Tribunal: TJES
Processo: 0003668-98.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Contra a Mulher; Ameaça; Violência Doméstica Contra a Mulher; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - LESÕES CORPORAIS E AMEAÇA - ARTIGOS 129, §13º, E 147 DO CPB – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LEI MARIA DA PENHA – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO NO DELITO PREVISTO NO ART. 232 DO ECRIAD – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE DE AUMENTO DO VALOR RELATIVO A INDENIZAÇÃO POR DANOS - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Incabível a condenação do apelado no crime previsto no art. 232 do ECRIAD diante do sua ex-companheira, o que faz com que o constrangimento experimentado pela menor que presenciou os fatos se verifique como resultado e não como a intenção do agressor.

2) A intenção criminosa do réu e o conhecimento da ilicitude de sua conduta são elementos ínsitos ao tipo penal, não servindo como fundamento idôneo para a negativação da culpabilidade.

3) Em relação às circunstâncias, em que pese a relativa deficiência da fundamentação, de fato, houve agressividade exacerbada por parte do recorrente, o que se evidencia pelo depoimento da vítima, devendo também ser considerado que as agressões se deram na presença da filha menor de idade do casal, o que, sem sobra de dúvida, extrapola a normalidade do tipo penal.

4) As agressões e ameaças causaram graves abalos psicológicos à vítima, situação evidenciada pelo seu depoimento colhido sob o crivo do contraditório, se revela idônea a fundamentação relativa as consequências do crime.

5) Diante da presença de duas circunstâncias judiciais com fundamentação idônea, não é possível a manutenção da pena-base no mínimo legal.

6)
Não havendo a legislação fixado parâmetros objetivos para a mensuração do dano moral experimentado pela vítima, e levando em consideração que o valor arbitrado no Juízo penal se trata do valor mínimo, que deve ser complementado através de ação própria a ser ajuizada na seara cível, colhe-se que o “quantum” arbitrado (dois mil reais) se encontra dentro das balizas da razoabilidade.

7) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003668-98.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLERIA REGINA RODRIGUES DE SOUZA DALVI

APELADO: STEFANO MESSIAS DALVI

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - LESÕES CORPORAIS E AMEAÇA - ARTIGOS 129, §13º, E 147 DO CPB – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LEI MARIA DA PENHA – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO NO DELITO PREVISTO NO ART. 232 DO ECRIAD – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE DE AUMENTO DO VALOR RELATIVO A INDENIZAÇÃO POR DANOS - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Incabível a condenação do apelado no crime previsto no art. 232 do ECRIAD diante do sua ex-companheira, o que faz com que o constrangimento experimentado pela menor que presenciou os fatos se verifique como resultado e não como a intenção do agressor.

2) A intenção criminosa do réu e o conhecimento da ilicitude de sua conduta são elementos ínsitos ao tipo penal, não servindo como fundamento idôneo para a negativação da culpabilidade.

3) Em relação às circunstâncias, em que pese a relativa deficiência da fundamentação, de fato, houve agressividade exacerbada por parte do recorrente, o que se evidencia pelo depoimento da vítima, devendo também ser considerado que as agressões se deram na presença da filha menor de idade do casal, o que, sem sobra de dúvida, extrapola a normalidade do tipo penal.

4) As agressões e ameaças causaram graves abalos psicológicos à vítima, situação evidenciada pelo seu depoimento colhido sob o crivo do contraditório, se revela idônea a fundamentação relativa as consequências do crime.

5) Diante da presença de duas circunstâncias judiciais com fundamentação idônea, não é possível a manutenção da pena-base no mínimo legal.

6)
Não havendo a legislação fixado parâmetros objetivos para a mensuração do dano moral experimentado pela vítima, e levando em consideração que o valor arbitrado no Juízo penal se trata do valor mínimo, que deve ser complementado através de ação própria a ser ajuizada na seara cível, colhe-se que o “quantum” arbitrado (dois mil reais) se encontra dentro das balizas da razoabilidade.

7) Apelo parcialmente provido.

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
CLERIA REGINA RODRIGUES DE SOUZA DALVI,
por encontrar-se inconformada com a r. sentença de 1º grau de fls. 180/188, proferida pela MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrido Stefano Messias Dalvi pela prática dos crimes previstos nos arts. 129, §13° e 147, ambos do Código Penal, c/c Lei n° 11.340/06, à pena de 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime aberto, bem como ao pagamento de R$2.000,00 a título de compensação por danos morais.

Nas razões de apelação, fls. 193/201, a vítima recorrer na condição de assistente de acusação, e requer a majoração das penas aplicadas em decorrência da condenação do réu pelos delitos de ameaça e lesão corporal. Postula também pela condenação do recorrido pelo crime previsto no art. 232 do ECRIAD e a majoração do valor arbitrado como reparação mínima por danos morais.

A defesa do recorrido apresentou contrarrazões às fls. 205/215, pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença.

A Douta Procuradoria de Justiça emite parecer em ID 5334427, opinando pelo provimento integral do recurso.

