Tribunal: TJES
Processo: 5000514-35.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Defeito, nulidade ou anulação; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-08-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL - PESSOA JURÍDICA - CDC - APLICAÇÃO - CLÁUSULA DE FIDELIDADE - VALIDADE - ARTIGOS 59 E 57 DA RESOLUÇÃO N. 632/2014 DA ANATEL - REQUERIMENTO DE CANCELAMENTO APÓS O LAPSO DE 12 MESES - MULTA INDEVIDA - DÉBITO EM ABERTO - COBRANÇA DEVIDA -

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.

O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor prevê expressamente a possibilidade da pessoa jurídica ser enquadrada na qualidade de consumidor, necessitando, porém, que seja consumidora final fática do produto ou serviço que está contratando.
No caso em exame, a empresa apelada contratou serviço de telefonia com a apelante, mas exerce sua atividade econômica principal no ramo de alimentos, sendo a
consumidora final fática do serviço contratado
.

2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “A cláusula de fidelização em contrato de serviços de telecomunicação (como o serviço de TV a cabo) revela-se lícita, tendo em vista os benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado”. (REsp n. 1.362.084/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 1/8/2017.)

3. Deve ser observado, o prazo máximo de 12 (doze) meses para permanência, conforme o disposto no §1º da art. 57 e no art. 59, ambos da Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, da ANATEL.

4. Contudo, cotejando os fatos narrados pelas partes, observa-se que a relação jurídica por elas pactuada perdurou, em sua totalidade, por aproximadamente 30 (trinta) meses. Ocorre que, após o término dos primeiros 24 (vinte e quatro) meses de contrato, este foi automaticamente renovado por mais 12 (doze) meses.

5. Renovação automática da prestação de serviços que não se confunde com renovação automática do prazo de fidelização. Não se pode conceber que essa renovação automática também abarcou o dever de fidelização entre as partes, sob pena de manutenção eterna de um vínculo contratual, situação manifestamente abusiva.

6. Em relação aos débitos em aberto, deve o apelado arcar com os valores referentes aos serviços prestados e devidamente usufruídos.

7 - Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000514-35.2021.8.08.0032
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.
APELANTE: MEGA PAN DISTRIBUIDORA ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por
TELEFÔNICA BRASIL S.A
em face da r. sentença, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de Família de Mimoso do Sul/ES, que julgou procedentes os pedidos iniciais formulados por
MEGA PAN DISTRIBUIDORA ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA,
na “Ação Desconstitutiva c/c Pedido de Tutela de Urgência”, para determinar o imediato cancelamento da cobrança levada a efeito pela ora apelante, no valor de R$ 14.745,96, e a retirada do nome da apelada dos órgãos de proteção ao crédito.

Irresignada, aduz a apelante, em suma, que a incidência da multa contratual se coaduna com os parâmetros da legalidade, estando pactuada em contrato de forma clara e inequívoca, tratando-se de exercício regular de um direito que lhe faz jus, não podendo tal conduta – aplicação da multa – ser interpretada, em nenhuma hipótese, como ato ilícito.

Ademais, alega que o juízo
a quo
, de forma equivocada, deixou de considerar que valor objeto de cobrança, no importe de R$ 14.745,96, equivale a multa contratual (R$ 12.841,70) e os débitos em atraso, proporcionais às faturas em aberto, de modo que o cancelamento de todo o débito em discussão mostra-se incorreto.

Contrarrazões apresentadas pela apelada (ID 4683500), pleiteando o não provimento do recurso.

É o relatório, no essencial.

VOTO CONDUTOR

Trata-se de Apelação Cível interposta por
TELEFÔNICA BRASIL S.A
em face da r. sentença, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de Família de Mimoso do Sul/ES, que julgou procedentes os pedidos iniciais formulados por
MEGA PAN DISTRIBUIDORA ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA,
na “Ação Desconstitutiva c/c Pedido de Tutela de Urgência”, para determinar o imediato cancelamento da cobrança levada a efeito pela ora apelante, no valor de R$ 14.745,96, e a retirada do nome da apelada dos órgãos de proteção ao crédito.

Irresignada, aduz a apelante, em suma, que a incidência da multa contratual se coaduna com os parâmetros da legalidade, estando pactuada em contrato de forma clara e inequívoca, tratando-se de exercício regular de um direito que lhe faz jus, não podendo tal conduta – aplicação da multa – ser interpretada, em nenhuma hipótese, como ato ilícito.

