Tribunal: TJES
Processo: 5008920-10.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: SIMPLES
Data de julgamento: 2023-09-29

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL. EXIGÊNCIA. AFASTAMENTO EXCEPCIONAL. COGNIÇÃO LIMITADA.
PERICULUM IN MORA
NÃO DEMONSTRADO. MULTA. EFEITO CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO. GRAVIDADE DA CONDUTA.

1. O efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias (acessórias ou não) somente será verificado quando houver desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a capacidade contributiva do executado, o que deve ser aferido em cada caso. Precedentes do STF.

2. Inexistindo percentual certo e definição do tema no âmbito da repercussão geral, o reconhecimento da desproporcionalidade das penalidades com base nos parâmetros do Supremo Tribunal Federal depende de aprofundamento cognitivo, inviável no âmbito de liminar, ainda mais sem garantia prévia do feito.

3. A suspensão da exigibilidade da obrigação tributária em liminar sem o depósito integral do valor da dívida é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrados de maneira robusta a plausibilidade do direito e, principalmente, o
periculum in mora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008920-10.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

CUSTOS LEGIS: SAADE COMERCIO DE ROUPAS LTDA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL. EXIGÊNCIA. AFASTAMENTO EXCEPCIONAL. COGNIÇÃO LIMITADA.
PERICULUM IN MORA
NÃO DEMONSTRADO. MULTA. EFEITO CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO. GRAVIDADE DA CONDUTA.

1. O efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias (acessórias ou não) somente será verificado quando houver desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a capacidade contributiva do executado, o que deve ser aferido em cada caso. Precedentes do STF.

2. Inexistindo percentual certo e definição do tema no âmbito da repercussão geral, o reconhecimento da desproporcionalidade das penalidades com base nos parâmetros do Supremo Tribunal Federal depende de aprofundamento cognitivo, inviável no âmbito de liminar, ainda mais sem garantia prévia do feito.

3. A suspensão da exigibilidade da obrigação tributária em liminar sem o depósito integral do valor da dívida é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrados de maneira robusta a plausibilidade do direito e, principalmente, o
periculum in mora.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso e julgar prejudicado o Agravo Interno.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008920-10.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : SAADE COMERCIO DE ROUPAS LTDA

ADVOGADO : FELIPE ITALA RIZK - OAB ES12510-A

MAGISTRADO : MARIO DA SILVA NUNES NETO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

O Estado do Espírito Santo interpôs Agravo de Instrumento em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que deferiu suspensão da exigibilidade do crédito tributário expresso no Auto de Infração nº 5.023.456-6, lavrado em desfavor da empresa Agravada em 25.11.2016, no valor total de
R$ 674.812,36
, sendo R$ 242.167,69 relativo ao tributo e R$ 432.642,67 de multa, em decorrência da falta de emissão de documentos fiscais.

Na r. decisão agravada, o juízo de origem suspendeu a exigibilidade da cobrança por considerar abusiva e confiscatória a multa cobrada pelo Fisco Estadual.

Em suas razões recursais, o ente público sustenta, em síntese, a legalidade e regularidade da multa aplicada, notadamente pelo caráter qualificado e razoável em relação à conduta irregular perpetrada pela empresa autuada.

Muito bem.

Na análise prefacial do recurso, restou consignado,
verbis:

De início, importante destacar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral acerca do tema em debate nos autos do RE 736090, sem determinação de suspensão das demandas correlatas, tampouco definição final quanto ao mérito da causa.

Todavia, tenho entendimento no sentido de que o efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias (acessórias ou não) somente será verificado quando houver desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a capacidade contributiva do executado, o que deve ser aferido em cada caso.

Há, inclusive, precedentes do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, a saber:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a prática de ilícitos tributários. Dessa forma, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, que busca desestimular a burla à atuação da Administração tributária, mostra-se possível a aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 787564 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 04-02-2015 PUBLIC 05-02-2015)

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – PRETENDIDA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CARÁTER ALEGADAMENTE CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRIBUTO CONFISCATÓRIO – INDETERMINAÇÃO CONCEITUAL, NO PLANO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DA NOÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO – DOUTRINA – NECESSÁRIA INDAGAÇÃO, EM CADA CASO OCORRENTE, DE ELEMENTOS FÁTICOS ESSENCIAIS À CONSTATAÇÃO DO CARÁTER DE CONFISCO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – IMPRESCINDIBILIDADE DE REEXAME DE ÍNDOLE FÁTICO-PROBATÓRIA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF – INVIABILIDADE DE REFERIDA ANÁLISE EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA – AGRAVO IMPROVIDO.

