Tribunal: TJES
Processo: 0014363-48.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014363-48.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ELVIS BELLO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES
MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA
. ART. 33,
C/C ART. 40, IV, DA
LEI 11.343/2006.
CORRUPÇÃO ATIVA. ART.333, CP
.
RESISTÊNCIA. ART. 329, CP.
PLEITO ABSOL
UTÓRIO
. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
.
ANTECEDENTES. VALIDADE. REINCIDÊNCIA. PROVAS DE MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ANTES DO FATO.

RECURSO
S
CONHECIDO
S
.
APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Havendo nos autos provas suficientes de materialidade e de autoria dos fatos imputados ao réu, inviável acolher o pleito absolutório.
O
entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.
2.
As penas-base
aplicadas ao
tráfico
ilícito de entorpecentes
e
à
corrupção ativa foram fixadas no patamar mínimo, não havendo, portanto, interesse recursal em
sua redução.
3.
No toca
nte
à resistência, a
pena
foi exasperada
mediante a valoração negativa das operadoras relativas à culpabilidade e aos antecedentes.
4.
A
potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta,
razão pela qual
esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da
culpabilidade
.
5.
Os antecedentes foram validamente negativados considerando documentos que demonstram a existência de condenações pretéritas transitadas em julgado.
6. R
elatório
constante dos autos prova que
o réu
era
multirreincidente
à época do fato
, já que definitivamente condenado
em quarto ações penais
, tod
a
s com trânsito em julgado anterior à prática do crime
objeto desta ação penal.
7
.
Recur
sos conhecidos.
Dado provimento ao recurso do Ministério Públ
ico e dado parcial provimento ao apelo
da def
esa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014363-48.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: Elvis Bello
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014363-48.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ELVIS BELLO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES
MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA
. ART. 33,
C/C ART. 40, IV, DA
LEI 11.343/2006.
CORRUPÇÃO ATIVA. ART.333, CP
.
RESISTÊNCIA. ART. 329, CP.
PLEITO ABSOL
UTÓRIO
. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
.
ANTECEDENTES. VALIDADE. REINCIDÊNCIA. PROVAS DE MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ANTES DO FATO.

RECURSO
S
CONHECIDO
S
.
APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Havendo nos autos provas suficientes de materialidade e de autoria dos fatos imputados ao réu, inviável acolher o pleito absolutório.
O
entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.
2.
As penas-base
aplicadas ao
tráfico
ilícito de entorpecentes
e
à
corrupção ativa foram fixadas no patamar mínimo, não havendo, portanto, interesse recursal em
sua redução.
3.
No toca
nte
à resistência, a
pena
foi exasperada
mediante a valoração negativa das operadoras relativas à culpabilidade e aos antecedentes.
4.
A
potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta,
razão pela qual
esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da
culpabilidade
.
5.
Os antecedentes foram validamente negativados considerando documentos que demonstram a existência de condenações pretéritas transitadas em julgado.
6. R
elatório
constante dos autos prova que
o réu
era
multirreincidente
à época do fato
, já que definitivamente condenado
em quatro ações penais
, tod
a
s com trânsito em julgado anterior à prática do crime
objeto desta ação penal.
7
.
Recur
sos conhecidos.
Dado provimento ao recurso do Ministério Públ
ico e dado parcial provimento ao apelo
da def
esa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos para dar provimento ao apelo do Ministério Público e dar parcial provimento ao recurso da defesa, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014363-48.2020.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: ELVIS BELLO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
ELVIS BELLO
,
em face da sentença de fls. 1
99
/
201
, da
4
ª Vara Criminal de
Serra
,
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu
, pela prática dos crimes descritos no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei n.º 11.343/2.006, no artigo 329 e no artigo 333, ambos do Código Penal, à pena de 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 3 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto,
e
ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Narra a denúncia que, por volta de 22h30min
d
o dia 1
5
de
setembro
de 20
20
,
na Rua Abacate
, Bairro Cidade Pomar, Município de Serra, o apelante trazia consigo vinte buchas d
e
maconha, dezesseis pedras
de
crack e oito pinos d
e
cocaína, bem como portava irregula
rmente
um revolver calibre .38 Special, com cinco munições. Consta, ainda, que ao ser abordado, teria feito menção de sacar
a arma
,
sendo
contido pelos Policiais, e na sequência teria entrado em vias de fato com os mesmos, tent
ado
alcançar as armas
deles
e, por fim, tent
ado
se evadir, sem sucesso.

