Tribunal: TJES
Processo: 5000943-30.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Títulos de Crédito; Anulação
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA
. 1 – A Exceção de Pré-executividade ou Objeção de Pré-executividade é via procedimental extraordinária admissível nas hipóteses em que se pretende discutir, nos próprios autos da execução, independentemente de penhora ou embargos, matérias de ordem pública, apreciáveis de ofício e que não demandem dilação probatória.
2 -
A aferição da alegada nulidade do título demandaria a análise da causa subjacente ao Termo de Confissão de Dívida, ou seja, se emitida em razão de mera recompra de títulos por inadimplência ou se para reconstituir um prejuízo causado pela emissão de títulos frios, o que inegavelmente demanda dilação probatória.

3
–
Preliminar acolhida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000943-30.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SOCIEDADE IMOBILIARIA HERCULES LTDA

AGRAVADO: CREDCOB ASSESSORIA DE COBRANCAS LTDA e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, acolher a preliminar suscitada em contrarrazões.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

QUARTA CÂMARA CÍVEL

16/10/2023

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000943-30.2023.8.08.0000

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão (fls. 676-677) por meio da qual o MM Juiz rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, determinando o prosseguimento da Ação de Execução.

A Agravante pugna pela reforma da decisão com os seguintes fundamentos: 1º) o instrumento de confissão de dívida vinculado a contrato de factoring que contém cláusula de recompra de títulos não é título executivo extrajudicial; 2º) a cláusula que impõe a transferência do risco do negócio à faturizada retira a força executiva que aparelha a execução; 3º) em que pese o termo de confissão de dívida ser título executivo previsto no Código de Processo Civil, o seu objeto é ilícito, porque derivado de cláusula de recompra de instrumento de factoring; 4º) a menção ao fato de que os títulos estariam supostamente viciados é mera tentativa de burlar o entendimento jurisprudencial a respeito da nulidade da cláusula de recompra, tratando-se, na verdade, de mero inadimplemento dos títulos que lhes foram transferidos; 5º) ao firmar instrumento de confissão de dívida a Exequente atuou de forma equivalente a uma instituição financeira, o que não é condizente com as características da atividade que desempenha e sequer possui autorização do Banco Central do Brasil para desenvolver a relação jurídica objeto do instrumento que ensejou o suposto título executivo extrajudicial.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso foi deferido.

As Agravadas apresentaram contrarrazões (ID 4541316) requerendo o não conhecimento da Exceção de Pré-Executividade em razão da preclusão consumativa e em razão da necessidade de dilação probatória. No mérito pugnam pelo desprovimento do recurso.

A Agravante se manifestou nos autos (ID 5242937) sustentando que a preliminar de não conhecimento da Objeção de Pré-Executividade deve ser rejeitada.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória (ES), 29 de setembro de 2023.

*

O SR. ADVOGADO RAFAEL RAMOS FRIGGI:-

Boa tarde!

Cumprimento a todos os presentes na presença do eminente Desembargador Presidente Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Aproveito o ensejo para fazer as devidas homenagens ao eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, que é Relator do presente agravo de instrumento no qual farei a sustentação oral.

A discussão se refere a um agravo de instrumento interposto em face de uma decisão de 1ª Instância que rejeitou uma exceção de pré-executividade apresentado pela nossa firma em que se discute a validade do instrumento executivo que aparelha a execução originária.

Trata-se de um instrumento de confissão de dívida, mas que é permeado de uma nulidade insanável já que ele é derivado de um contrato de factoring com previsão de cláusula de recompra.

A cláusula de recompra já possui entendimento pacificado no âmbito do STJ no respeito da sua nulidade porque quando a cláusula de recompra é inserida no contrato de factoring, ela acaba por desnaturar a operação a vida, já que ela transfere o risco da operação ao faturizado e não a faturizadora.

Nesse caso, embora seja instrumento de confissão de dívida e não se desconheça a autonomia da vontade da parte que firmou esse título, fica bem claro que a parte está sendo obrigada a recomprar os títulos de crédito que teriam sido objeto desse factoring sobre o fundamento de que haveria um vício na sua origem sendo que sequer a menção de quais seriam os títulos, que estariam viciados ou o qual seria o vício existente na origem e mais o instrumento de confissão de dívida ainda fala, que existe a possibilidade de além de existir vício na origem de que os títulos teriam sido e, ou inadimplidos.

