Tribunal: TJES
Processo: 5002323-88.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Promoção / Ascensão
Data de julgamento: 2023-06-25

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO LIMINAR –
PROGRESSÃO FUNCIONAL NA CARREIRA DOS AGENTES DE FISCALIZAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA – AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO PERIÓDICA – NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO VIA DECRETO – IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO IMISCUIR-SE NO MÉRITO ADMINISTRATIVO -

R
ECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO.

1.
O
cerne da questão jurídica debatida nos autos não é a omissão/inércia ausência de avaliação de desempenho dos impetrantes no período anterior à vigência da Lei Municipal nº 6.293/2020, mas sim a regulamentação do programa de avaliação de desempenho a partir do advento no novo sistema de promoção funcional na carreira dos agentes de fiscalização do Município de Vila Velha.

2. A referida lei que dispõe sobre a estruturação do plano de cargos, carreiras e vencimentos dos cargos de fiscalização municipal do poder executivo do Município de Vila Velha expressamente consignou no seu artigo 85 que a primeira promoção para os atuais servidores, a partir da vigência da lei, ocorreria para os enquadrados na classe I da tabela de vencimentos do anexo V (como é o caso dos agravados) preenchidos os seguintes requisitos: a) 10 (dez) anos de efetivo serviço no cargo e b) desempenho desejável conforme os critérios estabelecidos no artigo 29, quais sejam: interstício mínimo de sete anos de efetivo exercício na classe em que se encontre, 70% (setenta por cento) na média dos cinco melhores resultados de desempenho apresentados nas sete últimas avaliações funcionais, sendo que nesse programa de avaliação de desempenho periódico deverá ser levada em consideração a pontuação obtida no processo de concessão da produtividade fiscal.

3. Assim, diante da revogação do regulamento do programa de avaliação desempenho pelo Decreto Municipal nº 197/2022 de 12 de julho de 2022, não há atualmente no âmbito do Município de Vila Velha parâmetro para realização da avaliação funcional de que trata a lei.

4. O indeferimento dos requerimentos administrativos de progressão funcional dos agravados foi embasado na falta de regulamentação do procedimento de avaliação de desempenho.

5. Ao autorizar a promoção dos impetrantes sem a realização de avaliação de desempenho, o Juízo a quo acaba por imiscuir-se no mérito administrativo, a míngua de critérios específicos para a efetivação da referida avaliação, que como exposto, devem ser veiculados em Decreto Municipal emitido pelo Chefe do Poder Executivo.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002323-88.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
AGRAVADO: ADRIANA GAMA DE SOUZA e outros (3)
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO LIMINAR –
PROGRESSÃO FUNCIONAL NA CARREIRA DOS AGENTES DE FISCALIZAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA – AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO PERIÓDICA – NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO VIA DECRETO – IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO IMISCUIR-SE NO MÉRITO ADMINISTRATIVO -

R
ECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO.

1.
O
cerne da questão jurídica debatida nos autos não é a omissão/inércia ausência de avaliação de desempenho dos impetrantes no período anterior à vigência da Lei Municipal nº 6.293/2020, mas sim a regulamentação do programa de avaliação de desempenho a partir do advento no novo sistema de promoção funcional na carreira dos agentes de fiscalização do Município de Vila Velha.

2. A referida lei que dispõe sobre a estruturação do plano de cargos, carreiras e vencimentos dos cargos de fiscalização municipal do poder executivo do Município de Vila Velha expressamente consignou no seu artigo 85 que a primeira promoção para os atuais servidores, a partir da vigência da lei, ocorreria para os enquadrados na classe I da tabela de vencimentos do anexo V (como é o caso dos agravados) preenchidos os seguintes requisitos: a) 10 (dez) anos de efetivo serviço no cargo e b) desempenho desejável conforme os critérios estabelecidos no artigo 29, quais sejam: interstício mínimo de sete anos de efetivo exercício na classe em que se encontre, 70% (setenta por cento) na média dos cinco melhores resultados de desempenho apresentados nas sete últimas avaliações funcionais, sendo que nesse programa de avaliação de desempenho periódico deverá ser levada em consideração a pontuação obtida no processo de concessão da produtividade fiscal.

