Tribunal: TJES
Processo: 5004397-52.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2023-01-09

Ementa:
Primeira Câmara Cível

ACÓRDÃO

Agravo de Instrumento nº 5004397-52.2022.8.08.0000

Agravante: Banco Itaucard S/A

Agravado: Neulucio Luiz Werner

Relatora Designada para acórdão: Desembargadora Janete Vargas Simões

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DETERMINA EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ROL DO ART. 1.015, DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. O art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

2. Inaplicável a tese da taxatividade mitigada firmada pelo c. STJ em sede de julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo a qual, admite-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, não sendo esta a hipótese em análise. A matéria afeta à emenda da petição inicial não se sujeita à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação.

3. Recurso não conhecido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria de votos, não conhecer do recurso, nos termos do voto da Relatora designada para acórdão.

Vitória, 13 de dezembro de 2022.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004397-52.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
AGRAVADO: NEULUCIO LUIZ WERNER
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004397-52.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S/A

AGRAVADO:
NEULUCIO LUIZ WERNER

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
BANCO ITAUCARD S/A
contra decisão proferida nos autos da "Medida de Busca e Apreensão" ajuizada pelo Agravante em desfavor de
NEULUCIO LUIZ WERNER
(autos de origem n. 5000356-55.2022.8.08.0028), que determinou a emenda à petição inicial para que o Autor, ora Agravante, apresentasse a notificação extrajudicial para fins de constituição em mora.

O Agravante argumenta, em síntese, que a notificação extrajudicial é válida, pois expedida no endereço informado no contrato. Argumenta, ainda, que o Agravado reside em área não abrangida pelos correios, incumbindo-lhe comparecer ao serviço postal para retirada de suas correspondências.

O Agravado, por seu turno, embora intimado, não se manifestou.

Pois bem. A questão posta à apreciação deste juízo cinge-se em averiguar se a notificação extrajudicial encaminhada pelo banco Agravante pode ser considerada válida para fins de notificação em mora.

Compulsando detidamente os autos, não vislumbro motivos para modificar o entendimento apresentado pela Eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, quando da análise do pedido de efeito suspensivo.

Antes de se adentrar propriamente ao mérito do recurso, porém, necessário tecer algumas considerações acerca do cabimento do recurso.

Isso porque, recentemente, a Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, manifestou-se no sentido de que o pronunciamento que determina a emenda à petição inicial não seria atacável por Agravo de Instrumento, devendo ser examinado via preliminar de apelação (REsp 1987884 / MA).

Entretanto, trata-se de entendimento que não foi submetido ao rito dos recursos repetitivos e, portanto, em atenção à previsão do artigo 927 do Código de Processo Civil, não se trata de precedente vinculante, o que não obriga este órgão julgador a seguir o que fora decidido pela Corte Superior.

Assim, aplicável ao caso o RESP nº 1.704.520/MT (Tema 988), sob a sistemática dos recursos repetitivos, que concluiu pela taxatividade mitigada do artigo 1.015 da legislação processual civil, notadamente quando verificado o requisito urgência, o que, no caso dos autos, pode ser visualizado em virtude da pendência de análise da liminar no juízo de origem.

Corroborando com o exposto, em recente entendimento, esta Primeira Câmara Cível já se manifestou em caso semelhante ao deste recurso sob minha Relatoria quanto ao cabimento do recurso de agravo de instrumento nessa hipótese, concluindo "tratar-se de hipótese em que é perfeitamente possível a interposição de recurso de agravo de instrumento, eis que se amolda à tese da denominada taxatividade mitigada fixada pelo C. STJ ao julgar o RESP nº 1.704.520/MT (Tema 988)" (TJES, Agravo de Instrumento n. 5005199-50.2022.8.08.0000, Primeira Câmara Cível, DJ: 10/10/2022).

Feito esse breve esclarecimento, entendo que não há falar em modificação da decisão agravada.

O enunciado sumular n. 72 do Colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

No caso sob exame, verifica-se que a carta com aviso de recebimento encaminhada ao devedor para fins de notificação em mora, embora enviada no endereço constante no contrato, não foi entregue, com a informação de que a área não é abrangida pelos Correios (ID n. 2643595).

