Tribunal: TJES
Processo: 0000484-76.2018.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N° 000484-76.2018.8.08.0069

APTE(S):

MAURICEA BENEVIDES TEIXEIRA ALVES

APDO(S):

MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR:

DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. concurso pÚblico. candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital. contratação temporária e extensão de carga horária. demandas transitórias. preterição não caracterizada. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Nesse sentido, apesar da parte sustentar que deveria ter sido atribuído ao município o dever de provar a legalidade das contratações temporárias e extensões de carga horária nos anos letivos de 2015 a 2019, observa-se que o magistrado valorou as provas produzidas e chegou à conclusão contrária ao pretendido pela recorrente, não sendo tal situação passível de caracterizar o alegado cerceamento de defesa. Ressalto que mesmo que fosse concedida a inversão do ônus da prova, tal medida não iria, por si só, assegurar o direito pleiteado pela parte, uma vez que mesmo em tal situação caberia à parte a obrigação de provar, minimamente, os fatos constitutivos de seu direito.

2. Os cargos públicos possuem a característica de receberem servidores para atuarem em caráter definitivo, por isso devem possuir número certo, devendo sua criação se dar através de lei. Não há como equiparar uma contratação a título precário, que se presta a atender demandas transitórias da administração, com a nomeação para um cargo público, de caráter permanente.

3. O Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada da Administração Pública, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação.

4. Reconhecida a discricionariedade administrativa na nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas e não estando demonstrada preterição arbitrária da Administração, não observo razões para dar provimento ao recurso, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

5. Recurso improvido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.

ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do e. relator.

Vitória/ES,

de

de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000484-76.2018.8.08.0069
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MICHELI ROCHA NUNES e outros
APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N° 000484-76.2018.8.08.0069

APTE(S):

MAURICEA BENEVIDES TEIXEIRA ALVES

APDO(S):

MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível através da qual
MAURICEA BENEVIDES TEIXEIRA ALVES
, pretende modificar sentença de fls. 211/213-v, através da qual o MM Juiz de primeiro grau, entendendo que não foi demonstrada a preterição das candidatas aprovadas na 22ª e 26ª colocação para o cargo de professor MAPA educação infantil – DI (deficiência intelectual), com previsão de 05 (cinco) vagas, julgou improcedente a demanda.

Em suas razões recursais, fls. 216/239, a recorrente sustenta, em apertada síntese, que: 1) houve cerceamento do direito de defesa já que não foi invertido o ônus da prova, atribuindo ao município o dever de provar a legalidade das contratações temporárias e extensões de carga horária nos anos letivos de 2015 a 2019; 2) a apelante tem direito subjetivo à nomeação em razão das contratações temporárias e extensões de carga horária ilegais, devendo ser considerada dispensável a previsão legal de existência de vagas; 3) não havendo comprovação dos motivos que justifiquem a contratação temporária, estas devem ser consideradas ilegais, surgindo para o apelante seu direito à nomeação, e; 4) o município promoveu inúmeras extensões de carga horária de servidores, com o aumento de expediente e dos vencimentos, caracterizando a existência de novas vagas.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por MICHELI ROCHA NUNES e MAURICEA BENEVIDES TEIXEIRA ALVES através da qual alegam que sofreram preterição de seu direito por parte do Município de Marataízes, pleiteando a nomeação e posse no cargo de provimento efetivo de PROFESSOR MAPA EDUCAÇÃO INFANTIL – DI (DEFICIÊNCIA INTELECTUAL).

Através da petição de fls. 142/144 a autora MICHELI ROCHA NUNES comunica sua nomeação para posse em cargo de provimento efetivo, razão pela qual foi reconhecida a perda superveniente de seu interesse processual, prosseguindo a demanda somente em relação à aqui apelante, MAURICEA BENEVIDES TEIXEIRA ALVES.

Com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, afigura-se relevante a transcrição de um breve trecho da sentença impugnada, a qual sintetiza perfeitamente o raciocínio empregado pelo julgador
a quo
, senão, vejamos:

Pelo documento emitido pelo setor de recursos humanos de fl. 171 e seguintes, verifica-se a aprovação da autora na 26ª colocação no Concurso Público nº 001/2014, para o cargo de “Professor MAPA -EDUCAÇÃO INFANTIL – DI (DEFICIÊNCIA INTELECTUAL)”.

Consta, também, que há um total de 450 vagas previstas para o cargo de “Professor MAPA”, mas a legislação não menciona o quantitativo de cargos para a área de disciplina “Educação Infantil - DI”, acrescentando, contudo, que 20 vagas estão ocupadas por professores desta área.

