Tribunal: TJES
Processo: 5023483-68.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-07-13

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. TOI. DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la.

2- Este e. TJES é pacífico no sentido de que presume-se o dano moral decorrente da falha na prestação de serviço público essencial, como o fornecimento de energia elétrica.

3- Apesar da cobrança ser efetivamente indevida, não há nos autos comprovação de que a autora realizou o pagamento, razão porque improcede o pleito de repetição de indébito. Inteligência do Art. 42, do CDC.

4- Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023483-68.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
TERESA RODRIGUES DOS SANTOS e outros
APELADO:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros
RELATOR(A):DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. TOI. DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la.

2- Este e. TJES é pacífico no sentido de que presume-se o dano moral decorrente da falha na prestação de serviço público essencial, como o fornecimento de energia elétrica.

3- Apesar da cobrança ser efetivamente indevida, não há nos autos comprovação de que a autora realizou o pagamento, razão porque improcede o pleito de repetição de indébito. Inteligência do Art. 42, do CDC.

4- Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5023483-68.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE
S
:
TERESA RODRIGUES DOS SANTOS, EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

Advogado do(a) APELANTE:
ANTÔNIO BANDEIRA DOS SANTOS NETO - ES26948

Advogado do(a) APELANTE:
GUSTAVO ANTÔNIO FERES PAIXÃO - ES26921-S

APELADOS:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., TERESA RODRIGUES DOS SANTOS

Advogado do(a) APELADO:
GUSTAVO ANTÔNIO FERES PAIXÃO - ES26921-S

Advogado do(a) APELADO:
ANTÔNIO BANDEIRA DOS SANTOS NETO - ES26948

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Como relatado, trata-se de apelações cíveis interpostas por ambas as partes, em face da sentença (ID. 4953610) que, em sede de ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação por danos morais, proposta por
TERESA RODRIGUES DOS SANTOS
, julgou procedente, em parte, a pretensão inicial, determinando a suspensão da exigibilidade da cobrança descrita na inicial e decorrente do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) de nº 3517348, referente ao período de 21/03/2020 a 11/05/2021, bem como a suspensão da referida cobrança na fatura de energia mensal do imóvel da demandante, no importe de R$ 2.406,11 (dois mil quatrocentos e seis reais e onze centavos).

Julgou, ainda, improcedentes os danos materiais requeridos pela parte autora, bem como condenou a demandada ao pagamento do importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de indenização por danos morais, a ser devidamente atualizado a contar da data da prolação da sentença.

Condenou as partes, reciprocamente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na proporção de 60% (sessenta por cento) à demandada e 40% (quarenta por cento) à demandante, advertindo que esta encontra-se amparada pelo benefício da justiça gratuita, na forma do Art. 98, §§ 2º e 3º do CPC.

Compulsando os autos na origem, observa-se que foi ajuizada ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação por danos morais, em face de
EDP – ESCELSA – ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A,
aduzindo a autora que foi surpreendida em maio de 2021, com o recebimento de um “demonstrativo de cálculo de cobrança complementar”, no valor de R$ 2.406,11 (dois mil quatrocentos e seis reais e onze centavos).

Aduz que o débito se deu em razão da inspeção realizada na instalação de nº 413288, conforme o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), que impedia o registro correto do consumo de energia elétrica, e, em razão disso, os faturamentos mensais deveriam ser complementados.

A celeuma processual está centrada na regularidade do procedimento adotado pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A.,
decorrente da cobrança complementar no valor de R$ 2.406,11 (dois mil quatrocentos e seis reais e onze centavos), referente aos faturamentos dos meses de 21/03/2020 a 11/05/2021 pelas irregularidades apontadas no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI nº 3517348), datado em 11/05/2021).

O douto magistrado de primeiro grau, ao julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, esclareceu que:

[...] a demandada preencheu um Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em 11/05/2021, sob o nº 3517348, em que é possível observar que no medidor antigo (M93161) constava a apuração de 56372 KWh, enquanto no segundo medidor (16100317),
após a troca, não constou nenhum consumo de energia.

Ademais, no supracitado documento, observo que
foi realizada anotação informando que em razão de determinadas irregularidades no medidor não foi possível realizar o cálculo correto do consumo de energia e, portanto, do faturamento, sendo esta a razão para a troca do medidor e a cobrança do valor complementar
, entendido como indevido pela demandante.

Além disso, por meio do relatório de avaliação técnica do medidor realizado por funcionário da demandada (Id. 9953908), observo que
o medidor foi reprovado pela inspeção geral, em razão de se encontrar com o disco arranhado, bem como com fio interrompido por intervenção de terceiros.

Nesse sentido, ressalto, inicialmente, que
nenhum defeito foi apontado quanto ao registrador.

Outrossim, verifico por intermédio da Conta de Energia Eletrônica ao Id. 9953909, que nos meses de 04/2020, 05/2020, 06/2020, 09/2020, 10/2020, 11/2020, 12/2020, 01/2021 e 02/2021
o imóvel da autora registrou um consumo de 0 KWh, bem como nos meses subsequentes (07/2021, 08/2021, 09/2021) não foi registrado nenhum consumo, mesmo com a troca do equipamento.

Desse modo, percebe-se que
não há aumento significativo do valor do débito após a lavratura do Termo e da cobrança do consumo antes da troca do medidor, pelo contrário, permaneceu o registro de nenhum consumo de energia.

