Tribunal: TJES
Processo: 5018977-74.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cobrança indevida de ligações; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO

–
“
AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS”
–
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL – AUTOR INCAPAZ – NEGÓCIO JURÍDICO NULO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES COBRADOS – FORMA SIMPLES – IMPOSSIBILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TER CONHECIMENTO DA INCAPACIDADE DO AUTOR – DANOS MORAIS – NÃO VERIFICADO – SENTENÇA REFORMADA
– RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.
Considerando a comprovada incapacidade do autor, é irretocável a sentença no ponto em que concluiu que o negócio jurídico celebrado entre as partes é nulo por não ser o autor capaz no momento da contratação. Em sendo assim, deve a instituição financeira restituir ao consumidor o valor descontado decorrente do contrato em discussão, como forma de fazer com que as partes retornem ao
status quo ante
.

2.
Com relação à forma de restituição, no caso dos autos, as provas colacionadas aos autos denotam que a instituição financeira não tinha nenhuma condição de antever que o recorrido era pessoa incapaz, mormente porque ao que consta, ele se dirigiu à casa bancária para tomar o empréstimo, desacompanhado de sua curadora. Portanto, considerando que a contratação não fora negada pelo autor, não há como verificar um comportamento do requerido que transgrida a boa-fé objetiva, mormente porque as condições pessoais do autor, referente a doença que o acomete não poderiam ser aferidas de plano por quem lhe atendeu na casa bancária, razão pela qual, a restituição deve ocorrer de forma simples e, ainda, deve ser admitida a compensação dos valores disponibilizados ao autor.

3
. No que diz respeito aos danos morais, os autos não demonstram a existência de reflexos contundentes na vida do autor em razão do episódio sob análise, sendo imperioso salientar que não teve sequer o nome maculado, de modo que a situação narrada nos autos não é suficiente a ensejar a ocorrência de danos morais, porquanto, não obstante traga desconfortos e aborrecimentos ao consumidor, não é capaz de atingir valores fundamentais do ser humano, tratando-se, em verdade, de situação rotineira, a que se está sujeito na vida em sociedade.

4
.
Destarte, inexistindo prova do alegado abalo moral, ainda que seja declarada nula a contratação, não há que se falar em indenização a esse título, razão pela qual, deve ser reformada a sentença recorrida.

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada para determinar que a restituição dos valores ao autor se dará de forma simples, permitindo-se a compensação dos valores disponibilizados, bem como, para excluir a condenação do recorrente ao pagamento de danos morais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5018977-74.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: EMERSON JOSE CAMILLO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO

–
“
AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS”
–
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL – AUTOR INCAPAZ – NEGÓCIO JURÍDICO NULO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES COBRADOS – FORMA SIMPLES – IMPOSSIBILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TER CONHECIMENTO DA INCAPACIDADE DO AUTOR – DANOS MORAIS – NÃO VERIFICADO – SENTENÇA REFORMADA
– RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.
Considerando a comprovada incapacidade do autor, é irretocável a sentença no ponto em que concluiu que o negócio jurídico celebrado entre as partes é nulo por não ser o autor capaz no momento da contratação. Em sendo assim, deve a instituição financeira restituir ao consumidor o valor descontado decorrente do contrato em discussão, como forma de fazer com que as partes retornem ao
status quo ante
.

2.
Com relação à forma de restituição, no caso dos autos, as provas colacionadas aos autos denotam que a instituição financeira não tinha nenhuma condição de antever que o recorrido era pessoa incapaz, mormente porque ao que consta, ele se dirigiu à casa bancária para tomar o empréstimo, desacompanhado de sua curadora. Portanto, considerando que a contratação não fora negada pelo autor, não há como verificar um comportamento do requerido que transgrida a boa-fé objetiva, mormente porque as condições pessoais do autor, referente a doença que o acomete não poderiam ser aferidas de plano por quem lhe atendeu na casa bancária, razão pela qual, a restituição deve ocorrer de forma simples e, ainda, deve ser admitida a compensação dos valores disponibilizados ao autor.

3
. No que diz respeito aos danos morais, os autos não demonstram a existência de reflexos contundentes na vida do autor em razão do episódio sob análise, sendo imperioso salientar que não teve sequer o nome maculado, de modo que a situação narrada nos autos não é suficiente a ensejar a ocorrência de danos morais, porquanto, não obstante traga desconfortos e aborrecimentos ao consumidor, não é capaz de atingir valores fundamentais do ser humano, tratando-se, em verdade, de situação rotineira, a que se está sujeito na vida em sociedade.

4
.
Destarte, inexistindo prova do alegado abalo moral, ainda que seja declarada nula a contratação, não há que se falar em indenização a esse título, razão pela qual, deve ser reformada a sentença recorrida.

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada para determinar que a restituição dos valores ao autor se dará de forma simples, permitindo-se a compensação dos valores disponibilizados, bem como, para excluir a condenação do recorrente ao pagamento de danos morais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018977-74.2021.8.08.0048

SESSÃO: 26/09/20203

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):-

Cuida-se
de
apelação cível
por meio da qual pretende, Banco BMG S.A. (Id. 5398375), ver reformada a sentença (Id. 5398371) que, em sede de ação declaratória c/c indenizatória, julgou procedentes os pedidos, declarando nulo o contrato de empréstimo pessoal sob o n° 356402154 e condenando-o à restituição, em dobro, dos valores das parcelas descontadas mensalmente do benefício previdenciário e ao pagamento de indenização a título de danos morais.

Irresignado, o apelante sustenta preliminarmente falta de interesse de agir e, no mérito, aduz, em síntese: i) a contratação foi válida e regular; ii) os valores foram disponibilizados na conta do apelado; iii) inaplicabilidade da hipótese de nulidade do negócio jurídico, haja vista que o apelado é parcialmente incapaz; iv) inexistência de danos materiais e morais; v) subsidiariamente, redução do quantum indenizatório fixado em R$ 50.000,00 e compensação do valor disponibilizado.

Contrarrazões pelo desprovimento (Id. 5398379).

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

*

V O T O

DA PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):-

O banco apelante sustenta preliminar de falta de interesse de agir, sob o argumento de que a transação realizada entre as partes é ato jurídico perfeito, sendo desnecessária a judicialização do caso.

Como cediço, o interesse de agir decorre da conjugação de dois fatores: utilidade e necessidade, sendo a utilidade concernente à expectativa de obtenção de situação mais vantajosa por meio do processo, e a necessidade resultante da obrigatoriedade de utilização do meio judicial para alcançar a vantagem pretendida.

A esse respeito, as palavras de Fredie Didier Júnior:

“Há utilidade da jurisdição toda vez que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido. A providência jurisdicional reputa-se útil na medida em que, 'por sua natureza, verdadeiramente se revele – sempre em tese – apta a tutelar, de maneira tão completa quanto possível, a atuação jurídica do requerente'.

[...]

O exame da 'necessidade da jurisdição' fundamenta-se na premissa de que a jurisdição tem de ser encarada como última forma de solução de conflito.”
1

No mesmo sentido a jurisprudência do STJ:

CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO (CP, ART. 155, § 1º).

TESE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]
Como é cediço, o interesse de agir "representa a necessidade de requerer, ao Estado-juiz, a prestação da tutela jurisdicional como vistas à obtenção de uma posição de vantagem (a doutrina costuma se referir a esta vantagem como utilidade) que, de outro modo não seria possível alcançar. O interesse de agir, portanto, toma como base o binômio 'necessidade-utilidade'. Necessidade da atuação jurisdicional em prol da obtenção de uma dada utilidade
" (Cassio Scarpinella Bueno). 03. Habeas corpus não conhecido (HC 289.809/MG, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 15/04/2015)

No caso em apreço, o recorrido ajuizou ação declaratória de nulidade de débito c/c indenizatória em face do apelante, alegando que o contrato de empréstimo pessoal firmado com o banco é nulo, considerando que o contratante se trata de pessoa incapaz, curatelado por sua genitora, a qual nem sequer tinha conhecimento do negócio jurídico.