Ademais, alega que o juízo
a quo
, de forma equivocada, deixou de considerar que valor objeto de cobrança, no importe de R$ 14.745,96, equivale a multa contratual (R$ 12.841,70) e os débitos em atraso, proporcionais às faturas em aberto, de modo que o cancelamento de todo o débito em discussão mostra-se incorreto.

Contrarrazões apresentadas pela apelada (ID 4683500), pleiteando o não provimento do recurso.

É o relatório, no essencial.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

Trata-se de Ação Desconstitutiva c/c Pedido de Tutela de Urgência que visa demonstrar a ilegalidade da imposição de multa contratual em razão da rescisão do contrato firmado entre as partes e a necessária exclusão do nome da autora, ora apelada, dos registros dos órgãos de proteção ao crédito .

Alega a autora que “
contratou junto à ré serviço de telefonia móvel em 11 de maio de 2017, sendo o contrato foi prorrogado de forma unilateral por ela em 31 de maio de 2019, constando dele a obrigação de permanência do vínculo por 24 meses. Aduz, no entanto, que em dezembro de 2019, em razão da insatisfação com os serviços, resolveu rescindir o contrato em tela, sendo comunicado pelo preposto daquela que, para tanto, deveria pagar uma multa de R$ 4.140,00, o que reputou indevida
”.

Posteriormente, em junho de 2020, informa que foi notificada que seu nome empresarial seria inscrito nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito, se não efetuasse o pagamento, em 45 (quarenta e cinco) dias, do débito no exorbitante montante de R$ 14.745,96.

Em sentido contrário, a requerida, ora apelante, sustenta que “
a tese autoral não suporta o mais simples confronto com a realidade, e os documentos que instruíram a inicial já seriam suficientes a esta constatação. Como se vê, a faturas de fls. 29/71 são prova de que: (i) o pedido de cancelamento ocorreu somente em fevereiro de 2020; (ii) os descontos negociados na contratação foram efetivamente concedidos à autora, mensalmente, inclusive após a renovação da vigência, e até a data do efetivo cancelamento; (iii) há registros recentes de utilização nas linhas reclamadas, embora a exordial sustente que o contrato foi rescindido em dezembro de 2019; (iv) da mesma forma, o documento de fls. 26 demonstra que a cada renovação de vigência a autora era efetivamente informada, inclusive em relação ao prazo de permanência, de 12 meses, e não somente deixou de solicitar o cancelamento, como seguiu utilizando os serviços; (iv) a empresa requerente já possuía apontamento prévio, feito por outra operadora, quando ocorreram os fatos da causa, como faz prova o documento de fls. 72/75
”.

Pois bem.

Insta consignar, num primeiro momento, que o caso em apreço deve ser submetido às normas previstas no Código de Defesa do Consumidor. Explico.

O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor prevê expressamente a possibilidade da pessoa jurídica ser enquadrada na qualidade de consumidor, necessitando, porém, que seja consumidora final fática do produto ou serviço que está contratando. Vejamos,
in verbis
:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

No caso em exame, destaco que a empresa apelada contratou serviço de telefonia com a apelante, mas exerce sua atividade econômica principal no ramo de alimentos, sendo a
consumidora final fática do serviço contratado
.

Mesmo que assim não fosse, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em situações excepcionais, tem autorizado a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade.

Cuida-se, na realidade, de admitir-se que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade que, vale lembrar, constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. Vejamos,
in verbis
:

“DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS. ATRASO. CDC. AFASTAMENTO. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. APLICAÇÃO.

1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.

2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.

3.
Em situações excepcionais, todavia, esta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista, para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade.

4. Na hipótese em análise, percebe-se que, pelo panorama fático delineado pelas instâncias ordinárias e dos fatos incontroversos fixados ao longo do processo, não é possível identificar nenhum tipo de vulnerabilidade da recorrida, de modo que a aplicação do CDC deve ser afastada, devendo ser preservada a aplicação da teoria finalista na relação jurídica estabelecida entre as partes.

5. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1358231/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 17/06/2013)”

Compulsando o acervo fático probatório dos autos, verifico que restou inequívoca, ainda, a vulnerabilidade da apelada em face da apelante, posto que houve contratação de serviços de telefonia móvel de uma grande operadora com atuação multinacional, por meio de contrato de adesão, não possuindo o objeto do contrato qualquer relação com a área de atuação da empresa contratante. De modo que devem ser aplicadas as regras postas no Código de Defesa do Consumidor.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “
A cláusula de fidelização em contrato de serviços de telecomunicação
(como o serviço de TV a cabo)
revela-se lícita
, tendo em vista os benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado”. (REsp n. 1.362.084/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 1/8/2017.)

Todavia, essa Corte Superior entende que a estipulação de permanência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, para além de excessivo, está em manifesta contrariedade às aludidas normas, que fixam lapso inferior.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL E DE COMODATO DE APARELHOS CELULARES - EXCLUSÃO DE MULTA POR INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE CARÊNCIA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - ACOLHIMENTO DO PLEITO RECURSAL DA AUTORA PELA CORTE A QUO - RECONHECIMENTO, NO ARESTO ESTADUAL, DE NULIDADE DA CLÁUSULA DE "FIDELIZAÇÃO", POR CONFIGURAR "VENDA CASADA". INSURGÊNCIA DA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA.

1. Contratação simultânea de prestação de serviços de telefonia móvel e de "comodato" de aparelhos celulares, com cláusula de "fidelização". Previsão de permanência mínima que, em si, não encerra "venda casada".

2. Não caracteriza a prática vedada pelo art. 39, inc. I, do CDC, a previsão de prazo de permanência mínima ("fidelização") em contrato de telefonia móvel e de "comodato", contanto que, em contrapartida, haja a concessão de efetivos benefícios ao consumidor (v.g. custo reduzido para realização de chamadas, abono em ligações de longa distância, baixo custo de envio de "short message service - SMS", dentre outras), bem como a opção de aquisição de aparelhos celulares da própria concessionária, sem vinculação a qualquer prazo de carência, ou de outra operadora, ou mesmo de empresa especializada na venda de eletroportáteis.

3. Superado o fundamento jurídico do acórdão recorrido, cabe a esta Corte Superior de Justiça julgar a causa, aplicando o direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ e da Súmula n. 456/STF.

4.
Em que pese ser possível a fixação de prazo mínimo de permanência, na hipótese dos autos, o contrato de "comodato" de estações móveis entabulado entre as partes estabeleceu a vigência por 24 (vinte e quatro) meses, distanciando-se das determinações regulamentares da ANATEL (Norma Geral de Telecomunicações n. 23/96 e Resolução 477/2007), de ordem a tornar tal estipulação, inequivocamente, abusiva, haja vista atentar contra a liberdade de escolha do consumidor, direito básico deste.

5. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.097.582/MS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 19/3/2013, DJe de 8/4/2013.)

No caso em exame, deve ser observado, o prazo máximo de 12 (doze) meses para permanência, conforme o disposto no §1º da art. 57 e no art. 59, ambos da Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, da ANATEL.

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º Os benefícios referidos no caput devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

Art. 59. O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação,
devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57
.

Contudo, cotejando os fatos narrados pelas partes, observo que a relação jurídica por elas pactuada perdurou, em sua totalidade, por aproximadamente 30 (trinta) meses.

Ocorre que, após o término dos primeiros 24 (vinte e quatro) meses de contrato, este foi automaticamente renovado por mais 12 (doze) meses, tendo o apelado, de acordo com a argumentação exposta pelo apelante, requerido a rescisão do contrato apenas em fevereiro de 2020, isto é, após 9 (nove) meses da prorrogação contratual realizada.

Neste sentido, destaco a fundamental diferenciação entre a possibilidade de renovação automática do
contrato de prestação de serviços em si
e da renovação automática do
prazo de fidelização
. Isso porque, um não se confunde com o outro, sendo uniforme o entendimento jurisprudencial no sentido da impossibilidade de prorrogação automática do prazo de fidelização. Vejamos:

- Telefonia – Ação declaratória de inexigibilidade - Renovação automática da prestação de serviços que não se confunde com renovação automática do prazo de fidelização –
Impossibilidade de prorrogação automática do mencionado prazo, na hipótese de contrato estabelecido entre operadora de telefonia e pessoa jurídica
, consoante publicação expedida pela ANATEL - Abusividade configurada –
Tendo a autora efetuado a rescisão dos contratos de telefonia após o término do prazo de fidelização inicial de 24 meses, não há que se falar em incidência de multa por cancelamento dos contratos
, razão pela qual ela é inexigível – Pedido procedente – Apelo provido.

