Tribunal: TJES
Processo: 0000902-50.2020.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Curso de Formação
Data de julgamento: 2023-07-12

Ementa:
EMENTA
:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO SELETIVO PARA ADMISSÃO NO CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTO (CHS/2019). REPROVAÇÃO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. FILMAGEM DA PROVA. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 396 E SEGUINTES, DO CPC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA.

1. O STJ possui entendimento firmado no sentido de que “
a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução, e não de julgamento
”, razão pela qual “
Se o juiz alterar a convicção inicial a respeito da incidência de uma regra de instrução - como sói acontecer na inversão do ônus da prova -, deve reabrir o prazo de produção de provas, com o desiderato de evitar que a parte seja surpreendida com uma decisão que altere a incidência dessa regra, sem permitir-se a prévia possibilidade de influir diretamente no resultado da demanda
” (REsp n. 1.985.499/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.).

2. No caso, a apresentação do vídeo seria necessária à comprovação de que o candidato realizou de forma correta o exercício de flexão na barra fixa, no teste de aptidão física (TAF). Isto é, seria prova do fato constitutivo do direito do autor, prevista no inciso I do art. 373, do CPC/15.

3. A parte foi surpresada com a distribuição dinâmica do ônus da prova em seu desfavor, notadamente porque, sem qualquer determinação anterior de exibição do documento, foi-lhe atribuído, apenas na sentença, o ônus de apresentar a filmagem requerida pelo autor desde o momento inicial do feito ou de comprovar sua impossibilidade, julgando-se procedente o pedido autoral, por ausência da prova.

4. Recurso provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000902-50.2020.8.08.0002
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: RODOLFO VIEIRA COUTO
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO SELETIVO PARA ADMISSÃO NO CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTO (CHS/2019). REPROVAÇÃO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO. FILMAGEM DA PROVA. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 396 E SEGUINTES, DO CPC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA.

1. O STJ possui entendimento firmado no sentido de que “
a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução, e não de julgamento
”, razão pela qual “
Se o juiz alterar a convicção inicial a respeito da incidência de uma regra de instrução - como sói acontecer na inversão do ônus da prova -, deve reabrir o prazo de produção de provas, com o desiderato de evitar que a parte seja surpreendida com uma decisão que altere a incidência dessa regra, sem permitir-se a prévia possibilidade de influir diretamente no resultado da demanda
” (REsp n. 1.985.499/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.).

2. No caso, a apresentação do vídeo seria necessária à comprovação de que o candidato realizou de forma correta o exercício de flexão na barra fixa, no teste de aptidão física (TAF). Isto é, seria prova do fato constitutivo do direito do autor, prevista no inciso I do art. 373, do CPC/15.

3. A parte foi surpresada com a distribuição dinâmica do ônus da prova em seu desfavor, notadamente porque, sem qualquer determinação anterior de exibição do documento, foi-lhe atribuído, apenas na sentença, o ônus de apresentar a filmagem requerida pelo autor desde o momento inicial do feito ou de comprovar sua impossibilidade, julgando-se procedente o pedido autoral, por ausência da prova.

4. Recurso provido. Sentença anulada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0000902-50.2020.8.08.0002

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

PROCURADORA : GABRIELA MILBRATZ FIOROT.

RECORRIDO : RODOLFO VIEIRA COUTO.

ADVOGADOS : TAYNARA PEREIRA JUNGER NOGUEIRA E OUTROS.

MAGISTRADA : GRACIENE PEREIRA PINTO.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra sentença, que, na “ação anulatória c/c exibição de documentos c/c obrigação de fazer” ajuizada por RODOLFO VIEIRA COUTO, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para garantir a aprovação do requerente até a quarta etapa, devendo, após o trânsito em julgado, ser possibilitada uma nova realização da quinta etapa, consistente no Teste de Aptidão Física (TAF), no próximo curso de formação de sargento.

O ente público Recorrente sustenta, em síntese, (i) nulidade da sentença, em razão da inversão indevida do ônus da prova em desfavor do Estado do Espírito Santo em sede de sentença; (ii) caberia ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido, e não ao Estado comprovar que não violou direito do requerente; (iii) embora tenha reconhecido a ausência de previsão legal no edital acerca da obrigatoriedade da filmagem do TAF, o juízo de origem entendeu que o fato de o Estado não trazer a prova aos autos acarretaria a atração, para si, do ônus da prova; (iv) não houve determinação judicial para que o Estado exibisse o documento; (v) quanto ao ato administrativo impugnado, o Requerente/Recorrido não conseguiu efetivamente fazer o movimento necessário para completar a prova de flexão na barra fixa e, por isso, tirou a nota 0 (zero) na prova.