Devidamente denunciado, ao final da instrução criminal foi proferida a sentença condenatória acima especificada.

Na forma das razões de apelação de fls.
206/208, o Ministério Público pugna pela reforma da sentença unicamente para que seja reconhecida a agravante da reincidência, no patamar de 1/6 (um sexto), com o consequente repercussão nas penas privativa de liberdade e de multa.

Contrarrazões defensivas às folhas 221/222-v., pelo desprovimento do recurso.

O réu recorre com razões às folhas 223/227, formulando pleito absolutório por insuficiência probatória. Em nível subsidiário, postula o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e a concessão da gratuidade da justiça.

O Ministério Público se opõe à pretensão defensiva
às fls.
229
/
231
,
pugnando pel
o desprovimento do apelo.

Parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra da ilustre Procuradora de Justiça
Edwiges Dias
, pelo desprovimento d
a apelação do
réu e o pelo provimento do recurso aviado pelo
p
arquet
.

É a síntese do feito. Passo à análise do mérito recursal, a começar pelo pedido de absolvição manejado pela defesa:

A materialidade do
crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes
restou comprovada pelo laudo
de exame químico de fl. 123, ao passo que a materialidade da resistência e da
corrupção ativa
deflui
do Boletim Unificado
de fls.
08/11 e do Auto de Resistência à Prisão
de fl. 18
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria
dos delitos
,
igualmente me parece
demonstrada,
recaindo sobre o
apelante
, a despeito de
o réu
, quando interrogado judicialmente, te
r
negado a prática d
as infrações penais,
admitindo somente o porte da arma de fogo.

Veja-se que os Policiais Militares que realizaram a prisão do apelante, tanto na
esfera policial
, quanto
em juízo,
confirmam a
s
imputaç
ões
inicia
is.

Ouvido judicialmente, em depoimento gravado na mídia de fl. 193, o Policial Militar
Diego da Silva Maia,
esclareceu que a guarnição por ele integrada fazia
patrulhamento preventivo no bairro Cidade Pomar, Serra,
quando se aproximaram do acusado, visando abordá-lo. Nesse momento, segundo a testemunha, ele teria feito um movimento tendente a
retirar um objeto que
trazia na
cintura, razão pela qual
foi
imediatamente contido. Foi, então, feita a abordagem, ocasião em que foram encontradas com
o réu
as drogas e a arma de fogo mencionadas acima. Detalha,
ainda,
que
o recorrente tentou negociar sua liberação em troca da arma de fogo que portava
.

Na mesma linha, o testemunho do
militar Ernesto Augusto Costa,
o qual acrescentou
que
ao ver frustrada a tentativa de corromper os policiais,
o
réu, então, passou a
intimid
ar a equipe, dizendo que os mataria e resistindo à ordem d
os policiais.

Logo, observa-se que os relatos policiais são firmes e uníssonos, imputando ao ora apelante a propriedade da arma e das substâncias entorpecentes encontradas,
bem como, confirmando a prática da corrupção ativa e da resistência.

A propósito, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Apelação Criminal 050160038993, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 29/11/2021), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução, o que entendo ser o caso.

Assim, mantenho a condenaç
ão
.

Passo
à revisão das penas, em atenção ao pleito de defesa, de redimensionamento das penas-base e do pedido ministerial de aplicação da agravante da reincidência.

As penas-base do tráfico e da corrupção ativa foram fixadas no patamar mínimo, não havendo, portanto, interesse recursal em
sua redução.