Desse modo, vislumbra-se a existência de utilidade e necessidade, pelo que
rejeito
a preliminar.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal a aferir a existência de falha no serviço bancário prestado pelo recorrente, consistente na realização de descontos no benefício previdenciário da apelada em virtude de empréstimo consignado.

Tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça
2
, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do artigo 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

Visando a comprovar a relação jurídica, o recorrente adunou à contestação cópia de contrato supostamente assinado pelo apelado (Id 5398183), em
26.07.2021.

Ocorre que, conforme devidamente demonstrado (Id 5398163), fora declarada a incapacidade civil do recorrido em 2016, por meio de ação de interdição nº 0027209-73.2015.8.08.0048, oportunidade em que a Sra. Luiza Rocha Camilo fora nomeada como curadora do apelado, a qual, desde então, atua como sua representante em todos os atos da vida civil, nos termos do artigo 1.782 do Código Civil, a saber:

Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

Como se vê, o apelado não possuía, à época da contratação em voga, pleno gozo das suas capacidade mentais para contrair empréstimo, atividade que exige
capacidade plena do agente para validar o negócio jurídico
, a teor do inciso I do artigo 104 do Código Civil.

Nesse contexto, e ainda considerando a inexistência de assinatura da curadora do contratante, deve ser reconhecida a nulidade do contrato, com o retorno dos litigantes ao
status quo ante
, conforme pacífica jurisprudência desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PORTADORA DE PROBLEMAS PSIQUIÁTRICOS E NEUROLÓGICOS - INCAPACIDADE NEGÓCIO JURÍDICO ANULADO RESTAURAÇÃO AO STATUS QUO ANTE - RECURSO PROVIDO. 1.Da vasta documentação colacionada aos autos, verifica-se que a apelante apresenta um longo histórico de sérias desordens psiquiátricas, mais especificamente: Esquizofrenia Paranóide (CID F20.0); Transtorno afetivo bipolar, episódio atual maníaco com sintomas psicóticos (CID F31.2; Transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave com sintomas psicóticos (CID F31.5). 2. A apelante foi definitivamente afastada de seu trabalho em agosto de 2010, conforme declaração do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM). Foi declarada incapaz por sentença de interdição em novembro de 2011 e o contrato de empréstimo que pretende ver anulado foi contraído em janeiro do mesmo ano, portanto menos de um ano antes de sua interdição. 3.
O feito encontra-se instruído com um farto acervo probatório, inclusive contemporâneo aos fatos, que são claros ao demonstrar que a apelante, em janeiro de 2011, já não se encontrava em pleno gozo de suas faculdades mentais para a celebração do contrato objeto desta demanda anulatória. 4.Assim, consoante o disposto no art.171, inciso I, do Código Civil, é anulável o negócio jurídico pela incapacidade relativa do agente, sendo essa a medida que se impõe no caso em apreço, ante a constatação da mácula na celebração do contrato. 5. Destarte, conforme regramento do art.182, também do Código Civil, anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
Desse modo, necessária a restauração do status quo ante, com a devolução pela apelante do valor emprestado pelo banco e, por outro lado, a devolução, pelo banco, dos juros eventualmente já pagos pela apelante, compensando-se os valores, se for o caso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa da parte. 6. Recurso provido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140310848, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/06/2021, Data da Publicação no Diário: 29/06/2021)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS FIRMADOS COM AGENTE INCAPAZ. NULIDADE. CONCESSÃO INDEVIDA DE CRÉDITO. DESCONTO DE VALORES NA CONTA CORRENTE. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO DANO MORAL IN RE IPSA . REDUÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I.
Resultam evidentemente nulos os contratos celebrados diretamente com o Recorrido, sem a participação de sua curadora, a teor do que dispõem o artigo 104, inciso I, e o artigo 166, inciso I, ambos do Código Civil.
II. No caso vertente, a declaração de nulidade dos Contratos entabulados diretamente com o Recorrido está umbilicalmente atrelada à falha na prestação do serviço pelo Recorrente, na medida em que não agiu com cautela ao ofertar e concluir diversas facilidades na concessão de créditos ao Recorrido, inobservando a sua condição pessoal de agente incapaz e curatelado, fato que já era de conhecimento da Instituição Bancária. III.
Constatada a nulidade dos negócios jurídicos alusivos à concessão de crédito ao Recorrido, bem como a falha na prestação dos serviços, afigura-se impositiva a devolução dos valores indevidamente descontados na conta corrente.
IV. A inscrição indevida em cadastro de proteção ao crédito configura dano moral in re ipsa, sendo descabido o acolhimento do pedido de redução do quantum atribuído a este título na Sentença recorrida R$ 3.000,00 (três mil reais) porquanto fixado, inclusive, em patamar inferior aquele comumente compreendido como razoável pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça. V. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 048060171344, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018)

Logo, escorreita a condenação do banco apelante à devolução dos valores indevidamente descontados, em dobro, admitindo-se a compensação dos valores, a teor dos artigos 42 do CDC e 368 do Código Civil.

Deve-se relembrar que, no julgamento dos embargos de divergência AEREsp nº 600.663/RS, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a devolução em dobro do valor cobrado indevidamente do consumidor será cabível sempre que houver quebra da boa-fé objetiva, não dependendo em hipótese alguma da comprovação de má-fé ou culpa. Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). [...]. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Vale ressaltar, ademais, que ao contrário do que alegado pelo banco apelante, era plenamente possível ter conhecimento da incapacidade no momento da contratação, porquanto perceptíveis a qualquer pessoa que o recorrido apresenta déficit cognitivo e volitivo, consoante, inclusive, diagnosticado por
expert
judicial no Incidente de Insanidade Mental nº 0002220-03.2015.8.08.0048 (id 5398164).

No que se refere aos danos morais, embora não sejam presumidos, no caso dos autos não restam dúvidas da grave lesão ao direito de personalidade, considerando que a prática ilegal e abusiva se voltou contra pessoa em estado de total vulnerabilidade, sem capacidade de discernimento e lucidez.

Considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano,

afigura-se razoável reduzir a quantia indenizatória para R$ 15.000,00.

Verifica-se, à luz do princípio da proporcionalidade, que esse valor é suficiente tanto do ponto de vista punitivo como da reparação.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
dou parcial
provimento
,

para reduzir o quantum indenizatório para R$
15
.000,00 e admitir a compensação de valores, nos termos do artigo 368 do Código Civil.

É como voto.

*

A SRª ADVOGADA MÔNICA LOPES MENDONÇA:-

Eu gostaria de sustentar, Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):-

Pois não. Com a palavra.

*

A SRª ADVOGADA MÔNICA LOPES MENDONÇA:-

Primeiramente cumprimento a todos os desembargadores e agradeço a possibilidade e a oportunidade de estar aqui fazendo essa sustentação por vídeo.

Excelências, o caso dos autos, como já bem relatado, trata-se de uma pessoa relativamente incapaz. Contudo, entende o BMG que inexistiu aqui uma má-fé ou uma desídia no momento da realização da assinatura desse contrato, porque o BMG não conseguia, naquele momento, identificar que tratava-se de uma pessoa relativamente incapaz. Até pela leitura da petição inicial, só para trazer aqui, o próprio autor representado aqui por sua curadora, alega ter sido diagnosticado e interditado. Vindo-se a se saber posteriormente, com transtorno misto depressivo, transtorno psicótico agudo, crises convulsivas CID-10. E traz os laudos.

