Tribunal: TJES
Processo: 0000192-07.2020.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-12-12

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – FURTO
NOTURNO
QUALIFICADO
PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – FIXAÇÃO DA PENA-BASE
SEM PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA
- AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA PRÁTICA DO DELITO EM PERÍODO NOTURNO –
OVERRULING -
REDIMENSIONAMENTO DA PENA – – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
No tocante a pena-base, afere-se que sua fixação se afastou do mínimo legal de forma escorreita em razão da regular avaliação negativa dos antecedentes do apelante, sendo certo que a multirreincidência permite o reconhecimento de maus antecedentes e reincidência.

- Não obstante, afere-se patamar exacerbado na primeira fase da dosimetria, inobservando a razoabilidade, a proporcionalidade e a invariável fundamentação que deve ser adotada em casos como tais.

2
.
No que se refere ao aumento de pena relativo ao furto noturno, temos que o STJ, procedendo total alteração da reflexão jurídica externada em casos como tais (overruling), no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981, na seara dos repetitivos, estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime.

A inserção da referida causa de aumento de pena antes das modalidades qualificadas do furto, segundo o critério topográfico - extensão interpretativa do dispositivo levando-se em conta sua localização no diploma normativo – revela mens legis no sentido da não submissão da causa de aumento quando verificada as formas qualificadas do delito, devendo, portanto, ser procedido o decote pretendido.

3.
Recurso conhecido e provido para fins de redimensionamento da pena aplicada e seus reflexos, nos termos do voto do relator. Honorários advocatícios majorados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000192-07.2020.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL EXPEDITO FONSECA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – FURTO
NOTURNO
QUALIFICADO
PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – FIXAÇÃO DA PENA-BASE
SEM PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA
- AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA PRÁTICA DO DELITO EM PERÍODO NOTURNO –
OVERRULING -
REDIMENSIONAMENTO DA PENA – – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
No tocante a pena-base, afere-se que sua fixação se afastou do mínimo legal de forma escorreita em razão da regular avaliação negativa dos antecedentes do apelante, sendo certo que a multirreincidência permite o reconhecimento de maus antecedentes e reincidência.

- Não obstante, afere-se patamar exacerbado na primeira fase da dosimetria, inobservando a razoabilidade, a proporcionalidade e a invariável fundamentação que deve ser adotada em casos como tais.

2
.
No que se refere ao aumento de pena relativo ao furto noturno, temos que o STJ, procedendo total alteração da reflexão jurídica externada em casos como tais (overruling), no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981, na seara dos repetitivos, estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime.

A inserção da referida causa de aumento de pena antes das modalidades qualificadas do furto, segundo o critério topográfico - extensão interpretativa do dispositivo levando-se em conta sua localização no diploma normativo – revela mens legis no sentido da não submissão da causa de aumento quando verificada as formas qualificadas do delito, devendo, portanto, ser procedido o decote pretendido.

3.
Recurso conhecido e provido para fins de redimensionamento da pena aplicada e seus reflexos, nos termos do voto do relator. Honorários advocatícios majorados.

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.

VOTO – MÉRITO:

Como relatado cuidam os autos de Apelação Criminal interposta por
RAFAEL EXPEDITO FONSECA
, manifestando inconformismo em face dos termos da sentença prolatada pelo
MM JUIZ DE DIREITO DE
RIO NOVO DO SUL
/ES
, que, em síntese, norteou a condenação do apelante à pena de 10 anos e 08 meses de reclusão e multa, em razão da prática do delito de furto noturno qualificado pelo rompimento de obstáculo.

Também como mencionado, aduz o apelante, em síntese, que:
a)
A pena-base fora fixada de forma exacerbada;
b)
A causa de aumento de pena decorrente do furto praticado em período noturno não deve ser aplicada, se reconhecido o furto qualificado, sob pena de dupla valoração inadequada;
c)
Devem ser arbitrados honorários decorrentes da atuação em grau recursal.

Pois bem.

O apelante fora condenado em razão da adequada procedência da pretensão executória, à luz da confirmação do fato contido na exordial acusatória, que narra que no dia 21/02/2020 o mesmo praticou furto noturno de bebidas variadas, com rompimento de obstáculo, causando prejuízo material total no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais).

No que se refere a motivação central do recurso, de redimensionamento da pena imposta, entendo que a tese deve ser acolhida
1
.

No tocante a pena-base, afere-se que sua fixação se afastou do mínimo legal de forma escorreita em razão da regular avaliação negativa dos antecedentes do apelante, sendo certo que a multirreincidência permite o reconhecimento de maus antecedentes e reincidência.

Não obstante, afere-se realmente que o patamar fixado na primeira fase da dosimetria, no importe de 06 anos de reclusão, de uma pena que varia de 02 a 08 anos de reclusão, à luz de uma circunstância judicial negativa, se revelou extremamente exacerbado, inobservando a razoabilidade, a proporcionalidade e a invariável fundamentação que deve ser adotada em casos como tais.

No que se refere ao aumento de pena relativo ao furto noturno
, temos que o STJ, procedendo total alteração da reflexão jurídica externada em casos como tais (overruling), no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981, na seara dos repetitivos, estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime.

A
inserção da referida causa de aumento de pena antes das modalidades qualificadas do furto,
segundo o

c
ritério topográfico - extensão interpretativa d
o
dispositivo levando-se em conta sua localização no
diploma
normativo –
revela mens legis no sentido
da
não submissão
da causa de aumento quando verificada as formas qualificadas
do delito
, devendo, portanto, ser procedido o decote pretendido
.

