Tribunal: TJES
Processo: 0006215-64.2017.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Capitalização / Anatocismo; Indenização por Dano Moral; Interpretação / Revisão de Contrato; Assistência Judiciária Gratuita; Práticas Abusivas; Tarifas; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-04-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CONTRATAÇÃO DE SEGURO VINCULADO A CONTRATO BANCÁRIO. TEMA 972 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABUSIVIDADE. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO JULGAMENTO DO ERESP 1.413.542/RS. AUSÊNCIA DE PROVA DA MÁ-FÉ. SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO EVIDENCIADA. MERO EXERCÍCIO DO DIREITO DE RECORRER. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, que “nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada” (Tema 972), salientando o Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino que a prática configura venda casada a imposição do seguro sem a devida opção e escolha ao consumidor (REsp 1.639.320 / SP).

2. Inaplicabilidade do que restou decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, acerca da restituição em dobro, eis que se trata de pagamento de valor anterior à publicação do acórdão.

3. Prevalece no contrato em exame, pois, a necessidade de comprovação da má-fé da instituição financeira e, diante disso, ausente a prova desta, imperiosa a restituição de maneira simples do valor pago.

4. A aplicação de multa por litigância de má-fé deve ser visualizada com cautela, nas situações expressas em lei e, no caso em exame, não estão demonstradas as hipóteses elencadas pela legislação, tendo o Apelante exercido seu direito de recorrer, destacando-se, inclusive, que parte do seu pleito foi provido.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006215-64.2017.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ELIA CARVALHO DOS SANTOS
APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CONTRATAÇÃO DE SEGURO VINCULADO A CONTRATO BANCÁRIO. TEMA 972 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABUSIVIDADE. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO JULGAMENTO DO ERESP 1.413.542/RS. AUSÊNCIA DE PROVA DA MÁ-FÉ. SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO EVIDENCIADA. MERO EXERCÍCIO DO DIREITO DE RECORRER. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, que “nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada” (Tema 972), salientando o Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino que a prática configura venda casada a imposição do seguro sem a devida opção e escolha ao consumidor (REsp 1.639.320 / SP).

2. Inaplicabilidade do que restou decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, acerca da restituição em dobro, eis que se trata de pagamento de valor anterior à publicação do acórdão.

3. Prevalece no contrato em exame, pois, a necessidade de comprovação da má-fé da instituição financeira e, diante disso, ausente a prova desta, imperiosa a restituição de maneira simples do valor pago.

4. A aplicação de multa por litigância de má-fé deve ser visualizada com cautela, nas situações expressas em lei e, no caso em exame, não estão demonstradas as hipóteses elencadas pela legislação, tendo o Apelante exercido seu direito de recorrer, destacando-se, inclusive, que parte do seu pleito foi provido.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória, 18 de abril de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A
contra r. sentença de fls. 93/101 proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, nos autos da "Ação de revisão contratual c/c indenização por danos morais” ajuizada por
ELIA CARVALHO DOS SANTOS
contra o Apelante.

Em suas razões recursais (fls. 105/109), o Apelante argumenta, em síntese, que, no momento de celebração do contrato, são apresentados ao cliente todos os serviços que a instituição financeira oferece, sendo de sua livre escolha a pactuação.

Afirma que a Apelada assinou o contrato e tinha conhecimento das tarifas quando da pactuação da avença, estando a contratação do seguro em consonância com os ditames do Banco Central.

Salienta que não cabe a repetição de indébito em dobro, eis que não foi comprovada a má-fé.

Pelo exposto, pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos inaugurais.

Contrarrazões às fls. 114/118, em que a Apelada defende a manutenção da sentença e pugna pela aplicação de multa por litigância de má-fé ao Apelante em virtude de o recurso ser protelatório.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 31 de março de 2022.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A
contra r. sentença de fls. 93/101 proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, nos autos da "Ação de revisão contratual c/c indenização por danos morais” ajuizada por
ELIA CARVALHO DOS SANTOS
contra o Apelante.

Em suas razões recursais (fls. 105/109), o Apelante argumenta, em síntese, que, no momento de celebração do contrato, são apresentados ao cliente todos os serviços que a instituição financeira oferece, sendo de sua livre escolha a pactuação.

Afirma que a Apelada assinou o contrato e tinha conhecimento das tarifas quando da pactuação da avença, estando a contratação do seguro em consonância com os ditames do Banco Central.

Salienta que não cabe a repetição de indébito em dobro, eis que não foi comprovada a má-fé.

