Tribunal: TJES
Processo: 5011906-34.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Civil
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADESÃO À PROPOSTA DE LICENÇA, IMPLANTAÇÃO E TREINAMENTO PARA ELABORAÇÃO PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). COMÉRCIO ELETRÔNICO. ATIVIDADE NÃO RELACIONADA À CADEIA PRODUTIVA DA ADQUIRENTE. AUXÍLIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. OBSERVÂNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. NECESSIDADE DE FORNECEDORA COMPROVAR A AUSÊNCIA DE DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PROVA PERICIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PERTINÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A agravada aderiu proposta de licença, implantação e treinamento, objetivando a elaboração de software que permitisse suporte para pedido de venda, catálogo eletrônico, portal executivo e e-commerce, que, claramente, não se destinava a integrar sua cadeia produtiva (pois relacionada à fabricação e comércio de retentores e de artefatos de borracha), mas apenas a auxiliar sua atividade empresarial.

2. Aplica-se o CDC uma vez que o produto ou o serviço adquirido não se trata de insumo no desenvolvimento da atividade empresarial da adquirente, a qual se qualifica como destinatária final do produto ou serviço que não guarda conexão direta ou indireta com a sua atividade econômica.

3. A inversão do ônus da prova, no caso, decorre da lei (artigo 14, caput, e §3º do CDC), impondo à fornecedora a prova de que inexiste defeito na prestação do serviço, sendo irrelevante, no caso, a análise dos requisitos do art. 6º, VIII, do CDC.

4. Não demonstrada a efetiva pertinência da prova pericial, com indicação do possível objeto a ser periciado.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011906-34.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TOTVS TECNOLOGIA EM SOFTWARE DE GESTAO LTDA
AGRAVADO: OLIVEIRA IND. E COM. DE RETENTORES LTDA
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADESÃO À PROPOSTA DE LICENÇA, IMPLANTAÇÃO E TREINAMENTO PARA ELABORAÇÃO PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). COMÉRCIO ELETRÔNICO. ATIVIDADE NÃO RELACIONADA À CADEIA PRODUTIVA DA ADQUIRENTE. AUXÍLIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. OBSERVÂNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. NECESSIDADE DE FORNECEDORA COMPROVAR A AUSÊNCIA DE DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PROVA PERICIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA PERTINÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A agravada aderiu proposta de licença, implantação e treinamento, objetivando a elaboração de software que permitisse suporte para pedido de venda, catálogo eletrônico, portal executivo e e-commerce, que, claramente, não se destinava a integrar sua cadeia produtiva (pois relacionada à fabricação e comércio de retentores e de artefatos de borracha), mas apenas a auxiliar sua atividade empresarial.

2. Aplica-se o CDC uma vez que o produto ou o serviço adquirido não se trata de insumo no desenvolvimento da atividade empresarial da adquirente, a qual se qualifica como destinatária final do produto ou serviço que não guarda conexão direta ou indireta com a sua atividade econômica.

3. A inversão do ônus da prova, no caso, decorre da lei (artigo 14, caput, e §3º do CDC), impondo à fornecedora a prova de que inexiste defeito na prestação do serviço, sendo irrelevante, no caso, a análise dos requisitos do art. 6º, VIII, do CDC.

4. Não demonstrada a efetiva pertinência da prova pericial, com indicação do possível objeto a ser periciado.

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
TOTVS BRASÍLIA SOFTWARE LTDA.
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação movida por
OLIVEIRA
INDÚSTRIA E COMÉRCIO
DE RETENTORES LTDA.
em seu desfavor e em face da
MÁXIMA SISTEMAS DE INFORMÁTICA S.A.
, entendeu aplicável a legislação consumerista ao caso, assim como reconheceu a inversão do ônus da prova
ope legis
, estabelecendo competir às partes requeridas comprovar que inexiste defeito na prestação do serviço, indeferindo, ainda, a produção de prova pericial.

A agravante afirma, em síntese, que: 1)
“a aquisição das licenças de uso de programa de computador adquirida pela Agravada e fornecida pela Corré Máxima, integrou o ‘meio de produção’ da empresa, e se caracteriza como verdadeiro ‘insumo ao desempenho de atividade lucrativa’, o que descaracteriza a relação como sendo de consumo”
(fl. 8); 2)
“a Agravada não pode ser equiparada ao consumidor protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, pois a relação contratual entre essa e a Agravante se deu de forma equitativa SEM QUALQUER VULNERABILIDADE TÉCNICA frente e, portanto, deve ser analisada sob a égide comercial, e regida pela legislação civil”
(fl. 11); 3)
“a distribuição dinâmica do ônus probatório tem lugar apenas em hipóteses excepcionalíssimas, quando a parte a quem é atribuído o ônus probatório – in casu, a Agravada – não tem condições de provar os fatos constitutivos de seu direito, o que, a toda evidência, não é o caso dos autos”
(fl. 11); 4)
“os produtos, sistemas e treinamentos foram sediados no lócus da empresa Agravada, gerando a Agravante excessiva dificuldade, ou até a

impossibilidade, para cumprimento do encargo probatório quanto aos fatos alegados pela Agravada”
(fl. 12); 5)
“o ônus probatório foi invertido e as provas requeridas foram rejeitadas, impossibilitando a Agravante de fazer prova a seu favor”
(fl. 14); 6)
“a prova pericial é indispensável para o deslinde da demanda, tendo em vista que o fato constitutivo de direito da Agravada consiste no alegado de descumprimento pela prestação de serviços essencialmente técnicos”
(fl. 14).