(ARE 831377 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 05-02-2015 PUBLIC 06-02-2015)

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade, consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello. A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) — para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo — resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal — afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte. O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade." (
ADC 8-MC
, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-10-99, DJ de 4-4-03). No mesmo sentido:
ADI 2.551-MC-QO
, Rel. Min. Celso de Mello,julgamento em 2-4-03, DJ de 20-4-06.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. 50%. UTILIZAÇÃO COM EFEITO DE CONFISCO. PROPROCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DEFICIÊNCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NO CASO CONCRETO. Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à possibilidade do controle de constitucionalidade das multas desproporcionais, isto é, que tenham efeito confiscatório sem justificativa. A questão de fundo, portanto, é saber-se se a intensidade da punição é ou não adequada à gravidade da conduta da parte agravada. Porém, a então recorrente não indicou com precisão a conduta que teria deflagrado a imposição da multa nem as razões pelas quais essa penalidade seria inadequada à gravidade da infração. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(ARE 682546 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012)

E, ainda:
ADI 551
, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 21-10-02, DJ de 14-2-03.

No caso em julgamento,
considerando o elevado montante cobrado na autuação fiscal, o que denota a gravidade da conduta da devedora, assim como a natureza da multa aplicada, decorrente da identificação de possível sonegação
e, principalmente, diante da limitação cognitiva do momento processual, não vejo como limitar a penalidade, dada a impossibilidade de aferição do caráter confiscatório da multa.

De fato, inexistindo percentual certo e definição do tema no âmbito da repercussão geral, o reconhecimento da desproporcionalidade das penalidades com base nos parâmetros do Supremo Tribunal Federal supramencionados depende de aprofundamento cognitivo, inviável no âmbito de liminar, ainda mais sem garantia prévia do feito.

Logo,
prevalece, por ora, a exigibilidade, certeza e liquidez da atividade fiscalizatória e punitiva do Fisco Estadual.

Na verdade, a meu ver,
a suspensão da exigibilidade de crédito cobrado pela Fazenda Pública decorrente de autuação
1
, em liminar, sem o depósito integral do valor da dívida deve ser deferida excepcionalmente, quando demonstrados de maneira robusta o periculum in mora e a plausibilidade do direito, não presente no caso em análise.

Assim,
o depósito integral é condição necessária para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
. Vejam:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO EM VIRTUDE DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. CONEXÃO. SÚMULA 235/STJ.

1. O crédito tributário, posto privilegiado, ostenta a presunção de sua veracidade e legitimidade nos termos do artigo 204, do Código Tributário Nacional, que dispõe: "A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída."

3. Decorrência lógica da referida presunção é a de que o crédito tributário só pode ter sua exigibilidade suspensa na ocorrência de uma das hipóteses estabelecidas no art. 151 do mesmo diploma legal.

4.
Deveras, o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta
(Precedentes: REsp n.º 216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07/11/2005; REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; AgRg no AG n.º 606.886/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/04/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005). 5. In casu, referidos pleitos cingiam-se à suspensão da execução sem realização de depósito. 6. Outrossim, "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado" (Súmula 235/STJ). 7. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1090136/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 25/05/2009).

Assim, RECEBO o recurso em ambos os efeitos e, com isso, SUSPENDO a eficácia da r. decisão agravada, até ulterior deliberação.

Mantenho a argumentação anterior, pelos motivos expostos na decisão primeva.

De fato, a suspensão da exigibilidade da obrigação tributária em liminar sem o depósito integral do valor da dívida é medida
excepcional
, cabível apenas quando demonstrados de maneira
robusta
a plausibilidade do direito e, principalmente, o
periculum in mora,
não presentes no caso em análise.

Em verdade, inexistem nos autos quaisquer indícios relativos ao exercício de atos constritivos ou restritivos dos seus direitos, praticados pelo Estado, que evidenciem a urgência do pedido.

Nada obsta, todavia, que a Autora deposite integralmente o valor do tributo devido, na forma do art. 151, II, do CTN, para obterem a tutela jurisdicional veiculada.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.

Julgo prejudicado o Agravo Interno.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

1
De natureza tributária ou não.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)