No nosso entendimento, resta muito claro de que o objeto desse instrumento particular de confissão de dívida, é um objeto ilícito já que derivado de um instrumento de factoring com previsão de cláusula de recompra.

Aproveito o ensejo para fazer menção na nossa peça recursal colacionamos precedente desta Colenda Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça em que analisando um caso idêntico, um instrumento de confissão de dívida com previsão normativa exatamente igual a que foi reconhecida a nulidade desse instrumento executivo e sendo extinto a execução da orgiem.

No caso, não estamos defendendo que essas operações não poderiam ser objeto de uma execução judicial se existia ou não o vício na origem desses créditos ou se tratava tão somente de um mero inadimplemento, como a defendemos, mas a parte deveria percorrer a via processual adequada para tanto e não se valer de um instrumento de confissão de dívida, outorgando eficácia executiva, mas que isso deveria ser objeto numa devida ação de conhecimento com ampla instrução probatória nesse sentido, para que as partes pudessem dirimir eventuais controvérsias ocorridas nessa operação, nessa relação jurídica do factoring.

São essas considerações que faço e pedimos pelo conhecimento e provimento do nosso agravo de instrumento para que seja reconhecida a nulidade desse título executivo e por via de consequência seja extinta a execução originária.

São essas as razões.

*

O SR. ADVOGADO MÁRIO CEZAR PEDROSA SOARES:-

Primeiramente, cumprimento a todos na figura do nosso presidente, membro do Ministério Público, demais colegas advogados e participantes neste julgamento.

Como bem colocou o nosso colega há pouco, realmente se trata de uma operação de fomento mercantil, disso não há dúvidas, o que se foi omitido nessa sustentação, como ele bem colocou, que nos embargos ao devedor que era o momento oportuno de arguir essas questões de provas, isso não foi feito.

Destaco que no processo de execução primitiva, na nossa petição inicial foi bem destacado que se tratava de títulos viciados, títulos frios os quais deveriam ser se recomprados pela executada, pelos executados e isso não foi feito.

Diante disso, desse inadimplemento de títulos viciados conforme descrito na nossa petição inicial não houve qualquer insurgência no momento oportuno, como bem pontuou o douto advogado, que seria os embargos do devedor, onde assim se teria, se fosse o entendimento dele a delação probatória e se verificar se todos os títulos seriam sim viciados ao passo, que preferiram após dez anos ou mais essa ação de 2010, preferiram há mais de dez entrar com essa exceção de pré-executividade o qual não cabe tal dilação probatória.

No momento oportuno de arguir essa questão do vício ou não dos títulos recomprados por meio da confissão de dívidas seria os embargos do devedor o que não foi feito, havendo assim a preclusão e a confissão com relação a vício desses títulos.

No momento oportuno de se alegar algo modificativo e extintivo do direito do autor seria os embargos do devedor e esses embargos do devedor não foram apresentados e o processo corre até hoje a revelia e eles só insurgiram a execução de pré-executividade de quando nós localizamos um bem de um dos devedores por meio de uma empresa interposta que estamos perseguindo nesse processo.

Essa exceção de pré-executividade como bem viu o juízo de piso e não merece prosperar por tais fatos, ou seja, não houve a insurgência e a exceção de pré-executividade é muito estreita para que se discuta, se os títulos que foram objeto de recompra na confissão de dívida, como tentam fazer crer a parte contrária, são inadimplidos, o que na a verdade não é, como volto a repetir na petição inicial da execução fica bem claro que os títulos são sim viciados e a execução deve prosseguir.

Esses são os nossos apontamentos com relação ao caso concreto e agradeço a oportunidade.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (fls. 676-677) por meio da qual o MM Juiz rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, determinando o prosseguimento da Ação de Execução.

As Agravadas ajuizaram Ação de Execução em face da Agravante e outros, instruída com contrato de “
Confissão de Dívida por Instrumento Particular e outras Avenças
”
(fls. 17-19) com valor histórico de R$ 224.211,16 (duzentos e vinte e quatro mil duzentos e onze reais e dezesseis centavos).