Trata-se, Excelências, de uma patologia que não é possível de ser observada a olho nu. Então inexistiu aqui qualquer desídia do BMG ou imprudência na hora de celebração desse contrato. Visualmente parecia ser uma pessoa capaz, não havia nada em sentido contrário. Portanto, foi realizada a celebração desse contrato com assinatura pelo autor que aparentava ser uma pessoa capaz para a realização de seus atos. Somente quando veio a ação, na verdade, quando aconteceu essa reclamação junto ao PROCON, que o BMG tomou conhecimento de que se tratava de uma pessoa relativamente incapaz. O contrato, àquela altura, já estava praticamente quitado.

Há uma ligação aqui também quanto ao pedido de compensação dos valores que foi feito pelo BMG, que o autor não teria recebido esse valor ou teria recebido em mãos. Fica com fulcro aqui dessa narrativa da inicial. Contudo, no boletim de ocorrência, há informação de que o autor estava de posse desse dinheiro e deu a sua mãe. Ou sua mãe retirou o valor dele, que é a sua curadora. Fato é que esse dinheiro foi recebido pelo autor.

Então o que espera o BMG é que, pelo menos, se admita que há compensação do valor desse empréstimo e, com relação aos danos morais, apesar de já reduzido pelo voto de Vossa Excelência, que se reduza ainda mais. Porque não houve aqui desídia do BMG. Na verdade, o que se pode observar aqui também é que houve uma negligência de sua curadora de estar presente nesses momentos. Enfim, se o autor era incapaz, não poderia sair sozinho, não seria responsável pelos atos da vida civil.

Então houve uma negligência aqui por parte de sua curadora de não acompanhar, de não saber onde ele estava, de deixá-lo realizar uma contratação sem que pudesse fazer.

Então essas são as razões pelas quais o BMG requer o conhecimento do seu recurso para ao menos admitir a compensação e reduzir ainda mais o valor dos danos morais.

Obrigada.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (RELATOR):-

Bom, eu já tinha antecipado o voto. Agradeço, então, à doutora Mônica Lopes Mendonça, parabenizando-a pela sustentação.

Como vota o Desembargador Fernando Bravin?

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, eu peço vista, respeitosamente. Informo que o voto não consta do Pje.

*

ts

DATA DA SESSÃO: 03/10/2023

PROCESSO NÃO ENTROU EM PAUTA.

*

DATA DA SESSÃO: 10/10/2023

PROCESSO ADIADO.

*

DATA DA SESSÃO: 17/10/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Eminentes pares, solicitei vista dos autos para apreciar com acuidade a matéria posta sob o crivo desta Segunda Câmara Cível.

Rememoro que se trata de apelação cível interposta por
BANCO BMG S/A
em face da sentença ID 5398362, proferida pelo magistrado da 2a Vara Cível de Serra – Comarca da Capital/ES que, nos autos da
“ação de declaração de inexistência de débito c/c reparação de danos”,
julgou procedente a pretensão autoral,
“declarar

nulo o contrato de empréstimo pessoal sob o n° 356402154 e condenar a parte ré a restituir à autora, em dobro, os valores das parcelas descontadas mensalmente do benefício previdenciário, com correção monetária apurada a partir de cada desconto efetuado, segundo os parâmetros da tabela do Eg. TJES, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês contados da citação (art. 240 do CPC) sem qualquer compensação com os valores supostamente disponibilizados eis que considerados perdidos conforme consta da fundamentação; e

condenar

a requerida ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que deverá ser corrigida monetariamente a partir da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros moratórios legais a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ)”.

Em seu apelo, o recorrente
BANCO BMG S/A,
sustenta, preliminarmente, a falta de interesse de agir do autor. No mérito, afirma, em suma, que:
(I)

“O sr. Emerson se beneficiou da operação de empréstimo, não havendo que se falar em cobrança indevida ou de má-fé do BMG”;

(II)

“os descontos realizados pelo BMG, são lícitos, pois se baseiam no Contrato celebrado pelo Apelado, não constituíndo ato ilícito, conforme Tese firmada pelo STJ, no Tema Repetitivo 1085”;

(III)

“Inexiste, portanto, má-fé na conduta do Apelante em realizar os descontos, haja vista ser incontroversa a existência de relação jurídica entre as partes, razão pela qual inaplicável ao caso o parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor”;

(IV)
não ocorreu danos morais na hipótese e subsidiariamente, o valor da indenização deve ser reduzido;
(V)

“de rigor a aceitação da compensação, vez que o Sr. Emerson recebeu o proveito econômico da operação de empréstimo pessoal, conforme narrado nesta contestação. Assim, teve proveito econômico, se beneficiando dos valores disponibilizados em sua conta bancária”.

Na sessão pretérita, votou o Eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, no sentido de
CONHECER
e
DAR PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso de apelação
“para reduzir o quantum indenizatório para R$ 15.000,00 e admitir a compensação de valores, nos termos do artigo 368 do Código Civil”.

Fundamentou o nobre Desembargador Relator que
“ao contrário do que alegado pelo banco apelante, era plenamente possível ter conhecimento da incapacidade no momento da contratação, porquanto perceptíveis a qualquer pessoa que o recorrido apresenta déficit cognitivo e volitivo, consoante, inclusive, diagnosticado por expert judicial no Incidente de Insanidade Mental nº 0002220-03.2015.8.08.0048 (id 5398164).

No que se refere aos danos morais, embora não sejam presumidos, no caso dos autos não restam dúvidas da grave lesão ao direito de personalidade, considerando que a prática ilegal e abusiva se voltou contra pessoa em estado de total vulnerabilidade, sem capacidade de discernimento e lucidez”.

Postas estas premissas, assevero, de plano, acompanhar o voto exarado pelo nobre Desembargador Relator Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama no sentido de rejeitar a preliminar de falta de interesse de agir.

No que diz respeito ao mérito, peço vênia para divergir quanto a determinação de restituição dobrada dos valores cobrados e de indenização por danos morais.

Analisando o conjunto probatório dos autos é irretocável a sentença no ponto em que concluiu que o negócio jurídico celebrado entre as partes é nulo por não ser o autor capaz no momento da contratação.

Em sendo assim, deve a instituição financeira restituir ao consumidor o valor descontado decorrente do contrato em discussão, como forma de fazer com que as partes retornem ao
status quo ante.

Com relação à forma de restituição, era assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça a necessidade de caracterização da má-fé para obrigar à restituição em dobro de quantia paga indevidamente, porém, havia uma aparente controvérsia entre os entendimentos adotados pela Primeira e Segunda Seção do Tribunal da Cidadania.

Assim, recentemente, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.413.542/RJ, o colendo Superior Tribunal de Justiça revisitou o tema, tendo entendido pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado).

(...).

RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em
reconhecer

a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança.

PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO

25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.

26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.

TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

O entendimento acima fixado, como expresso no acórdão, se aplica às cobranças realizadas após a data de publicação daquele acórdão, ou seja, o presente caso se amolda ao precedente, tendo em vista que a primeira cobrança, originada do contrato questionado ocorreu em agosto de 2021.

Certamente, em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva e da vulnerabilidade do consumidor, deve a instituição financeira adotar a máxima cautela no momento de aprovar os empréstimos consignados.

No caso dos autos, porém, as provas colacionadas aos autos denotam que a instituição financeira não tinha nenhuma condição de antever que o recorrido era pessoa incapaz, mormente porque ao que consta, ele se dirigiu à casa bancária para tomar o empréstimo, desacompanhado de sua curadora.

Do incidente de insanidade mental acostado aos autos cuja cópia encontra-se colacionada aos autos é possível verificar que o autor apresenta um quadro de transtorno misto ansioso e depressivo, circunstância que não seria verificável de plano pela instituição bancária. Ao revés, há que se salientar que o próprio
expert
consigna que o autor apresenta-se lúcido para aqueles que não possuem conhecimento de sua doença.

Portanto, considerando que a contratação não fora negada pelo autor, não há como verificar um comportamento do requerido que transgrida a boa-fé objetiva, mormente porque as condições pessoais do autor, referente a doença que o acomete não poderiam ser aferidas de plano por quem lhe atendeu na casa bancária.