Em que pese a irresignação da agravante, tal como consignei na decisão que indeferiu o efeito suspensivo, a agravada aderiu proposta de licença, implantação e treinamento, objetivando a elaboração de software que permitisse suporte para pedido de venda, catálogo eletrônico, portal executivo e e-commerce, que, claramente, não se destinava a integrar sua cadeia produtiva (pois relacionada à fabricação e comércio de retentores e de artefatos de borracha), mas apenas a auxiliar sua atividade empresarial.

Em hipótese relacionada a outro contrato envolvendo as partes, esta Egrégia Corte entendeu aplicável o CDC, por constatar que não foi utilizado o produto ou o serviço fornecido pela requerida/agravante como insumo no desenvolvimento da atividade empresarial da requerente/agravada, veja-se:

(...) 1. Na esteira de precedentes deste Sodalício, a Teoria Finalista comporta mitigação na hipótese de restar evidenciada situação de vulnerabilidade. 2. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor em relações consumeristas que envolvam Pessoas Jurídicas é possível na hipótese em que a pessoa jurídica figurar como destinatária final dos produtos e serviços oferecidos, bem como quando ficar demonstrada sua vulnerabilidade em face do contrato (STJ. AgInt no AREsp 1076242/SP, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 08/08/2017, DJe 16/08/2017). 3. No presente caso, observo que o MM. Juízo a quo definiu a relação de consumo a partir dos documentos com os quais a autora instruiu a inicial, de modo que o produto foi adquirido na qualidade de destinatária final, ou seja, não foi utilizado o produto ou o serviço fornecido pelas requeridas/agravantes como insumo no desenvolvimento de sua atividade empresarial. 4. Contudo, à guisa de melhores elementos probatórios, a parte recorrente apenas sustentou que a empresa autora não pode ser equiparada ao consumidor, nos moldes da legislação consumerista, pois, além de não ser a destinatária final e econômica do software e do serviço adquirido, a relação contratual entre as partes se deu de forma equitativa e sem qualquer vulnerabilidade técnica. Contudo, não instruiu o presente recurso com qualquer elemento de prova apto a demonstrar as suas alegações e, por conseguinte, infirmar a decisão agravada. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199006437, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/09/2020, Data da Publicação no Diário: 09/10/2020)

A agravada é a destinatária final do serviço que aderiu, objetivando a obtenção de licença, implantação e treinamento para elaboração de software que permitisse suporte para pedido de venda, catálogo eletrônico, portal executivo e e-commerce, que não guarda conexão direta ou indireta com a sua atividade econômica, de fabricação e comércio de retentores e de artefatos de borracha, mas apenas busca auxiliá-la.

O Código de Defesa do Consumidor prevê, em seu artigo 14,
caput
, que o
“
fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços
(...)
”,
e, consoante o § 3°,
“
só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”
.

Foi nesse contexto que o julgador de origem entendeu que a inversão do ônus da prova, no caso, decorre da lei, impondo às requeridas a prova de que inexiste defeito na prestação do serviço por elas prestado, sendo irrelevante, no caso, a análise dos requisitos do art. 6º, VIII, do CDC.

Quanto ao indeferimento da prova pericial, veja-se que a agravante sequer demonstra a sua efetiva pertinência, que foi expressamente afastada pela decisão agravada, por considerar que
“
inexiste sistema a ser periciado, haja que alega o autor ter aderido proposta de licença, implantação e treinamento formulado pela primeira ré, visando a elaboração de Software que permitisse suporte para pedido de venda, catálogo eletrônico, portal executivo e E-commerce, o que nunca foi entregue
”
(evento 3862807, fl. 6).

O Julgador de origem também destacou na decisão agravada que os pontos controvertidos fixados (relativos ao negócio jurídico entabulado entre as partes e suas circunstâncias, bem como descumprimento contratual pelas rés a ensejar danos causados a autora e sua extensão)
, “em sendo obrigação de fazer,
deve se dar por prova documental, inclusive quanto a devida prestação dos serviços
”
(evento 3862807, fl. 6).

Nota-se que, embora a agravante sustente a indispensabilidade da prova pericial, não indica, de fato, qual seria o objeto que demandaria a prova técnica, sendo que, na inicial, a agravada alega justamente que não houve a prestação do serviço cuja proposta aderiu, apesar de ter efetuado o pagamento e realizado os investimentos para adequar às necessidades exigidas (evento 3862811, fls. 5/6).

Posto isso, conheço e nego provimento ao agravo de instrumento, mantendo incólume a r. decisão que entendeu aplicável o CDC à relação jurídica havida entre as partes, assim como reconheceu a inversão do ônus, atribuindo ao fornecedor o ônus de comprovar a ausência de falha na prestação de serviço, e indeferiu a produção de prova pericial, diante da ausência de demonstração da sua pertinência.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o relator.