A Agravante opôs Exceção de Pré-Executividade (fls. 556-569) alegando a inexistência de título executivo, sob o argumento de que o instrumento de confissão de dívida afirma que teria facturizado “
pela modalidade convencional, títulos com vício de origem
e/ou inadimplidos
”
, mas não discrimina quais seriam os vícios de origem existentes nos títulos.

O MM Juiz rejeitou a Exceção de Pré-Executividade ressaltando que:

Da análise do termo de confissão de dívida, colacionado às fls. 17/19, verifico que consta expressa assinatura com a correspondente razão social e qualificação da empresa executada. A confissão de dívida é ato jurídico perfeito, que não pode ser desconstituído sem a comprovação de existência de qualquer vício.

[...]

A irresignação da excipiente se resume na ilegalidade da cláusula de recompra dos títulos cedidos. Contudo, ressalto que, de acordo com o princípio da autonomia da vontade dos contratantes, bem como as regras contínua dos artigos. 295 e 296 do Códex Civil vigente, é permitida a cláusula de recompra dos títulos não pagos, decorrentes do termo de confissão de dívida, por mais que o contrato de factoring seja qualificado como de risco.

Afinal, embora seja incontroverso que as empresas de factoring assumam o risco do negócio, não há óbice para que tais empresas se resguardem. De tal sorte, a confissão de dívida é ato jurídico perfeito, tendo a executada prévio conhecimento de todos os termos do ajuste, na medida em que apostou no documento de sua assinatura.

Seguiu-se o presente recurso.

Da preliminar de não conhecimento da Exceção de Pré-Executividade

As Agravadas ressaltam que não tiveram oportunidade para se manifestar em primeira instância acerca da objeção, mas que esta sequer deveria ter sido conhecida em razão da (1) preclusão consumativa e da (2) necessidade de dilação probatória.

Afirmam que se operou a preclusão temporal e consumativa para apresentação de Embargos à Execução que, em sua perspectiva, seria a via processual adequada para se discutir as alegações feitas na petição inicial, ou seja, que os títulos não seriam frios, de modo que a questão não poderia ser objeto de Exceção de Pré-Executividade.

Ressalta que a definição da causa subjacente à emissão da nota promissória (se por mera recompra por inadimplência ou se para reconstituir um prejuízo causado pela emissão de títulos frios) demanda dilação probatória, de modo que a objeção sequer deveria ter sido conhecida.

A Exceção de Pré-executividade ou Objeção de Pré-executividade é via procedimental extraordinária admissível nas hipóteses em que se pretende discutir, nos próprios autos da execução, independentemente de penhora ou embargos, matérias de ordem pública, apreciáveis de ofício e que não demandem dilação probatória.

Havendo necessidade de dilação probatória as matérias somente poderão ser discutidas no bojo dos Embargos à Execução.

In casu
, como já citado, a Agravante opôs Exceção de Pré-Executividade (fls. 556-569) alegando a inexistência de título executivo, sob o argumento de que o instrumento de confissão de dívida afirma que teria facturizado “
pela modalidade convencional, títulos com vício de origem e/ou inadimplidos
”
, mas não discrimina quais seriam os vícios de origem existentes nos títulos.

Na Exceção de Pré-Executividade a Agravante afirmou que “
O instrumento, contudo, não discrimina quais seriam os supostos vícios de origem
”
(fl. 558) e que “
não há qualquer meio de prova ou ao menos indício no sentido de que os títulos estariam viciados, ou que a Executada tenha dado causa às suas inadimplências
”
(fl. 559).

É certo que a arguição de nulidade do título executivo pode ser realizada por meio de exceção de pré-executividade, desde que sua constatação não demande dilação probatória.

Depreende-se dos autos que as partes firmaram um contrato de fomento mercantil (factoring), contrato este que não foi identificado nos autos do presente recurso.

Posteriormente, as partes firmaram termo de “
Confissão de Dívida por Instrumento Particular e outras Avenças
”
(fls. 17-19), com valor histórico de R$ 224.211,16 (duzentos e vinte e quatro mil duzentos e onze reais e dezesseis centavos), título que lastreia a Ação de Execução.