Nesse sentido, concluo que
o imóvel da autora a partir de 10/02/2020 se encontrava desocupado, diante do término do contrato de locação (Id. 9953911),
bem como é o que demonstra as fotos anexadas (Id. 9953914), de modo que a concessionária demandada não demonstrou o contrário. [...] (destaque).

Ressalte-se que a Resolução ANEEL de n.º 414/2010, estabelece o regramento a ser adotado pela pessoa jurídica na hipótese de indício de irregularidade no medidor de energia.

Nesse ponto, para afastar a unilateralidade da concessionária na apuração de eventual irregularidade, fica esta obrigada a solicitar perícia técnica, caso entenda recomendável, ou em caso de requisição realizada pelo consumidor:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular,
a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1º.
A distribuidora deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos.

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI
, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

Nesta perspectiva, compreende-se que a retirada unilateral do medidor de energia elétrica por parte da Ré, ora Apelante, bem como a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

O relatório de análise produzido pela EDP indicou, dentre outras irregularidades, que o medidor encontrava-se arranhado por intervenção de terceiros.

Contudo, no caso concreto, vislumbra-se que mesmo a após a troca do aparelho na residência da autora, ora apelante, não foi registrado qualquer consumo, em razão do imóvel encontrar-se desocupado quando da lavratura do TOI.

Ressalte-se, inclusive, que não há comprovação de que a EDP notificou previamente a consumidora acerca da realização de vistoria no medidor, ou de que enviou o Termo de Ocorrência e Inspeção para a demandante no prazo estabelecido na resolução normativa nº 414 da ANEEL.

Outrossim, a autora não estava presente no momento da inspeção, já que não consta sua assinatura no TOI ou no relatório técnico.

Sobre a matéria, colaciono a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. CORTE DE ENERGIA POR DÉBITO PRETÉRITO. DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I Como se sabe,
em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo.
Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade. II - A jurisprudência pátria caminha no sentido de que não se justifica, por débito pretérito, o corte no fornecimento de energia elétrica, senão dizer, portanto, no caso dos autos, que sequer houve prova da existência de débito ou irregularidade outra que fundamentasse a medida implementada.
Nesse passo, ocorrida a irregularidade pelo prestador do serviço, caracteriza-se a falha no fornecimento, capaz de ensejar o dano, classificado em casos tais como in re ipsa, ou presumido.
III - Acerca das astreintes, elucido que a decisão liminar que as fixou possuía caráter precário e foi revogada em sede de Sentença, por conseguinte, não há que se falar em confirmação e sim em nova fixação, a partir deste momento processual. IV - Tendo havido a reforma da Sentença e, considerando também o trabalho adicional em sede de recurso, arbitro os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a serem suportados pela Apelada, assim como as custas processuais. V Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190047114, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO REGISTRO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI LAVRADO NA AUSÊNCIA DO USUÁRIO. CONDUTA ILÍCITA DA CONCESSIONÁRIA VERIFICADA. DANOS MORAIS NA MODALIDADE IN RE IPSA. QUANTUM ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor,
o Superior Tribunal de Justiça entende que o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias.
2. Conforme entende a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a cobrança de consumo não registrado não é vedada. Entretanto,
para que seja considerada lícita, a concessionária deve ter oportunizado ao consumidor o acompanhamento da verificação da suposta fraude no medidor.
3. No caso em análise, verifico que, do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI (fl. 68) consta que o cliente estava ausente quando da sua lavratura. Portanto, em que pese a tese de presunção de veracidade e legitimidade do TOI trazida pela apelante,
esta Corte possui entendimento que deve ser oportunizado ao usuário a participação do procedimento de inspeção.
4. Diante deste cenário,
estando demonstrada nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado.
5. Em relação aos danos morais, o entendimento tanto do c. STJ quanto deste e. TJES é pacífico no sentido de que
se presume o dano moral decorrente da falha na prestação de serviço público essencial, como o fornecimento de energia elétrica.
6. O quantum de R$ 6.000,00 (seis mil reais) fixado a título de indenização por danos morais não se mostra excessivo e desproporcional, eis que, considerando as particularidades do presente caso, encontra-se compatível com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, bem como não gerará enriquecimento ilícito da parte indenizada. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180088972, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/09/2022, Data da Publicação no Diário: 19/09/2022).

Posto isso, têm-se que restou demonstrado nos autos que a suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção do relatório de avaliação técnica.

Evidente, portanto, que não foi observado o procedimento previsto na Resolução da ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor [...].

§6º. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012).

§7º. Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. [...]

Assim sendo, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança de valores devidos a título de complementação no faturamento, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis os valores por ela cobrados.

Por consequência, incabível a alegação de que agiu no exercício regular de direito, de modo que deve ser mantida a sentença no que diz respeito a irregularidade do procedimento realizado pela apelante.

Quanto ao pedido de repetição de indébito, o parágrafo único do artigo 42 do CDC, prevê: a) que a cobrança tenha sido indevida; b) que haja o efetivo pagamento pelo consumidor; c) a ausência de engano justificável.

Compulsando os autos, verifica-se que apesar de indevida, não há nos autos comprovação de que a autora efetivamente realizou o pagamento de tal valor, razão porque improcede o pleito de repetição.

Diante do exposto, CONHEÇO dos recursos para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Em relação aos honorários advocatícios, devem estes ser majorados em 2%, restando fixados em 12% sobre o valor da causa, em desfavor da ré, ora apelante, EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, à luz do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil, mantidas as proporções fixadas em primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)