No que toca à resistência, constata-se que a básica foi exasperada em
um mês, mediante a valoração negativa das operadoras relativas à culpabilidade e aos antecedentes.

A culpabilidade foi ponderada em prejuizo do réu porque, conforme a sentença, o réu tinha plena consciência da ilicitude do fato.

Neste ponto, é possível perceber uma aparente confusão entre a culpabilidade a que se refere o artigo 59 do Código Penal e a culpabilidade que integra a própria estrutura do crime, à qual se refere a sentença. A propósito do tema, adverte o Professor Guilherme de Souza Nucci, que na primeira fase da dosimetria da pena “Não mais torna o magistrado a discutir imputabilidade, consciência potencial da ilicitude ou exigibilidade de comportamento conforme o direito”, esclarecendo que, em tal oportunidade, “o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem” (Individualização da Pena, 3.ed., São Paulo: RT, 2009, pp. 170-171).

É certo, portanto, que a potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da circunstância em comento.

Da mesma forma entende o Superior Tribunal de Justiça, em arestos que reproduzo:

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.
(STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, 15/06/2020)

A culpabilidade, como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Na espécie, o Juízo de origem entendeu desfavorável tal circunstância pela "plena consciência do caráter ilícito e totais condições de [o agravado] se portar de maneira diversa", fundamentação que não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime. (STJ, AgRg no HC 296.678/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 17/03/2020)

Inidônea, assim, a fundamentação.

Os antecedentes foram validamente negativados considerando os documentos de fls. 78/99, que demonstram a existência de condenações pretéritas transitadas em julgado.

Nesse caso, apesar de preservar a valoração negativa dos antecedentes, afasto a negativação da culpabilidade e reduzo a pena-base do crime de resistência, proporcionalmente, para 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda etapa da dosimetria, pugna o Ministério Público pelo reconhecimento da circunstância agravante da reincidência.

Com razão.

O relatório acostado às fls. 87/95 deixa claro que o réu Elvis Bello é multirreincidente, já que restou definitivamente condenado nos autos dos processos de número
048.12.000004-6, 0000340-18.2014.8.08.0013, 0017903-51.2013.8.08.0048
e 0003224-20.2014.8.08.0013, todos com trânsito em julgado anterior à prática do crime
objeto desta ação penal.

Nesse caso, aplico a agravante da reincidência, recrudescendo as reprimendas na proporção de 1/6 sobre as penas-base. Assim, na segunda fase da dosimetria, ficam as penas assim estabelecidas:

Corrupção ativa
: 2 (DOIS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 16 (DEZESSEIS) DIAS-MULTA,
que torno definitiva, por não haver outras circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem causas de aumento ou diminuição a repercutir sobre a pena.

Resistência
: 2 (DOIS) MESES E 27 (V
INTE E SETE) DIAS DE DETENÇÃO
,
que torno definitiva, por não haver outras circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem causas de aumento ou diminuição a repercutir sobre a pena.

Tráfico ilícito de substâncias entorpecentes
:
5
(
CINCO
) ANOS
E 10 (DEZ) MESES
DE RECLUSÃO E
583
(
QUINHEN
TOS
E OITENTA E SEIS
) DIAS-MULTA.

Na etapa final da fixação da sanção, deve ainda incidir sobre a reprimenda relativa ao delito de tráfico a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, que preservo no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), o que eleva a pena para
6 (SEIS) ANOS, 9 (NOVE) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO e 680 (SEISCENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA, que torno também definitiva, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Por influxo do artigo 69, do Código Penal, as penas devem ser cumuladas, totalizando:

9 (NOVE) ANOS, 1 (UM) MÊS E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO;

2 (DOIS) MESES E 27 (V
INTE E SETE) DIAS DE DETENÇÃO; E

696 (SEISCENTOS E NOVENTA E SEIS) DIAS-MULTA
, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Ante o e
xposto,
CONHEÇO DO RECURSO
S
,
DOU
PROVIMENTO
AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)