Discute-se no presente recurso se este termo de “Confissão de Dívida” poderia ser considerado como um título executivo judicial, sob o fundamento de que apesar do termo de confissão de dívida ser título executivo previsto no Código de Processo Civil, o seu objeto seria ilícito, porque derivado de cláusula de recompra de instrumento de factoring.

A aferição da alegada nulidade do título demandaria a análise da causa subjacente ao Termo de Confissão de Dívida, ou seja, se emitida em razão de mera recompra de títulos por inadimplência ou se para reconstituir um prejuízo causado pela emissão de títulos frios, o que inegavelmente exige dilação probatória.

Desse modo, razão assiste aos Agravados ao afirmar que a Exceção de Pré-Executividade não deveria ter sido conhecida em razão da necessidade de dilação probatória. Neste sentido temos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO
. 1 – A Exceção de Pré-executividade ou Objeção de Pré-executividade é via procedimental extraordinária admissível nas hipóteses em que se pretende discutir, nos próprios autos da execução, independentemente de penhora ou embargos, matérias de ordem pública, apreciáveis de ofício e que não demandem dilação probatória. 2 - A análise das alegações do Condomínio/Agravante exige dilação probatória, o que impossibilita a utilização da Exceção de Pré-executividade, que só pode ocorrer se a questão arguida for comprovada de plano, por meio das alegações e documentos juntados. 3 - Recurso desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5003571-94.2020.8.08.0000, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, Data: 05/04/2021).

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. 2. A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória. 3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré executividade. 4. Recurso conhecido e provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5002551-97.2022.8.08.0000, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, 2ª Câmara Cível, Data: 18/05/2023).

O afastamento da presunção de liquidez do título executivo que fundamenta a ação originária demanda dilação probatória e, consequentemente, a questão é incompatível com a via estreita da Exceção de Pré-Executividade.

DO EXPOSTO
, acolho a preliminar de inadequação da Exceção de Pré-executividade.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRAVIM NERY:-

Senhor Presidente, cumprimento os eminentes advogados, eu já adianto que acompanharei o eminente Relator.

Não vejo como a questão ser enfrentada eventualmente afastar a natureza do
contra
c
tion f
r
action
sem que haja uma ampla produção probatória e isso havia do prequestionamento, lamentavelmente, não se faz possível até mesmo pelo lapso temporal já decorrido como noticiado da tribuna.

Basicamente, por essas razões, mas calcada no voto do eminente Relator, acompanho Vossa Excelência.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Tenho alguma dúvida nessa matéria, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

kfm*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 23/10/2023

VOTO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Desembargadores,

Relembro tratar os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto por
SOCIEDADE IMOBILIÁRIA HÉRCULES LTDA
contra a r. decisão de fls. 676/677 que rejeitou a exceção de pré-executividade manejada pela ora recorrente no bojo da Ação de Execução Extrajudicial proposta por
CREDCOB ASSESSORIA DE COBRANÇA LTDA e outra.

Para melhor compreensão da lide posta esclareço que na origem

CREDCOB ASSESSORIA DE COBRANÇA LTDA
e outra ajuizaram Ação de Execução de Título Extrajudicial lastreada em Contrato de Confissão de Dívida em face da
SOCIEDADE IMOBILIÁRIA HÉRCULES LTDA.

Na petição inicial da execução a exequente descreve a relação jurídica existente entre as partes, narrando que as elas firmaram contrato de fomento mercantil, mediante a qual a ora agravante cedeu títulos de crédito em favor da agravada, que passou a ter o direito de receber o valor estampado nos títulos negociados na operação de factoring.

Segundo sustenta a exequente/agravada alguns títulos cedidos possuíam “vício de origem” e, por tal razão, a executada/agravante teria a obrigação contratual de recomprá-los, conforme estabelecido no contrato de fomento mercantil firmado.

Em razão da referida cláusula de recompra as partes formalizaram termo de confissão de dívida – que ampara a execução.

