Tribunal: TJES
Processo: 0015828-38.2018.8.08.0024
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Nº
0015828-38.2018.8.08.0024

RECORRENTE: MACKNY FERNANDES SCOTA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
PRELIMINAR. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
CRIME PREVIST
O
NO

ART. 121,
§2º,

INCISO IV

DO
CÓDIGO PENAL
.

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA
.

IMPOSSIBILIDADE
. MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADA E PRESENTES INDÍCIOS DE AUTORIA.

RECURSO
IM
PROVIDO.

1.
“
N
o processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prejuízo para o réu
” (Súmula 523, do Superior Tribunal de Justiça).

2. A decisão de pronúncia constitui uma decisão interlocutória mista não terminativa, que encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de uma sentença condenatória.

3. Havendo duas versões plausíveis nos autos, deve ser mantida a pronúncia para submeter o feito a julgamento pelo Tribunal do Júri.

4. “
Sendo possível identificar a versão antagônica à tese da legítima defesa, qual seja, a prática de homicídio doloso não amparado por excludente de ilicitude, tal divergência deve ser solvida pelo Conselho de Sentença, evitando-se a indevida invasão de sua competência constitucional”
(AgRg no AREsp n. 2.031.725/MS, Relator Ministro OLINDO MENEZES - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região -, Sexta Turma, DJe de 13/5/2022.)

5. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015828-38.2018.8.08.0024
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: MACKNY FERNANDES SCOTA
RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Nº
0015828-38.2018.8.08.0024

RECORRENTE: MACKNY FERNANDES SCOTA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
R
ecurso
em Sentido Estrito
interposto por
MACKNY FERNANDES SCOTA
em face da r. Sentença inserta no
link
do Google Drive disponibilizado no Id. 3810542 (vol. 01, pp. 589/598), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Viana, por meio da qual fora pronunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 121, §2º, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais (vol. 02, pp. 31/45), a Defesa alega, preliminarmente, a ofensa ao princípio da ampla defesa, uma vez que não foi devidamente intimado para comparecimento à audiência, decretando a revelia em razão de sua ausência ao ato. Deste modo, requer a nulidade dos atos processuais com realização de nova audiência de instrução e julgamento. Subsidiariamente, busca a reforma da r. Decisão, para que ocorra a absolvição sumária, pela ocorrência da legítima defesa.

O Ministério Público Estadual, por meio das contrarrazões apresentadas (vol. 02, pp. 53/61), pugna pelo desprovimento do recurso.

Fora realizado Juízo negativo de retratação (vol. 02, p. 63).

A Procuradoria de Justiça, por meio do Parecer emitido no Id. 4096437, manifesta-se pelo desprovimento do recurso.

Extrai-se da Denúncia (vol. 01, pp. 03/05) que, no dia 25/10/2016, no Beco do Estrela, Bairro da Penha, Município de Vitória, o recorrente, com
animus necandi
, efetuou disparo de arma de fogo na direção da vítima Wedeson de Souza Pereira, causando-lhe ferimentos que foram a causa de sua morte.

Consta da inicial acusatória que na manhã dos fatos a vítima saiu de casa para comprar pão, momento em que encontrou seu amigo, Cláudio Antônio Alves Júnior, e foram fazer uso de entorpecente.

O recorrente, soldado da polícia militar, acompanhado do Sd. Menezes, estavam realizando patrulhamento na região, quando visitaram a vítima e Cláudio, os quais, ao perceberem a presença da guarnição, tentaram empreender fuga, mas foram encurralados por outra patrulha militar, que os abordou e, posteriormente, liberou Cláudio Antônio Alves Júnior.

Emerge dos autos que o recorrente continuou realizando abordagem na vítima, ordenando que deitasse no chão. Obedecendo às ordens, a vítima deitou no chão e perguntou se o recorrente iria matá-lo, momento em que o recorrente efetuou um disparo de arma de fogo na vítima, causando-lhe ferimentos que foram a causa de sua morte.

Extrai-se da denúncia, ainda, que a vítima afirmou ao seu irmão, Wesley Moreira de Souza, que o recorrente já o havia prendido por desacato e lhe jurado de morte.

Restou descrito da denúncia, ainda, que o crime foi praticado por recurso que dificultou a defesa da vítima, uma vez que ela já havia se rendido e estava deitada no chão, de barriga para baixo, quando foi alvejada pelo disparo de arma de fogo.

Finda a instrução processual, o
recorrente
fo
i
pronunciado pela suposta prática do crime
de homicídio
qualificado
.

Inconformada, a Defesa interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito.

Preliminarmente, a defesa alega a nulidade dos autos, afirmando que a Corregedoria da Polícia Militar não conseguiu cumprir a sua intimação para comparecimento em audiência de instrução, uma vez que estava em licença médica e, em razão do fato, fora decretada a sua revelia nos autos.

Contudo, compulsando os autos, observo situação diversa.

