Tribunal: TJES
Processo: 0032688-51.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Auxílio-Doença Acidentário; Assistência Judiciária Gratuita; Seguro Acidentes do Trabalho; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
RECURSOS DE
APELAÇÃO CÍVEL
–
BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-ACIDENTE –
PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO AFASTADA – OBSERVÂNCIA APENAS DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL –
CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA EM RELAÇÃO AO TRABALHO HABITUALMENTE EXERCIDO – AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA OUTRA ATIVIDADE – LONGO LAPSO TEMPORAL DE REINSERÇÃO NO MERCADO APÓS CONSOLIDAÇÃO DAS LESÕES – REABILITAÇÃO PROMOVIDA ADEQUADAMENTE –
DESCABIMENTO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ –
RECURSO
S
CONHECIDO
S
PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO REQUERENTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA REQUERIDA.

1. Consoante já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não há prescrição do fundo de direito quando se trata de concessão de benefício previdenciário, devendo ser observada apenas a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação.

2. O laudo pericial produzido nos autos foi conclusivo no sentido de que o requerente sofreu acidente de trabalho que ensejou sua incapacidade laborativa de forma parcial e definitiva em relação ao trabalho habitualmente exercido, e que não está definitivamente incapaz para qualquer atividade laboral.

3. Ainda que a jurisprudência admita que sejam analisados aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, mesmo que o laudo tenha concluído pela incapacidade parcial, no caso, após a consolidação das lesões do acidente, o requerente permaneceu no mercado de trabalho formal por muitos anos, na função para o qual foi naturalmente reabilitado, e, embora atualmente esteja exercendo atividade informal, tal fato não justifica a concessão da aposentadoria por invalidez, porquanto a sua reinserção no mercado foi plenamente possível, apesar da limitação parcial, de grau leve.

4. A condenação é ilíquida de modo que a fixação da verba honorária sucumbencial deve observar o disposto no artigo 85, §4º, II, do Código de Processo Civil.

5. Recursos conhecidos para negar provimento ao recurso do requerente e dar parcial provimento ao recurso da requerida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0032688-51.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CARLOS ROBERTO DA SILVA e outros
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e outros
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

RECURSOS DE
APELAÇÃO CÍVEL
–
BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-ACIDENTE –
PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO AFASTADA – OBSERVÂNCIA APENAS DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL –
CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA EM RELAÇÃO AO TRABALHO HABITUALMENTE EXERCIDO – AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA OUTRA ATIVIDADE – LONGO LAPSO TEMPORAL DE REINSERÇÃO NO MERCADO APÓS CONSOLIDAÇÃO DAS LESÕES – REABILITAÇÃO PROMOVIDA ADEQUADAMENTE –
DESCABIMENTO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ –
RECURSO
S
CONHECIDO
S
PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO REQUERENTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA REQUERIDA.

1. Consoante já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, não há prescrição do fundo de direito quando se trata de concessão de benefício previdenciário, devendo ser observada apenas a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação.

2. O laudo pericial produzido nos autos foi conclusivo no sentido de que o requerente sofreu acidente de trabalho que ensejou sua incapacidade laborativa de forma parcial e definitiva em relação ao trabalho habitualmente exercido, e que não está definitivamente incapaz para qualquer atividade laboral.

3. Ainda que a jurisprudência admita que sejam analisados aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, mesmo que o laudo tenha concluído pela incapacidade parcial, no caso, após a consolidação das lesões do acidente, o requerente permaneceu no mercado de trabalho formal por muitos anos, na função para o qual foi naturalmente reabilitado, e, embora atualmente esteja exercendo atividade informal, tal fato não justifica a concessão da aposentadoria por invalidez, porquanto a sua reinserção no mercado foi plenamente possível, apesar da limitação parcial, de grau leve.

4. A condenação é ilíquida de modo que a fixação da verba honorária sucumbencial deve observar o disposto no artigo 85, §4º, II, do Código de Processo Civil.

