Tribunal: TJES
Processo: 5005447-50.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário
Data de julgamento: 2023-02-23

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005447-50.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: POLIENG ENGENHARIA LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TOMADA DE CONTAS ESPECIAL – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO

1. A tomada de contas especial é processo administrativo destinado a apuração de fatos, identificação de responsáveis e quantificação do dano ao erário, que pode ser desenvolvido pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo ou pelos sistemas de controle interno de cada Poder ou órgão público.

2. A primeira fase do procedimento de tomada de contas especial é desenvolvida pelo sistema de controle interno de cada órgão ou Poder e tem caráter inquisitivo ou investigativo, não sendo exigida observância ao contraditório e à ampla defesa.

3. Apurada eventual irregularidade na primeira fase, deve ser assegurada a ampla defesa e o contraditório na segunda fase do procedimento de tomada de contas especial, que se desenvolve perante o Tribunal de Contas ou nos órgãos de controle interno.

4. No procedimento de tomada de contas especial, antes da decisão final que determinar o ressarcimento ao erário ou aplicar penalidade devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa ao interessado.

5. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 14 de fevereiro de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005447-50.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: POLIENG ENGENHARIA LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator. Sessão 14.02.23.

Sessão 14/02/2023

Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:
Acompanhar

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
500
5447-50.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: POLIENG ENGENHARIA LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente
.
A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos entes públicos e das entidades da administração direta e indireta, para que se observe as exigências de legalidade, de legitimidade e de economicidade, será exercida pelo Poder Legislativo, com auxílio dos Tribunais de Contas, mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada poder ou órgão (CF/88, art. 70 e 75; CEES, art. 70).

Seja ela exercida pelos entes do controle externo ou pelo sistema de controle interno pode se revelar como um procedimento amplo e genérico, não destinado a apurar responsabilidade, infração, nem voltado à aplicação de penalidades ou condenação de ressarcimento ao erário.

Nessa hipótese, porque não há exame de ato específico e não há potencial de se atingir a esfera jurídica do administrado, não há necessidade do procedimento de fiscalização se desenvolver com observância ao contraditório.

Sobre o tema:

“
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – AUDITORIA – CONTRADITÓRIO – INADEQUAÇÃO. A exigibilidade do contraditório pressupõe o envolvimento, considerado processo administrativo ou judicial, de acusado ou litígio. Descabe observá-lo em julgamento implementado pelo Tribunal de Contas da União ante auditoria realizada em órgão público.”

(MS 32505, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 08-10-2020 PUBLIC 09-10-2020)

“
CONTRADITÓRIO – TRIBUNAL DE CONTAS – CONTROLE EXTERNO – INEXIGIBILIDADE. O contraditório pressupõe a existência de litigantes ou acusados, o que não ocorre quando o Tribunal de Contas atua no campo da fiscalização de órgãos e entes administrativos. CONTROLE ABSTRATO – DECADÊNCIA – INADEQUAÇÃO. O disposto no artigo 54 da Lei nº 9.784/1999 não se aplica a processos de controle abstrato, em que não há exame de ato específico do qual decorra efeito favorável ao administrado.”

(MS 34224, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 24-11-2017 PUBLIC 27-11-2017)

“
TRIBUNAL DE CONTAS – ATUAÇÃO – NATUREZA. A atividade do Tribunal de Contas é exercida no campo administrativo. CONTRADITÓRIO – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL – ADEQUAÇÃO. A exigibilidade do contraditório pressupõe o envolvimento, no processo administrativo, de acusado ou de litígio. Descabe observá-lo em julgamento implementado pelo Tribunal de Contas da União ante auditoria realizada em órgão público. DECADÊNCIA – ARTIGO 54 DA LEI Nº 9.784/99 – ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS – ADEQUAÇÃO. Aplica-se à atuação do Tribunal de Contas o disposto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99, presente situação jurídica constituída há mais de cinco anos.”

(MS 31344, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 23/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 13-05-2013 PUBLIC 14-05-2013)

Entretanto, se o procedimento é deflagrado para apurar responsabilidade ou infração, ou se for possível atingir a esfera jurídica do administrado, inclusive mediante aplicação de penalidade, é indispensável a observância das garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TOMADA DE CONTAS. FASE INSTRUTÓRIA. INTERESSADO AFETADO PELA DECISÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. OFENSA AO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. SÚMULA VINCULANTE 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Viola os princípios do contraditório e da ampla defesa a ausência de intimação da parte interessada para que, em processo de tomada de contas perante o Tribunal de Contas do Município, apresente defesa na hipótese em que possível decisão pela existência de irregularidade, necessariamente, a afetará.

