Tribunal: TJES
Processo: 0012786-49.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Interpretação / Revisão de Contrato; Assistência Judiciária Gratuita; Promessa de Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-11-01

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – CONTRADIÇÃO – INEXISTENTE – EXTERNA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado. Inteligência do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2
.
É patente a inexistência do vício no caso dos autos, pois a contradição apontada é justamente a externa, que não macula o acórdão vergastado. Nota-se, a embargante sustenta haver contradição entre o suposto reconhecimento da validade da cláusula contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias na entrega do empreendimento e o não acolhimento da ocorrência de caso fortuito e força maior que dilatava o referido prazo. Ocorre que, a cláusula contratual de tolerância foi estipulada de forma dissonante ao entendimento pacífico da jurisprudência. Por isso, por ocasião do acórdão vergastado, ela foi conformada ao prazo de 180 (cento e oitenta) dias corridos, sem prorrogação, para adequá-la ao parâmetro considerado válido por este egrégio Tribunal.

3
.
Pondera-se, nesse sentido, que a construtora confessou que realizou o pedido de emissão do habite-se apenas quando já escoado há muito o prazo de entrega da obra, contado com o de tolerância. Ademais, a alegada morosidade dos órgãos competentes diz respeito a fortuito interno que não afasta o inadimplemento configurado, consoante os precedentes citados na decisão colegiada.

4.
A conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Precedentes STJ.

5
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012786-49.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PACIFICO CONSTRUCOES

APELADO: TALES MARQUES SILVA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – CONTRADIÇÃO – INEXISTENTE – EXTERNA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado. Inteligência do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2
.
É patente a inexistência do vício no caso dos autos, pois a contradição apontada é justamente a externa, que não macula o acórdão vergastado. Nota-se, a embargante sustenta haver contradição entre o suposto reconhecimento da validade da cláusula contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias na entrega do empreendimento e o não acolhimento da ocorrência de caso fortuito e força maior que dilatava o referido prazo. Ocorre que, a cláusula contratual de tolerância foi estipulada de forma dissonante ao entendimento pacífico da jurisprudência. Por isso, por ocasião do acórdão vergastado, ela foi conformada ao prazo de 180 (cento e oitenta) dias corridos, sem prorrogação, para adequá-la ao parâmetro considerado válido por este egrégio Tribunal.

3
.
Pondera-se, nesse sentido, que a construtora confessou que realizou o pedido de emissão do habite-se apenas quando já escoado há muito o prazo de entrega da obra, contado com o de tolerância. Ademais, a alegada morosidade dos órgãos competentes diz respeito a fortuito interno que não afasta o inadimplemento configurado, consoante os precedentes citados na decisão colegiada.

4.
A conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Precedentes STJ.

5
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de embargos de declaração e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração na apelação cível opostos por
PAC
Í
FICO CONSTRUÇÕES
contra o v. acórdão do evento 4860277, proferido pela colenda Segunda Câmara Cível, que, à unanimidade de votos, conheceu do recurso de apelação cível interposto pela embargante e, no mérito, deu-lhe parcial provimento para reformar a condenação da recorrente a título de cláusula penal moratória para multa de 1% sobre o valor total do contrato, atualizado pelo mesmo índice de atualização do preço do negócio por mês de atraso, no período de outubro de 2014 a setembro de 2016, bem como, excluir a condenação ao pagamento de aluguéis a título de lucros cessantes e de indenização por danos morais.

Nas razões recursais, acostadas no evento 4986422, a embargante assevera que o v. acórdão estaria infirmado pelo vício da contradição, pois “
embora tenha consignado, expressamente, a validade da cláusula contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias na entrega do empreendimento, não acolheu a ocorrência de caso fortuito e força maior, que dilatava o referido prazo
”.

Inicialmente, destaco que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado
1
.

No que concerne à suposta contradição do acórdão objurgado assevero que tal vício inexiste. De acordo com as razões recursais, o embargante sustenta suposta contradição entre a conclusão do
decisum
e o seu próprio entendimento, o que é inconcebível.

O vício em questão deve ser verificado dentro do próprio acórdão,
v. g.
, entre a fundamentação e o dispositivo e não entre a decisão guerreada e outro elemento externo. Assevera a doutrina que
2
:

Se a conclusão não decorre logicamente da fundamentação, a decisão é contraditória
, devendo ser eliminada a contradição. [...] Os embargos de declaração não são cabíveis para corrigir uma contradição entre a decisão e alguma prova, argumento ou elemento contido em outras peças constantes dos autos do processo.
Não cabem, em outras palavras, embargos de declaração para eliminação de contradição externa
. [...]

A decisão é, enfim, contraditória quando traz proposições entre si inconciliáveis
.

Dessa forma, “
a contradição sanável por meio dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado – por exemplo, a incompatibilidade entre a fundamentação e o dispositivo da própria decisão. Em outras palavras,
o parâmetro da contrariedade não pode ser externo, como outro acórdão, ato normativo ou prova
”
3
.

