Tribunal: TJES
Processo: 5011098-29.2022.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM Nº 7.474/2017. LEI QUE INSTITUI A DISCIPLINA DE EDUCAÇÃO FÍSICA COMO COMPONENTE CURRICULAR OBRIGATÓRIO NO ENSINO FUNDAMENTAL E NA EDUCAÇÃO INFANTIL. VIOLAÇÃO À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO ESTABELECIDA NO ART. 22, INCISO XXIV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 20 E 28, II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. NORMAS DE CARÁTER REMISSIVO. PRESENÇA DO
FUMUS BONI IURIS.

PERICULUM IN MORA
NÃO VERIFICADO. NORMA EM VIGOR DESDE 2017. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.
1. No âmbito da tutela de urgência, o deferimento de pedidos liminares está condicionado a presença cumulativa da relevância jurídica da pretensão (
fumus boni iuris
) e também da indispensabilidade da providência antecipada (
periculum in mora
), de modo a garantir a efetividade do resultado de futuro e provável juízo de procedência. 2. No presente caso, evidencia-se a demonstração do
fumus boni iuris,
uma vez que a lei municipal impugnada, ao estabelecer sobre a inclusão da Educação Física no currículo obrigatório do Ensino Fundamental e da Educação Básica e exigir licenciatura específica para a docência da referida disciplina, invadiu a competência privativa da União em legislar sobre diretrizes e bases da educação, consoante prevê o art. 22, XXIV, da Constituição da República. Precedentes. 3. No âmbito do controle concentrado de constitucionalidade estadual (art. 125, §2º, da Constituição da República), o desrespeito às regras de competência privativa da União traçadas no art. 22 da Constituição da República importa em violação aos artigos 20 e 28, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo, cláusulas de
caráter remissivo
que condicionam a atuação Municipal à observância dos preceitos da Constituição da República. 4. Não demonstrada a presença do
periculum in mora
indispensável à concessão da medida cautelar, uma vez se tratar de norma que está em vigor desde o ano de 2017, somente tendo sido impugnada pela via direta mais de 05 (cinco) anos após a sua promulgação. Precedentes. 5. Medida cautelar indeferida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011098-29.2022.8.08.0000
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
REQUERENTE: PREFEITO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
REQUERIDO: CAMARA MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 007 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 009 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo eminente Des. Relator.
Sessão 23.03.2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
.
ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NÃO CONCEDER A MEDIDA CAUTELAR.

AOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA INDEFERIR O PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR.

Acompanho o Eminente Relator.
VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de pedido cautelar em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo senhor Prefeito Municipal de Cachoeiro de Itapemirim em face da Lei municipal 7.474/2017 que torna obrigatória a disciplina de Educação Física na educação básica, assim como determina a obrigatoriedade da licenciatura específica para os professores da referida disciplina.

O Ilustre Relator foi escorreito em seu entendimento. De fato, o precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal é cristalino quanto à matéria debatida. Por oportuno, reproduzo o trecho destacado no voto condutor da ementa da ADI 5484, de relatoria do ministro Luiz Fux:

O magistério na educação básica, que compreende a educação infantil e o ensino fundamental e médio, submete-se à competência legislativa privativa da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV, da Constituição Federal). Precedente: ADI 1399, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 3/3/2004, DJ 11/6/2004. 2. A Lei 7.675, de 30 de dezembro de 2014, de Alagoas, ao dispor sobre a formação específica exigida para a docência de disciplina na educação básica, exorbita o âmbito normativo da Lei federal 9.394/1996, que dispõe sobre diretrizes e bases da educação nacional, usurpando competência privativa da União.

As decisões definitivas em sede de ADI possuem caráter vinculante, conforme dispõe o artigo 102, §2º da Constituição Federal:

§ 2º
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade
e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário
e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Tendo em vista o processo de abstrativização do controle de constitucionalidade em geral, penso que, embora o STF ainda não tenha abraçado a tese da transcendência dos motivos determinantes,
este Egrégio Tribunal de Justiça esteja
vinculado à inteligência do conteúdo acima transcrito
, de modo que não nos seria dado decidir em sentido contrário ao que foi julgado pelo Pretório Excelso, ainda que em apreciação de lei diversa da que agora é julgada.