Há que se ponderar, ainda, que o autor efetivamente teve os valores depositados em sua conta, ou seja, obteve proveito dessa quantia que lhe foi disponibilizada. Saliente-se, ainda, que em nenhum momento, o autor ofertou devolver o valor que recebeu em razão do contrato nulo, a demonstrar a sua boa-fé no curso da demanda.

Dessa forma, tenho que assiste razão à instituição financeira apelante no que concerne à determinação de que
os valores indevidamente descontados sejam restituídos de forma simples
, e não de forma dobrada como determinado na sentença recorrida.

Ainda, tal como determinou o eminente Desembargador Relator,
deve ser admitida a compensação dos valores disponibilizados ao autor.

No que diz respeito aos danos morais, ainda que tenham sido privado das parcelas mensais descontadas de sua conta corrente, os valores debitados, ao que tudo indica, não geraram importantes limitações financeiras à parte requerente, na medida em que os descontos iniciaram agosto de 2021, tendo a presente ação sido proposta somente em dezembro de 2021. Ademais, não há como se desconsiderar que o autor não se encontrava desprovido de recursos, uma vez que o valor do empréstimo foi depositado em sua conta-corrente, fato que não é negado por ele.

Analisando os autos, com a devida vênia ao eminente Desembargador Relator, não extraio dos autos a existência de reflexos contundentes na vida do autor em razão do episódio sob análise, sendo imperioso salientar que não teve sequer o nome maculado, de modo que a situação narrada nos autos não é suficiente a ensejar a ocorrência de danos morais, porquanto, não obstante traga desconfortos e aborrecimentos ao consumidor, não é capaz de atingir valores fundamentais do ser humano, tratando-se, em verdade, de situação rotineira, a que se está sujeito na vida em sociedade.

Nessa linha de entendimento, encontra-se a jurisprudência desta egrégia Corte e dos egrégios Tribunais Pátrios:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA E INDENIZATÓRIA COBRANÇAS PELO BANCO DE SAQUES DESTINADOS A CONTA DIVERSA DA PREVISTA EM CONTRATO COMPROVAÇÃO DE RECEBIMENTO E UTILIZAÇÃO DE PARTE DOS VALORES PELO CONSUMIDOR
COBRANÇA PARCIALMENTE INDEVIDA RESTITUIÇÃO SIMPLES DO VALOR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Hipótese de cobrança realizada por instituição financeira de saques destinados a conta do consumidor diversa daquela prevista na contratação de cartão consignado. 2. Ainda que parte dos saques tenham sido transferidos para conta diversa da prevista contratualmente, comprovou-se que, relativamente aos valores de créditos R$2.204,00 (dois mil, duzentos e quatro reais) e R$1.770,00 (mil setecentos e setenta reais), o autor o recebeu em conta de sua titularidade de banco diverso do previsto no contrato e tais valores serviram ao pagamento de dívida. Determinar a restituição desses valores representa enriquecimento ilícito do consumidor, razão pela qual a sentença é reformada no ponto. Mantém-se hígida apenas a determinação de restituição do valor de R$5.182,00 (cinco mil, cento e oitenta e dois reais), ante a prova dos autos de que tal quantia não foi depositada em favor do apelado. 3. A restituição, diversamente do que propôs a sentença, que condenou a apelante à repetição em dobro dos valores indevidos, deve ser de maneira simples, pois não há mínimo indicativo de que a instituição financeira tenha agido com má-fé, não podendo ser presumida esta. Jurisprudência TJES.
4. Dano moral inexistente, pois se trata de hipótese em que não são presumidos os danos à personalidade e não se produziu provas de que o autor tenha sido exposto à situação vexatória seu nome não foi negativado e não se produziu provas de cobrança desarrazoada pela instituição financeira.
5. Recurso provido parcialmente. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064180003242, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2021, Data da Publicação no Diário: 05/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL - CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - PESSOA ANALFABETA - CONTRATO - FORMA LEGAL - NÃO ATENDIMENTO - INVALIDADE - RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ - RESTITUIÇÃO SIMPLES - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - DANOS MORAIS - AUSÊNCIA - MEROS ABORRECIMENTOS - ASTREINTES - AFSTAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - OBRIGAÇÃO DE FAZER IMPUTADA AO RÉU - VALOR PROPORCIONAL - CONSECTÁRIOS LEGAIS - JUROS DE MORA - DESDE A CITAÇÃO - REFORMA DE OFÍCIO.

- Quando uma das partes contratantes for analfabeta, constitui pressuposto de validade do contrato a celebração mediante instrumento público ou por instrumento particular, por intermédio de procurador constituído por instrumento público.

- A aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que determina a devolução em dobro do indébito, exige, além da cobrança de quantia indevida, a configuração de má-fé do pretenso credor.

- Por certo que, pela teoria das nulidades, sendo decretada a nulidade do contrato as partes voltam ao seu estado originário o que implica também que o beneficiário devolva o valor que foi objeto do mútuo, a fim de evitar seu locupletamento sem causa.

- Com a ressalva do entendimento pessoal desta relatora - quanto à irrepetibilidade dos valores do mútuo feneratício que passariam a ostentar natureza alimentar, a partir do momento em que se incorporam de boa-fé ao consumidor -, devem os montantes recebidos ser devolvidos à instituição financeira, conforme entendimento majoritário desta colenda Câmara julgadora.

- Não se cuidando de danos in re ipsa, incumbe à parte autora o ônus de comprovar que a falha no serviço causou-lhe humilhação, dor ou sofrimento desarrazoados.

- Apesar de declarado nulo o contrato, é inegável que a parte autora foi por ele beneficiada, ante o depósito realizado pelo banco em seu favor, de modo que nem mesmo os descontos das parcelas mensais sobre o benefício previdenciário faz presumir a ocorrência dos danos morais alegados.

- A obrigação de fazer referente ao cancelamento dos descontos indevidos no benefício previdenciário do autor deve ser imputada à instituição financeira ré, ainda que os descontos sejam efetivados pela empregadora do autor.

- A aplicação de multa cominatória (astreintes) visa ao cumprimento do mandamento judicial, devendo ser fixada em valor razoável a fim de motivar o cumprimento da decisão.

- Quando as astreintes são fixadas em valor proporcional, periodicidade razoável e com previsão de um montante máximo, não há que se falar em enriquecimento ilícito da parte favorecida.

- O dever de repetição do indébito se funda na relação contratual nula estabelecida entre as partes, sendo o marco inicial dos juros de mora a data da citação, nos termos do art. 405, CC e art. 240, CPC.

- Recurso principal ao qual se dá parcial provimento.- Recurso adesivo julgado prejudicado. (TJMG - ApCiv 1.0000.21.023376-3/001 - 20.ª Câmara Cível - j. 7/7/2021 - julgado por Lílian Maciel Santos - DJe 8/7/2021 - Área do Direito: Civil; Processual).

Ação de obrigação de fazer c.c. danos morais e repetição de indébito Cartão de crédito consignado Sentença de parcial procedência com o
reconhecimento da ilegalidade da contratação de empréstimo com reserva de margem consignável, convertendo-se o negócio jurídico nulo para contrato de empréstimo consignado simples
Recurso exclusivo do autor pretendendo a repetição em dobro dos valores retidos de seu benefício previdenciário e indenização por danos morais Descabimento Repetição do indébito não se revela consentânea à preservação do contrato, que encontra amparo no art. 51, §2º do CDC e art. 170 do CC, mormente diante da existência de débitos pendentes perante a instituição financeira
Danos morais não caracterizados Autor admitiu ter contratado empréstimo consignado, usufruindo da importância mutuada - Mero dissabor ou aborrecimento Danos extrapatrimoniais não configurados
Sentença mantida Recurso negado. (TJSP - ApCiv 1034659-46.2017.8.26.0576 - 13ª Câmara de Direito Privado - j. 16/3/2020 - julgado por Francisco Giaquinto - DJe 16/3/2020 - Área do Direito: Previdenciário).