Nesses termos, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é clara no sentido de que deve haver a efetiva entrega ao endereço do devedor para a constituição em mora, ainda que não recebida por ele, não bastando o mero envio da correspondência, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA. REALIZADA NO ENDEREÇO DA DEVEDORA. RETORNO NEGATIVO PELO MOTIVO "AUSENTE". PROTESTO DE TÍTULO. EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DA DEVEDORA. FUNDAMENTO DO ARESTO COMBATIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283 DO STF, POR ANALOGIA. ARTS. 113 E 422 DO CC/02. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que se faz necessária a comprovação do efetivo recebimento da notificação para a constituição em mora do devedor. Precedente. 3. A falta de impugnação a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido acarreta o não conhecimento do recurso. Inteligência da Súmula nº 283 do STF, aplicável, por analogia, ao recurso especial. 4. A ausência de debate no acórdão recorrido quanto ao tema suscitado no recurso especial e sobre o qual não foram opostos embargos de declaração evidencia a falta de prequestionamento, incidindo o disposto nas Súmulas nºs 282 e 356 do STF. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.928.759/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 8/6/2021 – sem grifos no original)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. CONSTITUIÇÃO DA MORA NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor" (AgRg no AREsp 467.074/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 04/09/2014). 2. Modificar o entendimento do Tribunal local, acerca da presença dos requisitos para a constituição da parte devedora em mora, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.911.754/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021 – sem grifos no original)

Nesses termos, ao identificar a impossibilidade de notificar extrajudicialmente no endereço enviado, incumbe ao Agravante diligenciar por outros meios a fim de constitui-lo em mora, a fim de cumprir a exigência legal.

Constitui entendimento sedimentado pela jurisprudência pátria, acompanhado por este Egrégio Tribunal de Justiça, que a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor, é pressuposto específico da ação de busca e apreensão. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO NÃO RECEBIDA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O ajuizamento da ação de busca e apreensão, nos contratos com alienação fiduciária em garantia, demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei nº 911/69. 2. Esclareceu o STJ que nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral. 3. Ou seja, além do envio da notificação ao endereço constante do contrato, deve haver o seu efetivo recebimento no local, ainda que por terceira pessoa. 4. A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula nº 72). 5. Consoante entendimento sedimentado por este TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, a constituição da mora deve ser anterior ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão. 6. Recurso desprovido. (TJES; AC 0024367-52.2017.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 22/11/2021; DJES 10/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. PROTESTO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A comprovação da mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de busca e apreensão, consoante orientação da Súmula nº 72, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 2. Nos termos do artigo 3º c/c § 2º do artigo 2º, do Decreto Lei nº 911/88 (com redação dada pela Lei nº 13.043/2014), para que o devedor seja constituído em mora na ação de busca e apreensão, é indispensável a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor. 3. No caso, a notificação extrajudicial foi devolvida ao remetente por motivo Ausente (fl. 32), vindo o apelante a promovê-la por meio de protesto por edital expedido pelo Cartório do 1º Ofício de Cariacica (fl. 51). 4. A jurisprudência consolidada sobre o tema considera que a intimação do protesto por edital é meio hábil para a caracterização da mora, desde que esgotadas as tentativas para a localização do devedor, o que, na espécie, não ocorreu. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0011784-12.2018.8.08.0012; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 23/08/2021; DJES 20/09/2021)

Desse modo, a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo Agravante, tendo agido bem o juízo de origem ao determinar a emenda à petição inicial.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e

a ele
N
EGO
PROVIMENTO
, a fim de manter incólume a decisão agravada.

É como voto.

Agravo de Instrumento nº 5004397-52.2022.8.08.0000

Agravante: Banco Itaucard S/A

Agravado: Neulúcio Luiz Werner

Relator: Desembargador Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de agravo de instrumento contra despacho proferido nos autos de ação de busca e apreensão que, em suma, intimou o agravante para emendar a inicial, a fim de juntar comprovante de constituição em mora do agravado.

O eminente relator,
Des.
Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves
, conheceu do recurso e a ele negou provimento, sob fundamento, em síntese, de que, embora a decisão seja agravável, não houve a constituição em mora do devedor, tendo agido bem o juízo de origem ao determinar a referida emenda.