2. Nega-se provimento ao recurso que for contrário a súmula do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental a que se nega provimento, com majoração de honorários e previsão de aplicação da multa, nos termos dos arts. 85, § 11, e 1.021, § 4º, do CPC.”

(ARE 1176474 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275 DIVULG 11-12-2019 PUBLIC 12-12-2019)

A tomada de contas especial é processo administrativo destinado a apuração de fatos, identificação de responsáveis e quantificação do dano ao erário, que pode ser desenvolvido pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo ou pelos sistemas de controle interno de cada Poder ou órgão público (LCE nº 621/2012, arts. 50, I, “d” e 83).

Registre-se que o procedimento de tomada de contas especial é disciplinado, em nível estadual, pela Instrução Normativa do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo nº 32/2014, que é análogo ao procedimento da tomada de contas especial previsto na Lei nº 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União).

E de acordo com tal regulação se desdobra em duas fases. A primeira, usualmente nomeada como “fase interna”, é desenvolvida pelo sistema de controle interno de cada órgão ou Poder e tem caráter inquisitivo ou investigativo.

Assim, instaurado o procedimento, deverá ser elaborado relatório pelo servidor ou comissão encarregada de realizar a tomada de contas especial, que será submetido à unidade central de controle interno e, em seguida, submetido à apreciação da autoridade administrativa competente (IN TCEES nº 32/2014, arts. 5º a 8º e 13 a 15).

A fase interna se encerra com o pronunciamento da autoridade administrativa competente sobre o relatório de tomada de contas especial e, em seguida, o processo deve ser encaminhado ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, para que se inicie a “fase externa”.

Ou seja, não é definitiva a manifestação da autoridade administrativa responsável pelo órgão que apurou a irregularidade. Ainda que acolha o relatório de tomada de contas especial, será da competência do Tribunal de Contas decidir sobre a existência ou não de irregularidade.

E antes de proferir decisão no processo de tomada de contas, o Tribunal de Contas deve assegurar ao interessado a ampla defesa e o contraditório. Ou seja, é na “fase externa” que o processo de tomada de contas especial se desenvolve com observância ao contraditório, sendo indispensável a notificação dos supostos responsáveis.

Por conseguinte, eventuais medidas destinadas a ressarcimento o erário ou de imposição de penalidades só devem ser impostas após a conclusão dessa fase.

Nesse sentido:

“
ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO. DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NOTIFICAÇÃO NA FASE INTERNA. DOCUMENTOS. PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. Os apelantes efetivamente expuseram os fundamentos de fato e de direito de sua irresignação em relação às questões analisadas na sentença e formularam claramente o seu pedido de reforma, nos termos do art. 514, II, do CPC/1973. Recurso conhecido.

II. (...)

III. “A fase interna do controle, por ter apenas caráter investigatório, não demanda a manifestação do Ministério Público. Somente após a manifestação do órgão de controle interno e da autoridade em nível de Ministro ou de Secretário de Estado, ou equivalente, é que os autos serão remetidos ao Tribunal de Contas para julgamento. Nesse momento a Tomada de Contas Especial assume a condição de processo, quando o órgão instrutivo, apreciando a apuração promovida pela comissão e os demais elementos dos autos, destacará os principais aspectos, passando diretamente ou após a deliberação do Colegiado das Cortes de Contas – plenário ou câmara – para manifestação do Ministério Público, que funciona em caráter especializado junto ao Tribunal” (AC 0025497-94.2004.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL ÁVIO MOZAR JOSÉ FERRAZ DE NOVAES (CONV.), QUINTA TURMA, e-DJF1 p.113 de 09/03/2012). Igualmente, não há necessidade de notificação ou participação dos gestores ou da entidade na fase interna do controle, eis que o exercício do contraditório e ampla defesa, em regra, é assegurado na fase externa.

IV. Consta do Relatório de Auditoria nº 069/96 (fls. 76/77) que a Subsecretaria de Assuntos Administrativos – SAA concedeu recursos no valor de Cr$80.000.000,00, transferidos em 31.7.1991, através da ordem bancária nº 91OB00690, do Banco do Brasil S/A – Agência 04529 – suportados pela Nota de Empenho nº 91NE01228, de 31.7.1991, creditados na conta nº 407858-6, do Banco do Brasil S/A, em favor da Associação Promotora de Evangelismo/RJ. Os apelantes não negam o recebimento dos recursos, e a inadimplência da entidade está caracterizada pela não prestação de contas destes recursos recebidos através de subvenção social auditada pelo TCU por solicitação da CPMI do Orçamento. Registre-se que, segundo o relatório do voto condutor do acórdão nº 513/2002 (fls. 102/107) os apelantes não comprovaram a boa e regular aplicação dos recursos recebidos e deixaram de cumprir o art. 66 do Decreto nº 93.872/1986, no que tange à formalização dos processos de prestação de contas e à manutenção, na entidade, dos documentos comprobatórios das despesas realizadas.