3. Assim, diante da revogação do regulamento do programa de avaliação desempenho pelo Decreto Municipal nº 197/2022 de 12 de julho de 2022, não há atualmente no âmbito do Município de Vila Velha parâmetro para realização da avaliação funcional de que trata a lei.

4. O indeferimento dos requerimentos administrativos de progressão funcional dos agravados foi embasado na falta de regulamentação do procedimento de avaliação de desempenho.

5. Ao autorizar a promoção dos impetrantes sem a realização de avaliação de desempenho, o Juízo a quo acaba por imiscuir-se no mérito administrativo, a míngua de critérios específicos para a efetivação da referida avaliação, que como exposto, devem ser veiculados em Decreto Municipal emitido pelo Chefe do Poder Executivo.

6. Recurso conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
d
ar

provimento ao recurso, nos termos do voto d
a

Relator
a
.

Vitória, 20 de junho de 2023

RELATOR
A

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto
p
el
o

MUNICÍPIO DE VILA VELHA
contra a r. decisão
proferida

pelo Juízo da

1ª
Vara
da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES nos autos do
mandado de segurança nº 5001754-79.2023.8.08.0035
impetrado por ADRIANA GAMA DE SOUZA, CEZAR ROSSI JUNIOR, GILMAR LUIZ DOS SANTOS e NICOLY DOS SANTOS MORAES em face do SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DE VILA VELHA e do PREFEITO MUNICIPAL DE VILA VELHA, que deferiu a medida liminar para impor às autoridades
coatoras que se abstenham de exigir a comprovação de avaliação de desempenho para promoção dos impetrantes em relação aos períodos em que a avaliação de desempenho não tenha sido disponibilizada pela Administração Pública, bem como concedeu o prazo de sessenta dias para o julgamento dos processos administrativos de promoção, sob pena de multa diária.

Em suas razões (Id 4468161), o Município Agravante sustenta que a decisão liminar viola o artigo 7º, §2º, da Lei nº 12.016/2009 por determinar a progressão de servidor público.

Alega que o sistema de promoção funcional dos cargos de fiscalização do Poder Executivo do Município de Vila Velha instituído pela Lei Municipal nº 6.293/2020 expressamente estabeleceu em seu artigo 85,

caput
e parágrafo único, que para os servidores em atividade na data de publicação da lei (19/02/2020), que estejam enquadrados nas hipóteses dos incisos I e II, a promoção dar-se-á em razão do cumprimento do interstício de 10 (dez) ou 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo cumulado com a presença dos critérios definidos no artigo 29 da mesma lei.

Aduz que, conforme disposto dos artigos 28 e 45 da Lei Municipal nº 6.293/2020, a promoção dos servidores depende de regulamentação a ser realizada pelo Executivo Municipal, especialmente quanto aos critérios, aos fatores e ao método da avaliação de desempenho prevista no artigo 29, inciso II.

Afirma que, desse modo, com o objetivo de regulamentar a matéria, foi editado o Decreto nº 86/2022 prevendo uma regra de transição com exceção para os atuais servidores no primeiro processo de evolução na carreira, com a utilização de duas avaliações de desempenho como critério de habilitação para fins de progressão e promoção, contudo, tal previsão foi revogada pelo Decreto nº 197/2022, sob o fundamento de que tal regra infringe as normas instituídas na lei, o que não é permitido por meio de ato infralegal regulamentador.

Defende que não há que se falar em omissão/inércia da Administração Pública em submeter os servidores às sete avaliações de desempenho anuais exigidas, já que os impetrantes/agravados não foram submetidos às avaliações de desempenho no regime jurídico anterior por ausência de regulamentação, de modo que diante dos impactos financeiros da progressão funcional, tal regulação enquadra-se dentro da discricionariedade política do gestor.

Assim,
requer
a concessão do efeito suspensivo recursal, e no mérito,

o provimento do recurso para
que seja revogada a medida liminar concedida.

Decisão proferida no Id 4492456 deferindo o pedido de concessão do efeito suspensivo recursal.

