Tribunal: TJES
Processo: 5001287-17.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Dívida Ativa; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. FGTS DEVIDO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 608. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRETENSÃO PARCIALMENTE PRESCRITA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1- “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados” (Súmula nº 22 do TJES).

2- Caso concreto em que deve ser reconhecida a nulidade dos contratos temporários celebrados entre as partes de 2011 a 2021, fazendo o Autor/Apelante jus ao depósito do FGTS,
nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90,
referente às parcelas não prescritas.

3- Com a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do ARE nº 709.212/DF (Tema 608)

“
conferi
[u]
-se efeitos prospectivos à nova orientação vinculante firmada pela Suprema Corte, a fim de resguardar a prescrição trintenária às ações apresentadas dentro do período de 5 anos, a contar da conclusão do julgamento do STF ou antes do fim do prazo prescricional de 30 anos (o que ocorrer primeiro)
” (RE 1393865 AgR).

4- Na hipótese, ajuizada a demanda em 22/10/2021, isto é, quase 6 anos após o julgamento do ARE nº 709.212, que se deu em 13/11/2014, aplicável,
in casu
, o prazo prescricional quinquenal e não o trintenário, sendo, pois, impositiva a declaração de prescrição das parcelas de FGTS anteriores a 22/10/2016.

5- Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001287-17.2015.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: CARLOS ALBERTO MATAVELI RIBEIRO
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. FGTS DEVIDO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 608. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRETENSÃO PARCIALMENTE PRESCRITA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1- “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados” (Súmula nº 22 do TJES).

2- Caso concreto em que deve ser reconhecida a nulidade dos contratos temporários celebrados entre as partes de 2011 a 2021, fazendo o Autor/Apelante jus ao depósito do FGTS,
nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90,
referente às parcelas não prescritas.

3- Com a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do ARE nº 709.212/DF (Tema 608)

“
conferi
[u]
-se efeitos prospectivos à nova orientação vinculante firmada pela Suprema Corte, a fim de resguardar a prescrição trintenária às ações apresentadas dentro do período de 5 anos, a contar da conclusão do julgamento do STF ou antes do fim do prazo prescricional de 30 anos (o que ocorrer primeiro)
” (RE 1393865 AgR).

4- Na hipótese, ajuizada a demanda em 22/10/2021, isto é, quase 6 anos após o julgamento do ARE nº 709.212, que se deu em 13/11/2014, aplicável,
in casu
, o prazo prescricional quinquenal e não o trintenário, sendo, pois, impositiva a declaração de prescrição das parcelas de FGTS anteriores a 22/10/2016.

5- Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante narrado, cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Vitória devido à Sentença de ID 4882814 proferida nos autos da
Ação de Execução Fiscal
ajuizada em face de Carlos Alberto Mataveli Ribeiro, em que a MMª. Juíza da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais da Comarca de Vitória aos seguintes fundamentos:

“[...] verifica-se que desde 19/10/2016 houve o inadimplemento do termo de parcelamento, entretanto, apenas em 08/12/2021 o Município de Vitória comunicou a este Juízo o inadimplemento do acordo, momento em que requereu a penhora online.

[...]

Deste modo, tendo em vista que o feito executivo permaneceu paralisado, por culpa do Município de Vitória, por prazo superior a cinco anos, resta caracterizada a prescrição intercorrente dos débitos descritos na CDA nº 14608/2014.

Ante o exposto,
DECLARO A PRESCRIÇÃO
do crédito descrito na CDA nº 14608/2014 e JULGO EXTINTO o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso II, do CPC.”

No recurso de ID 4882826, a Fazenda Pública pugna pela reforma do ato judicial recorrido ao argumento de que afronta o art. 485 § 1º, do Código de Processo Civil - CPC e a Súmula 240 do STJ, pois “
não há como se falar em extinção por abandono por parte da Fazenda Pública, uma vez que a execução fiscal só poderia ser extinta se o Município estivesse ficado inerte por mais de 30 dias, após a intimação para se manifestar
”.

Do simples confronto do trecho reproduzido da Sentença com a irresignação em comento, verifica-se que restou violado o princípio da dialeticidade, pois não se vislumbra das razões recursais impugnação direcionada a combater os fundamentos do
decisum
recorrido, pois enquanto o ato judicial objurgado põe fim ao processo com julgamento de mérito ante a decretação de prescrição intercorrente, a insurgência exposta no recurso se refere a uma (inexistente) extinção do feito sem julgamento do mérito dado o abandono da causa, situações totalmente distintas.

Ao comentar o tema, Teresa Arruda Alvim afirma que:

“[...] O recurso tem que impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, embora possa, é claro, repisar alguns argumentos de fato ou de direito constantes nas peças iniciais. Ademais, recursos que não atacam especificamente os fundamentos da decisão impugnada geram uma quase impossibilidade de exercício pleno à defesa, porque dificultam sobremaneira a resposta: de duas uma, ou a parte responde ao recurso, ou sustenta que deve prevalecer a decisão impugnada.”
.

Na mesma toada, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ, segundo a qual “
em obediência ao princípio da dialeticidade, os recursos devem impugnar, de maneira clara, objetiva, específica e pormenorizada todos os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos
” (AgRg no AREsp n. 1.262.653/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Dje 30/5/2018), ressaindo evidente que,
in casu
, o Apelante não cuidou de apresentar argumentos hábeis a atacar a Sentença, situação que demonstra a ausência de observância ao princípio em comento.

Por esses motivos, quanto ao ponto,
NÃO CONHEÇO DO RECURSO
, porquanto inadmissível.