À luz de tais considerações, redimensiono a pena do apelante da seguinte forma:

Reconhecida de forma escorreita uma circunstância judicial negativa (antecedentes) fixo a pena-base do apelante em 02 anos e 09 meses de reclusão, e 20 dias-multa.

Mantenho o afastamento da atenuante de confissão, eis que não utilizada de forma preponderante para deslinde dos autos (Súmula 545/STJ), e mantenho a agravante da reincidência, em razão da multirreincidência, fixando a pena na segunda fase da dosimetria em 03 anos 02 meses e 15 dias de reclusão, aplicando a fração de 1/6, e 23 dias-multa, tornando a pena definitiva em razão do decote efetivado e em razão da ausência de outras causas de diminuição ou de aumento de pena.

Não há período de prisão provisória a ser computado com relação ao fato tratados nestes autos, ao menos até a prolação da sentença, sendo certo que a detração está sendo verificada pelo juízo da execução, à luz das condenações impostas ao recorrente.

Fixo o regime semiaberto como o inicial para fins de cumprimento de pena,
mesmo diante de pena definitiva que não excede 04 anos, haja vista que a fixação do regime aberto não se revela imperiosa ou invariáv
el,
em se tratando de réu reincidente,
panorama evidenciado nos autos
.

O regime de cumprimento de pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é estabelecido levando-se em conta três fatores preponderantes:
A)

O quantum de pena,
B)
A reincidência e
C)
As circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma.

“
A condição de reincidente, per si, já representa um grande argumento ao recrudescimento do regime carcerário tendo em vista ser instituto que tem o propósito de conferir maior reprovabilidade à conduta do agente que volta a delinquir, visto que compete ao Estado a atividade punitiva, bem como a de prevenir a ocorrência de novos ilícitos”.
(AgRg no HC n. 644.232/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 13/5/2021).

A possibilidade de progressão deverá ser aferida pelo juízo da execução, à luz de variadas condenações impostas ao recorrente.

Considerando que o réu não preenche os requisitas cumulativos do artigo 44 do Código Penal, uma vez que restou demonstrada nos autos a reincidência, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Despiciendas outras considerações.
CONHEÇO DO RECURSO
E LHE DOU PROVIMENTO PARA REDIMENSIONAR A PENA IMPOSTA, NOS MOLDE
S
DA SOBREDITA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA
.

Por fim, no que tange aos honorários advocatícios em favor do defensor dativo,
entendo que os mesmos devem ser devidamente
majorados
, e o faço
de forma equitativa, à luz do caso concreto, do zelo do profissional, do lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, e, mormente, pelo tempo exigido para o seu serviço, no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais).

É como voto.

1
Eis a dosimetria efetivada na sentença objurgada:

Passo a análise das circunstâncias judiciais. Evidenciada a culpabilidade, sendo esta normal para a conduta do agente no delito de furto; os antecedentes criminais são maculados, conforme se depreende de consulta realizada junto ao sistema SIEP/EJUD (0000649-78.2016.8.08.0042, 0000028-81.2016.8.08.0042, 0000029-66.2016.8.08.0042, 0000030-51 .2016.8.08.0042, 0000110-15.2016.8.08.0042, 0000157-52.2017.8.08.0042 e 0004609-04.2017.8.08.0011), todas as demandas com sentença condenatória transitada em julgado, o que demonstra que o acusado tornou a prática de crime . meio de vida, revelador de maior reprovabilidade ante a pluralidade de condenações; não foram coletados elementos a respeito de sua conduta social e de sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-las; quanto aos motivos dos crimes são normais para os crimes em questão, ou seja, a busca do lucro fácil em detrimento do patrimônio alheio; as circunstâncias em que se deram os crimes não lhes são desfavoráveis; as consequências extrapenais não foram graves, e; no tocante ao comportamento da vítima, esta em nada contribuiu para a prática do crime. Diante da análise das circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 06 anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, para o crime previsto no art. 115, §1° e 4º, I,,do CP.

Passo a análise da 2a fase da dosimetria da pena, circunstâncias atenuantes e agravantes. Não deve ser aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, já que não utilizada como fundamento para condenação do réu.

Verifico ainda, presente a agravante prevista no art. 61, inciso 1, por ser o réu reincidente, conforme se depreende de consulta realizada junto ao SIEP/EJUD (0000649-78.2016.8.08.0042, 0000028- 81.2016.8.08.0042, 0000029-66.2016.8.08.0042, 0000030-51.2016.8.08.0042, 0000110- 15.2016.8.08.0042, 0000157-52.2017.8.08.0042 e 0004609-04.2017.8.08.0011).

Friso não se tratar de "bis in idem" já que, como registrado, o acusado possui seis condenações com trânsito em julgado. Assim, elevo a pena, totalizando nesta segunda fase em 08 anos de reclusão e 70 (setenta) dias multa.

Passo a análise da 3a fase da dosimetria da pena, causas de diminuição e de aumento de pena, verifico a presença da causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1º do CP, motivo pelo qual aumento a pena anteriormente fixada em um terço, totalizando uma pena de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 93 (noventa e três) dias multa, limitado ao máximo de pena prevista em lei.

Nestes termos fixo a pena definitiva para o acusado RAFAEL EXPEDITO FONSECA em 10 anos e 08 meses de reclusão e 93 (noventa e três) dias multa, limitado ao máximo de pena prevista em lei, para o crime previsto no art. 155, §1° e §4, inciso II do CP.

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Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Acompanho o relator.

Des.
JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
- Acompanho o relator.