Tribunal: TJES
Processo: 5001414-46.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2023-09-12

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVOLUÇÃO – MOTIVO NÃO PROCURADO – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A
comprovação da
constituição em mora do devedor
constitui pressuposto
específic
o
para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente,
na forma
do §2º do art.2º do Decreto- Lei 911/1969 e
Súmula 72 do STJ.

2.
No caso dos autos, muito embora a notificação extrajudicial para a constituição em mora tenha sido encaminhada para o endereço declinado pelo requerido/agravado no contrato, foi devolvida ao remetente com anotação de “NÃO PROCURADO”, motivo pelo qual a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo agravante.

3.
R
ecurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001414-46.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
AGRAVADO: JOSE NILDO QUEIROZ
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVOLUÇÃO – MOTIVO NÃO PROCURADO – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A
comprovação da
constituição em mora do devedor
constitui pressuposto
específic
o
para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente,
na forma
do §2º do art.2º do Decreto- Lei 911/1969 e
Súmula 72 do STJ.

2.
No caso dos autos, muito embora a notificação extrajudicial para a constituição em mora tenha sido encaminhada para o endereço declinado pelo requerido/agravado no contrato, foi devolvida ao remetente com anotação de “NÃO PROCURADO”, motivo pelo qual a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo agravante.

3.
R
ecurso conhecido e improvido.

Vitória/ES, 15 de agosto de 2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
BANCO ITAUCARD S.A.
em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Iúna, que, nos autos da
ação de busca e apreensão
nº 5001616-70.2022.8.08.0028
por ele ajuizada em face de JOSÉ NILDO QUEIROZ, intimou-o para comprovar a mora, sob pena de extinção do feito.

Pois bem. Em relação ao cabimento do recurso, aplicável a tese firmada no RESP nº 1.704.520/MT (Tema 988), sob a sistemática dos recursos repetitivos, que concluiu pela taxatividade mitigada do artigo 1.015 da legislação processual civil, notadamente quando verificado o requisito
urgência
, o que, no caso dos autos, pode ser visualizado em virtude da pendência de análise da liminar no juízo de origem.

Corroborando com o exposto, em recente entendimento, esta Primeira Câmara Cível já se manifestou em caso semelhante ao deste recurso sob minha Relatoria quanto ao cabimento do recurso de agravo de instrumento nessa hipótese, concluindo "tratar-se de hipótese em que é perfeitamente possível a interposição de recurso de agravo de instrumento, eis que se amolda à tese da denominada taxatividade mitigada fixada pelo C. STJ ao julgar o RESP nº 1.704.520/MT (Tema 988)" (TJES, Agravo de Instrumento n. 5005199-50.2022.8.08.0000, Primeira Câmara Cível, DJ: 10/10/2022).

Fixado isso, passo ao exame do mérito do recurso.

Dispõe o art. 3º do Decreto-Lei n. 911/ 69, já com a redação dada pela Lei n.13.043/ 2014, que
“o proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo §2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário”
e o art. 2º, §2º, do aludido Decreto-Lei prevê que
“a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.

Da leitura do §2º do artigo 2º do Decreto-Lei em evidência permite-se reconhecer a possibilidade de comprovação da mora do devedor fiduciante mediante entrega de notificação com aviso de recepção, ainda que o documento comprobatório da entrega não tenha sido subscrito por ele.

Nesse contexto, constitui entendimento sedimentado pela jurisprudência pátria que a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato,
bem como de seu efetivo recebimento
, ainda que não pessoalmente pelo devedor é pressuposto específico da ação de busca e apreensão. Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA
. SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. "Nos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, a mora se configura automaticamente quando vencido o prazo para o pagamento (mora ex re), mas o deferimento da busca e apreensão tem como pressuposto a comprovação desse fato por meio de notificação extrajudicial do devedor fiduciante. Súmula n. 72 do STJ" (AgInt no AREsp n. 876.487/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/9/2016, DJe de 26/9/2016).
2. É imprescindível a comprovação de encaminhamento ao endereço constante do contrato e
efetivo recebimento da notificação
, mediante protesto, carta registrada expedida por intermédio do cartório de títulos ou documentos, ou por simples carta registrada com aviso de recebimento.
Precedentes. 3. Inadmissível o Recurso Especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).

(...)

(STJ; AgInt-REsp 2.005.506; Proc. 2022/0163677-9; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; DJE 18/08/2022)

Em idêntico sentido, transcrevo o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SÚMULA Nº 72 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MORA NÃO COMPROVADA
. 1. - A Súmula nº 72 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.
2. - No caso, foi remetida para o agravado a notificação extrajudicial de fl. 32 para fins de constituição em mora, mas o documento de fl. 33 demonstra que ela não foi entregue pelo motivo desconhecido. 3. - Este egrégio Tribunal de Justiça já firmou posicionamento, reconhecendo que a despeito de a notificação ter sido remetida para o endereço constante do contrato, se a mesma não foi efetivamente recebida no endereço [não foi entregue motivo: Desconhecido], afasta-se o requisito da constituição em mora do devedor, necessário para o prosseguimento da ação de busca e apreensão
(AgInt-AP 0014999-30.2017.8.08.0012, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 23-07-2019, data da publicação no Diário: 26-07-2019). 4. - Também não comprova a constituição em mora do apelado o instrumento de protesto coligido por cópia à fl. 51 porquanto realizado por edital, sem prévio esgotamento das diligências para localização do devedor. Sobre isso, o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal (AgInt no AREsp 1644890/GO, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020). 5. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0024164-22.2019.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 22/03/2022; DJES 01/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL.
BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO NÃO RECEBIDA
. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O ajuizamento da ação de busca e apreensão, nos contratos com alienação fiduciária em garantia, demanda a prévia constituição em mora do devedor, segundo a exegese do art. 3º, caput, do Decreto-Lei nº 911/69. 2. Esclareceu o STJ que nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral.
3. Ou seja, além do envio da notificação ao endereço constante do contrato, deve haver o seu efetivo recebimento no local, ainda que por terceira pessoa
. 4. A matéria restou, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula nº 72). 5. Consoante entendimento sedimentado por este TJES em Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0014805-89.2012.8.08.0049, a constituição da mora deve ser anterior ao ajuizamento da demanda de busca e apreensão. 6. Recurso desprovido. (TJES; AC 0024367-52.2017.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 22/11/2021; DJES 10/12/2021)

No caso ora em análise, muito embora a notificação extrajudicial para a constituição em mora tenha sido encaminhada para o endereço declinado pelo Requerido/apelado no contrato, o fato é que referida notificação foi devolvida ao remetente com registro de “
não procurado
” (Id 4271450).

Em caso análogo, esta Primeira Câmara Cível firmou orientação no sentido de que “o
retorno do aviso de recebimento com o status de não procurado não comprova a mora do devedor”
(TJES, AC nº 019200000768, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, 1ª Câmara Cível, julgado em 31/08/2021, publicado em 29/09/2021).

Desse modo,
a constituição em mora não
foi
eficazmente comprovada
pelo a
grav
ante
.

Concluo, portanto, que agiu corretamente o julgador de origem devendo ser mantida a r. decisão recorrida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEG
O

PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)