Nesse sentido, resta demonstrado o
fumus boni iuris
.

Não obstante o preenchimento deste requisito, na esteira do voto condutor e em consonância com o parecer ministerial, não posso reconhecer que haja
periculum in mora
em relação a uma lei do longínquo ano de 2017.

Assim, entendo não observado o requisito do perigo na demora, essencial para a concessão da cautelar.

Por todos esses motivos, acompanho o Ilustre Relator para JULGAR IMPROCEDENTE o pedido de concessão de medida CAUTELAR.

É como voto.
VOTO VENCEDOR

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de concessão de medida cautelar, ajuizada pelo Exmo. Sr. Prefeito de Cachoeiro de Itapemirim, em face da Lei nº 7.474/2017, do Município de Cachoeiro de Itapemirim, que institui a disciplina de Educação Física como componente curricular obrigatório no Ensino Fundamental e na Educação Infantil.

Narra o requerente que
a lei municipal em questã
o disciplina sobre matéria de competência legislativa privativa da União, conforme estabelece o art. 22, inciso XXIV, da Constituição da República, o que evidencia a sua inconstitucionalidade formal. Além disso, sustenta que o referido diploma legal, de iniciativa parlamentar, também viola o disposto no art.
63, parágrafo único, inciso I
II, da
Constituição do Estado do Espírito Santo,
na medida em que disciplina sobre
“
atos de planejamento, organização, direção e execução de atividades inerentes ao Poder Público”
.

Com base no exposto, requer a concessão de medida cautelar para suspender os efeitos da Lei nº 7.474/2017, do Município de Cachoeiro de Itapemirim. No mérito, pleiteia seja julgada procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade, declarando-se a inconstitucionalidade formal da lei em comento, com efeitos
ex tunc.

Assim delimitada a matéria a ser analisada no presente caso, passo à análise do pleito de concessão de medida cautelar.

A esse respeito,
cabe inicialmente consignar que
a concessão de medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucionalidade
está
condicionada
à presença, concomitante, de
fumus boni iuris
e do

periculum in mora,
representativos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, em particular pelo fato de as leis e os atos normativos gozarem de presunção
juris tantum
de constitucionalidade.

No presente caso, o requerente suscita a existência de vício de inconstitucionalidade formal na Lei Municipal de Cachoeiro de Itapemirim nº 7.474/2017, que assim disciplina:

Art. 1°
- Fica instituído que a Educação Física será componente curricular obrigatório no Ensino Fundamental e na Educação Infantil, em todas as escolas deste Município, tendo em vista o disposto § 3º, do art. 26, da Lei nº. 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

Parágrafo único
- A educação física será ministrada, exclusivamente, por professor habilitado em curso de licenciatura em Educação Física.

Pois bem.

Da leitura dos dispositivos acima, verifica-se que a lei municipal impugnada, ao estabelecer sobre a
inclusão da Educação Física no currículo obrigatório do Ensino Fundamental e
d
a Educação Básica
e
e
xigir licenciatura específica para a docência da referida disciplina
, invadiu a competência privativa da União em legislar sobre diretrizes e bases da educação, consoante prevê o art. 22, XXIV, da Constituição da República,
verbis:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;

Ao analisar legislação estadual que disciplinava de forma análoga à lei aqui impugnada, o Supremo Tribunal Federal assentou a sua inconstitucionalidade formal, conforme ementa a seguir:

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 7.675/2014 DO ESTADO DE ALAGOAS.
EXIGÊNCIA DE DIPLOMA DE LICENCIATURA ESPECÍFICA PARA A DOCÊNCIA DA DISCIPLINA DE EDUCAÇÃO FÍSICA NA EDUCAÇÃO BÁSICA DA REDE ESTADUAL DE ENSINO. CONTRARIEDADE EM RELAÇÃO AO ARTIGO 62 DA LEI FEDERAL 9.394/1996 (LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL).

USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL (ARTIGO 22, XXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA ACESSIBILIDADE A CARGOS PÚBLICOS. VEDAÇÃO DA EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INSCRIÇÃO OU REGISTRO EM CONSELHO PROFISSIONAL NOS EDITAIS DE CONCURSOS PÚBLICOS PARA O PROVIMENTO DAS VAGAS DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FÍSICA. CONTRARIEDADE EM RELAÇÃO À LEI FEDERAL 9.696/1998. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE CONDIÇÕES PARA O EXERCÍCIO DE PROFISSÕES (ARTIGO 22, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). AÇÃO CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.
1. O magistério na educação básica, que compreende a educação infantil e o ensino fundamental e médio, submete-se à competência legislativa privativa da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV, da Constituição Federal). Precedente: ADI 1399, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 3/3/2004, DJ 11/6/2004. 2. A Lei 7.675, de 30 de dezembro de 2014, de Alagoas, ao dispor sobre a formação específica exigida para a docência de disciplina na educação básica, exorbita o âmbito normativo da Lei federal 9.394/1996, que dispõe sobre diretrizes e bases da educação nacional, usurpando competência privativa da União.
3. O princípio constitucional da ampla acessibilidade é conformado por lei que estabeleça os requisitos necessários para o exercício do cargo, emprego ou função públicos, adstritos à obediência das normas constitucionais pertinentes, como a impessoalidade e a eficiência administrativas (artigo 37, I, da Constituição Federal). 4. Os artigos 1º e 2º, caput, da Lei estadual 7.675/2014, ao exigirem diploma de licenciatura específica também para o exercício do magistério na educação infantil e nos primeiros anos do ensino fundamental, violam o princípio da ampla acessibilidade a cargos públicos (artigo 37, I, da Constituição Federal), porquanto estabelecem requisito que excede a natureza e complexidade das atribuições, comprometendo a competitividade do certame. 5. O livre exercício profissional, atendidas as qualificações estabelecidas em lei federal, exige disciplina de caráter nacional, não se admitindo a existência de diferenças entre os entes federados quanto aos requisitos ou condições para o exercício de atividade profissional (artigos 5º, XIII, e 22, XVI, da Constituição Federal). 6. A competência privativa da União para legislar sobre condições para o exercício de profissões impede que estados-membros e municípios, a pretexto de estipular requisitos para a ocupação dos respectivos cargos, empregos e funções públicas, estabeleçam normas relativas ao exercício profissional destoantes daquelas previstas na legislação federal de regência, que, in casu, estabelece que o exercício das atividades de educação física e a designação de profissional de educação física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos Conselhos Regionais de Educação Física (artigo 1º da Lei federal 9.696/1998). 7. O parágrafo único do artigo 2º da Lei 7.675/2014 do Estado de Alagoas, ao vedar a exigência de comprovação de inscrição ou registro em conselho profissional nos editais de concursos públicos para o provimento das vagas de professor de educação física, usurpou a competência privativa da União para legislar sobre condições para o exercício de profissões. Precedentes: ADI 4.387, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 10/10/2014; ADI 3.610, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJ de 22/9/2011; ADI 3.587, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJ de 22/2/2008. 8. A segurança jurídica impõe a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual 7.675/2014, a fim de que a sanatória de um vício não propicie o surgimento de panorama igualmente inconstitucional, máxime porque a anulação dos concursos públicos realizados tem potencial de causar prejuízo aos alunos da educação básica estadual, em razão da possível insuficiência de professores para ministrar a disciplina de educação física, de modo que a aplicação fria da regra da nulidade retroativa implicaria desamparo ao direito constitucional à educação. 10. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgado procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.675/2014 do Estado de Alagoas, com eficácia ex nunc a partir da data do presente julgamento. (ADI 5484, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 11-05-2020 PUBLIC 12-05-2020)

Na ocasião,
o eminente
Ministro Lui
z
Fux,
relator da referida ação,
ponderou
que o art. 62 da Lei nº 9.394/1996 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação –
“expressamente admite a formação de docentes em nível médio, na modalidade normal”
,
de modo que a exigência de licenciatura específica, tal como ocorrido no presente caso
(
ex vi
do seu art. 2º)
,
exorbita
a legislação
nacional
sobre diretrizes e bases da educação.

