Tribunal: TJES
Processo: 5003209-87.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria
Data de julgamento: 2023-10-27

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PROFESSORA PEDAGOGA ESTADUAL APOSENTADA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA (IPAJM). ACUMULAÇÃO COM O CARGO DE PROFESSORA DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES. PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL RECUSADO ADMINISTRATIVAMENTE. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. ATIVIDADE EXCLUSIVA E TÍPICA DE PROFESSORA PEDAGOGA NO ÂMBITO MUNICIPAL. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1- A partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, não mais é possível acumular-se duas ou mais aposentadorias, salvo se decorrentes de cargos legalmente acumuláveis na atividade.

2- O C. STF, quando do julgamento da ADI 3.327, definiu que tanto professores, quanto pedagogos integram a mesma carreira e recebem o mesmo tratamento jurídico, aprovando-se, assim, a possibilidade de cumulação dos cargos de pedagogo.

3- No caso, observa-se que a agravada já recebia aposentadoria pelo IPAJM quando do advento da EC nº 20/98, e exercia cargo de professor pedagogo junto ao município de Cachoeiro de Itapemirim/ES, conquistado por concurso público.

4- Cabe destacar que a ausência da concessão da aposentadoria à Agravada implicaria em enriquecimento ilícito pelo Agravante, considerando que o labor foi exercido e pagas as respectivas contribuições previdenciárias.

5- Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003209-87.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE:
IPACI - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES

AGRAVADO:
EVERLY GARIOLI LOUZADA

RELATOR(A):
DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PROFESSORA PEDAGOGA ESTADUAL APOSENTADA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA (IPAJM). ACUMULAÇÃO COM O CARGO DE PROFESSORA DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES. PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL RECUSADO ADMINISTRATIVAMENTE. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. ATIVIDADE EXCLUSIVA E TÍPICA DE PROFESSORA PEDAGOGA NO ÂMBITO MUNICIPAL. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1- A partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, não mais é possível acumular-se duas ou mais aposentadorias, salvo se decorrentes de cargos legalmente acumuláveis na atividade.

2- O C. STF, quando do julgamento da ADI 3.327, definiu que tanto professores, quanto pedagogos integram a mesma carreira e recebem o mesmo tratamento jurídico, aprovando-se, assim, a possibilidade de cumulação dos cargos de pedagogo.

3- No caso, observa-se que a agravada já recebia aposentadoria pelo IPAJM quando do advento da EC nº 20/98, e exercia cargo de professor pedagogo junto ao município de Cachoeiro de Itapemirim/ES, conquistado por concurso público.

4- Cabe destacar que a ausência da concessão da aposentadoria à Agravada implicaria em enriquecimento ilícito pelo Agravante, considerando que o labor foi exercido e pagas as respectivas contribuições previdenciárias.

5- Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Presentes os pressupostos processuais, conheço do recurso.

Conforme relatado, t
rata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da decisão proferida pelo
Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim - ES,
qu
e
deferiu o requerimento de tutela provisória de urgência, determinando ao
IPACI
que conceda à autora a aposentadoria requerida, incluindo-a na folha de pagamento dos beneficiários, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de responsabilidade.

Depreende-se dos documentos que acompanham os autos, que a Agravada ajuizou a demanda de origem alegando, em síntese, que é professora ocupante do cargo efetivo de Professor PEB (Professor da Educação Básica) D V, nível II, com carga horária de 40 h/s, com lotação na Secretaria Municipal de Educação, Unidade Central, por nomeação na forma do Decreto nº 11.328, de 03/04/1998, em razão de aprovação em concurso público.

Requereu administrativamente sua aposentadoria perante o órgão municipal por já possuir idade e tempo de serviço, suficientes para se aposentar com proventos integrais.

O pedido administrativo foi negado em razão da Agravada ser servidora inativa do Governo do Estado do Espírito Santo, tendo exercido o cargo de Professor P, até 20/04/1994, cujas funções configuraram exercício do magistério típico, com regência de classe, com início no cargo de Professor Primário em 1970.

Defende que os cargos aludidos, um da rede municipal, outro da estadual são acumuláveis, e, portanto é lícita a percepção de duas aposentadorias, cada qual sujeita a um regime próprio da previdência - RPPS.

O Agravado, por sua vez, alega que os cargos são inacumuláveis, e, por consequência, assim também são as aposentadorias, uma vez que a Agravada teria exercido o cargo de Pedagoga tanto na rede estadual, quanto na municipal.

Dito isso, observa-se que a controvérsia perpassa a possibilidade de concessão da aposentaria por tempo de serviço e idade à Agravada, sendo necessária, para tanto, a análise da possibilidade de cumulação entre os cargos exercidos no Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES (Professor D V) e no Estado do Espírito Santo (Professor P) e se ambos os cargos exercidos seriam de Pedagoga.

Por oportuno, destaca-se que o C.
STF,
quando do julgamento da
ADI 3.327
, definiu que tanto professores, quanto pedagogos integram a mesma carreira e recebem o mesmo tratamento jurídico, aprovando-se, assim,
a possibilidade de cumulação dos cargos de pedagogo
, como se vê:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME.
I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. II -
As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria
estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal. III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra.(ADI 3772, Relator(a): CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2008, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-01 PP-00080 RTJ VOL-00208-03 PP-00961)

Em análise aos preceitos Constitucionais, observa-se que o § 6º, do Art. 40, da Constituição Federal, desde a Emenda Constitucional nº 20/98, vedou o recebimento de mais de uma aposentadoria pelo regime próprio de previdência social, ressalvada a hipótese de o servidor ter exercido cargos acumuláveis enquanto esteve em atividade.

Assim, a partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, o servidor só receberá proventos de uma aposentadoria do regime próprio de previdência social.

