Tribunal: TJES
Processo: 5001679-48.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abandono Intelectual
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
CONSTITUCIONAL
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
CRIANÇA
COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – DIREITO À EDUCAÇÃO – APOIO ESPECIALIZADO
– TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
– REQUISITOS DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO
.

1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. A Lei Federal nº 12.764/2012, que institui a “Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista”, dispõe, em seu art. 3º, inc. IV, alínea “a”, o pleno acesso à educação à pessoa com transtorno do espectro autista, assegurado, em caso de comprovada necessidade, o “acompanhante especializado”.

3. A jurisprudência pátria tem admitido a imposição de tutela liminar contra a Fazenda Pública, notadamente quanto estiverem em discussão o direito à saúde e a dignidade da pessoa humana, bem como quando a demora do curso do processo esvaziar a efetividade da tutela jurisdicional pretendida, sendo forçoso registrar ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade
, o direito à vida, à saúde, à educação, entre outros, conforme previsto no art. 227,
caput
, da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001679-48.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

CONSTITUCIONAL
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
CRIANÇA
COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA – DIREITO À EDUCAÇÃO – APOIO ESPECIALIZADO
– TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
– REQUISITOS DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO
.

1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. A Lei Federal nº 12.764/2012, que institui a “Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista”, dispõe, em seu art. 3º, inc. IV, alínea “a”, o pleno acesso à educação à pessoa com transtorno do espectro autista, assegurado, em caso de comprovada necessidade, o “acompanhante especializado”.

3. A jurisprudência pátria tem admitido a imposição de tutela liminar contra a Fazenda Pública, notadamente quanto estiverem em discussão o direito à saúde e a dignidade da pessoa humana, bem como quando a demora do curso do processo esvaziar a efetividade da tutela jurisdicional pretendida, sendo forçoso registrar ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade
, o direito à vida, à saúde, à educação, entre outros, conforme previsto no art. 227,
caput
, da Constituição Federal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001679-48.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

A
quaestio iuris

posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se o Agravado, ao requerer a tutela de urgência nos autos da “medida de proteção” nº 5007181-66.2022.8.08.00011, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, deferida nos seguintes termos:

“(...)

O Ministério Público pugnou pela aplicação de medida protetiva relacionada a educação inclusiva em favor da menor Esther, em decorrência de omissão do ente público, nos termos do art. 98, I do Ecriad., o qual devidamente citado deixou de apresentar contestação, razão pela qual inclusive, decreto-lhe a revelia, nos moldes do art. 344 do CPC.

Vejo que Esther foi diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista, com atraso e alterações no desenvolvimento da fala, estereotipias motoras, dificuldades de manter contato visual e de se socializar, além de retardo intelectual - CID: F.84 + F. 79, nos termos de laudo médico subscrito pelo neurologista Dr. Lúcio Coelho Miranda, além de algumas terapias, Esther necessita de “apoio escolar individualizado”.

Para a concessão da tutela de urgência há de ser atendido os requisitos ínsitos do artigo 300 do Código de Processo Civil que dispõe:

(...)

Com efeito, a tutela de urgência se apresenta como a antecipação de provável provimento final com base em uma cognição sumária que se baseia na verossimilhança da alegação e no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Constato que a verossimilhança do direito da requerente encontra-se presente diante da análise da documentação constante dos autos, especialmente os acostados na inicial.

(...)

O dano de difícil reparação, por sua vez, pode ser constatado por implicar em risco à saúde e dignidade da criança caso não seja fornecido o acompanhamento multidisciplinar.

Assim, entendo que assiste direito ao menor para antecipar os efeitos da tutela e conceder o pleito.

O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a necessidade de atendimento educacional especializado. Vejamos:

(...)

No caso em tela, apesar dos avanços já alcançados no âmbito municipal com a implantação do AEE e disponibilização de cuidador, tais providências estão aquém das necessidades apresentadas pela criança e reconhecidas pela própria escola frequentada pela aluna.