Por outro lado, a e. Des. Janete Vargas Simões inaugurou divergência para não conhecer do recurso, ao entender que contra o mero despacho para emendar a inicial não cabe a interposição de agravo de instrumento.

Após analisar detidamente os autos alcancei a mesma conclusão a que chegou e. Des. Janete Vargas Simões, no sentido que o despacho para emendar a inicial não admite a interposição de agravo de instrumento, seja porque não encontra previsão no art. 1.015, do CPC, não possui cunho decisório, tampouco se adequa a hipótese fixada no tema nº 988, do STJ,
in verbis
:

Assim, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese jurídica:
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
(REsp n. 1.704.520/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 5/12/2018, DJe de 19/12/2018.)

Consoante sabido, o artigo 1.015 do Código de Processo Civil estabelece ser cabível o agravo de instrumento de
decisões interlocutórias
que versem sobre uma das hipóteses ali elencadas.

A distinção entre decisão interlocutória e despacho foi assim abordada por
Daniel Amorim Assumpção Neves
:

Segundo tradicional lição do Superior Tribunal de Justiça, a diferenciação entre decisão interlocutória e despacho está na existência, ou não, de conteúdo decisório e de gravame. Enquanto os despachos são pronunciamentos meramente ordinatórios, que visam impulsionar o andamento do processo, sem solucionar controvérsia, a decisão interlocutória, por sua vez, ao contrário dos despachos, possui conteúdo decisório e causa prejuízo às partes” (Manual de Direito Processual Civil. 8ª ed. Salvador: Editora JusPodivm. p. 626.)

Embora o STJ tenha de certa forma mitigado a taxatividade do rol do art. 1.015, do CPC, quando do julgamento dos REsp 1704520/MT e REsp 1696396/MT, tal tese não se aplica a hipótese dos autos, haja vista a ausência de decisão ou despacho com cunho decisório.

Em situação muito similar, o eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior entendeu da mesma forma, pelo não cabimento do recurso, em Decisão Monocrática que reproduzo em parte:

“[...] Não é o caso da decisão recorrida que, como já foi dito, é um despacho. O mérito da ação de busca e apreensão é, justamente, o seu pedido de busca e apreensão do veículo.

A notificação extrajudicial que comprova a mora nesse procedimento especial de busca e apreensão é documento indispensável (art. 320 do CPC/2015) e que, por assim ser, agiu corretamente a magistrada singular ao oportunizar a sua respectiva correção, privilegiando o julgamento de mérito (art. 4º e 321, ambos do CPC/2015).

Sendo assim, pelas razões elencadas, entendo não ser possível admitir o presente agravo, já que ausente requisito intrínseco de admissibilidade recursal correspondente ao cabimento.[...]

Em face do exposto, com base no art. 932, III, do CPC/2015, NÃO CONHEÇO do presente recurso.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011179002909, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data da Decisão: 20/10/2017)

Neste sentido também decidiu este e. TJES, i
n verbis:

[...] O ato impugnado não tem conteúdo decisório porque não implicou em juízo positivo ou negativo sobre o pedido de concessão liminar da busca e apreensão de bem pretendida pela agravante. Assim, trata-se de um despacho, do qual não cabe recurso nos termos do art. 1.001 do Código de Processo Civil. 2) Recurso não conhecido (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 062179000302, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/02/2019, Data da Publicação no Diário: 08/03/2019)

[...] O artigo 1.015, parágrafo único, do CPC prevê que é cabível agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. 2. No entanto, no presente caso, a decisão agravada é, na realidade, um despacho sem conteúdo decisório. Tal pronunciamento do juiz não pode ser enquadrado no conceito de decisão interlocutória. Inteligência do art. 1.001 do CPC. Precedentes. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno AI, 048189003196, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019)

Ainda que se tratasse de decisão interlocutória, o pronunciamento não se amolda a nenhuma das hipóteses de cabimento previstas no rol do art. 1.015 do CPC.