5. Recursos conhecidos para negar provimento ao recurso do requerente e dar parcial provimento ao recurso da requerida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, para CONHECER dos recursos para NEGAR provimento ao recurso do requerente e DAR PARCIAL provimento ao recurso da requerida apenas para reformar a sentença no que tange à fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais devem ser definidos quando da liquidação do julgado, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de apelações cíveis interpostas, respectivamente, pelo
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
–
INSS
(fls. 169/170) e por
CARLOS ROBERTO DA SILVA
(fls. 178/187) em face da r. sentença de fls. 146/150, proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Acidentes de Trabalho de Vitória/ES – Comarca da Capital que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar a autarquia previdenciária requerida a:

1. pagar o auxílio acidente mensal, consoante o art. 86, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.528/97, a partir de 27/10/2012 (pela prescrição quinquenal), devendo o seu pagamento ser suspenso em períodos de eventuais afastamentos em gozo de outros auxílios doenças pela mesma patologia, devendo voltar a ser pago tão logo cesse a incapacidade;

2. pagar sobre as parcelas vencidas a correção monetária pelo INPC e os juros nos termos da Lei Federal 11.960/2009, contados a partir da citação, conforme verbete sumular nº 204 do STJ;

3. pagar honorários advocatícios, no valor de 15% sobre o valor das prestações vencidas (Súmula 111 do STJ).

Em suas razões recursais, o
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
–
INSS
sustenta que: 1) deve ser reconhecida a prescrição do fundo de direito no qual se funda a ação, pois o benefício foi cessado em 31/05/2006, e a ação ajuizada em 27/10/2017, mais de cinco anos depois; 2) se mantida a condenação, sendo a sentença ilíquida, deve ser aplicado o artigo 85, §4º, II, do Código de Processo Civil, de modo que a definição do percentual deve ocorrer por ocasião da liquidação, e, subsidiariamente, deve ser aplicado o percentual mínimo.

Já o requerente, em seu apelo, defende que sua incapacidade é total e definitiva, tanto para a sua atividade habitual, quanto para qualquer outra profissão, inclusive para a qual foi reabilitado, assinalando que deve ser considerada sua realidade socioeconômica, em especial sua idade avançada. Aduz que faz jus à aposentadoria, e subsidiariamente ao restabelecimento do auxílio-doença acidentário, a partir da cessação indevida em 31/10/2006.

Primeiramente, pontuo que, consoante já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, “
o benefício previdenciário constitui direito fundamental da pessoa humana, dada a sua natureza alimentar, vinculada à preservação da vida. Por essa razão, não é admissível considerar extinto o direito à concessão do benefício pelo seu não exercício em tempo que se julga oportuno. A compreensão axiológica dos Direitos Fundamentais não cabe na estreiteza das regras do processo clássico, demandando largueza intelectual que lhes possa reconhecer a máxima efetividade possível. Portanto, no caso dos autos, afasta-se a prescrição de fundo de direito e aplica-se a quinquenal, exclusivamente em relação às prestações vencidas antes do ajuizamento da ação”
(REsp n. 1.576.543/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 12/3/2019.)

Nesse mesmo sentido, confira-se:

(...) Não há prescrição do fundo de direito quando se trata de concessão de benefício previdenciário, inserido no rol dos direitos fundamentais. (...). (REsp n. 1.764.183/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2018, DJe de 16/11/2018.)

Dito isso, como sabido, o auxílio-acidente é uma espécie de indenização paga ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, resultarem sequelas que reduzam a capacidade para o labor que exercia habitualmente, de acordo com a regra do artigo 86,
caput
, da Lei nº 8.213/91.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.109/591/SC, assentou o entendimento de que, para ser concedido o benefício previdenciário do auxílio-acidente, deve ser comprovada a existência de lesão, ainda que em grau diminuto, advinda de acidente de trabalho, que acarrete “
redução da capacidade para o labor habitualmente exercido
”
1
.

A doutrina
2
, por seu turno, leciona que o deferimento do auxílio-acidente pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:
(I)
a qualidade de segurado;
(II)
a superveniência de acidente de qualquer natureza;
(III)
a redução parcial e definitiva da capacidade para o trabalho habitual; e
(IV)
o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.

Se o segurado for considerado definitivamente incapaz para qualquer atividade laboral que lhe garanta a subsistência e insuscetível de reabilitação, será concedida a aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91
3
.