Contrarrazões da parte agravada
requerendo o desprovimento do recurso,
argumentando que tanto a lei complementar nº
06/2002 e a lei municipal nº 5.203/2011 já traziam a avaliação de desempenho como forma de promoção e progressão funcional dos servidores, sendo que essa última, fixou o prazo de um ano para a regulamentação da referida avaliação por Decreto, bem como que essa deveria ocorrer anualmente
(Id 47
69663
).

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória, 18 de maio de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conf
orme narrado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto
p
el
o

MUNICÍPIO DE VILA VELHA
contra a r. decisão
proferida

pelo Juízo da

1ª
Vara
da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES nos autos do
mandado de segurança nº 5001754-79.2023.8.08.0035
impetrado por ADRIANA GAMA DE SOUZA, CEZAR ROSSI JUNIOR, GILMAR LUIZ DOS SANTOS e NICOLY DOS SANTOS MORAES em face do SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DE VILA VELHA e do PREFEITO MUNICIPAL DE VILA VELHA, que deferiu a medida liminar para impor às autoridades
coatoras que se abstenham de exigir a comprovação de avaliação de desempenho para promoção dos impetrantes em relação aos períodos em que a avaliação de desempenho não tenha sido disponibilizada pela Administração Pública, bem como concedeu o prazo de sessenta dias para o julgamento dos processos administrativos de promoção, sob pena de multa diária.

Pois bem,

analisando detidamente os autos,
em que pese os argumentos dispendidos em sede de Contrarrazões,
não vislumbro
embasamento para modificar o entendimento exarado por ocasião do deferimento
d
o efeito suspensivo
recursal.

I
sso porque, conforme consignado, o cerne da questão jurídica debatida
nos autos
não é a omissão/inércia ausência de avaliação de desempenho dos impetrantes no período anterior à vigência da Lei Municipal nº 6.293/2020, mas sim a regulamentação do programa de avaliação de desempenho a partir do advento no novo sistema de promoção funcional na carreira dos agentes de fiscalização do Município de Vila Velha.

Assim sendo, a referida lei que dispõe sobre a estruturação do plano de cargos, carreiras e vencimentos dos cargos de fiscalização municipal do poder executivo do Município de Vila Velha expressamente consignou no seu artigo 85 que a primeira promoção para os atuais servidores, a partir da vigência da lei, ocorreria para os enquadrados na classe I da tabela de vencimentos do anexo V (como é o caso dos agravados) preenchidos os seguintes requisitos: a) 10 (dez) anos de efetivo serviço no cargo e b) desempenho desejável conforme os critérios estabelecidos no artigo 29, quais sejam: interstício mínimo de sete anos de efetivo exercício na classe em que se encontre, 70% (setenta por cento) na média dos cinco melhores resultados de desempenho apresentados nas sete últimas avaliações funcionais, sendo que nesse programa de avaliação de desempenho periódico deverá ser levada em consideração a pontuação obtida no processo de concessão da produtividade fiscal.

Assim prevê os dispositivos referenciados:

Art. 29
Para concorrer à Promoção, por merecimento, o servidor deverá, cumulativamente:

I - cumprir o interstício mínimo de 7 (sete) anos de efetivo exercício na classe em que se encontre;

II - ter obtido, pelo menos, 70% (setenta por cento) na média dos cinco melhores resultados de de
sempenho apresentados nas 7 (sete) últimas avaliações funcionais;

III - estar no efetivo exercício do seu cargo de acordo com o previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do município de Vila Velha.

Parágrafo único. No programa de avaliação de desempenho periódico a que se refere o inciso II deste artigo, deverá ser levada em consideração as pontuações obtidas pelo servidor no processo de concessão da Produtividade Fiscal.

Art. 85.
A primeira promoção, será concedida em 07 (sete) anos a contar da data de aprovação da presente Lei.

Parágrafo único. Para os atuais servidores o prazo para concessão da primeira promoção será da seguinte forma:

I - para os servidores enquadrados na classe I da Tabela de Vencimentos prevista no Anexo V, a primeira promoção será concedida quando o servidor completar 10 anos de efetivo exercício no cargo que ocupa ou caso tenham decorridos os sete anos previstos no caput deste artigo, além de terem alcançado o desempenho desejável conforme os critérios estabelecidos no art. 29;

Ocorre que, com a revogação do regulamento do programa de avaliação desempenho pelo Decreto Municipal nº 197/2022 de 12 de julho de 2022, não há atualmente no âmbito do Município de Vila Velha parâmetro para realização da avaliação funcional de que trata a lei.