Isto posto, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados nas sessões pretéritas, com a devida vênia ao eminente relator, acompanho a divergência inaugurada pela e. Des. Janete Vargas Simões.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTO - VISTA

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida nos autos da ação de busca e apreensão, que determinou que a emenda da petição inicial para que o ora agravante apresentasse a notificação extrajudicial para fins de constituição em mora.

Com a devida vênia ao eminente Relator, consigno de logo que em casos assemelhados ao que se aprecia tenho perfilhado do entendimento de que o recurso desafia juízo de admissibilidade negativo, uma vez que o art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

Nem se diga que ao caso vertente deve incidir a tese fixada pelo e. STJ quando do julgamento dos REsps 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, em sede de recursos repetitivos, no sentido de que
"O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação." [...](AgInt no AREsp 1827854/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021),

Ocorre que a matéria afeta à emenda da petição inicial não se encontra no referido rol do art. 1.015 do CPC, não se sujeitando à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação, conforme se depreende da jurisprudência do e. STJ, vide:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE DETERMINA A EMENDA OU COMPLEMENTAÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. NATUREZA JURÍDICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO.

1. Recurso especial interposto em 19/1/2022 e concluso ao gabinete em 7/4/2022.

2. O propósito recursal consiste em dizer se é recorrível, de imediato e por meio de agravo de instrumento, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial.

3. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento dos recursos especiais nº 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, submetidos ao rito dos repetitivos, fixou o entendimento de que o rol previsto no art. 1.015 do CPC/2015 seria de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

4. O pronunciamento judicial que determina a emenda ou a complementação da petição inicial enquadre-se no conceito de decisão interlocutória.

5. Sob a égide do CPC/2015, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial não é recorrível por meio do recurso de agravo de instrumento, motivo pelo qual eventual impugnação deve ocorrer em preliminar de apelação, na forma do art. 331 do referido Diploma.

6. Recurso especial não provido.”
(REsp n. 1.987.884/MA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 23/6/2022.) (destacamos)

No mesmo sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO RECORRIDA. EMENDA À PETIÇÃO INICIAL. INADMISSÃO DO RECURSO POR FALTA DE CABIMENTO. ROL DO ARTIGO 1.015 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – O exame em conjunto do pronunciamento de primeiro grau atacado despacho que determinou a emenda a petição inicial com a juntada de determinados documentos, nos moldes do artigo 321 do CPC - com o rol das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, apresentado no artigo 1.015 do CPC, é capaz de evidenciar a inobservância do requisito intrínseco de admissibilidade, a saber, cabimento.

II – No julgamento do tema n. 998 (Recurso Especial n. 1.696.396/MT) o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese segundo a qual o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, não sendo esta a hipótese em voga.

III – Recurso conhecido e não provido.” (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 0026883-16.2019.8.08.0035 (035199008216), Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021)

Assim, a questão afeta à validade ou não da constituição em mora do devedor deverá ser objeto de eventual recurso de apelação, caso venha a ser indeferida a petição inicial, não se tratando de matéria sujeita a preclusão.

Pelo exposto, renovando vênia ao eminente Relator, dele divirjo para
não conhecer
do recurso.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.

DECISÃO QUE
DE
TERMINA EMENDA
DA
PETIÇÃO INICIAL.

HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO
ROL DO
ART. 1.015, DO CPC.

RECURSO
NÃO
CONHECIDO.

1.
O
art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de
cabimento do recurso de agravo de instrumento,
dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos,
que se caracteriza como determinação de emenda à inicial,
com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

2. Inaplicável a tese da taxatividade mitigada firmada pelo c. STJ em sede de julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo a qual,
admite-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, não sendo esta a hipótese em análise.
A
matéria afeta à emenda da petição inicial
não
se sujeita à preclusão,

de forma que
deverá ser

deduzida
como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação.

3. Recurso não conhecido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado,
por maioria de votos
,
não
conhecer do r
ecurso
, nos termos do voto da Relator
a designada para acórdão.

Vitória,
13
de
dezembro
de
2022
.

RELATORA

DECISÃO
Por maioria de votos, não conhecer do recurso, nos termos do voto da Desª Janete Vargas Simões, designada Relatora para a elaboração do Acórdão.