Tribunal: TJES
Processo: 0022691-40.2015.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Servidão; Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POSSESSÓRIA. REINTEGRAÇÃO DA POSSE. SERVIDÃO DE PASSAGEM. PROVA DE USO LONGÍNQUO PARA PASSAGEM DE PESSOAS E ANIMAIS. ARRUAMENTO E INSTALAÇÃO DE PORTEIRA RECENTES. EVIDENTE AGRAVAMENTO DO ENCARGO AO SERVIENTE. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA ASSEGURADA EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Preliminar.
O recurso dialoga adequadamente com a decisão hostilizada, razão pela qual não há como acolher a preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada.
2. Mérito.
As provas dos autos evidenciam que a servidão em questão foi constituída e utilizada por anos para trânsito tão somente de pedestres e animais montados, tanto que existia na divisa dos imóveis, onde passa a trilha, um “relaxo” / “tronqueira” que permitia passagem esporádica de trabalhadores do imóvel dominante.
3.
Vê-se dos artigos 1.383 e 1.385
caput
e § 2º do Código Civil que o dono do imóvel serviente, não pode embaraçar o exercício legítimo da servidão, porém não se é permitido quanto possível, lhe agravar o encargo, sendo certo que nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus enquanto a de menor exclui a mais onerosa.
4.
No caso, se as provas dos autos evidenciam que a servidão de passagem era de menor ônus (pedestres e animais montados) não há como conferir proteção possessória ao Requerente para sua livre utilização, impondo ao serviente ônus maior (passagem de automóveis e caminhões).
5.
Merece provimento o recurso para reforma da sentença, já que há de se acolher tão somente em parte a pretensão, de modo a assegurar a proteção possessória ao Requerente limitando seu uso ao trânsito de pessoas e animais montados.
6.
Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0022691-40.2015.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GAZEN FREITAS SERVICOS E NEGOCIOS LTDA
APELADO: LAJE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POSSESSÓRIA. REINTEGRAÇÃO DA POSSE. SERVIDÃO DE PASSAGEM. PROVA DE USO LONGÍNQUO PARA PASSAGEM DE PESSOAS E ANIMAIS. ARRUAMENTO E INSTALAÇÃO DE PORTEIRA RECENTES. EVIDENTE AGRAVAMENTO DO ENCARGO AO SERVIENTE. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA ASSEGURADA EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Preliminar.
O recurso dialoga adequadamente com a decisão hostilizada, razão pela qual não há como acolher a preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada.
2. Mérito.
As provas dos autos evidenciam que a servidão em questão foi constituída e utilizada por anos para trânsito tão somente de pedestres e animais montados, tanto que existia na divisa dos imóveis, onde passa a trilha, um “relaxo” / “tronqueira” que permitia passagem esporádica de trabalhadores do imóvel dominante.
3.
Vê-se dos artigos 1.383 e 1.385
caput
e § 2º do Código Civil que o dono do imóvel serviente, não pode embaraçar o exercício legítimo da servidão, porém não se é permitido quanto possível, lhe agravar o encargo, sendo certo que nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus enquanto a de menor exclui a mais onerosa.
4.
No caso, se as provas dos autos evidenciam que a servidão de passagem era de menor ônus (pedestres e animais montados) não há como conferir proteção possessória ao Requerente para sua livre utilização, impondo ao serviente ônus maior (passagem de automóveis e caminhões).
5.
Merece provimento o recurso para reforma da sentença, já que há de se acolher tão somente em parte a pretensão, de modo a assegurar a proteção possessória ao Requerente limitando seu uso ao trânsito de pessoas e animais montados.
6.
Recurso conhecido e provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0022691-40.2015.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GAZEN FREITAS SERVICOS E NEGOCIOS LTDA

Advogado do(a) APELANTE: IEDA MARIA GAZEN FREITAS - ES16199
APELADO: LAJE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

Advogado do(a) APELADO: FELIPE OSORIO DOS SANTOS - ES6381-A

VOTO

VOTO

Preliminar de ausência de dialeticidade recursal

O apelado sustenta em suas contrarrazões que o recurso de apelação interposto não mereceria ser conhecido em razão da falta de dialeticidade.

Em que pese a arguição, vê-se da peça recursal que o recorrente, apesar de repetir os argumentos da contestação externou de forma coerente sua irresignação com o édito sentencial, trazendo argumentos capazes de infirmar, em tese, a conclusão alcançada pelo magistrado na origem.