Destarte, inexistindo prova do alegado abalo moral, ainda que seja declarada nula a contratação, não há que se falar em indenização a esse título, razão pela qual, compreendo que deve ser reformada a sentença recorrida.

Por todo o exposto, rogando
venia
ao eminente Desembargador relator,
instauro a divergência
do seu voto para
CONHECER
do recurso de apelação interposto e, no mérito
DAR-LHE

PARCIAL

PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida para determinar que a restituição dos valores ao autor se dará de forma simples, permitindo-se a compensação dos valores disponibilizados, bem como, para excluir a condenação do recorrente ao pagamento de danos morais.

Em virtude do parcial provimento da apelação com a consequente reforma
decisum
objurgado, impõe-se redimensionar os ônus sucumbenciais. Assim, reconheço a sucumbência recíproca, determinando a distribuição da condenação das partes litigantes no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre da condenação, no percentual equivalente a 50% (cinquenta por cento) para cada uma das partes, ressalvada a suspensão da exigibilidade em relação ao autor por encontra-se litigando sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Desembargador

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 24/10/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acompanho a divergência do Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

*

V I S TA

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 31/10/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Acompanho a divergência dos Desembargadores Fernando Estevam Bravin Ruy e Raphael Americano Câmara.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

O processo irá com vista ao gabinete do Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior.

*

DATA DA SESSÃO: 03/11/2023

JULGAMENTO ADIADO.

*

DATA DA SESSÃO: 14/11/2023

JULGAMENTO ADIADO.

*

DATA DA SESSÃO: 21/11/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Cuida-se de continuação de julgamento da apelação cível interposta pelo
BANCO
BMG S.A.
, em face da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade do contrato de empréstimo consignado n.º 356402154, com a consequente extinção do débito em nome de

EMERSON JOSÉ CAMILLO
, condenando aquele ao pagamento, em dobro, dos valores descontados no benefício previdenciário deste último, sem direito a compensação, bem como ao pagamento da indenização por danos morais, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), além dos ônus sucumbenciais.

Em seu voto de relatoria, o Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama rejeitou a preliminar de falta de interesse de agir, e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso, reformando em parte a sentença apenas para reduzir o
quantum
indenizatório para R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e admitir a compensação de valores, nos termos do art. 368, do CC.

Inaugurando a divergência, o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy deu parcial provimento ao recurso, reformando em parte a sentença para determinar a restituição sob a forma simples, permitindo a compensação dos valores disponibilizados, assim como para excluir a condenação ao pagamento dos danos morais, redimensionando os ônus sucumbenciais.

Na sequência, o Desembargador Raphael Americano Câmara e o Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro aderiram ao voto divergente.

Pois bem.

Após analisar detidamente os autos, peço vênia ao E. Relator para divergir da sua conclusão.

No caso, há um conjunto forte de evidências demonstrando que o Apelado é pessoa com distúrbios psíquicos graves, sendo curatelado pela sua genitora, o que torna nula a celebração do empréstimo consignado sem a ciência desta última, com o consequente retorno das partes ao
status quo ante
(art. 166, I e art. 182, do CC).

Em relação à restituição dos valores, coaduno com o entendimento do voto divergente quanto à necessidade de ser realizada sob a forma simples, considerando não só o julgamento dos embargos de divergência n.º 1.413.542/RJ, do c. Superior Tribunal de Justiça, mas também porque o Apelado não negou a contratação, nem a doença poderia ser aferida de plano por quem o atendeu no banco Apelante, capaz de consubstanciar uma conduta contrária à boa-fé objetiva.

Sobre os danos morais, não me parece que a contratação nula tenha ultrapassado o mero aborrecimento do cotidiano, sendo este incapaz de gerar a indenização.

Pelo exposto, não me estendendo ainda mais sobre a controvérsia, já esmiuçada pelos e. Desembargadores que me precederam no julgamento,
ADIRO à divergência
capitaneada pelo Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy para dar parcial provimento ao recurso, reformando em parte a sentença para determinar a restituição sob a forma simples, permitindo a compensação dos valores disponibilizados, bem como para excluir a condenação ao pagamento dos danos morais, redimensionando os ônus sucumbenciais.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

*

D E C I S Ã O

Por maioria, dar parcial provimento ao recurso.

*

* *

gvg*

1
DIDIER JR. Fredie.
Curso de Direito Processual Civil
. v. I. 12ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 213.

2
Súm. 297, STJ: “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO DE VISTA

Eminentes pares, solicitei vista dos autos para apreciar com acuidade a matéria posta sob o crivo desta Segunda Câmara Cível.

Rememoro que se trata de apelação cível interposta por
BANCO BMG S/A

em face da sentença ID 5398362, proferida pelo magistrado da 2
a
Vara Cível de Serra – Comarca da Capital/ES que, nos autos da
“
ação de declaração de inexistência de débito c/c reparação de danos
”,
julgou procedente a pretensão autoral,
“
declarar
nulo o contrato de empréstimo pessoal sob o n° 356402154 e condenar a parte ré a restituir à autora, em dobro, os valores das parcelas descontadas mensalmente do benefício previdenciário, com correção monetária apurada a partir de cada desconto efetuado, segundo os parâmetros da tabela do Eg. TJES, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês contados da citação (art. 240 do CPC) sem qualquer compensação com os valores supostamente disponibilizados eis que considerados perdidos conforme consta da fundamentação; e
condenar
a requerida ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que deverá ser corrigida monetariamente a partir da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros moratórios legais a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ)”.

Em seu apelo, o recorrente
BANCO BMG S/A,
sustenta, preliminarmente, a falta de interesse de agir do autor. No mérito, afirma, em suma, que:
(I)
“
O sr. Emerson se beneficiou da operação de empréstimo, não havendo que se falar em cobrança indevida ou de má-fé do BMG”;
(II)
“os descontos realizados pelo BMG, são lícitos, pois se baseiam no Contrato celebrado pelo Apelado, não constituíndo ato ilícito, conforme Tese firmada pelo STJ, no Tema Repetitivo 1085”;
(III)
“Inexiste, portanto, má-fé na conduta do Apelante em realizar os descontos, haja vista ser incontroversa a existência de relação jurídica entre as partes, razão pela qual inaplicável ao caso o parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor”;
(IV)
não ocorreu danos morais na hipótese e subsidiariamente, o valor da indenização deve ser reduzido;
(V)
“de rigor a aceitação da compensação, vez que o Sr. Emerson recebeu o proveito econômico da operação de empréstimo pessoal, conforme narrado nesta contestação. Assim, teve proveito econômico, se beneficiando dos valores disponibilizados em sua conta bancária”.

Na sessão pretérita, votou o Eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, no sentido de
CONHECER
e
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de apelação
“para reduzir o quantum indenizatório para R$ 15.000,00 e admitir a compensação de valores, nos termos do artigo 368 do Código Civil”.

Fundamentou o nobre Desembargador Relator que
“ao contrário do que alegado pelo banco apelante, era plenamente possível ter conhecimento da incapacidade no momento da contratação, porquanto perceptíveis a qualquer pessoa que o recorrido apresenta déficit cognitivo e volitivo, consoante, inclusive, diagnosticado por expert judicial no Incidente de Insanidade Mental nº 0002220-03.2015.8.08.0048 (id 5398164).
No que se refere aos danos morais, embora não sejam presumidos, no caso dos autos não restam dúvidas da grave lesão ao direito de personalidade, considerando que a prática ilegal e abusiva se voltou contra pessoa em estado de total vulnerabilidade, sem capacidade de discernimento e lucidez”.

Postas estas premissas, assevero, de plano, acompanhar o voto exarado pelo nobre Desembargador Relator Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama no sentido de rejeitar a preliminar de falta de interesse de agir.

