Tribunal: TJES
Processo: 0003943-31.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
IMPOSSIBILIDADE DE
CONSIDERAR
AÇÕES PENAIS EM CURSO COMO MAUS ANTECEDENTES, SÚMULA 444 DO STJ – REDUÇÃO DA
PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE DE
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PARTICIPAÇÃO DO MENOR DE IDADE, ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS
- REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS - APELO IMPROVIDO

1) A significativa quantidade, natureza e diversidade de droga apreendida (70 pinos de cocaína, 36 buchas de maconha e 101 pedras de crack), extrapola a normalidade do delito, autorizando o desvalor das circunstâncias do crime, considerando também que as circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei de Drogas preponderam sobre as do art. 59 do CPB.

2) A existência de ações penais em curso não é elemento idôneo para fundamentar o desvalor dos maus antecedentes. Entendimento de acordo com a Súmula 444, do STJ.

3) A confissão do adolescente de que praticou comércio ilícito de drogas em concurso com o recorrente, confirmada pelos depoimentos dos policiais, demonstra o acerto da aplicação da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei de Drogas.

4) O Auto de Qualificação e Informação do Adolescente, que foi ouvido na Delegacia de Polícia na presença de seu genitor, afirmando não possuir documento de identificação civil, se revela como documentação idônea a aferir a condição de menoridade, que inclusive foi confirmada por consulta ao sistema E-Jud.

5) Apelo improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003943-31.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WEMERSON JULIO SIMAS MACHADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
IMPOSSIBILIDADE DE
CONSIDERAR
AÇÕES PENAIS EM CURSO COMO MAUS ANTECEDENTES, SÚMULA 444 DO STJ – REDUÇÃO DA
PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE DE
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PARTICIPAÇÃO DO MENOR DE IDADE, ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS
- REGISTROS CRIMINAIS PRETÉRITOS - APELO IMPROVIDO

1) A significativa quantidade, natureza e diversidade de droga apreendida (70 pinos de cocaína, 36 buchas de maconha e 101 pedras de crack), extrapola a normalidade do delito, autorizando o desvalor das circunstâncias do crime, considerando também que as circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei de Drogas preponderam sobre as do art. 59 do CPB.

2) A existência de ações penais em curso não é elemento idôneo para fundamentar o desvalor dos maus antecedentes. Entendimento de acordo com a Súmula 444, do STJ.

3) A confissão do adolescente de que praticou comércio ilícito de drogas em concurso com o recorrente, confirmada pelos depoimentos dos policiais, demonstra o acerto da aplicação da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei de Drogas.

4) O Auto de Qualificação e Informação do Adolescente, que foi ouvido na Delegacia de Polícia na presença de seu genitor, afirmando não possuir documento de identificação civil, se revela como documentação idônea a aferir a condição de menoridade, que inclusive foi confirmada por consulta ao sistema E-Jud.

5) Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WEMERSON JULIO SIMAS MACHADO
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 31, prolatada pelo Juízo da 1ª Vara de Guarapari/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 34/38, a defesa requer a reforma do apenamento imposto com a redução da pena para o mínimo legal e o decote da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 40/42, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4941027, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WEMERSON JULIO SIMAS MACHADO
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 31, prolatada pelo Juízo da 1ª Vara de Guarapari/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, e art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, sendo aplicada a pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Constou da inicial que o ora recorrente teria sido preso por policiais militares, devido a prática de tráfico de drogas, contando com o apoio do adolescente Fábio nunes Damasceno, no bairro de Santa Mônica, no Município de Guarapari/ES, sendo apreendido com eles
70 (setenta) pinos de cocaína, 36 (trinta e seis) buchas de maconha, 101 (cento e uma) pedras de crack
e a quantia de R$ 88,95 (oitenta e oito reais e noventa e cinco centavos).

Em suas razões recursais, às fls. 34/38, a defesa requer a reforma do apenamento imposto com a redução da pena para o mínimo legal e o decote da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006.

Autoria e materialidade não são ponto controvertido no presente apelo, que objetiva reforma do apenamento imposto.

A pena-base foi aplicada em oito anos de reclusão, considerando-se como negativas as circunstâncias judiciais, consideradas pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, e maus antecedentes do ora recorrente.