Portanto, ao contrário do defendido pelos impetrantes e acolhido pela r. decisão agravada, o indeferimento dos requerimentos administrativos de progressão funcional dos agravados foi embasado na falta de regulamentação do procedimento de avaliação de desempenho.

I
mporta, salientar, por oportuno, que não se desconhece o entendimento manifestado por esse Egrégio Tribunal acerca da ilegalidade da inércia da Administração Pública em realizar a avaliação de desempenho para fins de progressão funcional do servidor
quando existente todo o embasamento legal
, todavia, no caso dos autos, as circunstâncias fáticas são diversas, pois a referida avaliação depende de regulamentação.

Assim sendo, ao autorizar a promoção dos impetrantes sem a realização de avaliação de desempenho, o Juízo
a quo
acaba por imiscuir-se no mérito administrativo, a míngua de critérios específicos para a efetivação da referida avaliação, que como exposto, devem ser veiculados em Decreto Municipal emitido pelo Chefe do Poder Executivo.

No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência deste Egrégio TJES:

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. REJEIÇÃO DA SUSTENTAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REFUTAÇÃO DA TESE DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI COMPLEMENTAR 32/2016
(QUE DISPÕE SOBRE O PLANO DE CARGOS, CARREIRAS E REMUNERAÇÕES DO MAGISTÉRIO SUPERIOR DA FUNDAÇÃO FACELI).
IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO.
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA REFORMAR A SENTENÇA NOS TERMOS DO APELO.
(...)

5. Todavia, a procedência do pleito inaugural viola, inevitavelmente, o princípio constitucional da separação dos poderes (art. 2º, CF). Deveras, ao obrigar o Município apelante a efetuar a promoção dos autores recorridos, o juízo a quo acaba por imiscuir no mérito administrativo. E, como é sabido, ao analisar um ato administrativo discricionário, compete ao Poder Judiciário, tão somente, averiguar a legalidade do ato, não lhe sendo lícito, via de regra, adentrar no mérito da questão.
6. Impõe-se consignar que a Lei Municipal em comento não regulamentou o sistema de avaliação de desempenho a ser seguido para a promoção dos servidores em foco. Isso porque, como reconhecido pelos próprios apelados, na peça de ingresso, não foi cumprida a previsão do art. 33, da Lei Complementar n. º 32/2016 (que dispõe sobre o plano de cargos, carreiras e remunerações do magistério superior da Fundação Faceli). O art. 33, da LC n. º 32/2016, impõe ao Poder Executivo a regulamentação da matéria, de tal modo que não é possível que o Poder Judiciário supra a sua inércia
.
7. As disposições da Lei Complementar Municipal que versam sobre progressão de servidores possuem natureza jurídica de norma de eficácia limitada, pois estabelecem apenas em linhas gerais o direito, sem a fixação de critérios imprescindíveis à efetivação do benefício. Diante da eficácia jurídica mínima da norma em apreço (LC 32/2016) e da inexistência de outras regulamentações legislativas que viabilizem o reconhecimento, pelo Poder Judiciário, do direito à progressão pretendido, a negativa de tutela jurisdicional é medida que se impõe
8. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária conhecida para reformar a sentença nos termos do apelo. (TJES; APL-RN 0012686-71.2019.8.08.0030; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 26/07/2022; DJES 04/08/2022)

Desta feita, não havendo regramento específico para a realização da avaliação de desempenho periódico
dos cargos de fiscalização do Poder Executivo do Município de Vila Velha,
não é possível determinar a sua efetivação com a incidência, por analogia, de regulamentação de outras carreiras, diante do óbice estabelecido na Súmula Vinculante nº 37.

Por todo
o exposto,
D
O
U

PROVIMENTO

ao recurso
para revogar a medida liminar concedida
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 20/06/2023