Tribunal: TJES
Processo: 0004784-60.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Contra a Mulher
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004784-60.2020.8.08.0021

APELANTE: MARCOS VINICIUS SANTANA SARAIVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGOS 33
,
DA LEI Nº 11.343/06).
RECEPTAÇÃO (ARTIGO 180, DO CÓDIGO PENAL). VIAS DE FATO (ARTIGO 21, DO DECRETO-LEI 3.688/1941).

PRELIMINAR
DE NULIDADE DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. SERENDIPIDADE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO
.
CONJUNTO PROBATÓRIO QUE GERA INCERTEZA EM RELAÇÃO À PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. COMPROVAÇÃO DA AUTORIA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS ILÍCITOS. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. FOLHA DE ANTECEDENTES. MEIO IDÔNEO. CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE. SÚMULA 545, DO STJ.

1.
Preliminar de
nulidade de busca e apreensão domiciliar
.
Hipótese em que os policiais militares se dirigiram ao local dos fatos para apurar denúncia de violência doméstica e, em contato direto com a vítima, encontraram uma sacola contendo entorpecentes. Pelo que se denota, portanto, trata-se de inequívoca configuração do fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação.
Preliminar rejeitada
.

2. Mérito.
As provas colhidas ao crivo do contraditório não geraram a certeza necessária para embasamento da condenação do crime de tráfico de drogas. Destarte, não ficou devidamente evidenciado que as drogas pertenciam ao réu, haja vista que, dentre as duas versões possíveis identificadas, ou seja, que os entorpecentes foram encontrados pelos policiais em uma escada (1) ou que a própria vítima teria subido na residência para entregar o material aos policiais (2), nenhuma delas se mostrou firme para confirmar a autoria.

3
.
O juízo primevo desclassificou o crime de lesões corporais para a contravenção de vias de fato, justamente porque a agressão, em si, restou incontroversa. Autoria comprovada por meio do depoimento da vítima na esfera policial, dos policiais em juízo e pela confissão do réu.

4.
De acordo com o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, a folha de antecedentes criminais do réu constitui documento hábil e suficiente a comprovar a reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária.

5.
Em sentença, o órgão
a quo
mencionou de forma expressa que o réu confessou o fato, admitindo que empurrou a vítima, circunstância esta que foi considerada para formação do édito condenatório. Atenuante reconhecida. Inteligência da Súmula 545, do STJ.

6. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido para reduzir a pena do apelante para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, 11 (onze) dias-multa e 15 (quinze) dias de prisão simples.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004784-60.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS VINICIUS SANTANA SARAIVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004784-60.2020.8.08.0021

APELANTE: MARCOS VINICIUS SANTANA SARAIVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR REALIZADA SEM MANDADO JUDICIAL

Inicialmente, considerando o preenchimento de todos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso interposto.

Sustenta a defesa que os policiais militares que encontraram os entorpecentes não tinham autorização para adentrarem no endereço mencionado no Boletim Unificado.

Argumenta, também, que, embora um dos policiais tenha mencionado registros pretéritos que justificariam o ingresso desautorizado, não juntou aos autos nenhum documento.

Aduz, desse modo, que não ficou configurada a justa causa necessária para permitir o ingresso em domicílio.

Apesar do esforço da defesa em pretender a nulidade da prova obtida, no entanto, não vislumbro qualquer irregularidade.

Não desconheço que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (STJ; AgRg-REsp 2.011.113; Proc. 2022/0199417-0; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 04/10/2022; DJE 10/10/2022).

A justa causa para o ingresso forçado em domicílio, vale ressaltar, evidencia-se mediante uma análise objetiva do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

No presente caso, todavia, verifica-se que os policiais dirigiram-se ao endereço do réu em razão de uma denúncia registrada por sua namorada, no sentido de que teria sido agredida por ele.

Nesse ínterim, a guarnição se dirigiu ao local indicado e, em contato direto com a vítima, encontrou uma sacola localizada embaixo de um portão que estava entreaberto e, revistada a sacola, descobriu-se os entorpecentes apreendidos.