Isso posto, antecipo os efeitos da tutela para determinar que o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, na pessoa de seus representantes legais, forneçam à requerente, no prazo de 15 (quinze) dias, atendimento educacional com professor auxiliar, devidamente capacitado em educação inclusiva, durante o turno regular, sem prejuízo da continuidade do fornecimento de AEE no contraturno, atentando-se para os seguintes parâmetros: a) disponibilidade do profissional para complementação das atividades da aluna, não necessariamente de forma exclusiva, ou seja, permitindo-se ao mesmo professor eventual atendimento a mais de um aluno; b) a necessidade de que o professor de apoio (que não se confunde com cuidador ou mesmo estagiário de curso ligado à educação) esteja o tempo todo ao lado da aluna com deficiência, mas apenas para atendê-la nas suas necessidades pontuais em salas de aula, ou seja, no turno regular, nos termos dos laudos médicos acostados, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o limite do valor do tratamento pretendido.

(...)”

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae

afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem

das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Após examinar os contornos da controvérsia existente entre as partes, reputo adequado, ao menos nesta fase de apreciação, a manutenção da medida liminar deferida pelo Juízo
a quo
, pois demonstrados, suficientemente, os requisitos da tutela provisória de urgência.

Depreende-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO ESPÍRITO SANTO, ora Agravado, ajuizou a “medida de proteção” nº 5007181-66.2022.8.08.00011 em favor da menor impúbere Esther Matinho Altoé, criança diagnosticada autista e nascida em 13.04.2015. Aduz, na causa de pedir, conduta omissa do ente federativo em lhe oferecer (à menor) apoio escolar individualizado.

Com efeito, a Lei Federal nº 12.764/2012, que institui a “Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista”, dispõe, em seu art. 3º, inc. IV, alínea “a”, o pleno acesso à educação à pessoa com transtorno do espectro autista, assegurado, em caso de comprovada necessidade, o “acompanhante especializado”.

"Art. 3º - São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

(...)

IV - o acesso:

a) à educação e ao ensino profissionalizante;

(...)

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º,
terá direito a acompanhante especializado"
.

Antes mesmo da específica legislação destinada às pessoas com transtorno do espectro autista, já previa o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 54, inc. III, ser dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente “
atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino
”.

No caso da menor, é possível verificar, ao menos nesta sede de cognição sumária, farta documentação apta a comprovar a sua necessidade (da menor) ao apoio escolar especializado.

O médico neuropediatra Lúcio Coelho Miranda, no laudo id 4318907 (fls. 12), atesta que “
Esther Marinho Altoé tem transtorno do espectro autista, com atraso e alterações no desenvolvimento da fala, estereotipias motoras, dificuldade de manter contato visual e de se socializar, além do retardo intelectual”,
razão pela qual
“necessita de terapia pelo método ABA com psicólogo, terapeuta ocupacional, fonoaudiólogo e psicopedagogo,
além de apoio escolar individualizado
” (grifei).

No mesmo sentido é o laudo de avaliação neuropsicológica acostado no id 4318907 (fls. 20/25), assinado pela neuropsicóloga Daniele de Souza Garioli.

Por outro lado, extrai-se do relatório pedagógico lavrado pela gestora escolar que a menor é assistida por uma “cuidadora” em sala de aula, sendo que o apoio especializado ocorreria “
no contra turno de sua escolarização, uma vez por semana, durante 2 horas, de forma individualizada
” (id 4318907, fls. 50/51).

Ademais, resta consignado no referido relatório pedagógico que “
a aluna apresenta muita dificuldade na concentração, o dia que está muito agitada, faz atividade de qualquer maneira ou até se recusa a fazer, a professora procura deixá-la a frente da sala numa carteira próxima a sua para obter mais atenção da aluna
”.

Resta evidenciado, portanto, ao menos neste momento inicial, na esteira da conclusão esposada pela MMª. Juíza de Direito
a quo
na decisão vergastada, a necessidade da menor em receber apoio escolar especializado, o que não é suprido por uma cuidadora que, nada obstante o zelo e dedicação com que labora, não é capaz de suprir as necessidades especiais da aluna no que se refere à sua aprendizagem.