Em um primeiro momento, o Cartório da 1ª Vara Criminal de Vitória encaminhou ofício para a Corregedoria de Polícia Militar requisitando a presença do recorrente para a audiência de instrução (vol 01, p. 351). Contudo, obteve resposta daquele órgão militar que o recorrente, CB Mackny Fernandes Scotá, encotrava-se em dispensa médica, impossibilitando-o de comparecer para a audiência designada (vol. 01, p. 381).

Realizada audiência no dia 19/3/2019, a magistrada constatou a ausência do réu, motivo pelo qual aplicou as penalidades do art. 367, do Código de Processo Penal (vol. 01, p. 383).

Contudo, em audiência subsequente, a magistrada observou o erro, motivo pelo qual, chamou o feito à ordem e revogou a revelia do réu (vol. 01, pp. 445/446).

Ora, é certo que houve um erro do juízo ao não observar a resposta da Corregedoria da Polícia Militar acerca da intimação do réu. Contudo, cabe esclarecer que a advogada do réu estava presente nas duas audiências de instrução e julgamento.

A verdade é que para anular o procedimento judicial, a defesa deveria comprovar o
efetivo prejuízo
da ausência do recorrente à audiência de instrução e julgamento.

Relembro que o Código de Processo Penal, em seu art. 563, adota a teoria das nulidades processuais, segunda o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno,
houver demonstração ou comprovação do efetivo prejuízo para a parte
(
pas de nulité sans grief
).

Assim, conforme se evidencia da Súmula 523, do Superior Tribunal de Justiça, “
no processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prejuízo para o réu
”.

No caso dos autos o prejuízo não está demonstrado, uma vez que a advogada que patrocinava a defesa do réu desde o oferecimento de resposta à acusação, esteve presente em ambas as audiências, formulando perguntas às testemunhas, exercendo o contraditório e a ampla defesa do réu.

Ademais, relembro que, nos termos do art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas durante a instrução devem ser apontadas até as alegações finais, sob pena de preclusão.

No caso dos autos, a despeito de não haver demonstração de prejuízo, a pretendida nulidade sequer fora ventilada nas alegações finais oferecidas pela defesa.

Deste modo, seja porque não há demonstração do prejuízo, seja porque sobreveio a ocorrência do instituto da preclusão, rejeito a preliminar de nulidade dos atos processuais.

Por fim, saliento que após o recorrente fora devidamente intimado para comparecer à audiência na qual seria colhido o seu depoimento (vol. 01, p.561), contudo, não compareceu ao ato judicial, momento em que a magistrada, acertadamente, decretou a sua revelia (vol. 01, p. 565)

Prossigo para a análise do mérito.

Inicialmente, cumpre destacar que a decisão de pronúncia constitui uma decisão interlocutória mista não terminativa, na qual não é permitido ao julgador efetuar uma análise detida dos elementos de convicção produzidos na fase do
judicium accusationis
e inferir juízo de valor sobre as questões de fato, a fim de não exercer influência na futura decisão do Conselho de Sentença, juiz natural dos crimes dolosos contra a vida.

Nesse contexto, para os fins de submissão do réu a confronto perante o Tribunal do Júri, conforme determina o art. 413, do Código de Processo Penal, deve o Magistrado
somente apontar a prova da materialidade do crime e fazer menção
à
existência de indícios de sua autoria
, não demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de uma sentença condenatória.

A partir dessas diretrizes, verifica-se que o Juízo
a quo
trouxe à decisão de pronúncia os fundamentos que o convenceram da necessidade de submeter o recorrente a julgamento perante o Tribunal do Júri, de modo que
é
inviável acolher o pleito defensivo, sob pena de afastar do juiz natural a apreciação do crime doloso contra a vida.

Nesta perspectiva, a
materialidade
dos fatos encontra-se comprovada

pelos seguintes documentos: laudo de exame cadavérico (vol. 01, pp. 463/464) e diagrama do corpo (vol. 01, pp. 465 e 466).

Com relação aos
indícios de autoria
, observo que o recorrente alegou em sede policial (vol. 01, pp. 11/12) que não tinha a intenção de matar a vítima e que, enquanto estava em luta corporal com a vítima, ele disparou a arma de fogo quando a vítima segurava a sua mão. Confira-se:

“[...] QUE com a arma em punho o declarante deu ordem de parada; QUE Os indivíduos desobedeceram a ordem de parada e "voaram" para cima dele; QUE um dos indivíduos desferiu um soco em seu supercílio direito; QUE enquanto o declarante tentava se desvencilhar dos golpes o indivíduo que efetuou o soco segurou em sua mão e tentou tomar sua arma de fogo; QUE neste momento o declarante abaixou a arma e efetuou um disparo enquanto ainda o indivíduo ainda segurava na sua mão; (...) QUE o disparo atingiu o abdômen do indivíduo o qual caiu de imediato; QUE o declarante esclarece que ficou tonto apos receber o soco; QUE 0 declarante esclarece também que o outro elemento estava bem próximo do declarante quando foi atingido pelo soco e que ele também partiu para cima do declarante se evadindo apenas apos ouvir o disparo”.