Ademais, em que pese o art. 1º da le
gislação
ora impugnada pareça estabelecer norma semelhante àquela trazida no §3º do art. 26 da Lei
nº 9.394/1996,
reputo pertinente registrar que
a lei municipal em apreço
não
trouxe em seu bojo as exceções tratadas pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que assim disciplina:

Art. 26. Os currículos da educação infantil, do ensino fundamental e do ensino médio devem ter base nacional comum, a ser complementada, em cada sistema de ensino e em cada estabelecimento escolar, por uma parte diversificada, exigida pelas características regionais e locais da sociedade, da cultura, da economia e dos educandos.

[
...
]

§ 3º A educação física, integrada à proposta pedagógica da escola, é componente curricular obrigatório da educação básica,
sendo sua prática facultativa ao aluno:

I – que cumpra jornada de trabalho igual ou superior a seis horas;

II – maior de trinta anos de idade;

III – que estiver prestando serviço militar inicial ou que, em situação similar, estiver obrigado à prática da educação física;

IV – amparado pelo
Decreto-Lei n
o
1.044, de 21 de outubro de 1969
;

V –
(VETADO)

VI – que tenha prole.

Assim sendo, denota-se que a legislação em análise não observou o disposto no art. 22, XXIV, da Constituição da República, uma vez que seu conteúdo desborda dos contornos estabelecidos na Lei de Diretrizes e Bases da Educação.

Foi justamente essa a conclusão do e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ao analisar caso semelhante ao presente:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N. 5.884/2017. INICIATIVA PARLAMENTAR. EDUCAÇÃO FÍSICA COMO COMPONENTE CURRICULAR OBRIGATÓRIO PARA TODAS AS MODALIDADES DE EDUCAÇÃO E ENSINO. EXCLUSIVIDADE DOS PROFESSORES LICENCIADOS. OFENSA À COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO. EXTRAPOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE EM MATÉRIA DE EDUCAÇÃO E ENSINO. VÍCIO DE INICIATIVA. INGERÊNCIA NO FUNCIONAMENTO DE ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DISTRITAL. ADI ADMITIDA. PEDIDO PROCEDENTE.
1. A Lei Distrital n. 5.884/2017, de autoria parlamentar, ao prever a Educação

Física como componente curricular obrigatório

em todos os níveis e modalidades de educação e ensino, assegurando exclusivamente ao professor licenciado o exercício da docência ou a orientação da prática dessa disciplina, nas escolas da rede pública, nos ensinos infantil, fundamental, médio e especial, conflita com os comandos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação

Nacional, além de transparecer ofensa às regras de competência legislativa concorrente.
2. Ofende o princípio da reserva de administração a Lei de iniciativa parlamentar que interfere nas atribuições e na gestão orçamentária de órgãos e entidades vinculados ao Poder Executivo. 3. ADI admitida; pedido julgado procedente para declarar a inconstitucionalidade

formal e material da Lei Distrital n. 5.884/2017, de autoria parlamentar, com efeitos
ex tunc

e
erga omnes
.
(TJDF; REC 00054.86-67.2018.8.07.0000; Ac. 126.8801; Conselho Especial; Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior; Julg. 28/07/2020; Publ. PJe 14/08/2020)

Por oportuno, é de se
consignar
que,
no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade estadual (art. 125, §2º, da Constituição da República), o desrespeito
às
regras de competência privativa da União traçadas no art. 22 da Constituição da República
importa em violação aos artigos 20 e 28, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo, cláusulas de
caráter remissivo
1
que condicionam a atuação Municipal à observância dos preceitos da Constituição da República. Confira-se:

Art. 20.
O Município rege-se por sua lei orgânica e leis que adotar, observados os princípios da Constituição Federal e os desta Constituição.

[...]

Art. 28.
Compete ao Município:

[...]

II -
suplementar a legislação federal e estadual
no que couber
;

Diante do acima exposto, tenho por presente o
fumus boni iuris.

