Tribunal: TJES
Processo: 0014966-88.2014.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO
PRIVILEGIADO
, ARTIGO 33,
§4º,
DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
–
AUSÊNCIA DE PROVA DE EXISTÊNCIA DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL, ART. 22 DO CPB – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI DA LEI DE DROGAS – APELO IMPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelas circunstâncias da prisão em flagrante, em que a recorrente obrigava seu irmão menor de idade a realizar a venda de entorpecentes.

2) A tese de coação moral irresistível não encontrou suporte em nenhuma outra prova além do interrogatório da apelante, não apresentando a defesa nenhum outro elemento que possa conferir credibilidade à sua alegação. Conforme o art. 156 do CPP: “
A prova da alegação incumbirá a quem a fize
r
”.

3)Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

4) Não há possibilidade de exclusão da causa de aumento do artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06 quando as testemunhas e o próprio menor afirma que praticava comércio ilícito de drogas com a recorrente.

5) Apelo improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014966-88.2014.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEANE BERNARDO GAMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO
PRIVILEGIADO
, ARTIGO 33,
§4º,
DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
–
AUSÊNCIA DE PROVA DE EXISTÊNCIA DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL, ART. 22 DO CPB – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI DA LEI DE DROGAS – APELO IMPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelas circunstâncias da prisão em flagrante, em que a recorrente obrigava seu irmão menor de idade a realizar a venda de entorpecentes.

2) A tese de coação moral irresistível não encontrou suporte em nenhuma outra prova além do interrogatório da apelante, não apresentando a defesa nenhum outro elemento que possa conferir credibilidade à sua alegação. Conforme o art. 156 do CPP: “
A prova da alegação incumbirá a quem a fize
r
”.

3)Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

4) Não há possibilidade de exclusão da causa de aumento do artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06 quando as testemunhas e o próprio menor afirma que praticava comércio ilícito de drogas com a recorrente.

5) Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JEANE BERNARDO GAMA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 107/110v., que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e 290 (duzentos e noventa) dias-multa, pela prática do crime capitulado no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 117/123, a defesa pugna pela absolvição da recorrente por suposta ausência de provas ou, alternativamente, com base no artigo 22 do CPB e artigo 386, VI, do CPP. Subsidiariamente requer a desclassificação do crime de tráfico para o de consumo (artigo 28 da Lei 11.343106), a aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "c" do CPB e, por fim, a exclusão da causa de aumento do artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 124/125v., ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4366578, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JEANE BERNARDO GAMA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 107/110v., que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e 290 (duzentos e noventa) dias-multa, pela prática do crime capitulado no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Conforme consta da denúncia:

“[...] no dia 22 de novembro de 2014, por volta das 19h50min, na Avenida Miguel, bairro Centro, Sooretama/ES em frente ao bar do Carlinho, policiais militares, tomando conhecimento de que havia tráfico de drogas no local, se dirigiram a este e lá abordaram o menor Rafael Bernardo que realizava a venda de drogas por determinação da denunciada.

Consta ainda que o menor de idade tentou se evadir, mas foi apreendido na posse de 03 (três) pedras de crack embaladas para venda e R$ 40,00 (quarenta) reais, em notas de 10 reais, em espécie, confirmando que vendia as drogas a mando da denunciada, enquanto essa vigiava a possível presença da polícia no local. [...]”.

Devido a tal conduta o ora recorrente foi denunciado, processado e condenado pelo crime tipificado nos artigos 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 117/123, a defesa pugna pela absolvição da recorrente por suposta ausência de provas ou, alternativamente, com base no artigo 22 do CPB e artigo 386, VI, do CPP. Subsidiariamente requer a desclassificação do crime de tráfico para o de consumo (artigo 28 da Lei 11.343106), a aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "c" do CPB e, por fim, a exclusão da causa de aumento do artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06.

A primeira tese defensiva é a de absolvição por suposta insuficiência probatória.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelos: o IP de fls. 03/59, Auto de apreensão de materiais e auto de constatação provisório de substância entorpecente, respectivamente às fls. 14 e 27 e Laudo de Exame Químico às fls. 82/83.

A
autoria
do delito de tráfico foi negada pela recorrente em seu interrogatório (policial e em juízo) ocasião em que afirmou que apenas guardava droga que uma pessoa de nome “Leandro”, lhe entregava para que ela repassasse ao seu irmão, e que se não o fizesse corria risco de morte. Ao final do seu interrogatório a acusada ainda tentou justificar que vendia droga para sustentar seus quatro filhos, um deles ainda em fase de amamentação, afirmando ainda que estava grávida de mais um.

No entanto, a versão acusatória é a única que se harmoniza com os relatos prestados pelas testemunhas ouvidas no processo, que no caso em apreço foram os policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente bem como do menor Rafael, ouvido como informante, que vendia drogas para a recorrente.

Em seu depoimento prestado em sede policial (fl. 08), a
testemunha, SGT Alcione Fernandes da Silva
, disse que não encontrou nenhum entorpecente com a ora apelante, porém que o menor Rafael, também alvo da abordagem policial, foi enfático em afirmar que a droga era da recorrente. O depoente esclareceu ainda que a acusada já é conhecida dos policiais do Município por envolvimento com o tráfico, inclusive durante o período de sua gestação.