Após análise da fundamentação vertida na sentença, destaco que a quantidade, natureza e diversidade de droga apreendida (70 pinos de cocaína, 36 buchas de maconha e 101 pedras de crack), de fato, é significativa e extrapola a normalidade do delito, e ainda que a combativa Defensora Pública tenha feito menção a um Acórdão de minha relatoria, não há como comparar as duas situações, eis que no processo citado foram apreendidos apenas 46 (quarenta e seis) gramas apenas de maconha.

Refiro-me ao Acórdão proferido nos autos da ação penal 0000795-06.2020.8.08.0002, e que constou das razões de apelação, destacando a Douta Defensora o seguinte trecho: “
sendo imperioso consignar que a pequena quantidade de droga apreendida, cuja natureza não é das mais deletérias, não autoriza a exasperação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06
”.

Por outro lado, não consta registro de maus antecedentes do recorrente, o que parece espelhar o acerto da tese invocada pela Douta defesa de ofensa a Súmula 444 do STJ: "
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso

para agravar a pena-base
".

Em consulta ao sistema E-Jud, constatei a existência de condenação com trânsito em julgado, que foi utilizada para sustentar a circunstância agravante da reincidência. No entanto, haviam processos em curso que não poderiam ser utilizados a título de maus antecedentes, de modo que assiste razão à defesa na sua pretensão de exclusão do desvalor desta circunstância.

Além disso, em análise do
quantum
da pena aplicada diante das circunstâncias consideradas negativas, adoto o entendimento de que “
É adequada a adoção da fração

de 1/6 (um sexto) para cada vetor negativo, conforme expressamente efetivado na sentença e ratificado no acórdão recorrido, por ser patamar que encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, diante da ausência de parâmetros legalmente estipulados para esse acréscimo
”. (REsp n. 1.896.832/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 30/11/2021).

Por fim, a defesa postula pelo decote da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006.

Após detida análise, conclui que tal tese carece de suporte probatório que a sustente, pois o próprio menor confessou a prática da traficância em concurso com o recorrente quando ouvido na fase inquisitiva (fl. 05 do IP), confissão esta confirmada pelo depoimento dos Policiais Militares Dafinis Ramos Delfino (fl. 03, do IP) e Leone Cabral de Araújo (fl. 04 do IP).

A defesa ainda alega ausência de documento hábil à comprovação da menoridade, todavia, consta referência à condição de menoridade do comparsa do recorrente no Auto de Qualificação e Informação do Adolescente à fl. 05 do IP, que quando ouvido na Delegacia de Polícia estava na presença de seu genitor, ocasião em que afirmou não possuir documento de identificação civil. Ademais a condição da menoridade é confirmada por consulta ao sistema E-Jud.

Neste sentido já decidiu o STJ:

(...). Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que
o documento hábil para fins de comprovação da menoridade não se restringe à certidão de nascimento, sendo apto a demonstrar a menoridade o documento firmado por agente público atestando a idade do adolescente
. 7. In casu,
constou no Boletim de Ocorrência lavrado pela autoridade policial a qualificação completa dos adolescentes envolvidos. Dotado de fé pública, não restam dúvidas no sentido de que o referido documento é apto a evidenciar o envolvimento de adolescentes na prática criminosa
, subsumindo-se, assim, ao comando normativo do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. (STJ - HC n. 385.190/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 15/5/2017.)

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
D
OU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para redimensionar a pena aplicada.

Passo a dosimetria da pena:

Considerando que remanesceu apenas uma circunstância judicial reputada negativa (circunstâncias do crime, baseada na quantidade de droga apreendida, elemento previsto no art. 42 da Lei de Drogas), e aplicando a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima, aplico a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Conforme entendimento deste Colegiado, fica compensada a atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

Não militam causas de diminuição, inviável a aplicação do tráfico privilegiado diante da reincidência.

“
Quanto à aplicação da redutora de pena do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a presença de reincidência,

ainda que genérica, afasta a possibilidade”
. (STJ -AgRg no AREsp n. 2.249.221/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

Presente a causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei de Drogas, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto),
alcançando a pena definitiva de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantida a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa
, conforme aplicado na sentença.

Diante da reincidência do recorrente e aplicando a regra geral prevista no §2º, do art. 33 do CPB,
mantenho o regime inicial fechado
.

Mantidos os demais efeitos condenatórios previstos na sentença.

É como voto.