No que diz respeito ao mérito, peço vênia para divergir quanto a determinação de restituição dobrada dos valores cobrados e de indenização por danos morais.

Analisando o conjunto probatório dos autos é irretocável a sentença no ponto em que concluiu que o negócio jurídico celebrado entre as partes é nulo por não ser o autor capaz no momento da contratação.

Em sendo assim, deve a instituição financeira restituir ao consumidor o valor descontado decorrente do contrato em discussão, como forma de fazer com que as partes retornem ao
status quo ante.

Com relação à forma de restituição, era assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça a necessidade de caracterização da má-fé para obrigar à restituição em dobro de quantia paga indevidamente, porém, havia uma aparente controvérsia entre os entendimentos adotados pela Primeira e Segunda Seção do Tribunal da Cidadania.

Assim, recentemente, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.413.542/RJ, o colendo Superior Tribunal de Justiça revisitou o tema, tendo entendido pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado).

(...)

RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em
reconhecer
a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança.

PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.

26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.

TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos.

(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

O entendimento acima fixado, como expresso no acórdão, se aplica às cobranças realizadas após a data de publicação daquele acórdão, ou seja, o presente caso se amolda ao precedente, tendo em vista que a primeira cobrança, originada do contrato questionado ocorreu em agosto de 2021.

Certamente, em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva e da vulnerabilidade do consumidor, deve a instituição financeira adotar a máxima cautela no momento de aprovar os empréstimos consignados.

No caso dos autos, porém, as provas colacionadas aos autos denotam que a instituição financeira não tinha nenhuma condição de antever que o recorrido era pessoa incapaz, mormente porque ao que consta, ele se dirigiu à casa bancária para tomar o empréstimo, desacompanhado de sua curadora.

Do incidente de insanidade mental acostado aos autos cuja cópia encontra-se colacionada aos autos é possível verificar que o autor apresenta um quadro de transtorno misto ansioso e depressivo, circunstância que não seria verificável de plano pela instituição bancária. Ao revés, há que se salientar que o próprio
expert
consigna que o autor apresenta-se lúcido para aqueles que não possuem conhecimento de sua doença.

Portanto, considerando que a contratação não fora negada pelo autor, não há como verificar um comportamento do requerido que transgrida a boa-fé objetiva, mormente porque as condições pessoais do autor, referente a doença que o acomete não poderiam ser aferidas de plano por quem lhe atendeu na casa bancária.

Há que se ponderar, ainda, que o autor efetivamente teve os valores depositados em sua conta, ou seja, obteve proveito dessa quantia que lhe foi disponibilizada. Saliente-se, ainda, que em nenhum momento, o autor ofertou devolver o valor que recebeu em razão do contrato nulo, a demonstrar a sua boa-fé no curso da demanda.

Dessa forma, tenho que assiste razão à instituição financeira apelante no que concerne à determinação de que
os valores indevidamente descontados sejam restituídos de forma simples
, e não de forma dobrada como determinado na sentença recorrida.

Ainda, tal como determinou o eminente Desembargador Relator,
deve ser admitida a compensação dos valores disponibilizados ao autor.

No que diz respeito aos danos morais, ainda que tenham sido privado das parcelas mensais descontadas de sua conta corrente, os valores debitados, ao que tudo indica, não geraram importantes limitações financeiras à parte requerente, na medida em que os descontos iniciaram agosto de 2021, tendo a presente ação sido proposta somente em dezembro de 2021. Ademais, não há como se desconsiderar que o autor não se encontrava desprovido de recursos, uma vez que o valor do empréstimo foi depositado em sua conta-corrente, fato que não é negado por ele.

Analisando os autos, com a devida vênia ao eminente Desembargador Relator, não extraio dos autos a existência de reflexos contundentes na vida do autor em razão do episódio sob análise, sendo imperioso salientar que não teve sequer o nome maculado, de modo que a situação narrada nos autos não é suficiente a ensejar a ocorrência de danos morais, porquanto, não obstante traga desconfortos e aborrecimentos ao consumidor, não é capaz de atingir valores fundamentais do ser humano, tratando-se, em verdade, de situação rotineira, a que se está sujeito na vida em sociedade.

Nessa linha de entendimento, encontra-se a jurisprudência desta egrégia Corte e dos egrégios Tribunais Pátrios:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA E INDENIZATÓRIA COBRANÇAS PELO BANCO DE SAQUES DESTINADOS A CONTA DIVERSA DA PREVISTA EM CONTRATO COMPROVAÇÃO DE RECEBIMENTO E UTILIZAÇÃO DE PARTE DOS VALORES PELO CONSUMIDOR
COBRANÇA PARCIALMENTE INDEVIDA RESTITUIÇÃO SIMPLES DO VALOR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Hipótese de cobrança realizada por instituição financeira de saques destinados a conta do consumidor diversa daquela prevista na contratação de cartão consignado. 2. Ainda que parte dos saques tenham sido transferidos para conta diversa da prevista contratualmente, comprovou-se que, relativamente aos valores de créditos R$2.204,00 (dois mil, duzentos e quatro reais) e R$1.770,00 (mil setecentos e setenta reais), o autor o recebeu em conta de sua titularidade de banco diverso do previsto no contrato e tais valores serviram ao pagamento de dívida. Determinar a restituição desses valores representa enriquecimento ilícito do consumidor, razão pela qual a sentença é reformada no ponto. Mantém-se hígida apenas a determinação de restituição do valor de R$5.182,00 (cinco mil, cento e oitenta e dois reais), ante a prova dos autos de que tal quantia não foi depositada em favor do apelado. 3. A restituição, diversamente do que propôs a sentença, que condenou a apelante à repetição em dobro dos valores indevidos, deve ser de maneira simples, pois não há mínimo indicativo de que a instituição financeira tenha agido com má-fé, não podendo ser presumida esta. Jurisprudência TJES.
4. Dano moral inexistente, pois se trata de hipótese em que não são presumidos os danos à personalidade e não se produziu provas de que o autor tenha sido exposto à situação vexatória seu nome não foi negativado e não se produziu provas de cobrança desarrazoada pela instituição financeira.
5. Recurso provido parcialmente. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064180003242, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2021, Data da Publicação no Diário: 05/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL - CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - PESSOA ANALFABETA - CONTRATO - FORMA LEGAL - NÃO ATENDIMENTO - INVALIDADE - RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ - RESTITUIÇÃO SIMPLES - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - DANOS MORAIS - AUSÊNCIA - MEROS ABORRECIMENTOS - ASTREINTES - AFSTAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - OBRIGAÇÃO DE FAZER IMPUTADA AO RÉU - VALOR PROPORCIONAL - CONSECTÁRIOS LEGAIS - JUROS DE MORA - DESDE A CITAÇÃO - REFORMA DE OFÍCIO.

- Quando uma das partes contratantes for analfabeta, constitui pressuposto de validade do contrato a celebração mediante instrumento público ou por instrumento particular, por intermédio de procurador constituído por instrumento público.

- A aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que determina a devolução em dobro do indébito, exige, além da cobrança de quantia indevida, a configuração de má-fé do pretenso credor.

- Por certo que, pela teoria das nulidades, sendo decretada a nulidade do contrato as partes voltam ao seu estado originário o que implica também que o beneficiário devolva o valor que foi objeto do mútuo, a fim de evitar seu locupletamento sem causa.

- Com a ressalva do entendimento pessoal desta relatora - quanto à irrepetibilidade dos valores do mútuo feneratício que passariam a ostentar natureza alimentar, a partir do momento em que se incorporam de boa-fé ao consumidor -, devem os montantes recebidos ser devolvidos à instituição financeira, conforme entendimento majoritário desta colenda Câmara julgadora.

- Não se cuidando de danos in re ipsa, incumbe à parte autora o ônus de comprovar que a falha no serviço causou-lhe humilhação, dor ou sofrimento desarrazoados.