Consoante já se manifestou o STJ, no caso “
de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade
'
para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência
'
, e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46)
” (REsp 1786590/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 01/07/2020). No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA E DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. O juiz não fica adstrito aos fundamentos e à conclusão do perito oficial, podendo decidir a controvérsia de acordo com o princípio da livre apreciação da prova e com o do livre convencimento motivado. 2.
Há no STJ entendimento no sentido de que a aposentadoria por invalidez, prevista no art. 42 da Lei 8.213/91, deve ser concedida quando verificada a incapacidade do segurado e a impossibilidade de sua reabilitação para o exercício de outra atividade laboral que lhe garanta o sustento
. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo decidiu pela impossibilidade de reabilitação do segurado. Desse modo, adotar posicionamento distinto do alcançado pelo Tribunal a quo implica revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ. 4. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial. (AREsp 1585573/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 19/12/2019)

Fixadas tais premissas, observa-se que o laudo pericial produzido nos autos, de fls. 111/129, foi conclusivo no sentido de que o requerente sofreu acidente de trabalho que ensejou sua incapacidade laborativa de forma parcial e definitiva em relação ao trabalho habitualmente exercido, e que não está definitivamente incapaz para qualquer atividade laboral, tanto que passou a trabalhar na função de pedreiro em 2008, nela permanecendo até 2016.

Nesse sentido destaco a conclusão do laudo pericial no sentido de que o requerente:

(...) sofreu acidente de trabalho típico na data de 13/08/2005, quando estava em operação de desmonte de andaime teve queda do mesmo.

Foram atingidos os membros superiores com fratura dos punhos e cotovelos (lesão de Monteggia). Socorrido no Hospital Antônio Bezerra de Farias, foi submetido a tratamento cirúrgico, ficando em auxílio-doença acidentário espécie B91 de 13/08/2005 a 31/05/2006, quando recebeu alta. Tentou retornar ao trabalho, mas não conseguiu porque a empresa que trabalhava encerrou as atividades. Segundo o Autor fez acordo com a empresa L.A. Construções judicialmente (7ª vara do trabalho de Vitória) e encerrou em 02 de novembro de 2006 seu contrato laboral fls. 12 da CTPS nº 35912.

O Autor retornou as suas atividades laborais com mudança de função (Porteiro) na empresa SVA – Empresa de portaria e segurança de 2008 a 2015 (laborou por 7 anos), e na empresa – Limpservice Seviços Ltda, 09/01/2015 a 30/05/2016 no mesmo cargo. Atualmente az pequenos “bicos”.

Apresenta como sequela artrose traumática radiocarpal bilateral que limitam o movimentos dos punhos e colovelo dirieto em grau leve.

As respostas aos quesitos evidenciam ainda mais a incapacidade parcial e definitiva do requerente para a função que exercia, nos seguintes termos:

a) O periciado é portador de lesão ou pertubação funcional, que implique em redução de sua capacidade de trabalho?

Resposta:
Sim. Sequelas de Grau leve de fraturas de Monteggia, envolvendo cotovelos e punhos.

b) Se houver lesão pertubação, decorre de acidente do trabalho ou de qualquer natureza? Caso positivo indique o agente causador ou circunstancie o fato, com data e local, bem como indique se o periciado reclamou assistência médico e ou/hospitalar.

Resposta:
Sim, acidente de Trabalho típico. Queda de andaime em 1310812005. Atendido no Hospital Antônio Bezerra de Farias, onde se submeteu a tratamento cirúrgico Ver CAT fls.15.

c) O periciado apresenta sequelas de acidente de qualquer natureza, que causam dispêndio de maior esforço na execução da atividade habitual?

Resposta:
Sim, em grau leve.

d)
Se positiva a resposta ao quesito anterior, quais são as dificuldades encontradas pelo periciado continuar desempenhando suas funções habituais? Tais sequelas são permanentes, ou seja, não passíveis de cura?

Resposta:
Não retornou mais as funções de pedreiro, após alta do INSS a empresa em que laborava "fechou as portas", mas o autor conseguiu trabalho na função de Porteiro na empresa – SVA Empresa de portaria e segurança de 2008 a 2015 (laborou por 7 anos), e na empresa – Limpservice Serviços Ltda, 0910112015 a 3010512016 no mesmo cargo.

e) Houve alguma perda anatômica? Qual? A força muscular esta mantida?