A propósito, o levantamento de vagas ocupadas (fl. 174) indica que, das 450 vagas previstas, 438 eram ocupadas em 2019, mas as vagas para a “EDUCAÇÃO INFANTIL – DI (DEFICIÊNCIAINTELECTUAL)” eram em número de 20, o que se manteve no ano de 2020.

De fato, não obstante certa desorganização da Administração Pública Municipal

na regulamentação das vagas, a prova produzida sequer sinaliza a existência de vagas em aberto para o cargo pretendido pela parte autora (área de “Ensino Fundamental de 1º ao 5º ano”), muito menos que foram criadas novas vagas durante o prazo de validade do certame de modo a atingir a classificação obtida no certame.

Ademais, conforme pontuado pela Procuradoria do Município, as vagas existentes atualmente (18) dizem respeito a área de disciplina “geral” (e não para a área da “Ensino Fundamental”), não podendo a parte requerente pretender uma interpretação que favoreça sua(as) nomeação(ões), quando, em verdade, compete ao gestor regulamentar a destinação de uma ou outra para a área de melhor interesse à Administração. [...]

Com efeito, falece qualquer direito à parte autora, na medida em que, quando do ajuizamento do pedido, as vagas existentes no quadro geral de professores MAPA não eram destinadas à “EDUCAÇÃO INFANTIL –DI (DEFICIÊNCIA INTELECTUAL)”, além do que, o aumento da carga horária dos servidores ocupantes do cargo não significaria preterição ao direito à nomeação.

Quanto às contratações temporárias havidas ao longo dos anos, tal não implica em dizer que tenha havido a ampliação no quadro de pessoal, pois, de regra, as contratações temporárias seriam utilizadas para suprir necessidades e deficiências do próprio quadro.

Não fosse apenas isso, sabe-se que, após o julgamento do RE 598.099 pelo STF, em sede de repercussão geral, firmou-se o entendimento de que “dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público”. Por isso, segundo o Min. Relator GILMARMENDES, “a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário”.

Ocorre que, na espécie em exame, não há elementos nos autos que expressem que houve qualquer preterição, mesmo porque, como dito, o pretenso direito à nomeação deve ser afastado tomando por base que a documentação carreada aos autos e a discricionariedade da Administração na regulamentação da destinação das vagas existentes.[...]

Sem maiores delongas, REJEITO O PEDIDO INICIAL, com resolução do mérito, nos termos do art.487, I, do NCPC.

Em sua peça recursal a parte alega cerceamento de defesa sob o argumento da necessidade de inversão do ônus da prova.

De acordo com a regra de distribuição do ônus da prova, estabelecida no art. 373 do Código de processo Civil de 2015, cabe ao Autor a comprovação dos atos e fatos que dão suporte a sua pretensão deduzida em juízo e ao Réu a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo Autor.
In verbis
:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Já o artigo 370 do Novo Código de Processo Civil e o princípio do livre convencimento, autorizam o juiz a determinar a produção das provas que entender necessárias ao deslinde do processo e desde que sua decisão esteja fundamentada, o que ocorreu da hipótese
sub judice,
sendo constatado que em várias oportunidades o município foi intimado para apresentar a documentação necessária ao deslinde do caso
.

Nesse sentido, apesar da parte sustentar que deveria ter sido atribuído ao município o dever de provar a legalidade das contratações temporárias e extensões de carga horária nos anos letivos de 2015 a 2019, observa-se que o magistrado valorou as provas produzidas e chegou à conclusão contrária ao pretendido pela recorrente, não sendo tal situação passível de caracterizar o alegado cerceamento de defesa.

Ressalto que ainda que fosse concedida a inversão do ônus da prova, tal medida não iria, por si só, assegurar o direito pleiteado pela parte, uma vez que mesmo em tal situação caberia à parte a obrigação de provar, minimamente, os fatos constitutivos de seu direito.

Também não se sustenta a alegação apresentada pela apelante de que nos casos de ilegalidade de contratações temporárias ou de extensão de carga horária deveria ser dispensável a previsão legal de existência de vagas.

Os cargos públicos possuem a característica de receberem servidores para atuarem em caráter definitivo, por isso devem possuir número certo, devendo sua criação se dar através de lei. Nesse sentido a
basilar doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello
[1]
:

Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e
criadas por lei,
[...]

Os cargos de provimento efetivo são os predispostos a receberem ocupantes em caráter definitivo, isto é, com fixidez.[...]

Assim, não há como equiparar uma contratação a título precário, que se presta a atender demandas transitórias da administração, com a nomeação para um cargo público, de caráter permanente. Ilustrando:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO - PROFESSORA DA EDUCAÇÃO BÁSICA - CLASSIFICAÇÃO EM POSIÇÃO EXCEDENTE AO NÚMERO DE VAGAS - EXPECTATIVA DE DIREITO - DESIGNAÇÃO - CARÁTER PRECÁRIO - DISCRICIONARIEDADE - MÉRITO ADMINISTRATIVO - INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO.