Assim, além de não assistir razão à recorrente quanto a questão, merece valoração o princípio da primazia do julgamento de mérito.

REJEITO
, portanto,
a preliminar de ausência de dialeticidade recursal suscitada.

É como voto.

VOTO

Mérito

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de Serra, que nos autos ação de reintegração de posse, julgou procedentes os pedidos autorais para reintegrar definitivamente a autora na posse da estrada que serve como servidão de passagem, direito possessório por ela adquirido ao longo dos anos, garantindo-lhe o direito de servidão postulado.

Aduz o apelante em suas razões recursais, em apertada síntese:
(i)
que não existe prova de servidão de passagem, conforme depoimentos testemunhais, fotos e mapas acostados;
(ii)
que as testemunhas comprovaram que o autor utiliza a estrada principal que passa por outra propriedade, e a suposta servidão pleiteada não existia, tendo o Requerente forçado sua existência por esbulho em meados de 2015, instalando uma porteira na divisa de suas propriedade;
(iii)
que o magistrado extraiu sua conclusão a partir de interpretação equivocada do depoimento de uma das testemunhas;
(iv)
que merece reforma a sentença para julgar improcedente o pedido.

Pois bem. Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a enfrentar-lhe o mérito.

A pretensão possessória da autora Laje Empreendimentos Imobiliarios Ltda na presente demanda se funda no argumento de que a Requerida Gazen Freitas Serviços E Negócios Ltda., ora apelante, estaria impedindo a utilização da estrada que passa por sua propriedade, proibindo a passagem pela estrada que dá acesso à propriedade do autor, fechando com cadeados a porteira existente.

A instrução se deu com depoimento pessoal das partes e oitiva de testemunhas, além de juntada de prova documental, notadamente fotos aéreas e do local.

Pois bem.

Compulsando detidamente o caderno processual e analisando as argumentações aduzidas pelas partes, verifico sólidas razões para para provimento parcial do recurso.

Antes, porém, reputo essencial diferenciar sucintamente
“passagem forçada”
de
“servidão de passagem”
.

O primeiro instituto está fundado na impossibilidade de o imóvel encravado ter acesso a via pública, garantindo-se ao proprietário o direito de constranger o vizinho a lhe dar passagem, conforme art. 1.285 do Código Civil. A servidão de passagem, por sua vez, se refere a situações em que as partes pactuam a possibilidade de o proprietário de um imóvel transitar pelo imóvel de outrem não por necessidade, mas por facilidade.

No caso em questão, é incontroversa a existência de outro acesso principal ao imóvel do Requerente, embora mais longa, não tratando o caso, portanto, de situação de imóvel encravado, tampouco de “passagem forçada”. Tal fato, entretanto, não afasta a possibilidade de reconhecimento do direito possessório da autora aqui pleiteado.

Aplicável ao caso as regras atinentes ao instituto da servidão de passagem, que encontra disciplina nos arts. 1.378 e seguintes do Código Civil, de onde extraio os dispositivos que seguem:

Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião.

Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.

[...]

Art. 1.383. O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão.

Art. 1.385. Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente.

§ 1º - Constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro.

§ 2º - Nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa.

No caso dos autos, embora não haja a constituição formal da servidão, seja por ato voluntário das parte ou por sentença judicial que reconheça a usucapião, reputa-se possível a defesa da posse exercida pelo imóvel dominante, a teor do enunciado sumular nº 415 do Supremo Tribunal Federal, com seguinte teor:

Súmula nº 415 do STF - “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.”

Assim, feitas essas considerações, ressalto de plano que não obstante a tentativa da Requerida de fazer crer que inexiste servidão de passagem, as provas dos autos são categóricas quanto à efetiva utilização da referida passagem, há mais de dez anos, para trânsito de pedestres e animais (cavalo).

Esse aspecto foi observado pelo magistrado sentenciante ao pontuar que “
ainda que esta não estivesse sendo utilizada em sua integralidade com a passagem de veículos, pessoas e animais, considerando a sobredita alegação da testemunha, ao afirmar que “por um período se tratou de caminho de servidão”, não restam dúvidas de que a servidão nunca foi extinta.”

De fato, a testemunha trazida pela apelante
, Sr. LUÍS CARLOS TONIATO, embora tenha declarado que o local objeto da lide não se tratava de estrada, declarou que “existia um caminho de servidão” (Minuto 02:26 de seu depoimento).