Pelo que se denota, portanto, trata-se de inequívoca configuração do fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. Trata-se de expediente admitido pelas Cortes Superiores, senão vejamos:

"a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade) determina que, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, c
onsideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado
e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova" (STJ, RHC 158016/SC. Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região). Sexta Turma. Julgado em 19/4/2022. DJe: 25/4/2022).

É certo que o agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites da atuação que lhe é dirigida, que, no presente caso, consiste na averiguação de suposto ilícito praticado no contexto de violência doméstica. Ocorre que a descoberta das drogas não decorreu, ao que se denota, de uma varredura pormenorizada da residência do réu. Ao contrário, o material entorpecente estava disposto em local visível a olho nu, consoante descrito pelos policiais, no momento em que conversavam com a namorada do réu.

Não vislumbro, assim, nulidade a ser declarada, posto que a identificação das drogas decorreu de pretérita e válida diligência cuja atribuição era própria dos agentes de polícia (no caso, a tomada do depoimento da vítima e a identificação do flagranteado).

Diante do exposto, REJEITO a preliminar suscitada.

É como voto.

V O T O

(MÉRITO)

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
MARCOS VINÍCIUS SANTANA SARAIVA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES (disponibilizada no link do Google Drive, id. 3216976, vol. 01, pp. 49/52), por meio da qual fora condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, art. 180, do Código Penal, e art. 21, da Lei de Contravenção Penal, às penas de 07 (sete) anos de reclusão, 17 (dezessete) dias de prisão simples e 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa.

A defesa técnica apresentou razões recursais requerendo, mo mérito, a absolvição em relação ao tráfico de drogas e às vias de fato diante de alegada insuficiência probatória. Quanto ao crime de receptação, sustenta ausência de dolo de conhecimento acerca da origem ilícita do bem apreendido. Subsidiariamente, requer o decote da agravante da reincidência ao argumento de que não consta nos autos documento ou certidão que comprove o trânsito em julgado da condenação anterior. Pugna, também, em relação à contravenção das vias de fato, pela compensação entre a confissão e a reincidência. Por fim, requer a aplicação da benesse do tráfico privilegiado.

Emerge da Denúncia que, no dia 04 de outubro de 2020, por volta de 10h26min, na Rua José Creolins, nº 80, Bairro Aeroporto, em Guarapari, o réu, de forma livre e consciente, guardava substâncias entorpecentes destinadas à venda, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, além de ofender a integridade física da ex-companheira L. D. S. S., bem como adquirir coisa que sabia ser produto de crime.

Consta nos autos, que policiais militares receberam determinação do CIODES para prosseguir até o local acima indicado para atender a uma ocorrência de violência doméstica.

Chegando no lugar indicado, encontraram a vítima, que informou ter sido agredida com socos e empurrada pelo réu no momento em que foi à residência deste para pegar alguns bens que lhe pertenciam.

Enquanto ouviam o relato da vítima, os policiais perceberam que embaixo de um portão que estava entreaberto na residência do réu havia uma sacola.

Diante de inúmeras denúncias anônimas de tráfico de drogas no local, pegaram a sacola e encontraram 32 (trinta e duas) pedras de crack prontas e embaladas de forma fracionada para venda, 01 (uma) pedra média de crack e 5 (cinco) pinos de cocaína.

Autuado em flagrante, com o réu também foi encontrado um aparelho celular Samsung A10S com restrição de furto/roubo.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o réu foi condenado pela prática dos delitos de tráfico de drogas e receptação, além do cometimento da contravenção penal de vias de fato.

Esclarecido o contexto do caso, passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Na hipótese vertente, a
materialidade
dos crimes restou devidamente alicerçada no Inquérito Policial, nos Boletins Unificados (pp. 15/19 e 49/51 – apenso), no Auto de Apreensão (p. 33 – apenso), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (p. 37 – apenso), no Auto de Restituição (Entrega) (p. 53 – apenso), na Nota Fiscal (p. 55 – apenso), no Laudo da Seção Laboratório de Química Forense (vol. 01, pp. 39/40), bem como nos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e em Juízo.