V. Note-se que a eventual falta da cópia do termo formalizador da avença e ausência do controle e fiscalização sobre a execução local, pelos órgãos federais responsáveis, não são causas de nulidade do procedimento. A TCE, ao que tudo indica, foi instruída com os documentos necessários à responsabilização dos agentes, não havendo necessidade de saneamento ou diligências complementares, observada a especificidade do caso concreto.

VI. Apelação desprovida.”

(AC 0030508-07.2004.4.01.3400, JUÍZA FEDERAL SÔNIA DINIZ VIANA, TRF1 – SEXTA TURMA, e-DJF1 14/11/2018 PAG.)

Também de forma análoga à legislação federal, a legislação estadual prevê hipótese excepcional em que a tomada de contas especial não será decidida pelo Tribunal de Contas.

Se o débito apurado na fase interna do processo de tomada de contas especial for igual ou inferior a 20.000 VRTE (vinte mil valores de referência do tesouro estadual) é dispensado o encaminhamento do processo ao Tribunal de Contas e será da competência da autoridade responsável pela unidade em que se apurou a irregularidade proferir a decisão final no processo de tomada de contas especial.

Ocorre que, nesse caso, antes de proferir a decisão final e antes de impor qualquer medida destinada a proporcionar o ressarcimento ao erário (inscrição em CADIN ou em dívida ativa), a autoridade competente deverá assegurar aos interessados o contraditório e a ampla defesa.

Ou seja, ainda que a segunda fase do procedimento de Tomada de Contas se desenvolver perante o órgão de controle interno, é necessário que o interessado seja notificado para tomar ciência do relatório preliminar e a ele devem ser assegurados a ampla defesa e o contraditório antes da decisão final.

O sistema de controle interno da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo instaurou tomada de contas especial (processo nº 82091196) para apuração de divergências relacionadas ao pagamento da nota fiscal nº 475, emitida pela agravante, pertinente ao contrato administrativo nº 12/2020.

Tais divergências teriam sido inicialmente constatadas em sindicância e no inquérito policial militar nº 93/2015 (0017672-91.2016.8.08.0024).

Registre-se que antes da instauração do processo de tomada de contas especial, foi solicitada ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo a realização de auditoria para apuração de possíveis divergências e irregularidades na execução do contrato administrativo nº 12/2010 (id. 1703389, p. 17).

E foi por recomendação daquele órgão de controle externo que o processo de tomada de contas especial foi deflagrado pelo próprio sistema de controle interno.

Após a instauração da tomada de contas especial (processo nº 82081196), foi emitido o Relatório de Tomada de Contas Especial (id. 1703392 – p. 5/18), submetido à Secretaria de Estado de Controle e Transparência (id. 1703393 – p. 6/11) e aditado pelo Relatório Complementar de Tomada de Contas Especial (id. 1703393 – p. 19/22 e id. 1703394), que concluiu pela existência de dano ao erário.

O Diretor de Saúde da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, responsável pela unidade gestora do contrato administrativo nº 12/2010, acolheu o Relatório de Tomada de Contas Especial do processo administrativo e determinou a notificação dos responsáveis para tomarem ciência da Tomada de Contas Especial e para que lhes fosse “oportunizado o direito de ressarcimento dos danos ao erário” (id. 1703394 – p. 3/7).

Constata-se que, desde a instauração do processo de tomada de contas especial até a manifestação do Diretor de Saúde da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, nem os agentes públicos responsáveis pela fiscalização do contrato administrativo nº 12/2010 e nem a agravante foram notificados para se manifestarem sobre as irregularidades apuradas.

E o agravado sustenta que a intimação dirigida à agravante, datada de 30 de agosto de 2018, assegurou o exercício de ampla defesa e de contraditório na Tomada de Contas Especial.

Entretanto, verifica-se que a decisão proferida pelo Diretor de Saúde da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, que concluiu pela necessidade de ressarcimento ao erário, foi datada de 10 de agosto de 2018. Ou seja, a agravante foi intimada para tomar ciência da decisão final da Tomada de Contas Especial, quando já havia sido determinado o ressarcimento ao erário.