Não obstante isso, na esteira do posicionamento exarado pela Procuradoria-Geral de Justiça, não verifico a presença do
periculum in mora
indispensável à concessão da medida cautelar, uma vez se tratar de norma que está em vigor desde o ano de 2017, somente tendo sido impugnada pela via direta mais de 05 (cinco) anos após a sua promulgação.

Nessa perspectiva, este e. Tribunal Pleno assim tem decidido quando não há contemporaneidade entre o ajuizamento da ação e a promulgação da lei impugnada:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR. SUBSÍDIO DOS VEREADORES FIXADO PELAS RESPECTIVAS CÂMARAS MUNICIPAIS.
ARTIGO 29, INCISO VI, DA CRF
B/1988. NORMA AUTOAPLICÁVEL. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCOSNTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. LIMINAR INDEFERIDA. 1. O subsídio dos Vereadores é fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, à luz do que dispõe o
artigo 29, inciso VI, da Constituição da República
. 2. Consoante já restou decidido pelo Ministro Dias Toffoli no Recurso Extraordinário com Agravo nº 766.683/ES - interposto de Acórdão desta Egrégia Corte de Justiça em caso análogo ocorrido no Município de Mimoso do Sul -, o artigo 29, inciso VI, do Texto Maior, consubstancia-se em norma autoaplicável, razão pela qual a única condição para a fixação do subsídio dos Vereadores é a nela prevista, ou seja, a anterioridade de legislatura.
3. Há inexistência de contemporaneidade no ajuizamento desta Ação Constitucional, para fins de concessão da cautelar, tendo em vista a promulgação da Lei combatida no ano de 2016, tendo sido somente em 02/10/2020 impugnada sob alegação de inconstitucionalidade.
4. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.
(TJES; DirInc 0020544-15.2020.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 10/02/2022; DJES 23/03/2022)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. LIMINAR INDEFERIDA. 1. Trata-se de matéria complexa, que exige do julgador uma análise cautelosa sobre o tema e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, a fim de evitar ameaça de lesão ou violação a direitos coletivos,
lato sensu
, de consumidores e da população em geral no que tange a geração de possíveis riscos de acidentes de trânsito no âmbito dos postos de gasolina.
Além disso, vislumbra-se certa falta de contemporaneidade no ajuizamento desta ação constitucional, tendo em vista a promulgação da referida Lei no ano de 2007, sendo somente após 14 anos de seu vigor impugnada sob alegação de inconstitucionalidade para com o sistema jurídico.
2. LIMINAR

INDEFERIDA.
(TJES; DirInc 0004241-86.2021.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 02/09/2021; DJES 14/09/2021)

Ante o exposto,
em razão da
não demonstração do
periculum in mora,
IN
DEFIRO
o pedido de medida cautelar.

Acolhido o presente, notifique-se do conteúdo da petição a autoridade que emanou a lei impugnada (Câmara Municipal de Cachoeiro de Itapemirim), remetendo-lhe a segunda via da representação e cópia dos documentos, a fim de que, no prazo de 30 (trinta) dias, preste as informações que entender necessárias (art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 9.868/99).

Ato contínuo, dê-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça para a emissão de parecer, nos termos do art. 8º da Lei nº 9.868/1999 e art. 112, §1º, da Constituição Estadual.

É como voto.