No tocante à
autoria
, por sua vez, entendo que, ao menos em relação ao delito de tráfico de drogas, este não ficou devidamente robustecido e evidenciado.

Nesse contexto, durante a fase investigativa, um dos policiais que abordou o réu, Jaci Manoel dos Santos, assim declarou:

“
enquanto estávamos conversando com a vítima percebemos que no 1º degrau da escada embaixo de um portão que estava entreaberto tinha uma ponta de sacola. A guarnição conhecendo que a residência era do acusado de realizar tráficos naquele local (...), pegou a sacola e dentro continha a quantidade de 32 pedras de crack prontas e embaladas de forma fracionada para a venda, uma pedra media da mesma substância e 5 pinos de cocaína”.

Por sua vez, em juízo, o policial, apesar de confirmar as declarações prestadas na esfera extrajudicial, demonstrou dúvidas a respeito da apreensão do material. Vejamos:

Que se recorda dos fatos. Que conseguiram entrar em contato com a vítima. Que a companheira tinha de 15 a 17 anos. Que também foi identificado um celular furtado ou roubado. Que a grosso modo se lembra disso.
Que dentro da casa ou próximo à casa pegaram uma quantidade de drogas. Que se subentende que a droga era de quem estava na casa.
Que não conhecia o réu. Que teve contato com o réu no dia da abordagem. Que a apreensão das drogas e do celular foi por conta da ocorrência de Maria da Penha. Que se recorda que havia outras ocorrências sobre o local.
Que não se lembra onde a droga foi encontrada, se na casa, ou na rua, ou na escada. (...).
Que a residência do réu é tipo uma kitnet. Que tem uma escada e é no segundo piso.
Que não se lembra se entrou dentro da casa.
Que o bairro é conhecido pelo tráfico de drogas. Que o foco em si é a pracinha. Que a casa fica próximo à pracinha. (...)

Por sua vez, o policial Lincoln Marcilio Araujo Costa, também em depoimento, apresentou versão diferente para os fatos se comparada às declarações de seu colega de trabalho, indicando, na verdade, que teria sido a vítima quem os entregou os entorpecentes à guarnição:

Que se recorda da ocorrência. Que o local é numa praça. Que entraram em contato com a vítima, porém o réu já não mais se encontrava no local. Que a vítima estava próximo à casa. Que encontraram com a vítima. Que ela informou que é companheira do acusado e que sofre violência doméstica. Que a vítima foi questionada onde o réu morava. Que esta informou que o companheiro reside numa residência no segundo andar. Que se dirigiram ao local. Que o réu estava na janela e os policiais pediram para que ele descesse. Que ele desceu e conversaram.
Que momentos antes a vítima indicou que teria drogas na residência.

Que os policiais questionaram onde estaria as drogas. Que ela subiu e pegou as drogas. Que a vítima falou que as drogas seriam do ex-companheiro.
Que junto ao réu também havia um celular com restrição. Que não sabe se o réu admitiu a propriedade das drogas. Que a praça é um local de intenso tráfico.
Que o réu não era conhecido pelo depoente.
Que tinha pouco tempo que estava trabalhando naquele setor. Que a praça e a calçada que tem intenso tráfico.
Que a casa em si não conhece. Que não entrou na residência. Que somente a vítima entrou por meio de uma escada.
Que a vítima desceu com uma sacola de supermercado. Que a casa fica no segundo andar de uma esquina.
Que não sabe se tem outras casas.
Que se recorda que são dois andares. Que acha que o andar de baixo é um ponto comercial e o de cima uma residência. Que não se recorda se foi relatado na ocorrência e no inquérito se foi a vítima quem pegou as drogas.
Que a vítima estava muito nervosa com o réu e queria imputar algum crime pra ele e pensou na situação da droga e foi lá e buscou para a guarnição.
(...). Que a vítima pegou a droga e então eles a abriram.
Que as drogas estavam na escada. Que a escada é alta e não dá para saber se há outras residências acima.
Que a vítima falou que a droga pertencia ao réu.