Impende ressaltar que a tutela liminar deferida pelo Juízo
a quo
não exaure o objeto da demanda, até porque a relação é de trato sucessivo, podendo ser revogada (a medida liminar) a qualquer momento.

Neste contexto, a jurisprudência pátria tem admitido a imposição de tutela liminar contra a Fazenda Pública, notadamente quanto estiverem em discussão o direito à saúde e a dignidade da pessoa humana, bem como quando a demora do curso do processo esvaziar a efetividade da tutela jurisdicional pretendida, sendo forçoso registrar ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade
, o direito à vida, à saúde, à educação, entre outros, conforme previsto no art. 227,
caput
, da Constituição Federal.

A menor encontra-se em idade escolar, sendo que a demora no atendimento de suas necessidades especiais relacionadas à aprendizagem constituem óbice ao seu pleno desenvolvimento, cujo tempo perdido não se recupera, circunstância bastante para justificar a medida em sede de antecipação de tutela, não havendo como impor à criança que aguarde o deslinde do processo ou mesmo o trânsito em julgado.

Quadra registrar que os direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata, sendo que, no caso, aplicam-se os ditames da Convenção de Nova York, promulgado pelo Decreto nº 6.949/2009, e que integrou o nosso ordenamento jurídico com
status
de emenda constitucional, o qual prevê, em seu art. 24, item 2, alínea “b”, que os Estados Partes assegurarão que “
a
s pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva educação
”.

Nesta perspectiva, tenho que restaram demonstrados, nesta fase de cognição, os requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência, razão pela qual a decisão vergastada deve ser confirmada.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DIVERGENTE

A saúde pública é direito fundamental e dever do Poder Público, devendo o Estado prover tal direito na sua integralidade, de forma a tornar efetivo os dispositivos legais regulamentadores, conforme jurisprudência consolidada do STJ (AgInt no REsp 1665760/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017, STJ).

Assim, “
É entendimento uníssono que a saúde configura-se como direito social, a teor do que estabelece o artigo 6º c/c artigo 196 da Constituição Federal, não podendo admitir-se, de nenhuma maneira, que o Poder Público exima-se de conferir a todos um mínimo acesso aos meios de saúde pública condizente com a dignidade da pessoa humana núcleo essencial dos direitos e garantias fundamentais
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 003199000054, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/11/2019, Data da Publicação no Diário: 13/11/2019).

Havendo violação de direitos e inexecução de políticas públicas que acarretem prejuízos à população, compete, portanto, ao Poder Judiciário assegurar que a Administração Pública adote os atos necessários para aperfeiçoamento do direito, sem que isso configure violação da separação de poderes.

É a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 29.8.2017. FORNECIMENTO DE ALIMENTO ESPECIAL A CRIANÇA PORTADORA DE ALERGIA ALIMENTAR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. (...). 1. É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde. 2. (...).” (ARE 1049831 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 27/10/2017, STF).

Nos termos do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente relevantes.”
(REsp 1655043/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 30/06/2017).

Por sua vez, a pessoa com Transtorno do Espectro Autista tem na Lei 12.764 a garantia de atendimento especializado, dispondo o art. 3º, parágrafo único, que, “
Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado
”.

Observa-se que a designação de apoio especializado, aí incluindo o professor auxiliar individual para o aluno, não é automática, devendo haver a indicação devidamente justificada e comprovada da sua necessidade.

Os laudos médicos e psicológicos reproduzidos no id. 4318907 atestam que a menor Esther Marinho Altoé possui transtorno de espectro autista e necessita de apoio escolar individualizado, ao passo que, apesar de relatar aspectos comportamentais negativos, não indicam o grau de intensidade do autismo.

O município, por sua vez, registra que fornece cuidadora à criança, além de equipe multidisciplinar periodicamente para atender suas dificuldade.

