Tribunal: TJES
Processo: 0010661-85.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Direito de Vizinhança
Data de julgamento: 2023-03-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
MANUTENÇÃO
DE POSSE.
NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. INTIMAÇÃO PAA PRODUÇÃO DE PROVAS. SILÊNCIO DA PARTE. PRECLUSÃO TEMPORAL
.
VALORAÇÃO PROBATÓRIA PELO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE. ART. 371 DO CPC.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Extrai-se dos autos que o magistrado de origem determinou a intimação das partes para indicarem as provas que pretendem produzir, tendo ambas sido devidamente cientificadas, contudo, apenas as Apeladas se manifestaram.

2. Um dos reflexos da previsão do artigo 5º do Código de Processo Civil reside na vedação a comportamentos contraditórios, de modo que a manifestação sobre produção de provas no presente apelo é incompatível com seu silêncio na fase instrutória, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

3. Em relação ao argumento de que a sentença não levou em consideração a oitiva das pessoas em audiência de justificação, convém esclarecer que o magistrado, destinatário das provas, apreciará livremente a prova constante dos autos e indicará as razões da formação do seu convencimento, a teor do artigo 371 do Código de Processo Civil.

4. O juiz não está adstrito a uma prova produzida nos autos, mas deve, no cotejo dos meios de prova apresentados, apreciá-los livremente, valorá-los e indicar as razões do seu convencimento, hipótese esta que foi devidamente cumprida no comando sentencial.

5. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010661-85.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ALCY JOSE CYPRIANO e outros (2)
APELADO: DULCINEIA BOSSATO SESANA e outros
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL N.
0010661-85.2019.8.08.0030

APELANTES:
ALCY JOSÉ CYPRIANO, MARIA GORETTI FERRAÇO e LUCAS FERRAÇO CYPRIANO

APELADO
S
:
DULCINEIA BOSSATO SESANA e CAMILA SESANA MONECHE

RELATORA:
DES
EMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ALCY JOSÉ CYPRIANO, MARIA GORETTI FERRAÇO
e
LUCAS FERRAÇO CYPRIANO
contra r. sentença de fls. 206/210, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares, que julgou improcedentes os pedidos autorais e reconvencionais nos autos da "Ação de Manutenção de Posse - servidão de passagem c/c interdito proibitório com pedido em caráter liminar em sede de tutela de urgência" ajuizada pelos Apelantes em desfavor de

DULCINEIA BOSSATO SESANA
e
CAMILA SESANA MONECHE.

Em suas razões recursais (fls. 242/270), os Apelantes alegaram, em síntese, que a sentença afirmou que estava à disposição do autor todos os meios necessários para provar as suas alegações, contudo, o juízo de origem não deferiu a prova pericial nos autos, não tendo se manifestado sobre esse ponto, ainda que seja para afastar.

Argumentam que o comando sentencial não fez menção aos depoimentos das testemunhas ouvidas em sede de audiência de justificação.

Defendem que há incongruências, inconsistências e contradições na sentença proferida, o que poderá ser sanado por intermédio da produção de prova pericial ou, ainda, uma inspeção no local, o que foi pedido e indeferido, havendo ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, para que a sentença seja anulada a fim de que haja a reabertura da instrução probatória. Caso não seja este o entendimento, requer a anulação da sentença para que seja proferida outra decisão para examinar o pedido de produção de prova pericial e de inspeção judicial.

Contrarrazões às fls. 273/279, em que os Apelados defendem a manutenção da sentença em todos os seus termos.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 13 de fevereiro de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora
Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho voto da eminente Relatora - Sessão 21/03/2023

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ALCY JOSÉ CYPRIANO, MARIA
GORETTI
FERRAÇO
e
LUCAS FERRAÇO CYPRIANO
contra r. sentença de fls. 206/210, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares, que julgou improcedentes os pedidos autorais e reconvencionais nos autos da "Ação de Manutenção de Posse - servidão de passagem c/c interdito proibitório com pedido em caráter liminar em sede de tutela de urgência" ajuizada pelos Apelantes em desfavor de

DULCINEIA BOSSATO SESANA
e
CAMILA SESANA MONECHE.

Em suas razões recursais (fls. 242/270), os Apelantes alegaram, em síntese, que a sentença afirmou que estava à disposição do autor todos os meios necessários para provar as suas alegações, contudo, o juízo de origem não deferiu a prova pericial nos autos, não tendo se manifestado sobre esse ponto, ainda que seja para afastar.