Em seguida, a agravante se manifestou nos autos da tomada de contas especial, arguindo a nulidade do processo por ausência de sua intimação (id. 1703420 – p. 9/12).

Sem que houvesse decisão sobre arguição de nulidade apresentada pela agravante, a agravante foi inscrita no CADIN (id. 1703453 – p. 13/19) e os autos do processo administrativo foram encaminhados ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, na forma prevista no artigo 14, da Instrução Normativa TCEES nº 32/2014.

O Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, ao decidir sobre o processo de tomada de contas especial, concluiu que o valor apurado na tomada de contas especial correspondia a R$ 37.893,13 (trinta e sete mil, oitocentos e noventa e três reais e treze centavos), com referência ao mês de fevereiro de 2011.

E porque tal valor é inferior a 20.000 VRTE (vinte mil valores de referência do tesouro estadual), com fundamento no artigo 9º, da Instrução Normativa TCEES nº 32/2014, determinou a notificação do Diretor de Saúde da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo para que fosse dada “continuidade ao processo de identificação dos responsáveis e obtenção do respectivo ressarcimento, nos termos da IN 32/2014” (id. 1703321 – p. 15/22 e id. 1703323 – p. 1/3).

Os documentos juntados aos autos pelas partes revelam que, até o presente momento, não houve regular continuidade do processo de tomada de contas especial, com a intimação da agravante (e dos outros agentes públicos supostamente responsáveis pelo dano ao erário) para exercerem seu direito de defesa.

Nem mesmo a notificação reproduzida na contestação apresentada pelo agravado no processo originário (id. 1703327 p. 9) e nas contrarrazões do recurso comprova que se assegurou à agravante a ampla defesa.

Por meio de tal notificação, publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo em 30 de abril de 2021, a agravante foi intimada, tão somente, “para, se quiser, manifestar-se no prazo de 10 (dez) dias úteis quanto ao interesse em ressarcir o dano ao erário com seu recolhimento integral, devidamente atualizado, objetivando o arquivamento da Tomada de Contas Especial”. Não lhe foi facultada a apresentação de defesa, nem a produção de provas.

Em outras palavras, a administração tomou como definitiva a decisão proferida pelo Diretor de Saúde da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo em 10 de agosto de 2018, antes de regular intimação da agravante.

Diga-se de passagem que não se justifica a publicação do edital de intimação no Diário Oficial, na medida em que é conhecido o endereço em que está domiciliada (id. 1703453 p – 8).

A ausência de regular intimação para que a agravante, querendo, apresente defesa e requeira a produção de provas na tomada de contas especial não implica nulidade de todos o processo administrativo.

Em análise preliminar, são válidos todos os atos realizados na primeira fase do processo de tomada de preços, que inclui a elaboração do relatório de tomada de contas especial e seu acolhimento por manifestação do Diretor de Saúde da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

Entretanto, aquela manifestação não deve ser reputada como decisão final do processo administrativo, devendo então ser instaurado o contraditório e respeitadas as garantias do devido processo legal.

E somente após a decisão final do processo administrativo é que poderão ser tomadas as providências tendentes a se assegurar o ressarcimento do suposto dano ao erário, tais como inscrição do débito em dívida ativa e inscrição do agravante no CADIN.

Por essas razões, dou provimento ao recurso para deferir a tutela de urgência requerida no processo originário e determinar o cancelamento da inscrição da agravante no CADIN, ao menos até a decisão final no processo de tomada de contas especial nº 82091196, em curso na Diretoria de Saúde da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, que deverá ser proferida mediante prévia observância às garantias da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005447-50.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: POLIENG ENGENHARIA LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TOMADA DE CONTAS ESPECIAL – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO

1. A tomada de contas especial é processo administrativo destinado a apuração de fatos, identificação de responsáveis e quantificação do dano ao erário, que pode ser desenvolvido pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo ou pelos sistemas de controle interno de cada Poder ou órgão público.

2. A primeira fase do procedimento de tomada de contas especial é desenvolvida pelo sistema de controle interno de cada órgão ou Poder e tem caráter inquisitivo ou investigativo, não sendo exigida observância ao contraditório e à ampla defesa.

3. Apurada eventual irregularidade na primeira fase, deve ser assegurada a ampla defesa e o contraditório na segunda fase do procedimento de tomada de contas especial, que se desenvolve perante o Tribunal de Contas ou nos órgãos de controle interno.

4. No procedimento de tomada de contas especial, antes da decisão final que determinar o ressarcimento ao erário ou aplicar penalidade devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa ao interessado.

5. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 14 de fevereiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.