Tribunal: TJES
Processo: 0011244-21.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. FRAÇÃO MÁXIMA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO. AUSÊNCIA DE
BIS IN IDEM
. SÚMULA Nº 231, DO STJ. CONSTITUCIONALIDADE. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

2.
“A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem (...).”. (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).

3.
Não se admite a redução pretendida, relativamente às circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, uma vez que aplica-se ao caso o entendimento exarado no verbete da Súmula nº 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011244-21.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RIAN LUCAS SANTOS DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. FRAÇÃO MÁXIMA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO. AUSÊNCIA DE
BIS IN IDEM
. SÚMULA Nº 231, DO STJ. CONSTITUCIONALIDADE. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

2.
“A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem (...).”. (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).

3.
Não se admite a redução pretendida, relativamente às circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, uma vez que aplica-se ao caso o entendimento exarado no verbete da Súmula nº 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por RIAN LUCAS SANTOS DO NASCIMENTO, inconformado com a r. sentença de fls. 123/126, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“(...) no dia 22 de agosto de 2020, por volta das 11h114min., estava na Rua Elis Regina, bairro Ulisses Guimarães, neste município de Vila Velha/ES, local conhecido como de intenso tráfico de entorpecentes, e trazia consigo com a finalidade de mercancia dentro de uma ‘embalagem pequena’ 28 (vinte e oito) ‘buchas’ contendo a substância ilícita conhecida por ‘MACONHA’, além do aparelho celular Samsung, IMEI 355969062479248, quando foi flagrado em seu ato por Policiais Militares.

Consta dos autos que, Policiais Militares, quando realizavam patrulhamento pela Rua Elis Regina, local de intenso tráfico de drogas ilícitas, ao avistarem o DENUNCIADO em atitude suspeita e dispensando ao chão uma ‘embalagem pequena’ ao vê-los, o abordaram.

Ao realizarem revista pessoal no DENUNCIADO, os Policiais Militares não encontraram nada de ilícito com o mesmo, todavia, ao recuperarem o objeto por ele dispensado, constataram que se tratava de uma ‘embalagem pequena’ que continha em seu interior 28 (vinte e oito) ‘buchas’ de ‘MACONHA’.

O DENUNCIADO ao ser interrogado na Polícia Civil confessou a prática dos atos que lhe são imputados nestes autos e alegou que havia recebido e estava vendendo cada unidade da droga apreendida por R$ 5,00 (cinco reais) para um traficante de nome Paulo Henrique, bem como que recebia deste 08 (oito) ‘buchas’ como forma de pagamento por cada carga vendida.

Além disso, o DENUNCIADO autorizou em seu interrogatório o acesso ao aparelho celular apreendido em seu poder, no qual é possível visualizar no aplicativo WhatsApp uma conversa com ‘JN’ cujo conteúdo das mensagens demonstram que RIAN atuava no tráfico junto com ‘JN’ de forma constante e reiterada”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do crime, sendo a pena corpórea substituída por duas restritivas de direitos, por igual período, a serem estabelecidas pela VEPEMA, restando absolvido, com base no disposto no inciso VII, do artigo 386, do CPP, no tocante às imputações relativas ao crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

Inicialmente, em que pese não tenham sido questionadas, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas através do Boletim Unificado nº 43015289 de fls. 15/17, do Auto de Apreensão de fls. 08 e por meio do Laudo de Exame Químico nº 8918/2020 acostado à fl. 71, além da prova testemunhal produzida ao longo da instrução criminal.

Em verdade, nas razões recursais, a defesa pugnou exclusivamente pela aplicação da fração máxima no tocante à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, qual seja, de 2/3 (dois terços), bem como pelo reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, com os seus respectivos consectários lógicos.

Para tanto, em relação ao reconhecimento da fração máxima relativa ao tráfico privilegiado, sustentou, de modo genérico, que “fundamentou o seu pedido para a redução de pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços), ocorre que sem a devida motivação o magistrado a quo não acatou o pedido de defesa, onde a causa de diminuição reconhecido foi a fração de 1/2 (metade)”.

Pois bem. Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que o magistrado
a quo
fixou a pena-base no limite mínimo, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, levando em consideração o disposto no artigo 42, da Lei nº11.343/2006, na medida em que consignou que “a pena-base somente poderá ser fixada no mínimo legal caso todas as circunstâncias judiciais do acusado sejam favoráveis e, no caso de tráfico de droga, seja ínfima a quantidade e variedade de drogas apreendidas”.

Ou seja, ao estabelecer a fração da referida causa de diminuição de pena no patamar de 1/2 (metade), agiu em consonância com o entendimento adotado no âmbito dos Tribunais Superiores, no sentido de que é possível a utilização do disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, ou seja, usar a quantidade e a variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

Nesse sentido:

(...). 3.
A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido
bis in idem
.
4. Em observância ao decidido no ARE 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena. (...). (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).

No caso em comento, tal vetor – natureza e quantidade de droga – não foi utilizado na primeira fase da dosimetria, já que, repito, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal,
razão pela qual nada há para ser modificado na r. sentença, devendo a fração de 1/2 (metade), relativa ao § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, ser mantida
.

Prosseguindo, no que concerne ao reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d’, do CP) e da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CP) na segunda fase da dosimetria, de igual modo, adianto que tal argumentação não merece prosperar.

Isso porque, diversamente do que alegou o ora recorrente, não pairam dúvidas acerca da congruência do texto constitucional com o teor do verbete da Súmula nº 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça, que assim enuncia:

Súmula nº 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Nesse contexto, relevante pontuar que o próprio excelso Supremo Tribunal Federal mantém firme o seu posicionamento no sentido da impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal, a partir de reconhecimento de atenuantes genéricas.

Nesse sentido:

(...). 2. Atenuantes genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes. 3. Fixada a pena no mínimo legal, descabe a imposição de regime prisional mais severo que a pena aplicada admite. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para reduzir a pena imposta ao paciente ao mínimo legal e fixar o regime inicial semiaberto. (STF; HC 124954; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 10/02/2015; DJE 08/04/2015; Pág. 47).

De igual forma, o colendo Superior Tribunal de Justiça e este egrégio Sodalício possuem firme entendimento no sentido de reafirmar a constitucionalidade do verbete da Súmula nº 231, da Corte Cidadã. Confira-se:

(...) 2. De toda forma, não se vislumbra nenhuma ilegalidade apta a ser sanada pela concessão da ordem, ainda que de ofício, uma vez que a atenuante da menoridade relativa foi efetivamente considerada na dosimetria, tendo pretendido a defesa a redução da pena, na segunda etapa do cálculo, a patamar abaixo do mínimo legal, afastando o entendimento preconizado na Súmula n. 231/STJ, o que não se pode admitir. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 755.067; Proc. 2022/0211514-9; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; Julg. 23/08/2022; DJE 30/08/2022).

(...) Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal em razão da aplicação da atenuante da confissão espontânea, devendo ser mantido o patamar fixado na sentença monocrática. Trata-se de matéria sumulada e já pacificada nos tribunais superiores. 3. Recursos conhecidos, acolhida a preliminar, com a consequente extinção da punibilidade do segundo e terceiro réus em razão da prescrição e, no mérito, improvido o apelo do primeiro réu. (TJES; APCr 0034531-86.2011.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 31/08/2022; DJES 13/09/2022).

Posto isso e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo integralmente a respeitável sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)