Da leitura do termo de confissão de dívida de fls. 17/19 constato a seguinte cláusula:

1.1 A DEVEDORA, por meio do presente instrumento, reconhece expressamente que factorizou, pela modalidade convencional, títulos mercantis com
vícios de origem e/ou inadimplidos

com a empresa COMPROCRED FOMENTO MERCANTIL LTDA, fazendo incidir os termos da Cláusula 12ª, do Contrato de Fomento Mercantil nº 74, que determina a recompra dos títulos e a responsabilidade pelo pagamento dos respectivos valores devidamente corrigidos pela CONTRATANTE FOMENTADA (DEVEDORA). Grifei.

A executada, por sua vez, manejou exceção de pré-executividade com a finalidade de que fosse reconhecida a nulidade do título executivo que ampara a execução (termo de confissão de dívida) em razão da ilegalidade da cláusula de recompra de títulos em contrato de
factoring
.

O MM. Juiz
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade sob a argumentação de que a matéria demandava dilação probatória.

Inconformada a agravante/devedora ingressou com o presente recurso, argumentando que a matéria é de direito e não demanda dilação probatória

O E. Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, acolheu a preliminar de inadequação da Exceção de Pré-Executividade.

Pedi vista dos autos para melhor analisar a demanda.

Não há dúvida de que o C. STJ possui firme compreensão de que a cláusula de recompra em contrato de
factoring

é nula, porquanto eventual inadimplemento dos títulos objeto de negociação é inerente ao risco do de negócio, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. SÚMULA 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. CONTRATO DE FACTORING. RESPONSABILIDADE DO CEDENTE. CLÁUSULA DE RECOMPRA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NOS TÍTULOS TRANSFERIDOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. A faturizadora não tem direito de regresso contra a faturizada sob alegação de inadimplemento dos títulos transferidos, porque esse risco é da essência do contrato de factoring. Precedentes.

2. Segundo a jurisprudência desta Corte, a faturizada não responde pelo simples inadimplemento de títulos transferidos, salvo se der causa ao inadimplemento do devedor, sendo nula a cláusula de recompra que retira da empresa de factoring os riscos inerentes a esse tipo de contrato.

3. Eventual modificação do entendimento lançado no v. acórdão recorrido, no sentido de que, pela prova carreada aos autos, não foi verificado vício na origem dos títulos, demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.

(AgInt no AREsp n. 1.723.301/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

________________

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 373, I, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CONTRATO DE FACTORING. RESPONSABILIDADE DO CEDENTE. CLÁUSULA DE RECOMPRA. IMPOSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Não enseja a interposição de recurso especial matéria que não tenha sido debatida no acórdão recorrido e sobre a qual não tenham sido opostos embargos de declaração, a fim de suprir eventual omissão. Ausente o indispensável prequestionamento, aplicam-se, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF.

2. A faturizadora não tem direito de regresso contra a faturizada sob alegação de inadimplemento dos títulos transferidos, porque esse risco é da essência do contrato de factoring. Precedentes.

3. Segundo a jurisprudência desta Corte, a faturizada não responde pelo simples inadimplemento de títulos transferidos, salvo se der causa ao inadimplemento do devedor, sendo nula a cláusula de recompra que retira da empresa de factoring os riscos inerentes a esse tipo de contrato.

4. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

5. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.

(AgInt no AREsp n. 2.368.404/ES, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023.)

Tal nulidade ensejaria a compreensão de que a agravante/devedora não poderia responder por eventual dívida decorrente de recompra de títulos que eram objeto do contrato de faturização quando a recompra decorra do inadimplemento de tais títulos, ou seja, quando a recompra decorra da impossibilidade da empresa de fomento mercantil receber os valores estampados no título pelo inadimplemento do devedor das cártulas.

Ocorre que, no caso em tela, o termo de confissão de dívida é expresso em indicar que a recompra dos
títulos mercantis relacionava-se com aqueles com vícios de origem e/ou inadimplidos.

Desse modo, considerando que o termo de confissão de dívida – subscrito livremente pelos devedores – possui expressa previsão acerca do fato de que os títulos que ensejariam a recompra poderiam ter vícios de origem, não se pode, de plano, afirmar a nulidade da cláusula.

De igual modo, parece-me que não cabia a exequente demonstrar na exordial da demanda executiva quais os títulos possuíam vício de origem e quais vícios eram estes, pelo simples fato de que a exequente propôs a demanda executiva com lastro no tero de confissão de dívida e não nos próprios títulos. Ademais, o termo de confissão de dívida possui expressa indicação de que alguns dos títulos podem possuir vícios de origem.

