Tribunal: TJES
Processo: 5006211-65.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Eletiva
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. Analisando o artigo 300, do Código de Processo Civil, extrai-se que o magistrado está autorizado a conceder a tutela provisória de urgência desde que presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. No presente caso, o agravado demonstrou a probabilidade do seu direito na origem, uma vez que, independente da incidência da Lei nº 9.656/98, e diante da inafastável aplicação do Código de Defesa do Consumidor, é possível o reconhecimento da abusividade da cláusula que visa restringir o fornecimento de tratamento médico, eis que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, além de se mostrar incompatível com a boa-fé. 3. Além disso, a presença de cláusula que meramente afaste determinado tratamento, com a sua limitação em relação a doenças não excluídas, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, em ofensa ao artigo 51, § 1º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. 4. Por sua vez, a condição de credenciado ou não do médico que prescreve o tratamento não possui relevância para se apurar o dever de cobertura do plano de saúde. Caso assim não fosse, estaríamos criando um cenário no qual somente os médicos credenciados poderiam indicar tratamento adequado, o que, pela simples leitura de tal afirmativa, constata-se a sua inadequação lógico-jurídica. 5. Apenas por argumentar, não há no ordenamento jurídico, tampouco no contrato firmado entre as partes, a vedação de que o consumidor opte por efetuar consulta médica particular, ou seja, com profissional não credenciado desde que arque com os respectivos custos, quando tal escolha tenha se dado de maneira deliberada. 6. Nesse passo, não havendo vedação para consultas particulares, ainda que o paciente possua plano de saúde, por consequência, também não se pode haver quanto ao tratamento proposto pelo referido profissional, repita-se, especialmente quando inexiste limitação contratual expressa para tratamento da doença diagnosticada. 7. Por outro lado, importante destacar que o agravado demonstrou a necessidade de se submeter ao tratamento médico indicado na inicial de maneira urgente (radioterapia e cirurgia radical, as quais têm maiores índices de complicações, carece do método pelo HIFU associado à ressecção), visando a sua plena recuperação, fato que evidencia o necessário perigo de dano para a concessão da liminar, considerando o fato de se tratar em câncer de próstata. 8. Em sede derradeira, porém não menos importante, deixo consignado que os documentos trazidos após a inclusão do feito em pauta (ID’s 5661964 e 5661965), não são capazes de infirmar a conclusão alcançada nesta proposição de voto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5006211-65.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SANTA CASA DE SAUDE - SCS