Até mesmo a Requerida em suas alegações finais confessa a existência do caminho/trilha, e que após o desmatamento, foi aberto aceiro (desbaste de um terreno em volta de propriedades, matas e coivaras, para impedir propagação de incêndios), utilizada pelos proprietários anteriores para passagem de cavalos e pessoas a pé.

Verifico, portanto, que a servidão de passagem de fato existe há anos, mas não na forma de estrada. Explico.

Conforme se vê, as provas dos autos evidenciam que a servidão em questão foi constituída e utilizada por anos para trânsito tão somente de pedestres e animais montados, tanto que existia na divisa dos imóveis, onde passa a trilha, um “relaxo” / “tronqueira” que permitia passagem esporádica de trabalhadores do imóvel dominante.

Os depoimentos prestados em audiência demonstram que o arruamento e a instalação de porteira se deu poucos anos antes do ajuizamento da demanda, o que veio a ensejar a postura da parte Requerida de fechar, com cadeado, a porteira instalada pelo autor.

Conclui-se portanto, que enquanto era utilizada para trânsito de pessoas e animais montados, não havia qualquer impedimento de exercício por parte da parte Requerida, ora apelante, que somente veio a irresignar-se com o arruamento, instalação de porteira e efetivo trânsito de veículos.

Não logrou a parte autora comprovar que a posse exercida sobre a servidão lhe conferia, há longa data, sua utilização como estrada com trânsito de veículos e caminhões.

O fato de eventualmente o proprietário do imóvel em que situada a servidão, ou seja, o serviente ter transitado tratores e veículos para desmatamento de área de seu imóvel não permite concluir tratar-se de estrada.

Vê-se dos artigos 1.383 e 1.385
caput
e § 2º do Código Civil supracitados, que o dono do imóvel serviente, não pode embaraçar o exercício legítimo da servidão, porém não se é permitido quanto possível, lhe agravar o encargo, sendo certo que nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus enquanto a de menor exclui a mais onerosa.

No ensinamento de
Carlos Roberto Gonçalves
:

“[...] Ao serem analisadas as características das servidões (item 2, retro), foi dito que sua interpretação é sempre restrita, por implicar limitação ao direito de propriedade. Esse motivo impede que o beneficiário amplie, por qualquer modo, o jus in re aliena. Instituído para certo fim, não se pode estendê-lo a outro (CC, art. 1.385, § 1º), salvo em se tratando de servidão de trânsito, em que a de maior ônus inclui a de menor, como estatui o § 2º do supratranscrito dispositivo. Todavia, a recíproca não é verdadeira, pois a de menor ônus “ exclui a mais onerosa”.

Por conseguinte, se o dono da servidão está autorizado, pelo título, a passar com veículo, naturalmente pode passar a pé. Mas o contrário não é permitido: não pode passar com caminhão, se a servidão é de passar a pé, pois tal fato constituiria um ônus maior para o prédio serviente.” (
Direito Civil – Vol. V, Direito das Coisas. 2012. Pag. 392/393.)

Portanto, se as provas dos autos evidenciam que a servidão de passagem era de menor ônus (pedestres e animais montados) não há como conferir proteção possessória ao Requerente para sua livre utilização, impondo ônus maior (passagem de automóveis e caminhões) ao serviente.

Desta feita, merece provimento o recurso para reforma da sentença, já que há de se acolher tão somente em parte a pretensão autoral, de modo a assegurar a proteção possessória ao Requerente limitando seu uso ao trânsito de pessoas à pé e animais montados.

Por fim, registro que na dinâmica trazida pelo novo Código de Processo Civil, só me resta reconhecer que a jurisdição tradicional não atende satisfatoriamente ambas partes processuais e, especialmente no caso em questão em que a lide posta poderia ser resolvida de maneira consensual.

Relembro que o julgamento deste recurso não obsta que as partes busquem a solução para a lide sociológica, por meio, por exemplo, da formalização da servidão de passagem, na forma do art. 1.378 do Código Civil, com eventual compensação financeira ao dono do prédio serviente e registro desta condição no Cartório de Registro de Imóveis, garantindo ao dono do imóvel dominante, o direito de diligenciar pelo licenciamento nos órgãos responsáveis e de promover a recuperação e manutenção da via.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais, reintegrando o autor na posse da servidão de passagem
existente no interior da propriedade da parte ré
tão somente para trânsito de pessoas e animais, nos termos acima expostos.

Diante da nova feição sucumbencial, condeno as partes ao pagamento “pro-rata” das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios já fixados na origem em 20% (vinte por cento) do valor da causa.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 27.06.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.