Tal depoimento foi ratificado em juízo, não havendo, portanto, que se falar em prova produzida apenas na fase policial, integrando-se o depoimento judicial da testemunha com as demais provas produzidas na fase inquisitiva, obedecendo, assim, ao comando insculpido no art. 155 do CPP.

Assim, “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

O menor Rafael, que foi encontrado comercializando as drogas fornecidas pela recorrente, foi ouvido na fase inquisitiva, conforme termo de fls. 19, dizendo claramente que vendia as drogas para sua irmã, a ora apelante, e que recebia a quantia de R$ 100,00 (cem reais) por semana, pelo serviço ilícito prestado.

Portanto, não há que se falar em insuficiência de provas, eis que os depoimentos são harmônicos no sentido da autoria do delito de tráfico de drogas por parte da recorrente.

A seguir a defesa pugna pela absolvição diante da excludente de culpabilidade, prevista no art. 22 do CPB, alegando que a recorrente teria praticado o crime de tráfico sob coação moral irresistível, pois a pessoa de nome “Leandro” obrigava a ré a armazenar e repassar as drogas, sendo tal pessoa perigosa e portava arma ostensivamente na cidade, de modo que ela se sentia coagida.

No interrogatório da apelante é possível verificar inconsistências na tese aduzida, tendo no início a ré afirmado que guardava as drogas por medo de Leandro (que não foi ouvido no processo), e ao final ela relata que recebia a quantia de R$ 200,00, sendo bastante duvidoso o fato de o agente, que pratica coação, remunerar alguém por um serviço que exige o cumprimento mediante ameaça.

Além disso, no final do seu interrogatório, a acusada mudou complemente a justificativa para sua atuação no comércio ilícito de entorpecentes, afirmando que o fazia para sustentar seus quatro filhos.

O que se extrai dos autos é que a versão da ré não encontra suporte em nenhuma outra prova além do seu próprio interrogatório, não apresentando a defesa nenhum outro elemento que possa conferir credibilidade à sua alegação. Acerca disso é textual o art. 156 do CPP: “
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer...
”.

No mesmo sentido já decidiu esta Egrégia Corte:

“
Tratando-se a coação moral irresistível (art. 22, do Código Penal) de tese arguida pela acusada, competia-lhe a prova da alegação, na forma do art. 156 do Código de Processo Penal. Precedente. A ré deveria ter demonstrado de que forma o suposto traficante, que ameaçava sua família, a impediu de agir de modo diverso. Como a sua palavra está dissociada das provas carreadas aos autos, não tendo sido corroborada por outra prova documental ou oral capaz de conferir mínimos indícios de que realmente existia uma ameaça como pano de fundo do transporte da droga, inviável reconhecer a excludente prevista no art. 22, do Código Penal.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200020878, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 16/12/2021)

“...
a coação moral irresistível deve ficar comprovada por elementos concretos, cujo ônus incumbe à defesa”.
(TJES, Classe: Apelação, 011180027465, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/04/2019, Data da Publicação no Diário: 22/04/2019)
.

“
A coação física ou moral, para ser aceita como excludente de culpabilidade, há de ser irresistível, inevitável e insuperável, devendo ficar substancialmente comprovada por elementos concretos existentes dentro do processo, cujo ônus incumbe à defesa, sendo insuficiente para elidir a acusação a simples argumentação de sua ocorrência.
”
(TJES, Classe: Apelação, 050170008150, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07/02/2018, Data da Publicação no Diário: 23/02/2018).

Bem como o Colendo STJ:

“
Não há como acolher a tese de coação moral irresistível, porquanto não ficou suficientemente comprovado que os recorrentes teriam sido vítimas de promessa de mal grave e iminente, tampouco que teriam sofrido ameaças irresistíveis por parte de qualquer outra pessoa. Ao contrário, as instâncias ordinárias destacaram que os recorrentes aceitaram, livremente, o negócio escuso e rentável, pelo qual receberiam cerca de 25 mil dólares cada um, havendo aderido, sem nenhum vício de vontade, ao plano criminoso
.” (STJ - REsp n. 1.136.233/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2016, DJe de 29/2/2016.)

Dessa forma, inviável acolher as teses de absolvição pretendidas pela defesa (ausência de provas e coação moral irresistível), devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

A segunda tese defensiva é de desclassificação do delito de tráfico para o delito de uso de substância entorpecente.

Todavia, conforme já destacado, inclusive pela análise da prova colhida nos autos, estão presentes induvidosamente a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas.

A alegação da recorrente ser usuária não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão preventiva, com drogas acondicionadas em porções pequenas e individuais, e valendo-se de um menor de idade (inimputável) para realizar a venda enquanto ela própria vigiava a movimentação da polícia.

Este é o posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal, conforme demonstro através de Acórdãos julgados por ambas as Câmaras Criminais que o compõem:

“(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

“
(...) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...)”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020)

Na sequência, a defesa postula pela aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "c" do CPB, todavia, conforme fundamentação retro, a defesa não logrou êxito em comprovar a alegação de coação, e mesmo que assim não fosse, a pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo inviável a sua redução aquém do mínimo legal por força da súmula nº 231, do Colendo STJ.

Por fim, a defesa pugna pela exclusão da causa de aumento do artigo 40, inciso VI da Lei 11.343/06, no entanto não apresenta nenhum elemento de prova para sustentar sua alegação, de modo que não há possibilidade de exclusão da referida causa de aumento.

Destarte, compartilhando do mesmo entendimento da Douta Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo.

É como voto.