A exceção existe por conta dos cargos acumuláveis na atividade: nessa hipótese, como a acumulação de vencimentos na atividade é lícita, também será a acumulação de proventos oriundos das aposentadorias.

A referida matéria também já foi objeto de discussão nesse egrégio Tribunal de Justiça, que, em caso similar, inclusive do mesmo município, decidiu pela possibilidade de cumulação dos proventos de aposentadoria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. PROFESSORA PEDAGOGA ESTADUAL APOSENTADA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA (IPAJM). ACUMULAÇÃO COM O CARGO DE PROFESSORA DE REGÊNCIA CLASSE DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES. PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL RECUSADO ADMINISTRATIVAMENTE. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DE ATIVIDADE EXCLUSIVA E TÍPICA DE PROFESSORA PEDAGOGO NO ÂMBITO MUNICIPAL. ACUMULAÇÃO APARENTEMENTE REGULAR. RECURSO DESPROVIDO.
1) O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido que a acumulação ilegal de cargos públicos ou de recebimento de remuneração/proventos é prática que se protrai no tempo e, por isso, pode ser investigada a qualquer tempo por meio do exercício da autotutela, sobretudo porque os atos inconstitucionais não se convalidam pelo mero decurso do tempo, razão pela qual não há que falar em decadência ou prescrição da pretensão da Administração Pública. Inclusive, o Tribunal da Cidadania em diversas oportunidades tem reformado acórdãos deste egrégio Sodalício que adotaram conclusão em sentido diverso. 2) A partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, não mais é possível acumular-se duas ou mais aposentadorias, salvo se decorrentes de cargos legalmente acumuláveis na atividade, sendo que referida proibição abrange os regimes próprios de previdência de qualquer pessoa jurídica de direito público. Em outras palavras, se o servidor público já é aposentado por determinado ente da federação – como, por exemplo, o Estado –, não poderá obter, após a EC nº 20/98, uma segunda aposentadoria perante regime próprio de previdência de qualquer ente da federação – União, Estado ou município –, salvo se os cargos figurarem entre os constitucionalmente acumuláveis na atividade. 3) No caso, observa-se que a agravada exerceu no Estado do Espírito Santo, desde 09/09/1982, o cargo efetivo de Professora “P”, no qual se aposentou junto ao regime próprio de previdência estadual (IPAJM) em 18/04/2013. Já no âmbito do município de Cachoeiro de Itapemirim-ES, a recorrida é atualmente servidora efetiva ocupante do cargo de Professora do Ensino Básico “D”, nomeada em 03/04/1998, após aprovação em concurso público, sendo, portanto, segurada obrigatória do regime próprio de previdência municipal, mantido pela autarquia recorrente. 3) A par da discussão fática ainda não dirimida no bojo do Processo 0078046-54.2012.8.08.0011, sobre a natureza do cargo ocupado pela agravada na seara estadual (se de professor regente de classe ou de atribuição específica de Pedagoga) a matéria relativa à possibilidade de cumulação de 02 (dois) cargos públicos de pedagogo ainda não está pacificada. Por ora, esta colenda Câmara segue a corrente que equipara, no âmbito da legislação vigente no Estado do Espírito Santo, pedagogos e professores regentes de classe, desde que tenham eles se submetido a um mesmo concurso público. 4) A distinção do professor regente do pedagogo ignora o que já decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.772, que, com efeito vinculante e erga omnes, ao tratar da possibilidade de concessão de aposentadoria especial, aproximou as duas figuras e conferiu a elas o mesmo tratamento jurídico, quando forem exercidas em estabelecimentos de ensino básico e por professores de carreira. 5)
A partir do julgamento da ADI nº 3.772 o viés fundamental a ser observado é a forma de ingresso no cargo: se os professores regentes e os pedagogos integrarem a mesma carreira de magistério, tiverem se submetido a um mesmo concurso, não há razão para distingui-los, merecendo ambos o mesmo tratamento jurídico, quer seja para gozo de aposentadoria especial, quer para cumulação de cargos públicos. No Estado do Espírito Santo, o ingresso na carreira do magistério é único,
distinguindo-se as funções e os âmbitos de atuação nos moldes estabelecidos pela Lei nº 5.580/98. 6)
Seja qual for o regramento e a forma de ingresso no cargo público municipal, se um dos cargos de pedagogo exercido pelo servidor for estadual – portanto compreendido como de professor, nos moldes da Lei nº 5.580/98 – a cumulação, aparentemente, será permitida, ora em razão do disposto no art. 37, XVI, alínea “a”, da CF/88, ora em razão da permissão elencada na “b”, da mesma norma.
7) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5004186-50.2021.8.08.0000, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 12/04/2022).

Estabelecidas estas premissas, no presente, observa-se que
o
douto magistrado de primeiro grau, em sua decisão liminar destacou que
“quando do advento da EC nº 20/98, a autora já recebia aposentadoria pelo IPAJM e exercia cargo de provimento efetivo junto ao MUNICÍPIO, conquistado por concurso público. A sua nomeação e posse no cargo público municipal indicam que o cargo de professor pedagogo era considerado como de professor, na época. De outro modo o MUNICÍPIO não teria permitido a investidura”.

Verifica-se que a decisão de primeiro grau encontra-se amparada nos preceitos constitucionais, na jurisprudência do c. STF, c. STJ e do próprio e. TJES, inexistindo, portanto, reparos a serem realizados.

Cabe destacar, por fim, que a ausência da concessão da aposentadoria à Agravada implicaria em enriquecimento ilícito pelo Agravante, considerando que o labor foi exercido e pagas as respectivas contribuições previdenciárias.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, a fim de preservar a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência na origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)