Contrarrazões às fls. 114/118, em que a Apelada defende a manutenção da sentença e pugna pela aplicação de multa por litigância de má-fé ao Apelante em virtude de o recurso ser protelatório.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de cobrança do seguro vinculado à Cédula de Crédito Bancário n. 4388192555 firmado entre as partes, e a consequente restituição em dobro.

Entendo, desde logo, que o recurso merece provimento parcial. Explica-se.

Em relação à cobrança do seguro, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, que “nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada” (Tema 972), salientando o Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino que a prática configura venda casada a imposição do seguro sem a devida opção e escolha ao consumidor (REsp 1.639.320 / SP).

No caso em exame, verifica-se que o valor foi inserido no contrato principal, em que não houve opção à contratante de celebrar o contrato de seguro em instituição diversa, o que ofende o tema acima transcrito, formulado à luz do inciso I do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor.

Por outro lado, entendo que a sentença deve ser modificada no tocante à determinação de restituição em dobro.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, uniformizou seu entendimento, a fim de dispensar a caracterização da má-fé como requisito para a devolução em dobro nos moldes do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.

1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.

3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).

4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).

5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.

6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.

7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.

8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.

9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.

10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.

12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.

13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos:

Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.

(EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Entretanto, consoante se extrai do aresto acima citado, a Corte Superior modulou os efeitos de sua decisão, de modo que a tese que restou vencedora apenas seja aplicada para as quantias pagas partir da publicação do acórdão.

Não há, no caso em exame, a exata informação quanto ao momento do pagamento da tarifa ora questionada, entretanto, observa-se que a celebração da avença se deu em 18 de março de 2016, com duração de trinta e seis meses, o que corresponderia a março de 2019, ou seja, antes da publicação do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Prevalece no contrato em exame, pois, a necessidade de comprovação da má-fé da instituição financeira e, diante disso, ausente a prova desta, imperiosa a restituição de maneira simples do valor pago.

Sobre a questão, colaciono o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. SERVIÇOS DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE ESPECIFICICAÇÃO E COMPROVAÇÃO. ABUSIVIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. IOF. VALIDADE DA INCIDÊNCIA NO CONTRATO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. É abusiva a cláusula contratual que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros sem a comprovação ou mesmo especificação do serviço a ser efetivamente prestado. 2. A Corte Especial do Colendo Superior de Justiça, ao julgar os embargos de divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, do qual foi Relator designado para acórdão o Exm. Sr. Ministro Herman Benjamin, firmou tese no sentido de que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo, modulando, no entanto, os efeitos da referida decisão para incidir apenas sobre as cobranças realizadas após a data de publicação do respectivo acórdão. [...] (TJES; AC 0001762-88.2012.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 08/03/2022; DJES 06/04/2022)

[...] 8. O c. STJ uniformizou seu entendimento quanto à desnecessidade da presença do elemento volitivo no comportamento do fornecedor para devolução em dobro nos moldes do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor, todavia, procedeu a Corte Superior à modulação dos efeitos do EARESP n. 676.608/RS, a fim de que a decisão apenas seja aplicável para os pagamentos realizados a partir da data da publicação do acórdão (30/03/2021). Para os casos anteriores a tal marco, a restituição em dobro depende da comprovação da má-fé, o que não ocorreu na espécie. 9. Consoante tese fixada pelo c. STJ quando da apreciação do tema representativa da controvérsia n. 972, a abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora. 10. Recurso de BV FINANCEIRA S/A - CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO conhecido e provido em parte. Recurso de OLIVIA ALVES MALAFAIA conhecido parcialmente e desprovido. (TJES; AC 0023759-06.2011.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 04/10/2022; DJES 14/10/2022)

Acerca do pedido de aplicação de multa por litigância de má-fé formulado pela Apelada, sob o fundamento de que se trata de recurso protelatório, entendo que não merece acolhimento.

No caso em exame, não resta demonstrado nos autos qualquer das hipóteses elencadas pela legislação, tendo em vista o teor da presente decisão, bem como pelo fato de a Apelante estar no exercício de seu direito de recorrer, em especial porque parte do seu pleito foi provido.

A alegação em questão deve ser analisada com cautela, de modo que somente será cabível a condenação por litigância de má-fé em situações teratológicas, e não pela configuração fática advinda com o conjunto probatório produzido nos autos.

Portanto, não há que se falar em aplicação da multa.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para reformar a sentença quanto à restituição dos valores, devendo ser feita de forma simples.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 18.04.23.