- A aprovação de candidato fora do número de vagas estipulado no edital do concurso não confere direito subjetivo à nomeação ao respectivo cargo.

-
A designação a título precário constitui ato administrativo discricionário, prestando-se ao exercício de funções transitórias, ao passo que a nomeação em caráter efetivo pressupõe existência de cargo vago, criado por lei.

- O exame do ato administrativo pelo Judiciário limita-se ao controle da legalidade e de abuso de poder da autoridade, não lhe sendo permitido apreciar o seu mérito.

(TJMG -

Apelação Cível

1.0000.21.242292-7/001, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/04/2022, publicação da súmula em 02/05/2022)

Aliás, é em função de sua natureza permanente que se impõe a necessidade de criação do cargo por lei, trazendo toda previsibilidade que permita à Administração planejar suas ações, tanto em relação aos serviços a serem prestados quanto ao controle do orçamento público.

Destarte, deve ser reconhecido que a contratação temporária está prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, possuindo caráter excepcional e temporário, não se confundindo com a contratação de servidores efetivos, já que aquela modalidade visa atender necessidades prementes da municipalidade, cuja disponibilidade orçamentária onera a administração por período determinado, sendo a escolha de contratação nessa modalidade uma discricionariedade do gestor público. Ilustrando:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL CONCURSO PÚBLICO CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação para o candidato. 2.
A contratação de temporários é lícita e está fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, cujo objetivo é atender necessidades transitórias da Administração. Por seu turno, a nomeação de efetivos, na forma do artigo 37, II e III, da CF visa suprir as necessidades permanentes do serviço público.
3. Ainda que o candidato comprove a existência de cargos vagos no quadro da administração, o simples fato de se instaurar processo seletivo para a contratação de temporários não se afigura suficiente para reconhecimento de preterição ao candidato aprovado fora do número de vagas. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048150041670, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/11/2019, Data da Publicação no Diário: 26/11/2019)

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação. 2. Ainda sobre o tema, este
E. Tribunal de Justiça também possui entendimento assente no sentido de que a contratação de servidores em caráter temporário [durante o prazo de validade do certame] não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal. Precedentes.
3. Agravo de Instrumento provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 049189000372, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/03/2019, Data da Publicação no Diário: 02/04/2019)

No mesmo sentido, a jurisprudência de nossos tribunais vem entendendo que a extensão de carga horária não tem o condão de comprovar a existência de cargo vago, já que visa atender necessidade transitória, não se confundindo com a existência de cargo, que possui caráter permanente. Ilustrando:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - DESIGNAÇÃO 'EM CARGO VAGO' - IMPRECISÃO - EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA DE EFETIVOS - EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS OU PRETERIÇÃO IMOTIVADA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ao proceder à nomeação, nos termos do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n.º 837.311.
2. A existência de designados com vínculo precário para o exercício das mesmas funções no âmbito da Administração Pública não permite concluir pela existência de cargos efetivos vagos e nem pela necessidade imediata de provê-los, sobretudo, no caso em exame, no qual sequer restou comprovada a existência da própria designação.
3.
A extensão temporária de carga horária não demonstra, de forma inequívoca, a necessidade de preenchimento de vagas efetivas, em caráter permanente.
(TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.19.139085-5/000, Relator(a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 27/05/2020, publicação da súmula em 08/06/2020)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PROVA PRÉ CONSTITUÍDA DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO NÃO APRESENTADA CONCURSO PÚBLICO CARGO DE PROFESSOR MUNICIPAL PREVISÃO DE 02 VAGAS CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO COMPROVAÇÃO DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DO CARGO PÚBLICO PRETENDIDO EM NÚMERO COMPATÍVEL COM SUA CLASSIFICAÇÃO NEM PRETERIÇÃO ILEGAL NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME SEGURANÇA DENEGADA. 1. Há precedente no sentido de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas (como é o caso do impetrante) somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) o surgimento de novas vagas do cargo público pretendido em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal na ordem de classificação do certame. 3. Pelas simples afirmações, constantes de uma ata de reunião realizada entre o Secretario Municipal de Educação e pais de alunos, de que (1) um professor não se apresentou no início do ano letivo, ou de que (2) se trata de problema relativo ao concurso de 2016, ou de que (3) para resolver o problema definitivamente há a necessidade de se criar novas vagas, não se pode concluir que houve, no decorrer do prazo do concurso, o surgimento de uma vaga a autorizar a convocação de mais um candidato aprovado fora do número de vagas, pois não se sabe se a situação do servidor que não se apresentou é uma questão temporária ou definitiva. 4.
A simples afirmação de necessidade de conceder extensão de carga horária a uma das servidoras para cobrir professor faltante é insuficiente para configurar o surgimento de vaga no decorrer do prazo do certame, e isto porque não se pode dela inferir que existam cargos públicos vagos, na medida em que tal modalidade de contratação se presume realizada exclusivamente para o preenchimento de função transitória decorrente de necessidade excepcional do ente público.
5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 005190004456, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 09/03/2021)