(TJ-SP - AC: 10065491620208260161 SP 1006549-16.2020.8.26.0161, Relator: Silvia Rocha, Data de Julgamento: 26/08/2021, 29ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/08/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DO PRAZO DE FIDELIZAÇÃO - COBRANÇA DE MULTA - NÃO CABIMENTO. Embora permitido o ajuste de prazo de fidelização para concessão de benefício ao cliente, conforme Resolução nº 632/2014, da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel),
transcorrida a carência originalmente contratada, revela-se abusiva e ilegal a renovação automática do período de fidelização sem o consentimento da parte autora, a ensejar a cobrança de eventual multa no caso de rescisão
.

(TJ-MG - AC: 10000205913346002 MG, Relator: Arnaldo Maciel, Data de Julgamento: 14/06/2022, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2022)

Dessa forma, verifico que, após renovação automática realizada pela apelante, o que se prorrogou foi a prestação de serviço em si, tendo a apelada inclusive usufruído do serviço por mais 9 (nove) meses. Contudo, não se pode conceber que essa renovação automática também abarcou o dever de fidelização entre as partes, sob pena de manutenção eterna de um vínculo contratual, situação manifestamente abusiva.

Portanto,
in casu,
entendo
não assistir razão à apelante ao pleitear a licitude da aplicação da multa contratual
em comento, uma vez que a apelada observou, até em período superior, o prazo máximo de permanência, de modo que,
neste ponto, a sentença não merece ser modificada
.

Em relação aos débitos em aberto
, afirma a apelante que a empresa apelada utilizou-se dos serviços e deve, portanto, arcar com as faturas em aberto antes da rescisão.

Assiste razão à apelante, devendo a recorrida arcar com os valores referentes a serviços e aparelhos em aberto, mas afastando-se da cobrança a multa pela carência.

Com a reforma da sentença, faz necessária a redistribuição dos ônus sucumbenciais.

Assim, considerando-se que ambas as partes foram vencidas e vencedoras, condeno-as reciprocamente ao pagamento das custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido por cada parte, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC.

Diante de todo o exposto, conheço do recurso e
dou-lhe parcial provimento
apenas para condenar a apelada no pagamento dos débitos em aberto em favor da apelante e redistribuir a sucumbência.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL - PESSOA JURÍDICA - CDC - APLICAÇÃO - CLÁUSULA DE FIDELIDADE - VALIDADE - ARTIGOS 59 E 57 DA RESOLUÇÃO N. 632/2014 DA ANATEL - REQUERIMENTO DE CANCELAMENTO APÓS O LAPSO DE 12 MESES - MULTA INDEVIDA - DÉBITO EM ABERTO - COBRANÇA DEVIDA -

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.

O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor prevê expressamente a possibilidade da pessoa jurídica ser enquadrada na qualidade de consumidor, necessitando, porém, que seja consumidora final fática do produto ou serviço que está contratando.
No caso em exame, a empresa apelada contratou serviço de telefonia com a apelante, mas exerce sua atividade econômica principal no ramo de alimentos, sendo a
consumidora final fática do serviço contratado
.

2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “A cláusula de fidelização em contrato de serviços de telecomunicação (como o serviço de TV a cabo) revela-se lícita, tendo em vista os benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado”. (REsp n. 1.362.084/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 1/8/2017.)

3. Deve ser observado, o prazo máximo de 12 (doze) meses para permanência, conforme o disposto no §1º da art. 57 e no art. 59, ambos da Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, da ANATEL.

4. Contudo, cotejando os fatos narrados pelas partes, observa-se que a relação jurídica por elas pactuada perdurou, em sua totalidade, por aproximadamente 30 (trinta) meses. Ocorre que, após o término dos primeiros 24 (vinte e quatro) meses de contrato, este foi automaticamente renovado por mais 12 (doze) meses.

5. Renovação automática da prestação de serviços que não se confunde com renovação automática do prazo de fidelização. Não se pode conceber que essa renovação automática também abarcou o dever de fidelização entre as partes, sob pena de manutenção eterna de um vínculo contratual, situação manifestamente abusiva.

6. Em relação aos débitos em aberto, deve o apelado arcar com os valores referentes aos serviços prestados e devidamente usufruídos.

7 - Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.