Argumentam que o comando sentencial não fez menção aos depoimentos das testemunhas ouvidas em sede de audiência de justificação.

Defendem que na sentença há incongruências, inconsistências e contradições, o que poderá ser sanado por intermédio da produção de prova pericial ou, ainda, uma inspeção no local, o que foi pedido e indeferido, havendo ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Contrarrazões às fls. 273/279, em que os Apelados defendem a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Pois bem. A controvérsia posta à apreciação deste órgão julgador cinge-se em examinar a alegada nulidade ocorrida nos autos de origem em virtude da ausência de produção de prova pericial e de inspeção judicial.

Sem delongas, entendo que não há falar em nulidade no presente feito. Explica-se.

Extrai-se dos autos que o magistrado de origem determinou a intimação das partes para indicarem as provas que pretendem produzir à fl. 186, tendo ambas sido devidamente cientificadas (fls. 187/188), contudo, apenas as Apeladas se manifestaram (fls. 189/190).

Nesse sentido, ressai cristalino que houve a preclusão dos Apelantes para se manifestar sobre as provas, pois, devidamente intimadas, quedaram-se silentes, não sendo possível se utilizarem do presente recurso para revolver matéria que deveria ter sido apresentada na abertura da fase instrutória.

Destarte, não merece acolhimento o argumento dos Apelantes no sentido de que não houve a produção de prova pleiteada, se nada fizeram quando devidamente intimados, atitude esta, inclusive, que é contrária aos deveres anexos da boa-fé, aplicando-se ao caso o
venire contra factum proprium
.

Um dos reflexos da previsão do artigo 5º do Código de Processo Civil reside na vedação a comportamentos contraditórios, de modo que a manifestação no presente apelo sobre interesse na produção de provas é incompatível com seu silêncio na fase instrutória, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. Nesse sentido, eis o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
3. Este Superior Tribunal de Justiça tem orientação jurisprudencial firmada de que não há que se falar em cerceamento de defesa quando, intimada para especificar as provas que pretende produzir, a parte se omite, ocorrendo a preclusão do direito à prova
. Precedente: AgInt no AREsp 840.817/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016. [...] (AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.547.819/PB, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/2/2020, DJe de 4/3/2020.)

[...]
3. Esta Corte entende que não há cerceamento de defesa quando a parte, mesmo intimada, man
tém-se silente
.[...] (AgInt no AREsp n. 838.817/MT, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 15/2/2018.)

Outro não é o entendimento deste Sodalício:

[...].
1. - Inexiste cerceamento do direito de defesa na sentença que compõe a lide pela improcedência dos pedidos por falta de comprovação do direito demandado, por não produção de provas, quando o litigante, intimado para indicar as provas que ainda deseja produzir e apresentar rol de testemunhas, queda-se inerte, deixando precluir seu direito de realizar a produção probatória.
2. - A certidão de intimação e a guia de remessa externa do processo comprovam a intimação pessoal da Defensoria Pública, do que decorre que não há ofensa ao art. 230 do CPC ou ao art. 128, inciso I, da Lei Complementar nº 80/1994 que asseguram a prerrogativa de intimação pessoal aos membros da Defensoria Pública. 3. - Recurso desprovido. (TJES; EDcl-AP 0010070-59.2014.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 21/06/2022; DJES 13/07/2022)

[...].
1. - Intimadas para informar se tinham interesse na produção de outras provas ambas as partes manifestaram-se negativamente. Na sequência, o douto juízo a quo determinou intimação das partes para apresentação de alegações finais o que foi feito pelos apelantes Foi então proferida a sentença. Destarte, a queixa dos recorrentes em relação ao fato de não terem sido ouvidos em audiência não se justifica e até faz lembrar o princípio venire contra factum proprium. O colendo Superior Tribunal de Justiça tem orientação jurisprudencial firmada de que não há que se falar em cerceamento de defesa quando, intimada para especificar as provas que pretende produzir, a parte se omite, ocorrendo a preclusão do direito à prova.
Precedente: AgInt no AREsp 840.817/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016 (AgInt-AgInt-EDCL-RESP 1.547.819, Proc. 2015/0027392-3/PB, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, data do julgamento: 20-02-2020, data da publicação/fonte: DJe 04-03-2020). [...] (TJES; AC 0025804-47.2014.8.08.0012; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 09/08/2022; DJES 19/08/2022)

Em relação ao argumento de que a sentença não levou em consideração a oitiva das pessoas em audiência de justificação, convém esclarecer que o magistrado, destinatário das provas, apreciará livremente a prova constante dos autos e indicará as razões da formação do seu convencimento, a teor do artigo 371 do Código de Processo Civil.

