetrante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Eminente Desembargador Relator - Sessão do dia 25/07/2023.