AGRAVADO: EDSON RAIMUNDO VALENTIM

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. Analisando o artigo 300, do Código de Processo Civil, extrai-se que o magistrado está autorizado a conceder a tutela provisória de urgência desde que presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. 2. No presente caso, o agravado demonstrou a probabilidade do seu direito na origem, uma vez que, independente da incidência da Lei nº 9.656/98, e diante da inafastável aplicação do Código de Defesa do Consumidor, é possível o reconhecimento da abusividade da cláusula que visa restringir o fornecimento de tratamento médico, eis que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, além de se mostrar incompatível com a boa-fé. 3. Além disso, a presença de cláusula que meramente afaste determinado tratamento, com a sua limitação em relação a doenças não excluídas, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, em ofensa ao artigo 51, § 1º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. 4. Por sua vez, a condição de credenciado ou não do médico que prescreve o tratamento não possui relevância para se apurar o dever de cobertura do plano de saúde. Caso assim não fosse, estaríamos criando um cenário no qual somente os médicos credenciados poderiam indicar tratamento adequado, o que, pela simples leitura de tal afirmativa, constata-se a sua inadequação lógico-jurídica. 5. Apenas por argumentar, não há no ordenamento jurídico, tampouco no contrato firmado entre as partes, a vedação de que o consumidor opte por efetuar consulta médica particular, ou seja, com profissional não credenciado desde que arque com os respectivos custos, quando tal escolha tenha se dado de maneira deliberada. 6. Nesse passo, não havendo vedação para consultas particulares, ainda que o paciente possua plano de saúde, por consequência, também não se pode haver quanto ao tratamento proposto pelo referido profissional, repita-se, especialmente quando inexiste limitação contratual expressa para tratamento da doença diagnosticada. 7. Por outro lado, importante destacar que o agravado demonstrou a necessidade de se submeter ao tratamento médico indicado na inicial de maneira urgente (radioterapia e cirurgia radical, as quais têm maiores índices de complicações, carece do método pelo HIFU associado à ressecção), visando a sua plena recuperação, fato que evidencia o necessário perigo de dano para a concessão da liminar, considerando o fato de se tratar em câncer de próstata. 8. Em sede derradeira, porém não menos importante, deixo consignado que os documentos trazidos após a inclusão do feito em pauta (ID’s 5661964 e 5661965), não são capazes de infirmar a conclusão alcançada nesta proposição de voto.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 12/09/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
Santa Casa de Saúde - SCS
, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Serra/ES, que nos autos do processo nº 5011711-65.2023.8.08.0048, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência formulado pelo requerente, ora agravado, para determinar que a requerida, ora agravante, adote providências, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, relativamente ao (pagamento/procedimento/materiais/honorários de profissionais, internação e tudo mais que lhe caiba diretamente junto aos profissionais e Unidade hospitalar onde se realizará o procedimento) a viabilização do cumprimento da tutela e início imediato do tratamento indicado completo, consoante prescrição médica apresentada, em quantidade/periodicidade e demais particularidades a cobrir todo o período relativo ao respectivo tratamento, sem prejuízo de outras formas de reabilitação ou exames indicados/necessários, liberação de internação etc., juntamente com outros procedimentos clínicos que se façam necessários, sob pena de multa diária. de descumprimento no de R$ 1.000,00 (mil reais) limitados em R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Em suas razões, a agravante sustentou (ID 5218708): i) que o plano de saúde do agravado não é regulamentado; ii) expressa previsão de exclusão do tratamento indicado ao agravado.

Foi proferida decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo (ID 5226456).

O agravado apresentou contrarrazões, oportunidade em que pugnou pelo desprovimento do recurso (ID 5356711).

A agravante opôs agravo interno (ID 5359079).

O agravado apresentou contrarrazões ao agravo interno (ID 5453733).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

*

A SRª ADVOGADA FERNANDA MARZELHA GONZAGA:-

Cumprimento a todos aqui presentes, em especial os excelentíssimos desembargadores.

Hoje eu trouxe um caso aqui típico de plano de saúde no qual o beneficiário pleiteia um procedimento que não possui, que foge do escopo contratual. Qual seja? A ressecção de próstata.

Diante dessa ausência de cobertura, o beneficiário ajuizou uma Ação de Obrigação de Fazer, momento em que o Juiz de Primeira Instância deferiu a eliminar e compeliu que a operadora arcasse com esse tratamento, tendo em vista a urgência da saúde do paciente.

Contudo, é necessário frisar que diante do lapso temporal entre a decisão que deferiu a liminar e a presente sessão de julgamento, a operadora foi compelida a autorizar esse procedimento, tendo em vista a multa que estava sendo aplicada, a multa diária; só que a operadora autorizou o tratamento pela via tradicional, pela via que a gente chama de RTU, que é a ressecção de próstata tradicional.

Contudo, o paciente ele se recusa a realizar o tratamento por essa via, ele quer que seja realizado pela via experimental, que é realizado em outros Estados, da preferência dele, que seja realizado em Curitiba.

Frise-se que esse tratamento experimental não possui eficácia comprovada nem pela ANS e nem pelo Conselho Federal de Medicina.

Tendo em vista essa divergência, qual seria o tratamento que seria melhor para ele, a gente procurou um médico que começou a acompanhar o paciente desde 2020 e ele fez um laudo que foi juntado nesse Agravo dizendo que o tratamento para ele, por vários fatores, mas um deles era, tendo em vista o tamanho da próstata que o paciente estava, seria pela via RTU, que foi, repita-se, autorizado pelo plano de saúde.

Contudo, o paciente ainda não quer que seja realizado por essa via. E ele alega que está tendo, até o presente momento, o descumprimento dessa liminar.

Junto com esse laudo, fizemos um novo pedido de efeito suspensivo porque houve uma decisão recente no processo de Primeira Instância determinando o bloqueio de quase R$ 100.000,00 (cem mil reais) na conta da operadora, que é o valor próximo a R$ 98.000,00 (noventa e oito mil reais), o valor dessa cirurgia, desse procedimento pela via experimental e está com prazo de 48 horas. Então, foi feito um novo pedido de efeito suspensivo.