O juiz não está adstrito a uma prova produzida nos autos, mas deve, no cotejo dos meios de prova apresentados, apreciá-los livremente, valorá-los e indicar as razões do seu convencimento, hipótese esta que foi devidamente cumprida no comando sentencial. Sobre a questão, trago à colação os judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...]
3 - Nos termos do art. 371 do Código de Processo Civil O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. A propósito, o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional garante ao juiz decidir de acordo com a convicção formada pela análise do conjunto probatório, não sendo vinculado a nenhum tipo de prova ou argumentação
(AgInt no RESP 1853939/RS, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF5), Primeira Turma, data do julgamento: 06-12-2021, data da publicação/fonte: DJe 09-12-2021).[...](TJES; AC 0003908-88.2014.8.08.0030; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 08/03/2022; DJES 25/03/2022)

[...]
2. - É descabida a alegação de cerceamento de defesa não existindo nenhuma infringência aos princípios do devido processo legal e seus corolários contraditório e ampla defesa, pois cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias (CPC/2015, art. 370; CPC/1973, art. 130).

[...]. 5. - É o juiz o destinatário da prova, cabendo a ele decidir acerca da necessidade de produção de novas provas e valorar as produzidas, sendo estas de sua livre apreciação, conferindo a cada uma maior ou menor peso de acordo com o seu livre convencimento motivado, lastreado no conjunto probatório dos autos, nos termos do artigo 371 do Código de Processo Civil, observados os limites legais e constitucionais. 6. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0000309-98.2014.8.08.0012; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 04/08/2020; DJES 20/01/2021)

Ainda que se possa aventar eventual interesse em produção de prova, nota-se que nem sequer consta na petição inicial pedido expresso de provas, concluindo-se que em nenhum momento houve manifestação dos Apelantes sobre essa questão.

Nesses termos, não há que se falar em nulidade nos autos, devendo a sentença ser mantida em todos os seus termos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
ao recurso de Apelação, mantendo incólume a sentença objurgada.

Por força do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil e em atenção à jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema,
majoro
a condenação dos honorários advocatícios sucumbenciais em 13% (treze por cento).

Entretanto, considerando a gratuidade de justiça deferida, as verbas estão suspensas de exigibilidade, nos termos do § 3º do artigo 98 do diploma processual.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.
0010661-85.2019.8.08.0030

APELANTES:
ALCY JOSÉ CYPRIANO, MARIA GORETTI FERRAÇO e LUCAS FERRAÇO CYPRIANO

APELADO
S
:
DULCINEIA BOSSATO SESANA e CAMILA SESANA MONECHE

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
MANUTENÇÃO
DE POSSE.
NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. INTIMAÇÃO PAA PRODUÇÃO DE PROVAS. SILÊNCIO DA PARTE. PRECLUSÃO TEMPORAL
.
VALORAÇÃO PROBATÓRIA PELO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE. ART. 371 DO CPC.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Extrai-se dos autos que o magistrado de origem determinou a intimação das partes para indicarem as provas que pretendem produzir, tendo ambas sido devidamente cientificadas, contudo, apenas as Apeladas se manifestaram.

2. Um dos reflexos da previsão do artigo 5º do Código de Processo Civil reside na vedação a comportamentos contraditórios, de modo que a manifestação sobre produção de provas no presente apelo é incompatível com seu silêncio na fase instrutória, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

3. Em relação ao argumento de que a sentença não levou em consideração a oitiva das pessoas em audiência de justificação, convém esclarecer que o magistrado, destinatário das provas, apreciará livremente a prova constante dos autos e indicará as razões da formação do seu convencimento, a teor do artigo 371 do Código de Processo Civil.

4. O juiz não está adstrito a uma prova produzida nos autos, mas deve, no cotejo dos meios de prova apresentados, apreciá-los livremente, valorá-los e indicar as razões do seu convencimento, hipótese esta que foi devidamente cumprida no comando sentencial.

5. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer do recurso de apelação e, no mérito,
negar
-lhe provimento
, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória-ES, 21 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.