Tribunal: TJES
Processo: 0000688-76.2020.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO PELOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA COM INDEVIDA BASE DE CÁLCULO NO ICMS. LEGITIMIDADE ATIVA DA CONSUMIDORA QUE DESEMBOLSOU OS VALORES. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA QUE RECOLHEU E REPASSOU OS VALORES PARA O FISCO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

2. No caso vertente, o pleito de ressarcimento está baseado na relação de consumo entre a consumidora e a concessionária de energia elétrica, esta porque repassou os valores a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, aquela porque foi quem realmente suportou o encargo.

3. Além disso, sobressai com maior evidência a pertinência de ambas as partes no caso concreto, diante da êxito alcançado pela EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em demanda ajuizada em desfavor da União Federal, diga-se de passagem transitada em julgado desde 02/04/2019, na qual a concessionária recorrida obteve provimento favorável perante o TRF da 2ª Região para excluir o ICMS da base de cálculo para o PIS e COFINS e efetuar compensação/restituição pelos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da referida demanda.

4. Recurso provido para anular a sentença, a fim de afastar a ilegitimidade das partes, com o respectivo retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito.

Vitória, 26 de setembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000688-76.2020.8.08.0061

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RICHIMOND MARMORES E GRANITOS LTDA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO PELOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA COM INDEVIDA BASE DE CÁLCULO NO ICMS. LEGITIMIDADE ATIVA DA CONSUMIDORA QUE DESEMBOLSOU OS VALORES. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA QUE RECOLHEU E REPASSOU OS VALORES PARA O FISCO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

2. No caso vertente, o pleito de ressarcimento está baseado na relação de consumo entre a consumidora e a concessionária de energia elétrica, esta porque repassou os valores a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, aquela porque foi quem realmente suportou o encargo.

3. Além disso, sobressai com maior evidência a pertinência de ambas as partes no caso concreto, diante da êxito alcançado pela EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em demanda ajuizada em desfavor da União Federal, diga-se de passagem transitada em julgado desde 02/04/2019, na qual a concessionária recorrida obteve provimento favorável perante o TRF da 2ª Região para excluir o ICMS da base de cálculo para o PIS e COFINS e efetuar compensação/restituição pelos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da referida demanda.

4. Recurso provido para anular a sentença, a fim de afastar a ilegitimidade das partes, com o respectivo retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito.

Vitória, 26 de setembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0000688-76.2020.8.08.0061

Apelante:

Richimond Mármores e Granitos Ltda.

Apelada:

EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Vargem Alta-ES, por meio da qual, ao reconhecer a ilegitimidade ativa
ad causam
da parte autora, indeferiu a petição inicial da “ação reparatória de danos materiais” ajuizada por Richimond Mármores e Granitos Ltda. em que busca ver restituída pela EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A quanto aos valores que foram repassados a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS.

Em seu recurso, a apelante se volta contra a sentença, sustentando, basicamente, que a ajuizou a presente demanda em desfavor da EDP com base nas regras afetas aos consumidores, acrescentando tanto sobre a sua legitimidade ativa, a pretexto de que efetivamente pagou pelos valores do PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, como pela a legitimidade passiva da EDP tanto porque recolheu tais valores e repassou ao fisco federal, como pelo fato de que foi vencedora em demanda ajuizada em desfavor da União Federal, na qual obteve provimento para excluir o ICMS da base de cálculo para o PIS e COFINS e ainda de efetuar compensação/restituição pelos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da referida demanda. Acrescenta ainda acerca do prazo prescricional decenal para a hipótese vertente.

Contrarrazões apresentadas pela recorrida (fls. 295/309), pela incolumidade da sentença.

É, no que basta, o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 04 de setembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tal como relatado, a apelante se voltar contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Vargem Alta-ES, por meio da qual, ao reconhecer a ilegitimidade ativa ad causam da parte autora, indeferiu a petição inicial da “ação reparatória de danos materiais” ajuizada por Richimond Mármores e Granitos Ltda. em que busca ver restituída pela EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A quanto aos valores que foram repassados a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Ocorre que, a despeito dos precedentes colacionados na sentença recorrida, que diga-se de passagem referem-se a busca do consumidor perante a União pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, quando realmente não há relação jurídica tributária entre eles, certo é que, no caso, trata-se de hipótese distinta, já que está baseada na relação de consumo entre a apelante e a concessionária de energia elétrica, na qual a consumidora pretende o ressarcimento dos valores que realmente ela pagou a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, quantia apenas recolhida e repassada pela apelada ao fisco federal.

Nesse sentido, anoto os seguintes julgados que tem reconhecido a legitimidade de ambas as partes (ativa da consumidora e passiva da concessionária):

ICMS. Exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS que são cobrados na tarifa de fornecimento de energia elétrica pela CPFL. O ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) porque o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas a financiar a seguridade social. Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Entendimento consolidado pelo E. STF no julgamento do RE 574.706/PR em caráter de repercussão geral, posicionamento que suplanta as Súmulas 68 e 94 do C. STJ.
O autor é parte legítima para propor a ação por ser o consumidor da energia elétrica distribuída pela concessionária e quem, efetivamente, arca com o pagamento dos tributos embutidos na tarifa. A CPFL, por sua vez, ostenta legitimidade passiva ad causam por ser responsável pela cobrança da tarifa pelo fornecimento da energia elétrica e por indevidamente incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pouco importando, então, que a destinatária do recolhimento desses tributos federais seja a União. Ação julgada procedente em primeiro grau. Sentença confirmada. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1041750-16.2020.8.26.0114; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/05/2022; Data de Registro: 04/05/2022)

VOTO Nº 35640 REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. Energia elétrica. Pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ilegitimidade de partes. Inocorrência. Concessionária de energia elétrica que não é a arrecadadora das contribuições, mas o próprio sujeito passivo da obrigação tributária, repassada ao autor, usuário do serviço.
Hipótese de cobrança indevida derivada de relação de consumo, a atrair a legitimidade das partes. Precedentes. Mérito. Ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. STF, repercussão geral, RE 574.706/PR. Sentença mantida. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 1045062-97.2020.8.26.0114; Relator (a): Tasso Duarte de Melo; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/02/2022; Data de Registro: 11/02/2022)

Aliás, vale ainda destacar a seguinte passagem do aresto colacionado que com clareza pontua acerca da pertinência subjetiva das partes, ao asseverar que:

“Em primeiro lugar, o autor é parte legítima para propor a ação por ser o consumidor de energia elétrica distribuída pela concessionária recorrente e quem, efetivamente, arca com o pagamento dos tributos embutidos na tarifa, ostentando evidente interesse de agir em pugnar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e pelo ressarcimento do excesso no pagamento da tarifa de energia elétrica causado pela indevida inclusão do imposto estadual na base de cálculo dos tributos federais.

E a requerida, por sua vez, possui legitimidade passiva ad causam por ser a fornecedora de energia elétrica em virtude de concessão pública e, por conseguinte, a responsável pela cobrança da tarifa correspondente, tendo sido ela, portanto, quem indevidamente incluiu o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pouco importando, então, que a destinatária do recolhimento desses tributos federais seja a União.”

(TJSP; Apelação Cível 1041750-16.2020.8.26.0114; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/05/2022; Data de Registro: 04/05/2022)

Ainda que assim não fosse, tenho que sobressai com maior evidência a pertinência de ambas as partes no caso concreto, diante da êxito alcançado pela EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em demanda ajuizada em desfavor da União Federal, diga-se de passagem transitada em julgado desde 02/04/2019, na qual a concessionária recorrida obteve provimento favorável perante o TRF da 2ª Região para excluir o ICMS da base de cálculo para o PIS e COFINS e efetuar compensação/restituição pelos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da referida demanda, conforme se constata pela cópia da sentença juntada no id 5167845.

Em caso análogo, anoto o seguinte precedente que também se aplica ao caso:

Ação de ressarcimento. Prestação de serviço de fornecimento de energia elétrica. Repetição de indébito tributário (PIS e COFINS). Sentença de extinção diante do reconhecimento da ilegitimidade passiva da empresa concessionária de energia elétrica - CPFL. Crédito saldado pela consumidora. Hipótese de substituição tributária. Situação fática peculiar. Concessionária de energia elétrica que, a par de ter apenas repassado os valores de PIS/COFINS para a União, se tornou credora do crédito tributário que não desembolsara, mercê de comando judicial definitivo, o qual lhe rendeu o direito material alusivo do repasse indevido. Legitimidade passiva ad causam excepcional. Observância do princípio milenar que veda o enriquecimento sem causa. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1035189-39.2021.8.26.0114; Relator (a): Rômolo Russo; Órgão Julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/07/2022; Data de Registro: 03/02/2023)

Para que não se alegue omissão, reputo que, a despeito do advento da edição da Lei nº 14.385 de 27 de junho de 2022, a qual versa sobre disciplina de devolução de valores de tributos recolhidos a maior pelas prestadoras de serviços público de distribuição de energia elétrica, tenho que tal situação tanto reforça a legitimidade das partes como denota que o interesse da apelante persiste, diante da inexistência de ato concreto da recorrida acerca de tal pormenor, muito embora já adotado por outras concessionárias conforme demonstrado pela apelante.

Por fim, tenho que é tecnicamente inviável prosseguir o julgamento da presente causa (CPC, art. 1.013, §3º), diante da existência de diversas outras matérias não enfrentadas pelo juízo de origem (prejudicial de mérito de prescrição/forma de eventual restituição de valores/repercussão do provimento judicial obtido pela concessionária/recolhimento dos valores vindicados nas faturas ainda não colacionadas aos autos pela consumidora), sob pena de malversação indevida do princípio do duplo grau de jurisdição.

Diante de tais razões,
dou provimento
ao recurso para anular a sentença para afastar a ilegitimidade das partes e, por conseguinte, determino o retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 26/09/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.