Resposta:
Limitação de movimentos em grau leve principalmente do punho e cotovelos à direita. Sim.

f) A mobilidade das articulações esta preservada?

Resposta:
Não. Limitada do membro superior direito (cotovelo e punho).

Vale lembrar que, na seara do nexo de causalidade, não se exige que a atividade laboral seja a causa exclusiva do evento acidentário, desde que possua vínculo com a redução ou perda da capacidade de trabalho, ou seja, admite-se, para fins de caracterização do acidente de trabalho, a função laboral como concausa (artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.213/91).

No caso, sequer questionada no recurso da autarquia previdenciária a ocorrência do acidente de trabalho típico e mesmo a redução parcial e definitiva da capacidade laborativa do segurado para o exercício de suas funções habituais.

Por outro lado, após a consolidação das lesões, o segurado trabalhou por longo lapso temporal outra função, para a qual foi naturalmente reabilitado, o que enseja o acolhimento do pedido do auxílio-acidente, e, por conseguinte, a rejeição do pedido de aposentadoria por invalidez, já que não há incapacidade definitiva para qualquer atividade laboral. Nesse sentido:

REEXAME NECESSÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO ACIDENTE MENSAL. NEXO INDIRETO COM O TRABALHO (CONCAUSA). INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA. BENEFÍCIO CONCEDIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nas ações que envolvem acidentes de trabalho, além da demonstração do nexo entre a lesão adquirida e a atividade desenvolvida, deve ser provada a ocorrência de redução ou perda de capacidade laborativa.
2. Pelo conjunto probatório dos autos, bem como pelo livre convencimento motivado do Julgador, o Autor faz jus ao benefício de auxílio-acidente mensal, vez que foram preenchidos todos os requisitos necessários para sua concessão, qual sejam o nexo causal, a consolidação das lesões e a sequela redutora da sua capacidade laborativa.
3. Conhecer da remessa para manter a Sentença. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 024110193653, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/01/2018, Data da Publicação no Diário: 29/01/2018)

A finalidade da reabilitação profissional é justamente compatibilizar a incapacidade do segurado com função diversa daquela que era exercida habitualmente, o que já foi alcançado por meios próprios no caso concreto, apesar de atualmente o requerente realizar atividades informais.

Friso que embora o julgador não esteja adstrito ao laudo pericial, não consta dos autos nenhum elemento probatório capaz de afastar as conclusões técnicas do
expert
do juízo, que de forma satisfatória respondeu todos os quesitos, deixando claro não haver prova da total incapacidade para o trabalho, como defendido pelo requerente em seu apelo.

Ainda que a jurisprudência admita que sejam analisados aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, mesmo que o laudo tenha concluído pela incapacidade parcial, no caso, após a consolidação das lesões do acidente, o requerente permaneceu no mercado de trabalho formal por muitos anos, na função para o qual foi naturalmente reabilitado, e, embora atualmente esteja exercendo atividade informal, tal fato não justifica a concessão da aposentadoria por invalidez, porquanto a sua reinserção no mercado foi plenamente possível, apesar da limitação parcial, de grau leve, a propósito.

No que diz respeito aos honorários advocatícios fixados na sentença recorrida, assiste razão à autarquia requerida, pois a condenação é ilíquida de modo que a fixação da verba deve observar o disposto no artigo 85, §4º, II, do Código de Processo Civil.

Consoante já se manifestou o STJ, o
“
referido dispositivo estabelece que, proferida sentença ilíquida nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a definição do percentual dos honorários só ocorrerá após a liquidação do julgado. O objetivo da norma é evitar desproporção na fixação da verba honorária, que tem maior chance de acontecer enquanto não conhecida a base de cálculo”
(EDcl no REsp n. 1.785.364/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 1/7/2021.).

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos para
NEGAR
provimento ao recurso do requerente e
DAR PARCIAL
provimento ao recurso da requerida, apenas para reformar a sentença no que tange à fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais devem ser definidos quando da liquidação do julgado.

É como voto.

1
REsp 1109591/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010.

2
CASTRO, Carlos Alberto de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário, 19ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 809.

3
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o eminente Relator.