Tribunal: TJES
Processo: 5000445-31.2023.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. A
GRAVO EM EXECUÇÃO.
LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDENTE ESPECÍFICO. IMPOSSIBILIDADE
.
ART.
44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº. 11.343/06
.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A decisão agravada foi proferida com fundamentação suficiente a preencher o mandamento constitucional previsto no art. 93, inciso IX, da CRFB/88, bem como à regra que consta do art. 489 do CPC c/c art. 3º do CPP, estando nela dispostas as questões de fato e de direito, bem como seus fundamentos legais, não havendo que se falar, destarte, em nulidade por ausência de fundamentação.

2. É entendimento assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, “
a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.
”(AgRg no REsp n. 1.824.437/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 29/11/2019.)

3. No caso, por se tratar de apenado reincidente específico na prática de crime de associação para o tráfico, o art. 44, parágrafo único, da Lei nº. 11.343/06 veda, expressamente, a concessão de livramento condicional.

4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000445-31.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: WALLACE SANTOS LOUREIRO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANT
O
, eis que inconformado com a decisão proferida pelo Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da Execução Penal nº 0009118-80.2010.8.08.0024, indeferiu o pedido formulado pelo Ministério Público de retificação do cálculo do livramento condicional, a fim de considerar a reincidência específica do apenado WALLACE SANTOS LOUREIRO.

Em suas razões recursais, o agravante argui, preliminarmente, a nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação, entendendo ter havido ofensa aos art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e 489, §1º, do Código de Processo Civil. No mérito, requer a reforma da decisão, alegando que o reeducando é reincidente específico em crime hediondo, não sendo possível a concessão do livramento condicional, invocando, inclusive, julgados do STJ.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo provimento do recurso (ID nº. 4144415).

Exercido o juízo negativo de retratação mantendo a decisão agravada .

É o relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANT
O
, eis que inconformado com a decisão proferida pelo Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da Execução Penal nº 0009118-80.2010.8.08.0024, indeferiu o pedido formulado pelo Ministério Público de retificação do cálculo do livramento condicional, a fim de considerar a reincidência específica do apenado WALLACE SANTOS LOUREIRO.

Em suas razões recursais, o agravante argui, preliminarmente, a nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação, entendendo ter havido ofensa aos arts. 93, inciso IX, da Constituição Federal e 489, §1º, do Código de Processo Civil. No mérito, requer a reforma da decisão alegando que o reeducando é reincidente específico em crime hediondo, não sendo possível a concessão do livramento condicional, invocando, inclusive, julgados do STJ.

Tendo em vista que a matéria arguida afeta a nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação não se tratar de matéria relativa aos pressupostos recursais ou condições da ação, passo a enfrentar a matéria como mérito, em conjunto com as demais teses ventiladas no recurso.

Analisando-se a decisão agravada, que consta do ID nº. 4120685, verifica-se que ela foi proferida com fundamentação suficiente a preencher o mandamento constitucional previsto no art. 93, inciso IX, da CRFB/88, bem como à regra que consta do art. 489 do CPC, c/c art. 3º, CPP.

Constou da decisão agravada a seguinte fundamentação:

Quanto ao item 3 do parecer ministerial constante no evento 304.1, indefiro a retificação a fim de constar a fração 1/1 quanto ao livramento condicional para todas as ações penais, vez que não há amparo legal.

Logo, estão presentes as questões de fato e de direito, bem como os fundamentos legais que levaram o Magistrado a tomar aquela decisão que, embora não tenha deferido o requerimento ministerial e seja passível de revisão, contou com fundamentação escorreita, ainda que pudesse ser futuramente reformada pela via recursal.

Já em relação a principal tese ventilada pelo agravante, requer-se a reforma da decisão agravada, alegando que o reeducando é reincidente específico em crime hediondo, não sendo possível a concessão do livramento condicional para sua condenação por crime comum.

Com efeito, é entendimento assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, “
a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.
”(AgRg no REsp n. 1.824.437/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 29/11/2019.)

No caso, o ora agravado, ostenta duas condenações transitadas em julgado, sendo elas, processo nº 0000021-08.2013.8.08.0006 (art. 33 e art. 35 da Lei 11.343/06 e art. 14 da Lei nº. 10.826/03) e processo nº 0000683-39.2017.8.08.0003 (art. 35 da Lei 11.343/06) tratando-se, portanto, de reincidente específico.

Ocorre que não se trata de apenado reincidente específico na prática de crime equiparado a hediondo, ao contrário do que defenda o agravante, eis que o crime de associação para o tráfico de drogas não consta no rol da Lei nº 8.072/1990 e nem é equiparado a hediondo por força constitucional.

Contudo, o apenado é reincidente específico na prática do crime do art. 35 da Lei nº. 11.343/06, contexto que também veda a concessão do benefício do livramento condicional, nos termos do art. 44, parágrafo único, da Lei nº. 11.343/06, confira-se:

Art. 44. Os crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei
são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único.

Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

Em recentíssimo julgado, não foi outro o entendimento desta eg. Primeira Câmara Criminal:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. APENADO REINCIDENTE ESPECÍFICO. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A jurisprudência orienta no sentido de reconhecer a reincidência como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena. Diante disso, tem-se que os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida. 2. De acordo com o STJ a "condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas". 3. O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo. 4.
Na hipótese, a condição de reincidente específico, obsta a concessão de livramento condicional ao reeducando, consoante a regra delineada
no artigo 83, V, do Código Penal e
no artigo 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06. 5. Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 5009987-10.2022.8.08.0000, Relator: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/11/2022)

No mesmo sentido, caminha a jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS. REINCIDENTE ESPECÍFICO. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. Consoante o art. 83, V, do Código Penal,
o juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza
.
O art. 44 da Lei n. 11.343/2003 traz idêntica vedação aos sentenciados por incursão nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 a 37, do mesmo regramento.

2. A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou os dispositivos em apreço, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o livramento condicional na situação de reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais, em verdade, são complementares.

3. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte.

4. Habeas corpus denegado.

(HC n. 666.632/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 16/12/2021.)

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LAPSO PARA OBTENÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. DOIS TERÇOS. CONDIÇÃO OBJETIVA QUE INDEPENDE DA HEDIONDEZ, OU NÃO, DO DELITO. DISCIPLINA DO ART. 44 DA LEI 11.343/2006. OVERRULING. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. No contexto de racionalização do emprego do habeas corpus, mostra-se indevida a sua utilização como sucedâneo recursal.

2. Na condenação pelo crime de associação para o tráfico, perpetrado sob a égide da Lei 11.343/2006, faz-se necessário o desconto de 2/3 da pena para obtenção do livramento condicional,
(ressalvados os casos de reincidência específica, em que há vedação), na condenação por associação para o tráfico, em prestígio da programação normativa do artigo 44, parágrafo único, de tal Diploma Normativo.

3. Ordem não conhecida.

(HC n. 292.882/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/8/2014, DJe de 18/8/2014.)

Ante o exposto,
CONHE
ÇO
do recurso interposto e
D
OU-LHE
PROVIMENTO,
para reformar a decisão recorrida, a fim de reconhecer a impossibilidade de concessão de livramento condicional ao apenado.

É como
voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. A
GRAVO EM EXECUÇÃO.
LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDENTE ESPECÍFICO. IMPOSSIBILIDADE
.
ART.
44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº. 11.343/06
.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A decisão agravada foi proferida com fundamentação suficiente a preencher o mandamento constitucional previsto no art. 93, inciso IX, da CRFB/88, bem como à regra que consta do art. 489 do CPC c/c art. 3º do CPP, estando nela dispostas as questões de fato e de direito, bem como seus fundamentos legais, não havendo que se falar, destarte, em nulidade por ausência de fundamentação.

2. É entendimento assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, “
a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios.
”(AgRg no REsp n. 1.824.437/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 29/11/2019.)

3. No caso, por se tratar de apenado reincidente específico na prática de crime de associação para o tráfico, o art. 44, parágrafo único, da Lei nº. 11.343/06 veda, expressamente, a concessão de livramento condicional.

4. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.