Ao tratar da questão relativa ao candidato aprovado fora do número de vagas o Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação, como se observa na tese firmada pela Corte:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [não existe grifo no original]

Ademais, restou assentado no julgamento da Repercussão Geral o reconhecimento de que a Administração Pública detém discricionariedade para decidir pela nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, devendo se ater aos preceitos constitucionais e, podendo levar em conta a situação orçamentária do Ente Púbico. Ilustrando:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que
a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(RE 837311, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Tenho ainda que, conforme consta da informação prestada pela Diretoria de Recursos Humanos do Município de Marataízes, no momento do ajuizamento da ação não havia servidor em designação temporária ou extensão de carga horária com a finalidade de suprir o cargo pretendido pela apelante. Vejamos:

Para o ano de 2018: (mês referência Janeiro - Data do ajuizamento da ação) não encontramos em nossos arquivos nenhum cadastro de servidor em designação temporária no cargo de PROFESSOR MAPA EDUCAÇAO INFANTIL – D DEFICIENCIA INTELECTUAL, bem como não há extensão de carga horária.

Ressalte-se que a própria apelante informa que a municipalidade nomeou os candidatos classificados até a 22ª colocação no concurso, sendo que originariamente foram ofertadas 05 vagas, demonstrando que,
in casu,
a Administração efetivou as contratações dos candidatos dentro de suas necessidades e possibilidades, não havendo qualquer indício de burla à contratação por meio do concurso público.

Assim, reconhecida a discricionariedade administrativa na nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas e não estando demonstrada preterição arbitrária da Administração,
não observo razões para dar provimento ao recurso, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

O Superior Tribunal de Justiça vem seguindo a mesma orientação acima exposta:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

1. É firme o entendimento do STJ de que
os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.
Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital. (...) a publicação de novo Edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos
. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo Edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
(RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 18.4.2016).3. No caso, as impetrantes foram aprovadaa em 21o., 22o., 24o., 26o.e 27o. lugares, fora do número de vagas, não tendo se configurado qualquer das hipóteses passíveis de convolação de sua expectativa de direito em direito líquido e certo, porquanto as vagas surgentes no prazo de validade do certame não alcançaram a sua posição na ordem de classificação.4. Recurso Ordinário dos Particulares a que se nega provimento.(RMS 57.089/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018)

Ex positis
,
CONHEÇO
da
apelação
interposta e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Em razão do improvimento do recurso, majoro os honorários recursais de R$ 1.000,00 (mil) para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), devendo ser respeitada a gratuidade da justiça deferida.

É como voto.

[1]

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. rev. e atual.
São Paulo: Malheiros, 2013.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N° 000484-76.2018.8.08.0069

APTE(S):

MAURICEA BENEVIDES TEIXEIRA ALVES

APDO(S):

MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. concurso pÚblico. candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital. contratação temporária e extensão de carga horária. demandas transitórias. preterição não caracterizada. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Nesse sentido, apesar da parte sustentar que deveria ter sido atribuído ao município o dever de provar a legalidade das contratações temporárias e extensões de carga horária nos anos letivos de 2015 a 2019, observa-se que o magistrado valorou as provas produzidas e chegou à conclusão contrária ao pretendido pela recorrente, não sendo tal situação passível de caracterizar o alegado cerceamento de defesa. Ressalto que mesmo que fosse concedida a inversão do ônus da prova, tal medida não iria, por si só, assegurar o direito pleiteado pela parte, uma vez que mesmo em tal situação caberia à parte a obrigação de provar, minimamente, os fatos constitutivos de seu direito.

2. Os cargos públicos possuem a característica de receberem servidores para atuarem em caráter definitivo, por isso devem possuir número certo, devendo sua criação se dar através de lei. Não há como equiparar uma contratação a título precário, que se presta a atender demandas transitórias da administração, com a nomeação para um cargo público, de caráter permanente.

3. O Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada da Administração Pública, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação.

4. Reconhecida a discricionariedade administrativa na nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas e não estando demonstrada preterição arbitrária da Administração, não observo razões para dar provimento ao recurso, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

5. Recurso improvido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.

ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do e. relator.

Vitória/ES,
27 fevereiro
de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.