Então, clamo pela concessão desse efeito e caso não seja esse o entendimento, que o Agravo de Instrumento seja conhecido e provido.

Agradeço a atenção de todos.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
Santa Casa de Saúde - SCS
, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Serra/ES, que nos autos do processo nº 5011711-65.2023.8.08.0048, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência formulado pelo requerente, ora agravado, para determinar que a requerida, ora agravante, adote providências, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, relativamente ao (pagamento/procedimento/materiais/honorários de profissionais, internação e tudo mais que lhe caiba diretamente junto aos profissionais e Unidade hospitalar onde se realizará o procedimento) a viabilização do cumprimento da tutela e início imediato do tratamento indicado completo, consoante prescrição médica apresentada, em quantidade/periodicidade e demais particularidades a cobrir todo o período relativo ao respectivo tratamento, sem prejuízo de outras formas de reabilitação ou exames indicados/necessários, liberação de internação etc., juntamente com outros procedimentos clínicos que se façam necessários, sob pena de multa diária. de descumprimento no de R$ 1.000,00 (mil reais) limitados em R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Analisando novamente o processo, não vejo razões para alterar o posicionamento externado na r. decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso (ID 5226456).

Inicialmente, tenho por relevante destacar que o presente recurso deve ser examinado à luz do artigo 300, do Código de Processo Civil, uma vez que a r. decisão recorrida foi proferida em sede de cognição sumária, na ocasião da análise do pedido de tutela provisória de urgência de natureza satisfativa.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Analisando o aludido preceptivo legal, extrai-se que o magistrado está autorizado a conceder a tutela provisória de urgência desde que presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

No presente caso, o agravado demonstrou a probabilidade do seu direito na origem, uma vez que, independente da incidência da Lei nº 9.656/98, e diante da inafastável aplicação do Código de Defesa do Consumidor, é possível o reconhecimento da abusividade da cláusula que visa restringir o fornecimento de tratamento médico, eis que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, além de se mostrar incompatível com a boa-fé.

Além disso, a presença de cláusula que meramente afaste determinado tratamento, com a sua limitação em relação a doenças não excluídas, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, em ofensa ao artigo 51, § 1º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor.

Por sua vez, a condição de credenciado ou não do médico que prescreve o tratamento não possui relevância para se apurar o dever de cobertura do plano de saúde. Caso assim não fosse, estaríamos criando um cenário no qual somente os médicos credenciados poderiam indicar tratamento adequado, o que, pela simples leitura de tal afirmativa, constata-se a sua inadequação lógico-jurídica.

Apenas por argumentar, não há no ordenamento jurídico, tampouco no contrato firmado entre as partes, a vedação de que o consumidor opte por efetuar consulta médica particular, ou seja, com profissional não credenciado desde que arque com os respectivos custos, quando tal escolha tenha se dado de maneira deliberada.

Nesse passo, não havendo vedação para consultas particulares, ainda que o paciente possua plano de saúde, por consequência, também não se pode haver quanto ao tratamento proposto pelo referido profissional, repita-se, especialmente quando inexiste limitação contratual expressa para tratamento da doença diagnosticada.

Por outro lado, importante destacar que o agravado demonstrou a necessidade de se submeter ao tratamento médico indicado na inicial de maneira urgente (radioterapia e cirurgia radical, as quais têm maiores índices de complicações, carece do método pelo HIFU associado à ressecção), visando a sua plena recuperação, fato que evidencia o necessário perigo de dano para a concessão da liminar, considerando o fato de se tratar em câncer de próstata.

Em sede derradeira, porém não menos importante, deixo consignado que os documentos trazidos após a inclusão do feito em pauta (ID’s 5661964 e 5661965), não são capazes de infirmar a conclusão alcançada nesta proposição de voto.

Sob os argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento, mantendo incólume a r. decisão vergastada.

Via de consequência,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno oposto no ID 5359079.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V
I S T A

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 19/09/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Em. Pares, após ouvir com atenção o voto de relatoria, entendo por bem em divergir do entendimento manifestado pelo Em. Des. Subst.
José Augusto Farias de Souza.

A questão central destes autos está fulcrada no pedido feito pelo agravado de disponibilização do tratamento denominado ressecção transuretral da próstata (RTU-P) e HIFU (High Intensity Focused Ultrasound).

Pois bem. Calha salientar que na data de 03/08/2022, a Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp nº 1886929 e EREsp nº 1889704 firmou entendimento no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) é
taxativo
, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

Definiu, ainda, a Augusta Corte as seguintes teses:

1.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra,
taxativo
;

2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento
não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol
;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS (grifei).

Ademais, entrou em vigor em
21 de setembro de 2022
a Lei Federal nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, cabendo destacar inclusão do § 13, do seu artigo 10, que positivou duas das condições expressas nas teses firmadas pelo STJ,
in verbis
:

Art. 10. (...)

§13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde,
desde que
: (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

No caso, possível ver que não

está preenchido o requisito da comprovação da eficácia à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico, tampouco de existência de recomendação da CONITEC.

De mais a mais, como se vê dos próprios autos, trata-se de tratamento experimental, o que justifica ainda mais o não fornecimento do tratamento em questão ao paciente, ora agravado, sendo este o entendimento do Colendo STJ:

[...] lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental. [...] (REsp n. 1.712.163/SP, Rel. Min.
MOURA RIBEIRO
, Segunda Seção, DJe de 26/11/2018).

Desta feita, não havendo cobertura contratual do tratamento pleiteado, não estando no rol da Lei nº 9.656/1998 e nas atualizações das normativas da ANS, e por fim, não tendo sido comprovado o atendimento das condições previstas na inovação legislativa supracitada, pedindo vênia ao Em. Des. Relator, deve ser dado provimento do recurso.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Relator, Des.
Subst. José Augusto Farias de Souza
, hei por bem em divergir do voto de Sua Excelência, para
DAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, restando prejudicado o agravo interno id. Nº 5359079.

É como voto.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006211-65.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SANTA CASA DE SAUDE - SCS

Advogado do(a) AGRAVANTE: KLAUSS COUTINHO BARROS - ES5204-A
AGRAVADO: EDSON RAIMUNDO VALENTIM

Advogado do(a) AGRAVADO: RAFAEL ROLDI DE FREITAS RIBEIRO - ES9888-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
Santa Casa de Saúde - SCS
, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Serra/ES, que nos autos do processo nº 5011711-65.2023.8.08.0048, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência formulado pelo requerente, ora agravado, para determinar que a requerida, ora agravante, adote providências, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, relativamente ao (pagamento/procedimento/materiais/honorários de profissionais, internação e tudo mais que lhe caiba diretamente junto aos profissionais e Unidade hospitalar onde se realizará o procedimento) a viabilização do cumprimento da tutela e início imediato do tratamento indicado completo, consoante prescrição médica apresentada, em quantidade/periodicidade e demais particularidades a cobrir todo o período relativo ao respectivo tratamento, sem prejuízo de outras formas de reabilitação ou exames indicados/necessários, liberação de internação etc., juntamente com outros procedimentos clínicos que se façam necessários, sob pena de multa diária. de descumprimento no de R$ 1.000,00 (mil reais) limitados em R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Analisando novamente o processo, não vejo razões para alterar o posicionamento externado na r. decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso (ID 5226456).

Inicialmente, tenho por relevante destacar que o presente recurso deve ser examinado à luz do artigo 300, do Código de Processo Civil, uma vez que a r. decisão recorrida foi proferida em sede de cognição sumária, na ocasião da análise do pedido de tutela provisória de urgência de natureza satisfativa.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Analisando o aludido preceptivo legal, extrai-se que o magistrado está autorizado a conceder a tutela provisória de urgência desde que presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

No presente caso, o agravado demonstrou a probabilidade do seu direito na origem, uma vez que, independente da incidência da Lei nº 9.656/98, e diante da inafastável aplicação do Código de Defesa do Consumidor, é possível o reconhecimento da abusividade da cláusula que visa restringir o fornecimento de tratamento médico, eis que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, além de se mostrar incompatível com a boa-fé.

Além disso, a presença de cláusula que meramente afaste determinado tratamento, com a sua limitação em relação a doenças não excluídas, além de colocar o consumidor em situação de desvantagem excessiva, é capaz de frustrar os fins do próprio negócio jurídico, em ofensa ao artigo 51, § 1º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor.

Por sua vez, a condição de credenciado ou não do médico que prescreve o tratamento não possui relevância para se apurar o dever de cobertura do plano de saúde. Caso assim não fosse, estaríamos criando um cenário no qual somente os médicos credenciados poderiam indicar tratamento adequado, o que, pela simples leitura de tal afirmativa, constata-se a sua inadequação lógico-jurídica.

Apenas por argumentar, não há no ordenamento jurídico, tampouco no contrato firmado entre as partes, a vedação de que o consumidor opte por efetuar consulta médica particular, ou seja, com profissional não credenciado desde que arque com os respectivos custos, quando tal escolha tenha se dado de maneira deliberada.

Nesse passo, não havendo vedação para consultas particulares, ainda que o paciente possua plano de saúde, por consequência, também não se pode haver quanto ao tratamento proposto pelo referido profissional, repita-se, especialmente quando inexiste limitação contratual expressa para tratamento da doença diagnosticada.

Por outro lado, importante destacar que o agravado demonstrou a necessidade de se submeter ao tratamento médico indicado na inicial de maneira urgente (radioterapia e cirurgia radical, as quais têm maiores índices de complicações, carece do método pelo HIFU associado à ressecção), visando a sua plena recuperação, fato que evidencia o necessário perigo de dano para a concessão da liminar, considerando o fato de se tratar em câncer de próstata.

Em sede derradeira, porém não menos importante, deixo consignado que os documentos trazidos após a inclusão do feito em pauta (ID’s 5661964 e 5661965), não são capazes de infirmar a conclusão alcançada nesta proposição de voto.

Sob os argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento, mantendo incólume a r. decisão vergastada.

Via de consequência,
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno oposto no ID 5359079.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 19/09/2023

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5006211-65.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
SANTA CASA DE SAUDE - SCS

AGRAVADA:
EDSON RAIMUNDO VALENTIM

RELATOR:
DES. SUBST. JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO DE VISTA

Em. Pares, após ouvir com atenção o voto de relatoria, entendo por bem em divergir do entendimento manifestado pelo Em. Des. Subst.
José Augusto Farias de Souza.

A questão central destes autos está fulcrada no pedido feito pelo agravado de disponibilização do tratamento denominado ressecção transuretral da próstata (RTU-P) e HIFU (High Intensity Focused Ultrasound).

Pois bem. Calha salientar que na data de 03/08/2022, a Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp nº 1886929 e EREsp nº 1889704 firmou entendimento no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) é
taxativo
, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

Definiu, ainda, a Augusta Corte as seguintes teses:

1.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra,
taxativo
;

2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento
não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol
;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS (grifei).

Ademais, entrou em vigor em
21 de setembro de 2022
a Lei Federal nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, cabendo destacar inclusão do § 13, do seu artigo 10, que positivou duas das condições expressas nas teses firmadas pelo STJ,
in verbis
:

Art. 10. (...)

§13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde,
desde que
: (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

No caso, possível ver que não

está preenchido o requisito da comprovação da eficácia à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico, tampouco de existência de recomendação da CONITEC.

De mais a mais, como se vê dos próprios autos, trata-se de tratamento experimental, o que justifica ainda mais o não fornecimento do tratamento em questão ao paciente, ora agravado, sendo este o entendimento do Colendo STJ:

[...] lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental. [...] (REsp n. 1.712.163/SP, Rel. Min.
MOURA RIBEIRO
, Segunda Seção, DJe de 26/11/2018).

Desta feita, não havendo cobertura contratual do tratamento pleiteado, não estando no rol da Lei nº 9.656/1998 e nas atualizações das normativas da ANS, e por fim, não tendo sido comprovado o atendimento das condições previstas na inovação legislativa supracitada, pedindo vênia ao Em. Des. Relator, deve ser dado provimento do recurso.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Relator, Des.
Subst. José Augusto Farias de Souza
, hei por bem em divergir do voto de Sua Excelência, para
DAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, restando prejudicado o agravo interno id. nº 5359079.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora