Tribunal: TJES
Processo: 0001830-86.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DIMINUIÇÃO DA PENA. VIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DA BALIZA ‘CULPABILIDADE’. SEGUNDA FASE. INAPLICABILIDADE DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO. TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO MENOR. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABITUALIDADE DELITIVA COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO. DETRAÇÃO PENAL E GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inviável a acolhimento da pretensão absolutória, em relação ao crime de tráfico de drogas, uma vez que a materialidade restou estampada pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado e laudo de química forense, assim como a autoria, pois a testemunha policial militar, quando ouvida em Juízo, relatou toda a dinâmica dos fatos, apontando o réu como o autor do delito de tráfico de drogas.

2. Reconhecida a traficância, incabível o pedido de desclassificação, para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

3. Correta a negativação da baliza ‘culpabilidade’, já que a comercialização das drogas, nas proximidades de uma praça, onde há maior circulação de pessoas, com o uso de uma bicicleta, para facilitar eventual fuga, são fatores que demonstram maior reprovabilidade da conduta do acusado.

4. Cabível a redução da pena, na primeira fase, já que o Magistrado valeu-se, indevidamente, da variedade e da quantidade de drogas, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, para exasperar a pena-base, uma vez que também utilizou idêntico fundamento para afastar, na terceira fase, a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), o que configura bis in idem. Precedente do STJ.

5. Não incide a agravante de calamidade pública (art. 61, inciso II, alínea ‘j’, do CP), já que não houve a necessária fundamentação específica, demonstrando o nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade.

6. Correta a aplicação, na terceira fase, da majorante do envolvimento do adolescente, prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, pois restou comprovada a participação do menor, uma vez que fornecia o entorpecente, para que o acusado realizasse a venda.

7. Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), pois demostrada a habitualidade delitiva do acusado.

8. O apelante permaneceu preso durante todo o processo, não havendo alteração na circunstância fática, motivo pelo qual não se justifica a concessão da liberdade, após a condenação. Precedente do STJ.

9. Compete ao Juízo da Execução Penal, analisar os pedidos de concessão da gratuidade de justiça, e realização da detração penal.

10. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001830-86.2020.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANTONIO CARLOS PEREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DIMINUIÇÃO DA PENA. VIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DA BALIZA ‘CULPABILIDADE’. SEGUNDA FASE. INAPLICABILIDADE DA AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO. TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO MENOR. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABITUALIDADE DELITIVA COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO. DETRAÇÃO PENAL E GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inviável a acolhimento da pretensão absolutória, em relação ao crime de tráfico de drogas, uma vez que a materialidade restou estampada pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado e laudo de química forense, assim como a autoria, pois a testemunha policial militar, quando ouvida em Juízo, relatou toda a dinâmica dos fatos, apontando o réu como o autor do delito de tráfico de drogas.

2. Reconhecida a traficância, incabível o pedido de desclassificação, para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

3. Correta a negativação da baliza ‘culpabilidade’, já que a comercialização das drogas, nas proximidades de uma praça, onde há maior circulação de pessoas, com o uso de uma bicicleta, para facilitar eventual fuga, são fatores que demonstram maior reprovabilidade da conduta do acusado.

4. Cabível a redução da pena, na primeira fase, já que o Magistrado valeu-se, indevidamente, da variedade e da quantidade de drogas, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, para exasperar a pena-base, uma vez que também utilizou idêntico fundamento para afastar, na terceira fase, a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), o que configura bis in idem. Precedente do STJ.

5. Não incide a agravante de calamidade pública (art. 61, inciso II, alínea ‘j’, do CP), já que não houve a necessária fundamentação específica, demonstrando o nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade.

6. Correta a aplicação, na terceira fase, da majorante do envolvimento do adolescente, prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, pois restou comprovada a participação do menor, uma vez que fornecia o entorpecente, para que o acusado realizasse a venda.

7. Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), pois demostrada a habitualidade delitiva do acusado.

8. O apelante permaneceu preso durante todo o processo, não havendo alteração na circunstância fática, motivo pelo qual não se justifica a concessão da liberdade, após a condenação. Precedente do STJ.

9. Compete ao Juízo da Execução Penal, analisar os pedidos de concessão da gratuidade de justiça, e realização da detração penal.

10. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001830-86.2020.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANTONIO CARLOS PEREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: VAGNER SIMPLICIO - ES29716-A

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação, interposto por

ANTONIO CARLOS PEREIRA DOS SANTOS
,
contra a sentença (fls. 179/185) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Aracruz/ES que, julgou procedente a denúncia, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas, majorado pelo envolvimento de adolescente (art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei nº 11.343/06), às penas de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e 1.010 (mil e dez) dias-multa.

Em razões recursais (fls. 207/228), a defesa pugna, em síntese, pela absolvição do réu por ausência de provas, em relação ao crime de tráfico de drogas, ou a sua desclassificação para o delito de posse, para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

Subsidiariamente, requer a fixação da pena, no mínimo legal, com a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), e a conversão da pena privativa de liberdade, em restritiva de direito.

Pugna, ainda, para que seja reconhecido o seu direito de apelar em liberdade, além de pleitear a realização da detração penal e a concessão da gratuidade de justiça.

Em relação ao fato, narra a denúncia que, no dia 06 de junho de 2020, no bairro Jacupemba, em Aracruz-ES, policiais militares realizavam patrulhamento, quando receberam uma denúncia de que um indivíduo, em uma bicicleta vermelha, estaria traficando drogas.