É o relatório.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
CLERIA REGINA RODRIGUES DE SOUZA DALVI,
por encontrar-se inconformada com a r. sentença de 1º grau de fls. 180/188, proferida pela MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrido Stefano Messias Dalvi pela prática dos crimes previstos nos arts. 129, §13° e 147, ambos do Código Penal, c/c Lei n° 11.340/06, à pena de 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime aberto, bem como ao pagamento de R$2.000,00 a título de compensação por danos morais.

Constou da denúncia que o ora recorrido ameaçou e agrediu fisicamente a vítima Cléria Regina Rodrigues de Souza, após um desentendimento ocorrido no âmbito doméstico. Consta ainda da inicial acusatória que os atos de violência e ameaça foram perpetrados na presença da filha menor do casal.

Por tal conduta o recorrente foi condenado pelos crimes de lesões corporais e ameaça, com processamento sob o âmbito da Lei dos Crimes de Violência Doméstica.

A vítima recorreu na condição de assistente de acusação, apresentando razões de apelação às fls. 193/201, ocasião em que requereu a majoração das penas aplicadas em decorrência da condenação do réu pelos delitos de ameaça e lesão corporal. Postula também pela condenação do recorrido pelo crime previsto no art. 232 do ECRIAD e a majoração do valor arbitrado como reparação mínima por danos morais.

Após análise detida, verifico que não há suporte jurídico para o requerimento de condenação do apelado no crime previsto no art. 232 do ECRIAD, diante da ausência de dolo específico de constranger a menor de idade, filha do casal, que presenciou o recorrido agredir física e verbalmente a vítima.

O preceito primário do tipo penal em questão estabelece que é crime: “
Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento
”.

Não há dúvidas, diante dos depoimentos colhidos, de que a filha do casal presenciou as agressões cometidas. Entretanto, o constrangimento à criança se deu de maneira reflexa, pois a finalidade do apelado era agredir e ameaçar a vítima, o que faz com que o constrangimento experimentado pela menor se verifique como resultado e não como a intenção do agressor, o que demonstra a ausência de dolo específico.

Pelas mesmas razões o apelado foi absolvido do delito em questão, sendo a questão alvo de manifestação expressa por parte da sentença recorrida:

“Por fim, em relação ao crime de Constrangimento Ilegal, previsto no art. 232, da Lei 8.069/90, é sabido que esta conduta exige especial fim de agir, que é o dolo de submeter a criança à vexame ou constrangimento.

No caso dos autos, apesar do réu ter agredido seriamente a genitora na presença dos filhos menores, inexistem elementos probatórios aptos a demonstrar qualquer dolo com relação ao fato de submeter seu filho menor a constrangimento”.

As duas Câmaras Criminais que compõem este Egrégio Tribunal perfilham mesmo entendimento:

“Para a configuração do crime disposto no artigo 232 do ECA, não basta que a criança ou adolescente tenha presenciado situação constrangedora ou vexatória, é necessário que o sujeito passivo tenha vontade direta de causar o constrangimento ao menor, sendo imprescindível que a conduta seja voltada contra a criança”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048170139439, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 26/01/2022, Data da Publicação no Diário: 03/02/2022).

“Para a caracterização do crime descrito no art. 232 da Lei n.º 8.068/90, não basta que a criança ou adolescente tenha presenciado situação constrangedora ou vexatória, sendo necessário que o autor do crime tenha vontade direta (dolo) de causar o constrangimento ao menor. O fato de que o recorrente praticou o crime de lesões corporais contra sua companheira não é capaz de configurar o delito do art. 232 da Lei n.º 8.068/90, unicamente em razão dos fatos terem sido presenciados pela filha menor do casal, uma vez que a norma exige a comprovação do dolo na ação do agente, com o fim de provocar constrangimento ou submeter a criança a vexame. Inexistindo provas que atestem referida elementar, imperiosa a absolvição do acusado em relação ao delito previsto no art. 232 da Lei nº 8.069/90, conforme art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048170148356, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 09/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021).

“O fato do recorrente ter perpetrado o ato inconteste de lesão corporal em face da vítima, sua ex-companheira, crime sobejamente atestado mediante laudo de exame corporal, declarações desta e depoimento colhido em juízo, além de confissão judicial do réu, não é capaz de configurar o delito do art. 232 da Lei nº 8.069/90 unicamente em razão dos fatos terem sido praticados na presença da menor, uma vez que a norma exige a comprovação do dolo na ação do agente, com o fim de provocar constrangimento ou submeter a criança a vexame. Inexistindo provas que atestem referida elementar, imperiosa a absolvição do acusado em relação ao delito previsto no art. 232 da Lei nº 8.069/90, conforme art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal“. (TJES, Classe: Apelação, 050180041662, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 29/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

Diante dos elementos expostos, inviável a reforma da sentença, neste ponto especificamente, devendo ser mantida a absolvição do recorrido pelo delito previsto no art. 232 do ECRIAD.

Antes de iniciar o debate acerca da dosimetria da pena, impõe-se tecer algumas considerações quanto a correta tipificação do delito de lesões corporais.