É digno de nota ressaltar que, perante a autoridade policial, a vítima declarou
“que soube da apreensão dos entorpecentes, no entanto não sabia da (sua) existência e nunca tinha visto antes”
e que
“tem conhecimento que Marcos é usuário de maconha, no entanto nada mais saberia informar sobre o mesmo
”.

O réu, em interrogatório, negou a traficância.

Desse modo, diante do que restou apurado, as provas colhidas ao crivo do contraditório não geraram a certeza necessária para embasamento da condenação. Destarte, não ficou devidamente evidenciado que as drogas pertenciam ao réu, haja vista que, dentre as duas versões possíveis identificadas, ou seja, que os entorpecentes foram encontrados pelos policiais em uma escada (1) ou que a própria vítima teria subido na residência para entregar o material aos policiais (2), nenhuma delas se mostrou firme para identificar a autoria.

Diante do exposto, concluo que restou configurada razoável dúvida a ensejar a absolvição pela prática do crime de tráfico de drogas.

Não havendo provas contundentes a respeito da prática criminosa, portanto, deve-se privilegiar a garantia constitucional da presunção de inocência, razão pela qual, ao menos neste caso concreto, a condenação é inalcançável.

Sobre o tema, já decidiu este Eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NEGATIVA DE PRODUÇÃO DE PROVA. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. RECHAÇADA. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA. DIVERGÊNCIAS SUBSTANCIAIS ENTRE AS VERSÕES FÁTICAS. IN DUBIO PRO REO. AUSÊNCIA DE SUPERAÇÃO DO "STANDARD PROBATÓRIO" NECESSÁRIO PARA CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. APELO PROVIDO. (...).
Mérito. Existência de dúvidas entre ambas as versões apresentadas aos autos, da acusação e da defesa, a despeito de divergentes. Diante da dissonância probatória, não se pode fechar os olhos em face da presença de indícios que possam deveras apontar a inocência do acusado.
Até porque, os depoimentos policiais constituem provas legítimas, quando corroboradas por outros elementos probantes, porém, não são absolutas. Trata-se, assim, de prestigiar o olhar do ponto de vista defensivo, em atenção à presunção de inocência e ao in dubio pro reo, medida mais acertada conforme os ditames do Direito Penal Constitucional operante neste Estado Democrático de Direito. Absolvição que se impõe. 3)
Ainda que possam existir indícios mínimos de que o ora recorrente pudesse ter praticado o crime de tráfico descrito na denúncia, a prova produzida e referenciada na sentença (depoimento dos policiais confrontado pelos depoimentos de outras testemunhas) não superou a dúvida razoável, não atingindo o standard probatório necessário para afastar o brocardo in dubio pro reo.
4) Apelo provido. (TJES; APCr 0011962-24.2019.8.08.0012; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 06/12/2021; DJES 16/12/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS E ARMA DE FOGO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INDÍCIOS DE AUTORIA. PROVAS NÃO SEGURAS PARA A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226, DO CPP. DÚVIDA RAZOÁVEL. RECURSO PROVIDO. 1. A situação narrada revela um caso em que há uma grande probabilidade do apelante ser o autor do crime e, por outro, há circunstâncias que trazem dúvidas a respeito da autoria.
Nesse contexto, deve-se aplicar uma das regras basilares do Direito Penal, consistente no in dubio pro reo, segundo a qual não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo.
(Brasileiro, Renato. Legislação Especial Comentada, 2ª ED. ED. Juspodvim, p 699.) 2. Recurso provido. (TJES; APCr 0001521-75.2016.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 31/08/2022; DJES 13/09/2022)

Ora, do princípio da presunção de inocência decorre a regra probatória, segundo a qual recai sobre a acusação o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, de tal modo que, como se demanda um juízo de certeza para a prolação de um decreto condenatório, caso persista uma dúvida razoável por ocasião da prolação da sentença, o caminho a ser adotado é a absolvição do acusado (Renato Brasileiro de Lima, Manual de Processo Penal)

Por outro lado, em relação à contravenção penal de vias de fato e ao crime de receptação, verifico que há idôneo acervo probatório que justifica o édito condenatório.

Nesse sentido, a vítima, na esfera policial, foi clara ao descrever a conduta violenta do réu. Do mesmo modo, os policiais militares, sujeitos neutros e imparciais da ação penal, confirmaram a acusação formulada pela ex-companheira do apelante.

Necessário destacar que, avaliando as provas, o juízo primevo desclassificou o crime de lesões corporais para a contravenção de vias de fato, justamente porque a agressão, em si, restou incontroversa. Nesse sentido, a autoria restou devidamente comprovada por meio do depoimento da vítima na esfera policial, dos policiais em juízo e também pela confissão do réu.

No que se refere ao crime de receptação, por sua vez, o réu nega ter conhecimento de que o celular era produto de crime.

Cumpre informar que o crime de receptação é classificado como crime acessório (derivado ou parasitário), que
pressupõe a prova da existência de um crime antecedente,
embora, por seu caráter autônomo,
não
se exija a apuração definitiva deste,
nem
a condenação do seu autor (art. 180, §4º, do Código Penal)
1
.

De maneira mais específica, a teor da receptação prevista no
caput
, do artigo 180, do Código Penal, demandar dolo direto ou eventual do agente quanto à origem ilícita do bem, a comprovação do elemento subjetivo do crime restou plenamente evidenciada ao longo do deslinde da ação.

É importante ressaltar que o réu foi encontrado com o produto do crime. Questionado sobre o motivo de estar com o celular, apresentou argumentação pouco convincente de que teria comprado o aparelho dias antes de uma terceira pessoa e ficou esperando a nota fiscal. Não comprovou, no entanto, suas alegações, de modo que sua tese se mostra frágil e inconsistente.

Sobre situação semelhante, já decidiu este eg. Tribunal:

PENAL. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. DOLO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Se o bem produto de crime é encontrado na posse do indivíduo e este, ao declinar a suposta origem lícita do bem, deixa de trazer aos autos prova que corrobore suas alegações, viola-se a regra de distribuição do ônus da prova claramente prevista no artigo 156 do CPP. 2. Dolo comprovado a partir das circunstâncias da aquisição do bem.
3. A avaliação da hipossuficiência do réu deverá ser avaliada pelo juízo da execução penal. (TJES; APCr 0009992-17.2018.8.08.0014; Relª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 27/4/2022; DJES 09/5/2022)

Diante das considerações tecidas, não há que se falar em absolvição ou, ainda, na desclassificação para a modalidade culposa.

É necessário, todavia, proceder ao reexame da dosimetria da pena, na medida em que se entendeu pela absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas.

Quanto ao crime de receptação
, a pena-base foi fixada no mínimo legal.

Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência em razão da condenação relativa ao processo nº 0000156-06.2017.8.08.0030.

A defesa argumenta que a referida agravante deve ser desconsiderada em razão de não haver nos autos documento ou certidão que comprove o trânsito em julgado de ação penal pretérita.

No entanto, na p. 45 dos autos principais (fl. 23 dos autos físicos), há a listagem de processos em que o apelante figura como réu e, no referido relatório, consta expressamente a ação penal utilizada para fins de reincidência.

Nesse jaez, de acordo com o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, a folha de antecedentes criminais do réu constitui documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária (STJ, AgRg no REsp 1988127/MS. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgado em 06/9/222. DJe: 15/9/2022).

Idônea, portanto, a valoração realizada pelo juízo primevo.

Não há causas de aumento ou diminuição a serem aferidas, razão pela qual mantenho a pena em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Em relação à contravenção das vias de fato, a pena-base foi fixada em 15 (quinze) dias de prisão simples, ou seja, no patamar mínimo previsto no tipo.

Na fase intermediária, a defesa pugnou pela compensação da confissão com a atenuante da reincidência.

Nesse ponto, assiste razão à defesa, na medida em que, em sentença, o órgão
a quo
mencionou de forma expressa que o réu confessou o fato, admitindo que empurrou a vítima, circunstância esta que foi considerada para formação do édito condenatório.