Vitória, 7 de março de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

1
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE, PORQUE INSTAURÁVEL, PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE LEIS MUNICIPAIS (CF, ART. 125, § 2º) – POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO, EM REFERIDO PROCESSO DE ÍNDOLE OBJETIVA, DE MEDIDA CAUTELAR APTA A SANAR, DE IMEDIATO, A LESIVIDADE DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO – ADPF NÃO CONHECIDA – INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESSA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO. – A possibilidade de instauração, no âmbito do Estado-membro, de processo objetivo de fiscalização normativa abstrata de leis municipais contestadas em face da Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2º) torna inadmissível, por efeito da incidência do princípio da subsidiariedade (Lei nº 9.882/99, art. 4º, § 1º), o acesso imediato à arguição de descumprimento de preceito fundamental. – É que, nesse processo de controle abstrato de normas locais, permite-se ao Tribunal de Justiça estadual a concessão, até mesmo “in limine”, de provimento cautelar neutralizador da suposta lesividade do diploma legislativo impugnado, a evidenciar a existência, no plano local, de instrumento processual de caráter objetivo apto a sanar, de modo pronto e eficaz, a situação de lesividade, atual ou potencial, alegadamente provocada por leis ou atos normativos editados pelo Município. Doutrina. Precedentes. –
A questão da parametricidade das cláusulas constitucionais estaduais, de caráter remissivo, para fins de controle concentrado, no âmbito do Tribunal de Justiça local, de leis e atos normativos estaduais e/ou municipais contestados em face da Constituição do Estado-membro. Revela-se legítimo invocar, como referência paradigmática, para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e/ou municipais, cláusula de caráter remissivo, que, inscrita na Constituição Estadual, remete, diretamente, às regras normativas constantes da própria Constituição Federal, assim incorporando-as, formalmente, mediante referida técnica de remissão, ao plano do ordenamento constitucional do Estado-membro. Com a técnica de remissão normativa, o Estado-membro confere parametricidade às normas que, embora constantes da Constituição Federal, passam a compor, formalmente, em razão da expressa referência a elas feita, o “corpus” constitucional dessa unidade política da Federação, o que torna possível erigir-se, como parâmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, § 2º, da Constituição da República, a própria norma constitucional estadual de conteúdo remissivo.
(ADPF 534 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 16-09-2020 PUBLIC 17-09-2020)

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
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028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
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029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
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030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
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031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
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001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
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002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
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003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
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006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
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007 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
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008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
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009 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
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010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
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011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
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012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
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013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
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014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
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015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
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016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
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017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
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019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
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020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
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021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
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022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
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023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
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025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
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DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Impedido ou Suspeito
EMENTA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM Nº 7.474/2017. LEI QUE INSTITUI A DISCIPLINA DE EDUCAÇÃO FÍSICA COMO COMPONENTE CURRICULAR OBRIGATÓRIO NO ENSINO FUNDAMENTAL E NA EDUCAÇÃO INFANTIL. VIOLAÇÃO À COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO ESTABELECIDA NO ART. 22, INCISO XXIV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 20 E 28, II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. NORMAS DE CARÁTER REMISSIVO. PRESENÇA DO
FUMUS BONI IURIS.

PERICULUM IN MORA
NÃO VERIFICADO. NORMA EM VIGOR DESDE 2017. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA.
1. No âmbito da tutela de urgência, o deferimento de pedidos liminares está condicionado a presença cumulativa da relevância jurídica da pretensão (
fumus boni iuris
) e também da indispensabilidade da providência antecipada (
periculum in mora
), de modo a garantir a efetividade do resultado de futuro e provável juízo de procedência. 2. No presente caso, evidencia-se a demonstração do
fumus boni iuris,
uma vez que a lei municipal impugnada, ao estabelecer sobre a inclusão da Educação Física no currículo obrigatório do Ensino Fundamental e da Educação Básica e exigir licenciatura específica para a docência da referida disciplina, invadiu a competência privativa da União em legislar sobre diretrizes e bases da educação, consoante prevê o art. 22, XXIV, da Constituição da República. Precedentes. 3. No âmbito do controle concentrado de constitucionalidade estadual (art. 125, §2º, da Constituição da República), o desrespeito às regras de competência privativa da União traçadas no art. 22 da Constituição da República importa em violação aos artigos 20 e 28, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo, cláusulas de
caráter remissivo
que condicionam a atuação Municipal à observância dos preceitos da Constituição da República. 4. Não demonstrada a presença do
periculum in mora
indispensável à concessão da medida cautelar, uma vez se tratar de norma que está em vigor desde o ano de 2017, somente tendo sido impugnada pela via direta mais de 05 (cinco) anos após a sua promulgação. Precedentes. 5. Medida cautelar indeferida.
DECISÃO
À unanimidade, não conceder a medida cautelar, nos termos do voto do Relator.