No que concerne à condenação no pagamento das custas processuais, o Apelante sustenta a impossibilidade, entendimento por mim adotado
em diversas oportunidades, haja vista que, conforme disposto no art. 39 da Lei nº 6.830/80, a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas na Execução Fiscal, mas apenas a ressarcir,
quando vencida
, as despesas feitas pela parte contrária,
in verbis
:

Art. 39 -
A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo Único -
Se vencida
, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária. (
Grifei
)

Inclusive a jurisprudência do Tribunal da Cidadania tem reconhecido que as Fazendas Públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios são isentas do recolhimento de custas efetivamente estatais, nas Ações de Execução Fiscal, mesmo quando a demanda tem curso na Justiça Estadual, devendo, apenas quando vencidas, ressarcirem o valor das despesas feitas pela parte contrária. Nessa toada:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA NA JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA DELEGADA. CUSTAS PROCESSUAIS. FAZENDA NACIONAL. ISENÇÃO. ABANDONO DA CAUSA. JUSTIÇA GRATUITA. SÚMULA 7 DO STJ.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.107.543/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 26/4/2010, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou a compreensão segundo a qual, em atenção à norma prevista no art. 39 da Lei n. 6.830/1980, a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é isenta do recolhimento de custas efetivamente estatais, cuja natureza jurídica é de taxa judiciária, nas ações de execução fiscal, ainda que o feito tenha trâmite perante a Justiça estadual, a exemplo do que ocorre na hipótese vertente. 2. Para afastar o entendimento a que chegou a Corte de origem, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a ocorrência de abandono da causa, como sustentado neste recurso, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável na via especial, por óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 3. Aplica-se também o enunciado de Súmula 7 do STJ no que tange ao benefício da assistência judiciária, já que o Tribunal local constatou que não se tratava de empresa deficitária a ponto de conceder tal benefício. Alterar tal premissa demandaria, necessariamente, o reexame do acervo probatório. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1000602/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 22/05/2020)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO DE PREMISSA VERIFICADO. EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELA FAZENDA NACIONAL PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS.

[...] 2. Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial representativo de controvérsia, já assentou, por interpretação dos dispositivos infraconstitucionais que regem a matéria, especialmente o disposto no art. 39 da Lei 6.830/1980, que a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é isenta do recolhimento de custas efetivamente estatais, cuja natureza jurídica é de taxa judiciária, nas ações de execução fiscal, mesmo quando a demanda tem curso na Justiça Estadual, tal como ocorre no presente caso. 3. Embargos de Declaração acolhidos com efeitos modificativos para dar provimento ao Recurso Especial. (EDcl no REsp 1742625/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 11/03/2019)

Na mesma linha o posicionamento majoritário deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. FALECIMENTO DO DEVEDOR ANTES DA PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. ISENÇÃO DO MUNICÍPIO QUANTO AS CUSTAS PROCESSUAIS. ART. 39 LEI Nº 6.830/1980. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Nas execuções fiscais, à teor do art. 39 da Lei nº 6.830/80, a regra é que Fazenda Pública é isenta de custas processuais, e, conforme disposto no parágrafo único do artigo supramencionado, caso vencida, apenas ressarcirá o valor das despesas despendidas pela parte contrária. Razão pela qual deve o recurso ser provido nesta parte. 2. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Cível, 050100052153, Relator: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/02/2023, Data da Publicação no Diário: 09/03/2023).

AÇÃO RESCISÓRIA. CAPÍTULO DA SENTENÇA QUE CONDENOU O MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. ART. 39 DA LEI N.º 6.830/1980. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. EXISTÊNCIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1 Conforme disposto no art. 39 da Lei n.º 6.830/80, a Fazenda Pública está sujeita ao pagamento de custas na Execução Fiscal apenas quando vencida, hipótese em que deve ressarcir as despesas feitas pela parte contrária 2 Considerando a evidente violação de norma jurídica (art. 39 da Lei de Execuções Fiscais), a condenação ao pagamento de custas imposta ao Município de Viana deve ser excluída. 3 Procedência do pedido. (TJES, Ação Rescisória, 100170036097, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2022, Data da Publicação no Diário: 19/09/2022).

APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. PAGAMENTO DE CUSTAS REMANESCENTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. A Lei nº 6.830/1980 prevê, em seu artigo 39, isenção expressa à Fazenda Pública quanto ao pagamento de custas e emolumentos, no bojo da Ação de Execução Fiscal, registrando que a prática dos atos judiciais não se condiciona ao preparo prévio. II. Impõe-se à Fazenda Pública, apenas e tão somente, o ressarcimento das despesas realizadas pela parte contrária, quando sucumbente. III. Na hipótese vertente, ao homologar a desistência da Ação, o Magistrado de piso condenou o Município de Viana ao pagamento das custas remanescentes, merecendo reforma a Sentença combatida, neste ponto, para afastar a condenação do Município Recorrente ao pagamento das custas processuais. IV. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Cível, 050150066491, Relator: DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/05/2022, Data da Publicação no Diário: 03/06/2022)

No caso em análise, importante ressaltar que o Apelado, apesar de devidamente citado (ID 4882788), quedou-se inerte, deixando de se manifestar nos autos. Por conseguinte, não há que se falar em despesas efetuadas pela parte contrária nem em restituição de valores pelo Município Apelante, quiçá em pagamento de custas processuais – condenação que merece ser afastada.

Do exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO E A ELE DOU PROVIMENTO
para afastar a condenação do Município de Vitória no pagamento de custas processuais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento.