Tribunal: TJES
Processo: 0003061-40.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA
ULTRA PETITA
. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ACOLHIDA. EXCESSO DECOTADO. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL AFERIDO E APLICAÇÃO DA TABELA PROGRESSIVA. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO. DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Do confronto do que foi pleiteado na exordial com o que restou concedido na sentença, ressaem evidentes o excesso e a nulidade do ato judicial, devendo ser acolhida a preliminar de sentença
ultra petita,
com o decote do excesso. 2 - O entendimento do Superior Tribunal de Justiça e o deste egrégio Tribunal é no sentido de que nas edificações com a existência de hidrômetro único para aferição do volume de água consumido por todas as unidades existentes, deve ser utilizado o método do “consumo real aferido”, inexistindo qualquer previsão legal de divisão desse consumo real pelas unidades existentes para, só então, ser lançado na tabela progressiva. 3 - Entendo pela inexistência de má-fé, considerando que a Apelante agiu em observância à orientação normativa da Agência Reguladora Estadual e apesar da existência de decisão em Recurso Representativo de Controvérsia, decorridos mais de dez anos, o tema continua controvertido, tanto que o Superior Tribunal de Justiça afetou os REsp’s 1.937.887/RJ e 1.937.891/RJ para revisão da tese firmada no Tema Repetitivo n.º 414. 4 - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003061-40.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COND.ED.MARINA'S CENTER

APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA
ULTRA PETITA
. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ACOLHIDA. EXCESSO DECOTADO. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL AFERIDO E APLICAÇÃO DA TABELA PROGRESSIVA. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO. DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Do confronto do que foi pleiteado na exordial com o que restou concedido na sentença, ressaem evidentes o excesso e a nulidade do ato judicial, devendo ser acolhida a preliminar de sentença
ultra petita,
com o decote do excesso. 2 - O entendimento do Superior Tribunal de Justiça e o deste egrégio Tribunal é no sentido de que nas edificações com a existência de hidrômetro único para aferição do volume de água consumido por todas as unidades existentes, deve ser utilizado o método do “consumo real aferido”, inexistindo qualquer previsão legal de divisão desse consumo real pelas unidades existentes para, só então, ser lançado na tabela progressiva. 3 - Entendo pela inexistência de má-fé, considerando que a Apelante agiu em observância à orientação normativa da Agência Reguladora Estadual e apesar da existência de decisão em Recurso Representativo de Controvérsia, decorridos mais de dez anos, o tema continua controvertido, tanto que o Superior Tribunal de Justiça afetou os REsp’s 1.937.887/RJ e 1.937.891/RJ para revisão da tese firmada no Tema Repetitivo n.º 414. 4 - Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0003061-40.2019.8.08.0021

APELANTE:
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

APELADO:
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MARINA'S CENTER

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação em razão da Sentença (fls. 280-281v), por meio da qual a MM Juíza julgou procedente a pretensão deduzida na presente Ação de Obrigação de Fazer c/c Repetição do Indébito.

O Condomínio/Apelado buscou a tutela jurisdicional requerendo (1) a declaração de ilegalidade da cobrança por consumo mínimo de água por economia, substituindo-a pelo consumo real e (2) a restituição dos valores pagos a maior nos últimos 10 (dez) anos, com devolução, em dobro, dos valores cobrados indevidamente a partir do julgamento de recurso especial pela sistemática de recursos repetitivos.

A MMª Juíza julgou procedente a pretensão deduzida destacando que:

Na hipótese dos autos, a cobrança da tarifa mínima multiplicada pelas 94 (noventa e quatro) economias que integram o condomínio autor de forma indiscriminada, como vem fazendo confessadamente a concessionária requerida em flagrante desprezo do consumo real aferido no hidrômetro, ainda que fundada na justificativa de viabilizar economicamente o sistema, viola o princípio da isonomia e compromete, até mesmo, a finalidade da tarifa mínima, criada exatamente para fomentar o custeio operacional e a disponibilidade do serviço e não em razão do gasto efetivo.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do recurso repetitivo de nº 1.166.561/RJ (Tema 414), firmou entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.

[...]

No que toca ao pleito autoral de restituição dobrada, em que pese entendimentos contrários, filio-me aos posicionamentos de que a após a data da publicação do v. acórdão que julgou o RESP 1.166.561/RJ, sobre a sistemática do recurso repetitivo, ocorrida no diário da justiça do dia 05/10/2010, deixou de ser escusável a conduta da ré, especialmente, porque, desde então, continuou a praticar até então, o mesmo critério injusto e ilegal, ainda que inequivocamente ciente quanto ao posicionamento consolidado sobre a questão no c. STJ desde outubro de 2010.

Seguiu-se o presente recurso.

Preliminar de Nulidade da Sentença

A Apelante afirma que a sentença é nula por
error in procedendo
e por ser
ultra petita,
já que não foi formulado pedido de divisão do valor real pelo número de economias.

Como cediço, o sistema processual vigente é regido pelo Princípio da Adstrição ou Congruência, segundo o qual deve haver necessária correlação entre o pedido, a causa de pedir e o provimento judicial.

Qualquer outra pretensão que extrapole os limites da demanda, deve ser levada ao conhecimento do Poder Judiciário, pela via processual adequada, pois o Juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

No caso em análise, o pedido formulado foi de que a Apelante “
passe a efetuar as cobranças com base no consumo real da parte Autora
”.

A MM. Juíza, ao julgar procedente o pedido, ultrapassou o que foi pleiteado, pois confirmou a liminar deferida (fls. 100/101) que determinou:

DEFIRO a tutela de evidência pleiteada na inicial, para determinar que a Ré CESAN proceda à cobrança do fornecimento de água com base no
consumo real
aferido mensalmente por meio do hidrômetro,
considerando-se as unidades autônomas para efeito de divisão do total do consumo efetivamente apontado
, sem a multiplicação da tarifa/consumo mínimo pela quantidade de economias existentes no condomínio autor, com a utilização adequada da tabela progressiva

Do confronto do que foi pleiteado na exordial com o que restou concedido na sentença, ressaem evidentes o excesso e a nulidade do ato judicial no que concerne à determinação para que o consumo real seja apurado no hidrômetro com a divisão do valor pelas economias que compõem o Condomínio. Neste sentido temos:

[...] 1- Do confronto do que foi pleiteado na exordial com o que restou concedido na sentença, ressaem evidentes o excesso e a nulidade do ato judicial, devendo ser acolhida a preliminar de sentença
ultra petita
. 2- No caso em tela, o acolhimento da referida preliminar não conduz à anulação do ato judicial, devendo tão somente ser decotado o excesso, até porque a conclusão remanescente externada pelo Magistrado se encontra em conformidade com a tese repetitiva fixada pelo STJ quando do julgamento do REsp 1166561/RJ. [...] (TJES, Apelação Cível, 021170113183, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/10/2021, Data da Publicação no Diário: 25/10/2021);

DO EXPOSTO
, acolho a preliminar de nulidade da sentença para decotar a determinação de que o consumo real seja apurado no hidrômetro com a divisão do valor pelas economias que compõem o Condomínio.

Mérito

O Condomínio/Apelado buscou a tutela jurisdicional requerendo a declaração de ilegalidade da cobrança por consumo mínimo de água por economia, substituindo-a pelo consumo real.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça e o deste egrégio Tribunal é no sentido de que nas edificações com a existência de hidrômetro único para aferição do volume de água consumido por todas as unidades existentes, deve ser utilizado o método do “consumo real aferido”, inexistindo qualquer previsão legal de divisão desse consumo real pelas unidades existentes para, só então, ser lançado na tabela progressiva. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. TARIFA PROGRESSIVA. ECONOMIAS EXISTENTES. COBRANÇA DEVERÁ SER EFETUADA PELO CONSUMO REAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
I - Na origem, trata-se de ação ordinária objetivando que seja reconhecida a irregularidade do modelo atual de enquadramento do autor na tarifa progressiva por desconsiderar o real número de economias existentes. Na sentença o pedido foi julgado procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Verifica-se que o aresto vergastado encontra-se em dissonância com o entendimento firmado nesta Corte, de não haver previsão legal da incidência do encargo tarifário de forma mista ou "híbrida", ou seja, para apuração do valor devido pelo consumo efetivamente realizado, registrado no único hidrômetro do imóvel, rejeita-se o critério de economia, mas, para apuração da incidência direta da tabela progressiva de consumo, aceita-se o critério de economia. III - Assim, sendo ilícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local (consoante o estabelecido no Recurso Repetitivo REsp n. 1.166.561/RJ) - não sendo este o caso dos autos -,
a cobrança da tarifa deverá ser implementada pelo consumo real aferido no hidrômetro, sendo aplicado o mesmo critério (o consumo global aferido no hidrômetro) para obtenção do cálculo e inserção nas faixas progressivas de consumo,
pelo que deve ser desconsiderado o número de economias no imóvel, nos termos do que foi também decidido pela Primeira Seção no julgamento referido REsp n. 1.166.561/RJ. IV - Nesse sentido, os seguintes julgados: AgInt no REsp 1.745.659/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 16/9/2019; REsp 1.842.629/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Julgamento em 10/6/2020, Dje 16/6/2020. V - Agravo interno improvido (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.950.328/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022).

CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONDOMÍNIO. ÚNICO HIDRÔMETRO. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). VEDAÇÃO À COBRANÇA HÍBRIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. O STJ fixou tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido (Tema Repetitivo 414); 2. Por sua vez, a Súmula 407 do STJ estabelece que É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo (Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009); 3. Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva, o que é rechaçado pela jurisprudência do STJ e do TJES. Precedente do STJ: AgInt no REsp 1745659/PR. Precedente do TJES: Agravo de Instrumento nº 5001040-35.2020.8.08.0000; 4. Resta demonstrado que a pretensão autoral é rechaçada pela jurisprudência do STJ, bem como pelas câmaras deste Tribunal. A sentença objeto do recurso impõe acertadamente a metodologia de cobrança com base no consumo real de forma progressiva. 5. Recurso conhecido e desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0002287-06.2020.8.08.0011, Magistrado: JANETE VARGAS SIMÕES, 1ª Câmara Cível, Data: 05/10/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. INSTALAÇÃO DE APENAS UM HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO. PEDIDO RECONVENCIONAL. ACOLHIMENTO. RECÁLCULO DA TARIFA COM BASE NO CONSUMO REAL. TARIFA PROGRESSIVA. RECURSO PROVIDO.
1) Como é de conhecimento ordinário, o Superior Tribunal de Justiça, em 2010, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n° 1.166.561/RJ (Tema 414), definiu “não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local”. 2) A par disso, decidiu a Corte Superior que “sendo ilícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local (consoante o estabelecido no Recurso Repetitivo REsp n. 1.166.561/RJ) [...],
a cobrança da tarifa deverá ser implementada pelo consumo real aferido no hidrômetro, sendo aplicado o mesmo critério (o consumo global aferido no hidrômetro) para obtenção do cálculo e inserção nas faixas progressivas de consumo, pelo que deve ser desconsiderado o número de economias no imóvel,
nos termos do que foi também decidido pela Primeira Seção no julgamento referido REsp n. 1.166.561/RJ.” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.935.119/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 4/11/2021) 3) A apuração pretérita por nova metodologia de cobrança não implica violação ao princípio do ato jurídico perfeito. 4) Pedido reconvencional julgado procedente. 5) Recurso provido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0008959-68.2018.8.08.0021, Magistrado: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª Câmara Cível, Data: 09/10/2023).

Desse modo, se há apenas um hidrômetro, a cobrança deve ser apurada de acordo com o enquadramento na tabela progressiva, proporcionalmente ao consumo total medido.

Prosseguindo, a Apelante afirma que a restituição de eventual valor cobrado a maior deve se dar de forma simples e não em dobro, como determinado na sentença.

A jurisprudência deste egrégio Tribunal não é pacífica acerca do tema, havendo entendimento no sentido de que “
A manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracteriza má-fé da concessionária e autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores exigidos indevidamente
” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0001288-57.2019.8.08.0021, Número: Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, 1ª Câmara Cível, Data: 07/03/2023).

Em sentido inverso, existem precedentes no sentido de que “
imperioso se faz o afastamento da má-fé da concessionária, eis que, conforme demonstrado, a matéria, mesmo que objeto de precedente repetitivo do STJ, continua controvertida na jurisprudência, e até mesmo o Tema 414 encontra-se afetado para possível revisão da tese
” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0009897-34.2016.8.08.0021, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª Câmara Cível, Data: 09/08/2023).

Nesta oportunidade, filio-me ao segundo entendimento, ou seja, pela inexistência de má-fé, considerando que a Apelante agiu em observância à orientação normativa da Agência Reguladora Estadual e apesar da existência de decisão em Recurso Representativo de Controvérsia, decorridos mais de dez anos, o tema continua controvertido, tanto que o Superior Tribunal de Justiça afetou os REsp’s 1.937.887/RJ e 1.937.891/RJ para revisão da tese firmada no Tema Repetitivo n.º 414, quanto à forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único.

Desse modo, entendo que a restituição de eventual valor devido deve se dar de forma simples.

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao Recurso de Apelação, para (1) estabelecer que a cobrança da tarifa de água e esgoto do Condomínio/Apelado deve ser dar pelo consumo real aferido no hidrômetro único e, após, lançado na tabela progressiva, remetendo para a liquidação a apuração do
quantum debeatur
que, se existente, (2) deverá ser restituído de forma simples.

Considerando a sucumbência mínima do Condomínio/Apelado mantenho a condenação da Apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre eventual valor a ser restituído.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar parcial provimento ao recurso.