Desse modo, com arrimo na Súmula 545, do STJ, quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

Ademais, por serem ambas preponderantes, a confissão e a reincidência se compensam.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição. A pena definitiva, portanto, será de 15 (quinze) dias de prisão simples.

Com a aplicação da regra do concurso material, a pena total do apelante será de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, 11 (onze) dias-multa e 15 (quinze) dias de prisão simples.

Fixo como modo inicial para o cumprimento da pena o regime semiaberto, considerando a circunstância de reincidência do réu.

Inviável, ademais, a substituição das penas por restritivas de direitos, seja em relação à receptação (artigo 44, II, do CP), seja em relação à contravenção de vias de fato (artigo 44, I, do CP, e artigo 17, da Lei 11.340/2006).

Embora o tempo de prisão provisória tenha superado um ano, não há dados suficientes, neste momento, para se proceder à detração ou reconhecimento do cumprimento da pena, haja vista que o réu tem outra condenação, cabendo ao Juízo da Execução, portanto, realizar as alterações necessárias.

Arrimado nas considerações ora tecidas
,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso

da defesa
para
ABSOLVER o réu da prática do delito previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006, e, mantendo a condenação em relação à receptação e vias de fato, reduzir-lhe a pena total para
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, 11 (onze) dias-multa e 15 (quinze) dias de prisão simples.

É como voto.

1
PRADO, Luiz Regis.
Tratado de direito penal brasileiro:

volume 2
. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 782.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004784-60.2020.8.08.0021

APELANTE: MARCOS VINICIUS SANTANA SARAIVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGOS 33
,
DA LEI Nº 11.343/06).
RECEPTAÇÃO (ARTIGO 180, DO CÓDIGO PENAL). VIAS DE FATO (ARTIGO 21, DO DECRETO-LEI 3.688/1941).

PRELIMINAR
DE NULIDADE DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. SERENDIPIDADE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO
.
CONJUNTO PROBATÓRIO QUE GERA INCERTEZA EM RELAÇÃO À PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. COMPROVAÇÃO DA AUTORIA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS ILÍCITOS. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. FOLHA DE ANTECEDENTES. MEIO IDÔNEO. CONFISSÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE. SÚMULA 545, DO STJ.

1.
Preliminar de
nulidade de busca e apreensão domiciliar
.
Hipótese em que os policiais militares se dirigiram ao local dos fatos para apurar denúncia de violência doméstica e, em contato direto com a vítima, encontraram uma sacola contendo entorpecentes. Pelo que se denota, portanto, trata-se de inequívoca configuração do fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação.
Preliminar rejeitada
.

2. Mérito.
As provas colhidas ao crivo do contraditório não geraram a certeza necessária para embasamento da condenação do crime de tráfico de drogas. Destarte, não ficou devidamente evidenciado que as drogas pertenciam ao réu, haja vista que, dentre as duas versões possíveis identificadas, ou seja, que os entorpecentes foram encontrados pelos policiais em uma escada (1) ou que a própria vítima teria subido na residência para entregar o material aos policiais (2), nenhuma delas se mostrou firme para confirmar a autoria.

3
.
O juízo primevo desclassificou o crime de lesões corporais para a contravenção de vias de fato, justamente porque a agressão, em si, restou incontroversa. Autoria comprovada por meio do depoimento da vítima na esfera policial, dos policiais em juízo e pela confissão do réu.

4.
De acordo com o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, a folha de antecedentes criminais do réu constitui documento hábil e suficiente a comprovar a reincidência, não sendo, pois, obrigatória a apresentação de certidão cartorária.

5.
Em sentença, o órgão
a quo
mencionou de forma expressa que o réu confessou o fato, admitindo que empurrou a vítima, circunstância esta que foi considerada para formação do édito condenatório. Atenuante reconhecida. Inteligência da Súmula 545, do STJ.

6. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido para reduzir a pena do apelante para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, 11 (onze) dias-multa e 15 (quinze) dias de prisão simples.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.