Entretanto, as provas produzidas durante a fase investigativa, bem como durante a instrução processual, demonstram existirem indícios de que o recorrente praticou, supostamente, o crime de homicídio qualificado contra a vítima Wedeson de Souza Pereira.

Em juízo, a testemunha Weslei Moreira de Souza disse (vol. 01, pp. 447/448):

“que tern conhecimento de que o acusado tinha problemas com WEDERSON pois j6 presenciou uma ocasião em que a acusado abordou WEDERSON sem qualquer motivo; (...) que nesse dia WEDERSON foi levado preso e a partir daí todas as vezes em que a acusado se deparava com WEDERSON na comunidade a abordava de maneira mais agressiva; (...) que no dia dos fatos, pela manhã, WEDERSON pediu 10 reais ao depoente para comprar pão; que WEDERSON saiu de casa mas antes de ir na padaria foi na boca de fumo comprar maconha, momento em que foi abordado pelo acusado; que uma vizinha de nome EDNALVA comentou com o depoente que o acusado não chegou a fazer o procedimento de abordagem com a WEDERSON e efetuou disparos a distância de 5 ou 6 metros”

Ainda em juízo, a testemunha Cláudio Antônio Alves Júnior contou (vol. 01, pp. 447/448):

“(...) que estava com a vítima WEDERSON no momento dos fatos; que no dia dos fatos estava na rua pela manhã e encontrou a vítima WEDERSON, que estava indo comprar pão; que nesse momento três policiais, salvo engano, se aproximaram do depoente e WEDERSON; que um dos policiais, que não se recorda o nome mas pode dizer que era um "branquinho", abordou WEDERSON, enquanto que outro policial de nome MATHIAS Iiberou o depoente; que quando estava subindo a escada ouviu WEDERSON dizendo: "atira não, atira não"; que em seguida ouviu barulho de um disparo;

Observo, então
,
que
a
s
versões
apresentadas pel
a acusação
e pela defesa
não são absurdas, uma vez que existem provas nos autos embasando as duas vertentes.
Desse modo, não cabe falar em qualquer outra decisão que não a de pronúncia, pois, em consonância com as provas colhidas nas esferas policial e judicial, uma das versões apresentadas é a de que o recorrente praticou, supostamente, o crime previsto no art. 121, §2º, inciso IV, do Código Penal.

Logo, “
sendo possível identificar a versão antagônica à tese da legítima defesa, qual seja, a prática de homicídio doloso não amparado por excludente de ilicitude, tal divergência deve ser solvida pelo Conselho de Sentença, evitando-se a indevida invasão de sua competência constitucional”
(AgRg no AREsp n. 2.031.725/MS, Relator Ministro OLINDO MENEZES - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região -, Sexta Turma, DJe de 13/5/2022.)

Em tais casos,
a jurisprudência pátria é pacífica em manter o juízo de pronúncia,
reservando

a
o Tribunal do Júri
o juízo de mérito da causa.

Nesse sentido:

TJES, Recurso em Sentido Estrito 0002918-76.2019.8.08.0045, Rel. PEDRO VALLS FEU ROSA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/4/2022, DJe 18/4/2022; e TJES, Recurso em Sentido Estrito 0005334-38.2014.8.08.0030, Rel. FERNANDO ZARDINI ANTONIO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/3/2022, DJe 04/4/2022.

Portanto, provada a materialidade e presentes os indícios de autoria, a decisão que se impõe é a de
pronúncia
, nos termos formulados na denúncia. Eventuais teses defensivas de mérito, como a de legítima defesa levantada pelo recorrente nas razões recursais, deverão ser suscitadas em plenário de julgamento.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do presente recurso, para
NEGAR-
LHE
PROVIMENTO.

É
como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Nº
0015828-38.2018.8.08.0024

RECORRENTE: MACKNY FERNANDES SCOTA
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
PRELIMINAR. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
CRIME PREVIST
O
NO

ART. 121,
§2º,

INCISO IV

DO
CÓDIGO PENAL
.

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA
.

IMPOSSIBILIDADE
. MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADA E PRESENTES INDÍCIOS DE AUTORIA.

RECURSO
IM
PROVIDO.

1.
“
N
o processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prejuízo para o réu
” (Súmula 523, do Superior Tribunal de Justiça).

2. A decisão de pronúncia constitui uma decisão interlocutória mista não terminativa, que encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de uma sentença condenatória.

3. Havendo duas versões plausíveis nos autos, deve ser mantida a pronúncia para submeter o feito a julgamento pelo Tribunal do Júri.

4. “
Sendo possível identificar a versão antagônica à tese da legítima defesa, qual seja, a prática de homicídio doloso não amparado por excludente de ilicitude, tal divergência deve ser solvida pelo Conselho de Sentença, evitando-se a indevida invasão de sua competência constitucional”
(AgRg no AREsp n. 2.031.725/MS, Relator Ministro OLINDO MENEZES - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região -, Sexta Turma, DJe de 13/5/2022.)

5. Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.