Identificado o indivíduo, e realizada a sua abordagem, os policiais encontraram 26 (vinte e seis) pedras de crack, 04 (quatro) buchas de maconha e 08 (oito) pinos de cocaína, além do valor de R$ 160,00 (cento e sessenta reais), em espécie, sendo certo que o acusado relatou que estava vendendo as drogas, e as teria adquirido, do adolescente A.D.D.S.

Diante desta informação, os policiais foram ao encontro do menor, tendo ele relatado que possuía entorpecentes em sua casa, onde foram encontrados 39 (trinta e nove) pinos de cocaína e 28 (vinte e oito) buchas de maconha, além do valor de R$ 15,00 (quinze reais), em espécie.

Em relação ao pedido absolutório, verifico que a materialidade restou estampada, pelo auto de apreensão (fls. 12), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fls. 13), boletim unificado (fls. 15/20) e laudo de química forense (fls. 118).

Por sua vez, a autoria também está comprovada, pois a testemunha policial militar MARCELA RIBEIRO MELO (mídia de fls. 161), quando ouvida em Juízo, descreveu toda a dinâmica dos fatos, apontando o réu como o autor do delito de tráfico de entorpecentes.

A testemunha, ainda, relatou que o acusado, no momento da abordagem, teria dito que estava vendendo as drogas, que eram adquiridas do menor A.D.D.S, inclusive, indicou o local onde ele se encontrava, sendo que na residência do menor, foram apreendidas mais drogas.

Destarte, a versão da policial militar não pode ser desprezada, eis que coerente com a prova contida nos autos, sendo certo que a simples negativa de autoria, por parte do acusado, não é suficiente para desmerecer o convincente e harmônico depoimento colhido. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“(...) 1.
O depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
(...)” (grifo nosso)

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC,
relator Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma,
julgado em 14/3/2023
, DJe de 17/3/2023.)

Indo adiante, em sendo reconhecida a autoria e a materialidade do crime de traficância, não subsiste o pedido defensivo de desclassificação, para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

Pretende, ainda, a defesa que a pena seja fixada, no mínimo legal.

Na primeira fase dosimétrica, verifico que o Magistrado, corretamente, negativou a baliza ‘culpabilidade’, já que a comercialização das drogas, nas proximidades de uma praça, onde há maior circulação de pessoas, com o uso de uma bicicleta, para facilitar eventual fuga, são fatores que demonstram maior reprovabilidade da conduta do acusado.

Todavia, ainda na primeira fase, tenho o Magistrado valeu-se, indevidamente, da variedade e da quantidade de drogas, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06, para exasperar a pena-base, fixando-a em 08 (oito) anos, de reclusão, uma vez que também utilizou idêntico fundamento para afastar, na terceira fase, a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), o que configura bis in idem.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“(...) II -
A Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, na hipótese em que a quantidade de entorpecente é levada a efeito na primeira fase da dosimetria, o referido fator não pode ser utilizado novamente, na terceira fase, como o único fundamento para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
.
Além disso, a modulação do grau de redução não pode ser operada com base na quantidade de droga apreendida, se o volume de entorpecente já foi utilizado na primeira etapa da dosimetria, sob pena de configurar bis in idem, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712).
(...)” (grifo nosso)

(AgRg no HC n. 777.997/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.)

Deste modo, tenho que deve ser realizado o decote, do vetor quantidade e variedade de drogas (art. 42, da Lei nº 11.343/06), motivo pelo qual a pena-base deve ser aumentada, somente de 1/8 (um oitavo), do intervalo da pena mínima e máxima, em razão da negativação da baliza ‘culpabilidade’, perfazendo 06 (seis) anos e 03 (três) meses, de reclusão, e 563 (quinhentos e sessenta e três), dias-multa.

Na segunda fase, não prospera a incidência da agravante de calamidade pública (art. 61, inciso II, alínea ‘j’, do CP), já que não houve a necessária fundamentação específica, demonstrando o nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade.

Prosseguindo, na última fase, reputo como correta a aplicação da majorante do envolvimento do adolescente, prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, pois restou comprovada a participação do menor, uma vez que fornecia o entorpecente, para que o acusado realizasse a venda.

Desta forma, a pena estabelecida em 06 (seis) anos e 03 (três) meses, deve ser aumentada em 1/6 (um sexto), concretizando-a em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias, de reclusão, e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa.

Ainda na terceira fase, quanto a pretensão de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), tenho como inviável a sua aplicação, diante das circunstâncias que culminaram com a prisão em flagrante do acusado, transportando 03 (três) tipos distintos de drogas e 38 (trinta e oito) unidades de entorpecentes, com a participação de menor, que guardava mais 39 (trinta e nove) pinos de cocaína e 28 (vinte e oito) buchas de maconha, além da testemunha policial MARCELA RIBEIRO MELO (mídia de fls. 161), relatar que tinha prévia informação, sobre a traficância realizada pelo réu, o que revela a sua habitualidade delitiva.

Neste ínterim, a pena definitiva do réu deve ser fixada em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias, de reclusão, e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa, sendo inviável a conversão da pena privativa de liberdade, em restritivas de direito, como pretende a defesa, já que estabelecida em montante superior a 04 (quatro) anos, nos termos do art. 44, inciso I, do CP.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantenho o regime fechado, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais negativas, consoante previsão do art. 33, § 3º, do CP.

Por sua vez, em relação ao pedido de reconhecimento do seu direito de recorrer em liberdade
,
verifico que o apelante permaneceu preso durante todo o processo, e que não houve alteração na circunstância fática, motivo pelo qual não se justifica a concessão da liberdade, após a condenação.

Por fim, quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, bem como a realização da detração penal, tenho que compete ao Juízo da Execução Penal a sua análise.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para diminuir a pena definitiva do réu, fixando-a em 7 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias, de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa

Outrossim, mantenho a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)