A exordial da execução, portanto, está corretamente lastreada no título extrajudicial.

Por outro lado, caberia os executados demonstrar que os títulos não possuem vícios de origem, de modo a desconstituir a informação subscrita por eles de que os títulos possuíam vícios, demonstrando, por outro lado, que se tratavam de títulos simplesmente inadimplidos, conforme alegam.

Ocorre que tal prova só pode ser realizada mediante dilação probatória, o que, decerto, não pode ser realizado na exceção de pré-executividade manejada.

Dito isto, compreendo que o caso é de desprovimento do recurso, uma vez que a decisão recorrida – que entendeu pela inadequação da exceção de pré-executividade – é correta e deve ser mantida.

Saliento, por oportuno, que apesar da aparente falta de técnica em relação ao dispositivo do presente recurso, já que, ao não ser manejada exceção de pré-executividade em grau recursal não haveria que se falar em preliminar de inadequação, o fato é que o E. Relator está mantendo a decisão recorrida.

Por tal razão compreendendo que o julgamento do presente recurso é meritório – já que

não há

causa de inadmissibilidade própria do recurso
–
e reputo que o dispositivo adequado seria o desprovimento do agravo.

Por se tratar de questão de nomenclatura que não importará em alteração da solução jurídica proposta, ressalvando o meu entendimento,
ACOMPANHO

o E. Relator.

É, respeitosamente, como voto.

*

kfm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000943-30.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
: SOCIEDADE IMOBILIÁRIA HERCULES LTDA

AGRAVADAS
: CREDCOB ASSESSORIA DE COBRANÇAS LTDA E COMPROCRED FOMENTO MERCANTIL LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão (fls. 676-677) por meio da qual o MM Juiz rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, determinando o prosseguimento da Ação de Execução.

As Agravadas ajuizaram Ação de Execução em face da Agravante e outros, instruída com contrato de “
Confissão de Dívida por Instrumento Particular e outras Avenças
” (fls. 17-19) com valor histórico de R$ 224.211,16 (duzentos e vinte e quatro mil duzentos e onze reais e dezesseis centavos).

A Agravante opôs Exceção de Pré-Executividade (fls. 556-569) alegando a inexistência de título executivo, sob o argumento de que o instrumento de confissão de dívida afirma que teria facturizado “
pela modalidade convencional, títulos com vício de origem
e/ou inadimplidos
”, mas não discrimina quais seriam os vícios de origem existentes nos títulos.

O MM Juiz rejeitou a Exceção de Pré-Executividade ressaltando que:

Da análise do termo de confissão de dívida, colacionado às fls. 17/19, verifico que consta expressa assinatura com a correspondente razão social e qualificação da empresa executada. A confissão de dívida é ato jurídico perfeito, que não pode ser desconstituído sem a comprovação de existência de qualquer vício.

[...]

A irresignação da excipiente se resume na ilegalidade da cláusula de recompra dos títulos cedidos. Contudo, ressalto que, de acordo com o princípio da autonomia da vontade dos contratantes, bem como as regras contínua dos artigos. 295 e 296 do Códex Civil vigente, é permitida a cláusula de recompra dos títulos não pagos, decorrentes do termo de confissão de dívida, por mais que o contrato de factoring seja qualificado como de risco.

Afinal, embora seja incontroverso que as empresas de factoring assumam o risco do negócio, não há óbice para que tais empresas se resguardem. De tal sorte, a confissão de dívida é ato jurídico perfeito, tendo a executada prévio conhecimento de todos os termos do ajuste, na medida em que apostou no documento de sua assinatura.

Seguiu-se o presente recurso.

Da preliminar de não conhecimento da Exceção de Pré-Executividade

As Agravadas ressaltam que não tiveram oportunidade para se manifestar em primeira instância acerca da objeção, mas que esta sequer deveria ter sido conhecida em razão da (1) preclusão consumativa e da (2) necessidade de dilação probatória.