- Apesar de declarado nulo o contrato, é inegável que a parte autora foi por ele beneficiada, ante o depósito realizado pelo banco em seu favor, de modo que nem mesmo os descontos das parcelas mensais sobre o benefício previdenciário faz presumir a ocorrência dos danos morais alegados.

- A obrigação de fazer referente ao cancelamento dos descontos indevidos no benefício previdenciário do autor deve ser imputada à instituição financeira ré, ainda que os descontos sejam efetivados pela empregadora do autor.

- A aplicação de multa cominatória (astreintes) visa ao cumprimento do mandamento judicial, devendo ser fixada em valor razoável a fim de motivar o cumprimento da decisão.

- Quando as astreintes são fixadas em valor proporcional, periodicidade razoável e com previsão de um montante máximo, não há que se falar em enriquecimento ilícito da parte favorecida.

- O dever de repetição do indébito se funda na relação contratual nula estabelecida entre as partes, sendo o marco inicial dos juros de mora a data da citação, nos termos do art. 405, CC e art. 240, CPC.

- Recurso principal ao qual se dá parcial provimento.- Recurso adesivo julgado prejudicado. (TJMG - ApCiv 1.0000.21.023376-3/001 - 20.ª Câmara Cível - j. 7/7/2021 - julgado por Lílian Maciel Santos - DJe 8/7/2021 - Área do Direito: Civil; Processual).

Ação de obrigação de fazer c.c. danos morais e repetição de indébito Cartão de crédito consignado Sentença de parcial procedência com o
reconhecimento da ilegalidade da contratação de empréstimo com reserva de margem consignável, convertendo-se o negócio jurídico nulo para contrato de empréstimo consignado simples
Recurso exclusivo do autor pretendendo a repetição em dobro dos valores retidos de seu benefício previdenciário e indenização por danos morais Descabimento Repetição do indébito não se revela consentânea à preservação do contrato, que encontra amparo no art. 51, §2º do CDC e art. 170 do CC, mormente diante da existência de débitos pendentes perante a instituição financeira
Danos morais não caracterizados Autor admitiu ter contratado empréstimo consignado, usufruindo da importância mutuada - Mero dissabor ou aborrecimento Danos extrapatrimoniais não configurados
Sentença mantida Recurso negado. (TJSP - ApCiv 1034659-46.2017.8.26.0576 - 13ª Câmara de Direito Privado - j. 16/3/2020 - julgado por Francisco Giaquinto - DJe 16/3/2020 - Área do Direito: Previdenciário).

Destarte, inexistindo prova do alegado abalo moral, ainda que seja declarada nula a contratação, não há que se falar em indenização a esse título, razão pela qual, compreendo que deve ser reformada a sentença recorrida.

Por todo o exposto, rogando
venia
ao eminente Desembargador relator,
instauro a divergência
do seu voto para

CONHE
CER
do recurso de apelação interposto e, no mérito
D
AR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida para determinar que a restituição dos valores ao autor se dará de forma simples, permitindo-se a compensação dos valores disponibilizados, bem como, para excluir a condenação do recorrente ao pagamento de danos morais.

Em virtude do parcial provimento da apelação com a consequente reforma
decisum
objurgado, impõe-se redimensionar os ônus sucumbenciais. Assim, reconheço a sucumbência recíproca, determinando a distribuição da condenação das partes litigantes no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre da condenação, no percentual equivalente a 50% (cinquenta por cento) para cada uma das partes, ressalvada a suspensão da exigibilidade em relação ao autor por encontra-se litigando sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Desembargador

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DA PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR

O banco apelante sustenta preliminar de falta de interesse de agir, sob o argumento de que a transação realizada entre as partes é ato jurídico perfeito, sendo desnecessária a judicialização do caso.

Como cediço, o interesse de agir decorre da conjugação de dois fatores: utilidade e necessidade, sendo a utilidade concernente à expectativa de obtenção de situação mais vantajosa por meio do processo, e a necessidade resultante da obrigatoriedade de utilização do meio judicial para alcançar a vantagem pretendida.

A esse respeito, as palavras de Fredie Didier Júnior:

“Há utilidade da jurisdição toda vez que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido. A providência jurisdicional reputa-se útil na medida em que, 'por sua natureza, verdadeiramente se revele – sempre em tese – apta a tutelar, de maneira tão completa quanto possível, a atuação jurídica do requerente'.

[...]

O exame da 'necessidade da jurisdição' fundamenta-se na premissa de que a jurisdição tem de ser encarada como última forma de solução de conflito.”
1

No mesmo sentido a jurisprudência do STJ:

CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO (CP, ART. 155, § 1º).

TESE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]
Como é cediço, o interesse de agir "representa a necessidade de requerer, ao Estado-juiz, a prestação da tutela jurisdicional como vistas à obtenção de uma posição de vantagem (a doutrina costuma se referir a esta vantagem como utilidade) que, de outro modo não seria possível alcançar. O interesse de agir, portanto, toma como base o binômio 'necessidade-utilidade'. Necessidade da atuação jurisdicional em prol da obtenção de uma dada utilidade
" (Cassio Scarpinella Bueno). 03. Habeas corpus não conhecido.

(HC 289.809/MG, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 15/04/2015)

No caso em apreço, o recorrido ajuizou ação declaratória de nulidade de débito c/c indenizatória em face do apelante, alegando que o contrato de empréstimo pessoal firmado com o banco é nulo, considerando que o contratante se trata de pessoa incapaz, curatelado por sua genitora, a qual nem sequer tinha conhecimento do negócio jurídico.

Desse modo, vislumbra-se a existência de utilidade e necessidade, pelo que
rejeito
a preliminar.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal a aferir a existência de falha no serviço bancário prestado pelo recorrente, consistente na realização de descontos no benefício previdenciário da apelada em virtude de empréstimo consignado.

Tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça
2
, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do artigo 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

Visando a comprovar a relação jurídica, o recorrente adunou à contestação cópia de contrato supostamente assinado pelo apelado (Id 5398183), em
26.07.2021.

Ocorre que, conforme devidamente demonstrado (Id 5398163), fora declarada a incapacidade civil do recorrido em 2016, por meio de ação de interdição nº 0027209-73.2015.8.08.0048, oportunidade em que a Sra. Luiza Rocha Camilo fora nomeada como curadora do apelado, a qual, desde então, atua como sua representante em todos os atos da vida civil, nos termos do artigo 1.782 do Código Civil, a saber:

Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

Como se vê, o apelado não possuía, à época da contratação em voga, pleno gozo de sua capacidade mental para contrair empréstimo, atividade que exige
capacidade plena do agente para validar o negócio jurídico
, a teor do inciso I do artigo 104 do Código Civil.

