Tribunal: TJES
Processo: 0001510-36.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
MENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA REPETITIVO Nº 1.139. MODULAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
2.
Acerca do tema, no bojo do REsp nº 1.977.027/PR, o colendo Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo n° 1139, segundo o qual “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06”
3.
A fundamentação utilizada pela magistrada
a quo
, no sentido de que o réu possui uma ação penal em curso, não é apta para afastar a minorante relativa ao tráfico privilegiado.
4.
“A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem. (...).” (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).
5.
Considerando que a pena-base restou fixada no mínimo legal e por inexistentes circunstâncias agravantes e, na terceira fase, causas de aumento de pena, aplicando a minorante do tráfico privilegiado na fração redutora da 1/2 (metade), tem-se a pena definitiva do apelante estabelecida em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.
6.
Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (1ª Câmara Criminal), à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto do eminente Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001510-36.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PEDRO HENRIQUE CONCEIÇÃO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por PEDRO HENRIQUE CONCEIÇÃO DA SILVA, inconformado com a r. sentença de fls. 33-v/35, prolatada pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara da Comarca da Serra.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“(...) no dia 12 de fevereiro de 2022, aproximadamente às 17h25, na via pública, na Rua Itamonte, Bairro Feu Rosa, Município de Serra/ES, o denunciado guardava 10 (dez) buchas de substância similar à maconha e (03) três pinos de substância análoga à cocaína.

Consta dos autos que, no dia e horário dos fatos, Autoridades Policiais que realizavam patrulhamento motorizado pelos bairros Feu Rosa e Vila Nova de Colares, ao passarem pela região conhecida como ‘fronteira’, local de intenso tráfico de entorpecentes, visualizaram um indivíduo, identificado como PEDRO HENRIQUE CONCEIÇÃO DA SILVA, ora denunciado, que já é conhecido pela guarnição pelo seu envolvimento em práticas criminosas.

Diante da fundada suspeita, a abordagem foi realizada, tendo o denunciado prontamente confessado aos policiais estar no local comercializando entorpecentes. PEDRO HENRIQUE informou ainda o local onde mantinha guardadas as drogas para venda.

No local indicado pelo denunciado foram encontradas 10 (dez) buchas de substância similar à maconha e (03) três pinos de substância análoga à cocaína, conforme aponta auto de apreensão”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inicialmente, em que pese não tenham sido questionadas, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas através dos documentos juntados ao Inquérito Policial nº 155/2022 em apenso, Boletim Unificado às fls. 05/07, Auto de Apreensão à fl. 15, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 16, e aos autos principais, Laudo de Exame Químico à fl. 29, os quais atestam a apreensão de 10 (dez) buchas de maconha e 3 (três) pinos de cocaína, além da confissão espontânea do ora apelante.

Em verdade, nas razões recursais, a defesa pugnou exclusivamente pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Para tanto, sustentou que “o recorrente preenche todos os requisitos para a aplicação do redutor penal, uma vez que não é reincidente, não tem maus antecedentes, não se dedicava a atividade criminosa”.

Pois bem. Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que a magistrada
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena, sob o fundamento de que “o acusado responde a uma Ação Penal (0006798-67.2019.8.08.0048)” pelo crime de roubo em concurso de agentes.

Ocorre que, o entendimento adotado pela magistrada sentenciante contraria a atual jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, que não tem admitido, isoladamente, o reconhecimento de ações penais em curso, ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso, como fundamento para afastar o benefício do tráfico privilegiado.

Nesse particular, no bojo do REsp nº 1.977.027/PR, o Tribunal da Cidadania fixou o Tema Repetitivo n° 1139, segundo o qual “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1.
A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
[...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. [...] 12.
Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: ‘É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06’
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Logo, pautado no hodierno entendimento do referido Tribunal Superior, bem como no teor do judicioso parecer ministerial, verifico que não há óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual acolho o pleito defensivo e reconheço a minorante do tráfico privilegiado em favor do recorrente Pedro Henrique Conceição Silva.

No que concerne à fração a ser aplicada, destaco que os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização do disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, ou seja, usar a quantidade e a variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena, como ocorrido na hipótese.

Nesse sentido:

(...). 3.
A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem
. 4. Em observância ao decidido no ARE 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena. (...). (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).

Assentadas tais premissas,
in casu
, entendo ser adequada a aplicação da fração intermediária de 1/2 (metade) – entre o intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) - em relação à causa de diminuição do tráfico privilegiado, fundada na natureza e na variedade de droga apreendida, quais sejam, cocaína e maconha, sendo a primeira de enorme potencial lesivo, circunstância que, mais uma vez relembro, não foi valorada na primeira fase da dosimetria da pena.

Portanto, considerando que a pena-base restou fixada no mínimo legal, qual seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo, inclusive, mantida neste patamar por inexistentes circunstâncias agravantes e, na terceira fase, causas de aumento de pena, aplicando a minorante do tráfico privilegiado na fração redutora de 1/2 (metade), conforme fundamentação supra,
fixo a pena definitiva de Pedro Henrique da Conceição da Silva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal.

À luz do exposto e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO
, a fim de aplicar a minorante do tráfico privilegiado e fixar a pena de Pedro Henrique Conceição da Silva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pelo eminente Desembargador Eder Pontes da Silva.

A fim de relembrar a questão, trata-se de apelação interposta por PEDRO HENRIQUE CONCEIÇÃO DA SILVA, em face da sentença na qual foi condenado pela prática do crime previsto nos artigos 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa postula pelo reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06.

O nobre relator, com o brilhantismo que lhe é peculiar, deu provimento ao recurso, entendimento este que, após atenta apreciação do caderno processual, entendo por acompanhar

Isso porque, de fato, a única fundamentação trazida pelo Magistrado sentenciante para afastar o tráfico privilegiado foi o fato de que o apelante responde a uma ação penal, o que é rechaçado pelo colendo Tribunal de Cidadania, conforme ponderado pelo eminente Relator ao proferir o voto condutor.

No mesmo sentido, entendo que a fração utilizada demonstra-se razoável ao caso apresentado.

Dito isso, acompanho o voto condutor, no sentido de reformar a r. Sentença
a quo,
para aplicar a causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06, reduzindo a pena na fração de 1/2, e, por consequência, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

É como voto.