Afirmam que se operou a preclusão temporal e consumativa para apresentação de Embargos à Execução que, em sua perspectiva, seria a via processual adequada para se discutir as alegações feitas na petição inicial, ou seja, que os títulos não seriam frios, de modo que a questão não poderia ser objeto de Exceção de Pré-Executividade.

Ressalta que a definição da causa subjacente à emissão da nota promissória (se por mera recompra por inadimplência ou se para reconstituir um prejuízo causado pela emissão de títulos frios) demanda dilação probatória, de modo que a objeção sequer deveria ter sido conhecida.

A Exceção de Pré-executividade ou Objeção de Pré-executividade é via procedimental extraordinária admissível nas hipóteses em que se pretende discutir, nos próprios autos da execução, independentemente de penhora ou embargos, matérias de ordem pública, apreciáveis de ofício e que não demandem dilação probatória.

Havendo necessidade de dilação probatória as matérias somente poderão ser discutidas no bojo dos Embargos à Execução.

In casu
, como já citado, a Agravante opôs Exceção de Pré-Executividade (fls. 556-569) alegando a inexistência de título executivo, sob o argumento de que o instrumento de confissão de dívida afirma que teria facturizado “
pela modalidade convencional, títulos com vício de origem e/ou inadimplidos
”, mas não discrimina quais seriam os vícios de origem existentes nos títulos.

Na Exceção de Pré-Executividade a Agravante afirmou que “
O instrumento, contudo, não discrimina quais seriam os supostos vícios de origem
” (fl. 558) e que “
não há qualquer meio de prova ou ao menos indício no sentido de que os títulos estariam viciados, ou que a Executada tenha dado causa às suas inadimplências
” (fl. 559).

É certo que a arguição de nulidade do título executivo pode ser realizada por meio de exceção de pré-executividade, desde que sua constatação não demande dilação probatória.

Depreende-se dos autos que as partes firmaram um contrato de fomento mercantil (factoring), contrato este que não foi identificado nos autos do presente recurso.

Posteriormente, as partes firmaram termo de “
Confissão de Dívida por Instrumento Particular e outras Avenças
” (fls. 17-19), com valor histórico de R$ 224.211,16 (duzentos e vinte e quatro mil duzentos e onze reais e dezesseis centavos), título que lastreia a Ação de Execução.

Discute-se no presente recurso se este termo de “Confissão de Dívida” poderia ser considerado como um título executivo judicial, sob o fundamento de que apesar do termo de confissão de dívida ser título executivo previsto no Código de Processo Civil, o seu objeto seria ilícito, porque derivado de cláusula de recompra de instrumento de factoring.

A aferição da alegada nulidade do título demandaria a análise da causa subjacente ao Termo de Confissão de Dívida, ou seja, se emitida em razão de mera recompra de títulos por inadimplência ou se para reconstituir um prejuízo causado pela emissão de títulos frios, o que inegavelmente exige dilação probatória.

Desse modo, razão assiste aos Agravados ao afirmar que a Exceção de Pré-Executividade não deveria ter sido conhecida em razão da necessidade de dilação probatória. Neste sentido temos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO
. 1 – A Exceção de Pré-executividade ou Objeção de Pré-executividade é via procedimental extraordinária admissível nas hipóteses em que se pretende discutir, nos próprios autos da execução, independentemente de penhora ou embargos, matérias de ordem pública, apreciáveis de ofício e que não demandem dilação probatória. 2 - A análise das alegações do Condomínio/Agravante exige dilação probatória, o que impossibilita a utilização da Exceção de Pré-executividade, que só pode ocorrer se a questão arguida for comprovada de plano, por meio das alegações e documentos juntados. 3 - Recurso desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5003571-94.2020.8.08.0000, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, Data: 05/04/2021).

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Na hipótese de o nome do sócio constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. 2. A exceção de pré-executividade só é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória. 3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada exige dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de exceção de pré executividade. 4. Recurso conhecido e provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5002551-97.2022.8.08.0000, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, 2ª Câmara Cível, Data: 18/05/2023).

O afastamento da presunção de liquidez do título executivo que fundamenta a ação originária demanda dilação probatória e, consequentemente, a questão é incompatível com a via estreita da Exceção de Pré-Executividade.

DO EXPOSTO
, acolho a preliminar de inadequação da Exceção de Pré-executividade.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)