Nesse contexto, e ainda considerando a inexistência de assinatura da curadora do contratante, deve ser reconhecida a nulidade do contrato, com o retorno dos litigantes ao
status quo ante
, conforme pacífica jurisprudência desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PORTADORA DE PROBLEMAS PSIQUIÁTRICOS E NEUROLÓGICOS - INCAPACIDADE NEGÓCIO JURÍDICO ANULADO RESTAURAÇÃO AO STATUS QUO ANTE - RECURSO PROVIDO. 1.Da vasta documentação colacionada aos autos, verifica-se que a apelante apresenta um longo histórico de sérias desordens psiquiátricas, mais especificamente: Esquizofrenia Paranóide (CID F20.0); Transtorno afetivo bipolar, episódio atual maníaco com sintomas psicóticos (CID F31.2; Transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave com sintomas psicóticos (CID F31.5). 2. A apelante foi definitivamente afastada de seu trabalho em agosto de 2010, conforme declaração do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM). Foi declarada incapaz por sentença de interdição em novembro de 2011 e o contrato de empréstimo que pretende ver anulado foi contraído em janeiro do mesmo ano, portanto menos de um ano antes de sua interdição. 3.
O feito encontra-se instruído com um farto acervo probatório, inclusive contemporâneo aos fatos, que são claros ao demonstrar que a apelante, em janeiro de 2011, já não se encontrava em pleno gozo de suas faculdades mentais para a celebração do contrato objeto desta demanda anulatória. 4.Assim, consoante o disposto no art.171, inciso I, do Código Civil, é anulável o negócio jurídico pela incapacidade relativa do agente, sendo essa a medida que se impõe no caso em apreço, ante a constatação da mácula na celebração do contrato. 5. Destarte, conforme regramento do art.182, também do Código Civil, anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
Desse modo, necessária a restauração do status quo ante, com a devolução pela apelante do valor emprestado pelo banco e, por outro lado, a devolução, pelo banco, dos juros eventualmente já pagos pela apelante, compensando-se os valores, se for o caso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa da parte. 6. Recurso provido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140310848, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/06/2021, Data da Publicação no Diário: 29/06/2021)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS FIRMADOS COM AGENTE INCAPAZ. NULIDADE. CONCESSÃO INDEVIDA DE CRÉDITO. DESCONTO DE VALORES NA CONTA CORRENTE. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO DANO MORAL IN RE IPSA . REDUÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I.
Resultam evidentemente nulos os contratos celebrados diretamente com o Recorrido, sem a participação de sua curadora, a teor do que dispõem o artigo 104, inciso I, e o artigo 166, inciso I, ambos do Código Civil.
II. No caso vertente, a declaração de nulidade dos Contratos entabulados diretamente com o Recorrido está umbilicalmente atrelada à falha na prestação do serviço pelo Recorrente, na medida em que não agiu com cautela ao ofertar e concluir diversas facilidades na concessão de créditos ao Recorrido, inobservando a sua condição pessoal de agente incapaz e curatelado, fato que já era de conhecimento da Instituição Bancária. III.
Constatada a nulidade dos negócios jurídicos alusivos à concessão de crédito ao Recorrido, bem como a falha na prestação dos serviços, afigura-se impositiva a devolução dos valores indevidamente descontados na conta corrente.
IV. A inscrição indevida em cadastro de proteção ao crédito configura dano moral in re ipsa, sendo descabido o acolhimento do pedido de redução do quantum atribuído a este título na Sentença recorrida R$ 3.000,00 (três mil reais) porquanto fixado, inclusive, em patamar inferior aquele comumente compreendido como razoável pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça. V. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 048060171344, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018)

Logo, escorreita a condenação do banco apelante à devolução dos valores indevidamente descontados, em dobro, admitindo-se a compensação dos valores, a teor dos artigos 42 do CDC e 368 do Código Civil.

Deve-se relembrar que, no julgamento dos embargos de divergência AEREsp nº 600.663/RS, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a devolução em dobro do valor cobrado indevidamente do consumidor será cabível sempre que houver quebra da boa-fé objetiva, não dependendo em hipótese alguma da comprovação de má-fé ou culpa. Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor – CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). [...]. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Vale ressaltar, ademais, que ao contrário do que alegado pelo banco apelante, era plenamente possível ter conhecimento da incapacidade no momento da contratação, porquanto perceptíveis a qualquer pessoa que o recorrido apresenta déficit cognitivo e volitivo, consoante, inclusive, diagnosticado por
expert
judicial no Incidente de Insanidade Mental nº 0002220-03.2015.8.08.0048 (id 5398164).

No que se refere aos danos morais, embora não sejam presumidos, no caso dos autos não restam dúvidas da grave lesão ao direito de personalidade, considerando que a prática ilegal e abusiva se voltou contra pessoa em estado de total vulnerabilidade, sem capacidade de discernimento e lucidez.

Considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano,

afigura-se razoável reduzir a quantia indenizatória para R$ 15.000,00.

Verifica-se, à luz do princípio da proporcionalidade, que esse valor é suficiente tanto do ponto de vista punitivo como da reparação.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
dou parcial
provimento
,

para reduzir o quantum indenizatório para R$
15
.000,00 e admitir a compensação de valores, nos termos do artigo 368 do Código Civil.

É como voto.

1
DIDIER JR. Fredie.
Curso de Direito Processual Civil
. v. I. 12ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 213.

2
Súm. 297, STJ: “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”.

APELAÇÃO CÍVEL N.º
5018977-74.2021.8.08.0048

RELATOR : DES.
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

RECORRENTE : BANCO BMG S.A.

ADVOGADO : GUSTAVO ANTÔNIO FERES PAIXÃO

RECORRIDO : EMERSON JOSÉ CAMILLO

ADVOGADO : WESLEY ANDRADE CELESTRINO

MAGISTRADO : CARLOS MAGNO FERREIRA

VOTO-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR
SAMUEL MEIRA BRASIL JR.
:

Cuida-se de continuação de julgamento da apelação cível interposta pelo
BANCO
BMG S.A.
, em face da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade do contrato de empréstimo consignado n.º 356402154, com a consequente extinção do débito em nome de

EMERSON JOSÉ CAMILLO
, condenando aquele ao pagamento, em dobro, dos valores descontados no benefício previdenciário deste último, sem direito a compensação, bem como ao pagamento da indenização por danos morais, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), além dos ônus sucumbenciais.

Em seu voto de relatoria, o Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama rejeitou a preliminar de falta de interesse de agir, e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso, reformando em parte a sentença apenas para reduzir o
quantum
indenizatório para R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e admitir a compensação de valores, nos termos do art. 368, do CC.

Inaugurando a divergência, o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy deu parcial provimento ao recurso, reformando em parte a sentença para determinar a restituição sob a forma simples, permitindo a compensação dos valores disponibilizados, assim como para excluir a condenação ao pagamento dos danos morais, redimensionando os ônus sucumbenciais.

Na sequência, o Desembargador Raphael Americano Câmara e o Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro aderiram ao voto divergente.

Pois bem.

Após analisar detidamente os autos,
peço
venia

ao e. relator para divergir da sua conclusão.

No caso, há um conjunto forte de evidências demonstrando que o Apelado é pessoa com distúrbios psíquicos graves, sendo curatelado pela sua genitora, o que torna nula a celebração do empréstimo consignado sem a ciência desta última, com o consequente retorno das partes ao
status quo ante
(art. 166, I e art. 182, do CC).

Em relação à restituição dos valores, coaduno com o entendimento do voto divergente quanto à necessidade de ser realizada sob a forma simples, considerando não só o julgamento dos embargos de divergência n.º 1.413.542/RJ, do c. Superior Tribunal de Justiça, mas também porque o Apelado não negou a contratação, nem a doença poderia ser aferida de plano por quem o atendeu no banco Apelante, capaz de consubstanciar uma conduta contrária à boa-fé objetiva.

Sobre os danos morais, não me parece que a contratação nula tenha ultrapassado o mero aborrecimento do cotidiano, sendo este incapaz de gerar a indenização.

Pelo exposto, não me estendendo ainda mais sobre a controvérsia, já esmiuçada pelos e. Desembargadores que me precederam no julgamento,
ADIRO à divergência
capitaneada pelo Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy para dar parcial provimento ao recurso, reformando em parte a sentença para determinar a restituição sob a forma simples, permitindo a compensação dos valores disponibilizados, bem como para excluir a condenação ao pagamento dos danos morais, redimensionando os ônus sucumbenciais.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

TJES/SMBJ/232/5018977-74.2021.8.08.0048_PV

Sendo inconteste a nulidade da avença, observadas as particularidades do caso concreto, respeitosamente, acompanho o voto divergente proferido pelo Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, para dar parcial provimento ao apelo, no sentido de determinar a restituição simples do montante devido ao autor, autorizada a compensação, e afastar a indenização por danos morais.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Acompanho o voto proferido pelo
Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
, a fim de dar parcial provimento ao recurso,
para determinar a restituição dos valores ao autor, de forma simples, permitindo-se a compensação dos valores disponibilizados, bem como, para excluir a condenação do recorrente ao pagamento de danos morais.