Neste sentido é a pacífica Jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. REFORMA DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do CPC, constituem-se em recurso de natureza integrativa destinado a sanar vício - obscuridade, contradição omissão ou erro material -, não podendo, portanto, serem acolhidos quando a parte embargante pretende, essencialmente, reformar o decidido. 2.
O vício que autoriza a oposição dos embargos de declaração é a contradição interna do julgado, não a contradição entre este e o entendimento da parte, ou o que ficara decidido na origem, ou, ainda, quaisquer outras decisões do STJ
. 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-REsp 1.800.726; Proc. 2018/0054195-0; MG; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 25/06/2019; DJE 28/06/2019)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1.
A contradição que justifica o acolhimento dos aclaratórios é a interna, que decorre exclusivamente da formulação de proposições inconciliáveis entre si na própria decisão, mas não a suposta contradição entre a decisão e os fatos, a Lei, a doutrina ou a jurisprudência.
2. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-REsp 1.746.337; Proc. 2018/0137312-9; RS; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 11/06/2019; DJE 21/06/2019)

Desse modo, é patente a inexistência do vício no caso dos autos, pois a contradição apontada é justamente a externa, que não macula o acórdão vergastado. Nota-se, a embargante sustenta haver contradição entre o suposto reconhecimento da validade da cláusula contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias na entrega do empreendimento e o não acolhimento da ocorrência de caso fortuito e força maior que dilatava o referido prazo.

Ocorre que, a cláusula contratual de tolerância foi estipulada de forma dissonante ao entendimento pacífico da jurisprudência. Por isso, por ocasião do acórdão vergastado, ela foi conformada ao prazo de 180 (cento e oitenta) dias corridos, sem prorrogação, para adequá-la ao parâmetro considerado válido por este egrégio Tribunal:

[...] também deve permanecer intacta a sentença primeva que considerou que o empreendimento deveria ter sido entregue em 23.04.2014, já considerando a cláusula de tolerância
4
, de modo que a entrega apenas em 26.09.2016 (fl. 28) configurou o inadimplemento da vendedora.

Assevero que o que se deve entender por entrega do imóvel é a possibilidade concreta de transferência da posse do bem ao adquirente, a chamada entrega das chaves, momento em que é proporcionado o gozo das faculdades inerentes ao proprietário. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. VALIDADE DA PREVISÃO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PARA ENTREGA DA UNIDADE. ATRASO VERIFICADO. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELOS JUROS DE OBRA NO PERÍODO DE INADIMPLEMENTO. MODIFICAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E JUROS DE MORA. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. TAXAS CONDOMINIAIS. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA ANTES DA IMISSÃO NA POSSE. TAXA DE INTERVENIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) É válida a cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 dias para entrega de obra nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedente do TJES.
2) Por outro lado, a extrapolação do prazo de tolerância não deve ser admitida, mesmo diante de eventos como chuvas fortes e greves, que figuram entre os riscos normais assumidos pela construtora/incorporadora, caracterizando o chamado fortuito interno. Precedentes do TJES. 3) A efetiva entrega do imóvel somente é verificada com o recebimento das chaves pelo adquirente, não bastando a mera expedição do habite-se ou do auto de conclusão de obra. Precedentes do TJES.
[...]

9) Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 035150156657, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data da Publicação no Diário: 01/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. CLÁUSUA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE, DESDE QUE INFORMADO O VALOR DISCRIMINADO DO IMÓVEL E DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. TESE FIRMADA EM RECURSO ESPECIAL SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESTITUIÇÃO AO PROMITENTE COMPRADOR. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MATERIAIS – PAGAMENTOS EFETUADOS PELA LOCAÇÃO DE IMÓVEL NO PERÍODO DE ATRASO DA ENTREGA DO IMÓVEL ADQUIRIDO. OBTENÇÃO DO HABITE-SE, MAS SEM ENTREGA DAS CHAVES. IMÓVEL NÃO RECEBIDO. ULTRAPASSADO PERÍODO DE TOLERÂNCIA. DANO MATERIAL. PREJUÍZO DEMONSTRADO COM O PAGAMENTO DE ALUGUÉIS PARA RESIDIR EM OUTRO IMÓVEL. EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DO TEMPO DE ATRASO DA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO RÉU. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. [...]
3) Somente se considera efetivamente entregue o imóvel com o recebimento das chaves pelo promitente comprador, e não pela mera obtenção do ‘habite-se”.
[...](TJES, Classe: Apelação, 024110275369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:14/02/2017, Data da Publicação no Diário: 24/02/2017) [...]

Pondero, nesse sentido, que a construtora confessou que realizou o pedido de emissão do habite-se apenas quando já escoado há muito o prazo de entrega da obra, contado com o de tolerância. Ademais, a alegada morosidade dos órgãos competentes diz respeito a fortuito interno que não afasta o inadimplemento configurado, consoante os precedentes citados na decisão colegiada.

Assim, é perceptível o interesse da embargante em rediscutir as conclusões fáticas e jurídicas esposadas pelo acórdão. A conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO EXAMINADA À LUZ DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STJ E DA EXAUSTIVA ANÁLISE DOS AUTOS. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não há que se cogitar de nulidade do julgado, na medida em que o adiamento do julgamento traz como consequência sua inclusão em pauta na primeira sessão subsequente, sem que seja necessária nova intimação das partes, nova inclusão em pauta ou outra providência. 2. No caso de inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão, é impossível acolher embargos declaratórios manejados com a clara pretensão de obter rejulgamento com efeitos infringentes, especialmente se o acórdão combatido se lastreou na orientação atual desta Corte quanto ao tema, e na exaustiva análise dos autos, trazendo fundamentos suficientes à solução da matéria. 3.
O fato de o decisum concluir em sentido diverso do defendido pela ora embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento.
Precedentes. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.766/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/08/2017, DJe 30/08/2017)

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo integralmente os termos do v. acórdão hostilizado.

É como voto.

1
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

2
DIDIER JR., Fredie; DA CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querella nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal – 13. ed. reform. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 250.

3
STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 835.562/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 28/08/2017.

4
Nos moldes admitidos pela jurisprudência pátria: 180 dias corridos.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o Eminente Relator.