O art. 129, § 9º, fora introduzido no Código Penal pela Lei Maria da Penha, prevendo a pena de detenção de 03 (três) meses a 03 (três) anos para aquele que comete lesão corporal “contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”.

Posteriormente, com o advento da Lei nº 14.188 de 28 de julho de 2021, fora introduzido o parágrafo treze ao art. 129, passando a tipificar o crime de violência doméstica contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino, prevendo uma pena de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos.

Certo que, por força da vedação à retroação da lei penal mais gravosa, aos fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 14.188/2021 deve ser aplicada integralmente a redação contida no art. 129, § 9º, do Código Penal, por força do princípio do "tempus regit actum".

Nessa senda, pedindo vênia ao entendimento do Juízo sentenciante, não é possível fazer uma “combinação” de leis, aplicando-se o preceito primário do art. 129, §13 com o preceito secundário do art. 129, § 9º, sob pena de se criar o que a doutrina chama de “lex tertia”, o que é vedado pelo ordenamento.

Tal questão, inclusive, restou sumulada pelo col. Superior Tribunal de Justiça, quando decidiu pela impossibilidade de combinação das disposições da antiga Lei de Tóxicos (Lei nº 6.368/1976) com as disposições da Lei nº 11.343/2006, tal orientação se encontra consolidada na Súmula de nº 501, que possui a seguinte redação: "
É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis
".

Nesse contexto, deve o acusado ser condenado com incurso nas sanções do art. 129, 9º, do Código Penal, eis que os fatos narrados datam de 27/09/2020, período anterior à 28/07/2021 (data da entrada em vigor da Lei nº 14.188/2021).

A assistente de acusação postula também pelo aumento da pena-base em relação ás condenações pelos delitos de ameaça e lesão corporal, entendendo que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB indicam que a pena aplicada na sentença teria sido branda para os dois crimes pelos quais o agressor foi condenado.

Destaco que foram desvaloradas três circunstâncias judiciais, culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime:

"(...) a
culpabilidade
está evidenciada pela intenção do acusado em praticar o delito quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta; (...). As
circunstâncias
do crime, entendidas como aquelas que "não compõem o crime, mas influem sobre sua gravidade, como o estado de ânimo do réu, as condições de tempo, lugar, maneira de agir, ocasião" (Adalto Dias Tristão, in ' Criminal - Prática de Aplicação da Pena e Medida de Segurança' p. 26) não favorecem ao réu, eis que o acusado mostrou agressividade exacerbada na prática do delito; (...); as
consequências
do crime levaram a vítima a um desgaste emocional, o que, ao certo, gerou abalo emocional".

Após detida análise verifico que não há fundamentação idônea para a negativação da culpabilidade, pois a intenção do réu e o conhecimento da ilicitude de sua conduta são elementos ínsitos ao tipo penal.

Em relação às circunstâncias, em que pese a relativa deficiência da fundamentação, de fato, houve agressividade exacerbada por parte do recorrente, o que se evidencia pelo depoimento da vítima, devendo também ser considerado que as agressões se deram na presença da filha menor de idade do casal, o que, sem sobra de dúvida, extrapola a normalidade do tipo penal.

Por fim, evidenciado que as agressões e ameaças causaram graves abalos psicológicos à vítima, situação evidenciada pelo seu depoimento colhido sob o crivo do contraditório, se revela idônea a fundamentação relativa as consequências do crime.

Desta forma, fixo a pena-base para o delito de lesão corporal em 11 (onze) meses de detenção.

Ausentes atenuantes, presente a agravante prevista no art. 61, II, alínea "f", do CPB,
passando a pena intermediária para 01 (um) ano e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, que passa a ser a definitiva,
ante ausência de causas de diminuição e aumento.

Já para o delito de ameaça, fixo a pena-base em 02 (dois) meses de detenção.

Ausentes atenuantes, presente a circunstância agravante prevista no art. 61, II, alínea f, do CP, devendo a pena ser aumentada para
02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção, pena que passa a ser definitiva
ante ausência de causas de aumento ou diminuição.

Diante do cúmulo material previsto no art. 69 do CPB,
fica o somatório das penas estabelecido em 01 (um) ano, 03 (dois) meses e 05 (cinco) dias de detenção
.

Por fim, a defesa postula pela majoração do valor estabelecido como reparação mínima pelos danos morais sofridos.

Conforme consignado na sentença recorrida, “
o valor não deve ser baixo a ponto de ser irrelevante para o condenado, nem alto de modo a proporcionar o enriquecimento sem causa do beneficiado, razão pela qual, atento aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, tenho que o valor deve ser fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais)
”.

Não havendo a legislação fixado parâmetros objetivos para a mensuração do dano moral experimentado pela vítima, e levando em consideração que o valor arbitrado no Juízo penal se trata do valor mínimo, que deve ser complementado através de ação própria a ser ajuizada na seara cível, entendo que o “quantum” arbitrado no caso em apreço se encontra dentro das balizas da razoabilidade, não merecendo retoques.

Portanto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso,

para aumentar o total da pena do apelado para
01 (um) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, mantido o regime aberto para cumprimento de pena
.

É como voto.