Pois bem.

CERCEAMENTO DE DEFESA

Inicialmente, o ente público Recorrente alega a nulidade da sentença porque teria sido cerceado seu direito de defesa, ante a inversão do ônus da prova somente na sentença, sem oportunizar previamente à parte que se desincumbisse do ônus que lhe foi atribuído.

Merece acolhimento o argumento suscitado.

Extrai-se dos autos que o autor/Recorrido ajuizou a demanda afirmando que seria nula sua exclusão do Processo Seletivo interno da PMES para admissão ao Curso de Habilitação de Sargento (CHS/2019), por suposta reprovação na quinta etapa do teste de aptidão física (TAF), correspondente ao exercício de flexão de barra fixa.

Requereu, a título de tutela provisória, a
exibição do registro de filmagem
da prova, que teria sido negado administrativamente, o que foi
indeferido na decisão de fls. 74/75
.

Na ocasião da análise liminar do pedido, o magistrado de primeiro grau fundamentou que o requerimento possuiria simples finalidade
probatória
, o que deveria ser analisado no momento próprio, considerando-se as regras previstas nos arts. 396 e seguintes, do CPC/15,
in verbis
:

Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

Art. 397. O pedido formulado pela parte conterá:

I - a descrição, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa, ou das categorias de documentos ou de coisas buscados;

II - a finalidade da prova, com indicação dos fatos que se relacionam com o documento ou com a coisa, ou com suas categorias;

III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe, ainda que a referência seja a categoria de documentos ou de coisas, e se acha em poder da parte contrária.

Art. 398. O requerido dará sua resposta nos 5 (cinco) dias subsequentes à sua intimação.

Parágrafo único. Se o requerido afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.

Art. 399. O juiz não admitirá a recusa se:

I - o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II - o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;

III - o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:

I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398;

II - a recusa for havida por ilegítima.

Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido.

No entanto, o aludido procedimento
não
foi observado na origem.

Nota-se que a apresentação do vídeo seria necessária à comprovação de que o candidato realizou de forma correta o exercício de flexão na barra fixa, no teste de aptidão física (TAF). Isto é, seria prova do
fato constitutivo do direito do autor
,
prevista no inciso I do art. 373, do CPC/15.

Muito embora o juízo de origem tenha determinado, à fl. 107, a intimação das partes para especificarem as provas que pretendiam produzir, não fixou, na decisão saneadora do processo, os pontos controvertidos e, ainda, a distribuição do ônus probatório, tampouco ordenou ao requerido/Recorrente a exibição da filmagem que se encontraria em seu poder, nos termos do art. 396, do CPC/15.

Ato contínuo, proferiu a sentença e considerou que (i) seria incontroversa a existência de gravação da prova realizada pelo autor; (ii) o documento estaria na posse do requerido; (iii) o requerido não se desincumbiu do ônus de apresentar a prova ou de provar fato impeditivo de sua exibição.

Isto é, o juízo acabou por aplicar a distribuição dinâmica do ônus da prova (§1
o
do art. 373), alterando a regra prevista no caput do art. 373, incisos I e II, do CPC/15, sem dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Os dispositivos de lei assim prescrevem:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Logo, a parte foi surpresada com a distribuição dinâmica do ônus da prova em seu desfavor, notadamente porque, sem qualquer determinação anterior de exibição do documento, foi atribuído ao Estado do Espírito Santo, ora Recorrente,
apenas na sentença
, o ônus de apresentar a filmagem requerida pelo autor desde o momento inicial do feito ou de comprovar sua impossibilidade, julgando procedente o pedido autoral, por ausência da prova.

Sobre o tema, o c. STJ possui entendimento firmado no sentido de que “
a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução, e não de julgamento
”, razão pela qual “
Se o juiz alterar a convicção inicial a respeito da incidência de uma regra de instrução - como sói acontecer na inversão do ônus da prova -, deve reabrir o prazo de produção de provas, com o desiderato de evitar que a parte seja surpreendida com uma decisão que altere a incidência dessa regra, sem permitir-se a prévia possibilidade de influir diretamente no resultado da demanda
” (REsp n. 1.985.499/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.).

Portanto, a conduta adotada pelo julgador de origem configura cerceamento ao direito de defesa, a impor a anulação da sentença, para permitir o retorno dos autos à fase instrutória, e consequente observância do procedimento previsto no art. 396 e seguintes, do CPC/15, relativos à exibição de documento requerida pelo autor.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso, para anular a r. sentença, por cerceamento de defesa, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)