As razões recursais indicam que,
“conforme informação da Secretaria Municipal de Saúde, existe a Sala de Recursos Multifuncionais, sendo ofertado atendimento especializado para a Estudante, o que foi aceito pela sua genitora, sendo que o atendimento especializado à menor ocorre uma vez por semana e nas vezes que o professor titular indica a necessidade”
.

Frisam ainda que
“O professor auxiliar permanece na turma, além do professor regente, por meio dos planejamentos colaborativos para oferecer suporte nas dificuldades da menor em questão. Além disso, a mãe da criança assinou termo de aceitação do programa em que ficou acordado que a estudante será atendida por uma professora auxiliar periodicamente”
.

Desta forma, o laudo médico, por si só, não demonstra a necessidade do professor de apoio individualizado nem indica que o atendimento já prestado pela unidade educacional seja insuficiente para o caso da menor.

Deve ser ponderado que, ainda que autorizada a atuação do Poder Público para a garantia de acesso à determinada política pública, a intervenção é excepcional, admitida diante da comprovação da omissão do Estado e das consequências gravosas à população, o que não se aparenta ser o caso dos autos.

Nesse sentido, já se posicionou esta Câmara:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SAÚDE. CONSULTAS MÉDICAS. GERIATRIA. DEMANDA REPRIMIDA. OMISSÃO ESTATAL. NÃO DEMONSTRADA. INTERVENÇÃO JUDICIAL NÃO JUSTIFICADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A saúde pública é direito fundamental e dever do Poder Público, devendo o Estado prover tal direito na sua integralidade, de forma a tornar efetivo os dispositivos legais regulamentadores, conforme jurisprudência consolidada do STJ (AgInt no REsp 1665760/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017, STJ). 2.
Ainda que admitida a intervenção do Poder Judiciário na Administração Pública para consecução de determinada política pública, a medida só é possível quando demonstrada a negligência administrativa e que a omissão do Poder Público esteja causando graves problemas na vida e saúde dos cidadãos . (TJ-MG AC: 10223150063418001 MG, Relator: Gilson Soares Lemes, Data de Julgamento: 28/09/2017, Câmaras Cíveis / 8º Câmara Cível, Data de Publicação: 09/10/2017)
. 3. O agravo de instrumento é recurso com evidente limitação de cognição e de dilação probatória, competindo às partes a apresentação imediata dos elementos de prova e convicção do juízo. 4. Não se demonstra nos autos claramente a urgência para fundamentar a intervenção do Poder Judiciário. Igualmente, não há a demonstração, nesta oportunidade, da omissão do Estado em fornecer o atendimento solicitado. Como registrado pelo juízo de origem, da relação entre a demanda reprimida e a oferta mensal de atendimentos oferecidas pelo Estado, o munícipe sujeita-se a período médio de 3 (três) meses para a consulta o que, a princípio, não de mostra desarrazoado, porquanto não foi comprovada nenhuma situação de urgência e emergência concreta. 5 . Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189004237, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/09/2018, Data da Publicação no Diário: 11/10/2018) – G.N.

Não se pode ignorar que as limitações do Poder Público, sejam técnicas ou orçamentárias, não lhe permite atuar para atender a conveniência do cidadão, mas somente àquilo que realmente se comprovar necessário, sob pena de sobrecarregar o sistema e prejudicar toda coletividade.

Diante do exposto, pedindo vênia ao eminente relator Desembargador Annibal de Rezende Lima,
divirjo
para
conhecer
e
dar provimento
ao recurso, reformando a decisão para indeferir a tutela de urgência.

É como voto.

VOTO

VISTA

Peço vênia à eminente Desembargadora Janete Vargas Simões para acompanhar integralmente o voto do eminente relator, uma vez que as provas dos autos, ao menos em sede de cognição sumária, comprovam a necessidade da criança, com transtorno do espectro autista, de receber apoio escolar especializado. Além disso, a demora no atendimento de suas necessidades poderá acarretar danos irreparáveis ao seu pleno desenvolvimento.

Pelas razões expostas, acompanho o voto do eminente relator.

É como
voto.