Tribunal: TJES
Processo: 5010320-46.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA – MÉRITO -
AÇÃO
ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO –
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS X ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – DESVIO COMPROVADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Não há que se falar em irregularidade formal quando as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma que defendem o equívoco do Magistrado de primeiro grau ao julgar improcedente o pedido contido na inicial. Preliminar rejeitada.

2.
Como é cediço,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

3
.
Destarte, levando-se em consideração a prova testemunhal, aliado as outras provas juntadas aos autos, restou demonstrado que a recorrente exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, embora tenha sido contratada para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais.

4
.
Registro, ainda, que a matéria que ora se discute já é bastante conhecida no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, oportunidade em que envolvendo casos análogos (auxiliar de serviços gerais e assistente administrativo), é reconhecido o desvio de função.

5.
Em outras palavras, impõe-se o reconhecimento do desvio funcional e, em consequência, o direito da recorrente à percepção das respectivas diferenças salariais, nos termos do Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

6.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010320-46.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ZELIA MARIA AMORIM DE OLIVEIRA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA – MÉRITO -
AÇÃO
ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO –
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS X ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – DESVIO COMPROVADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Não há que se falar em irregularidade formal quando as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma que defendem o equívoco do Magistrado de primeiro grau ao julgar improcedente o pedido contido na inicial. Preliminar rejeitada.

2.
Como é cediço,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

3
.
Destarte, levando-se em consideração a prova testemunhal, aliado as outras provas juntadas aos autos, restou demonstrado que a recorrente exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, embora tenha sido contratada para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais.

4
.
Registro, ainda, que a matéria que ora se discute já é bastante conhecida no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, oportunidade em que envolvendo casos análogos (auxiliar de serviços gerais e assistente administrativo), é reconhecido o desvio de função.

5.
Em outras palavras, impõe-se o reconhecimento do desvio funcional e, em consequência, o direito da recorrente à percepção das respectivas diferenças salariais, nos termos do Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

6.
Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
00123
48
-
53
.201
7
.8.08.00
35

APELANTE:
ZÉLIA MARIA AMORIM DE OLIVEIRA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

(PRELIMINAR – IRREGULARIDADE FORMAL)

Em sede de contrarrazões recursais, o apelado afirma que o recurso ora em apreço não atacou os fundamentos da sentença objurgada, motivo pelo qual a sua irresignação não deve ser conhecida, já que violado o princípio da dialeticidade.

A impugnação fundamentada da decisão é requisito de admissibilidade recursal, cuja finalidade é a delimitação do contraditório e a definição de qual matéria está sendo atacada e de que maneira ela deverá ser reformada ou anulada.

O processo deve ser estudado pelo ângulo da tutela jurisdicional, no sentido de conferir ao instrumento (processo) sua verdadeira finalidade que é a atuação das normas jurídicas de direito material para obtenção da pacificação social.

Cito, para demonstrar o aventado, José Roberto dos Santos Bedaque, que assim se manifesta:

“Tudo isso quer dizer que as questões eminentemente processuais devem ser reduzidas ao máximo. Apenas se justifica sua prevalência sobre aquelas relativas ao objeto litigioso do processo quando se tratar de exigência que vise à tutela de princípios maiores, como a ampla defesa, o contraditório etc. Muitos dos princípios processuais, por exemplo, se levados às últimas conseqüências, sem considerar a realidade fática sobre que irão incidir, podem tornar-se verdadeiros óbices aos escopos do processo.” (
Direito e Processo
: influência do direito material sobre o processo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 58.)

Nesta esteira, os casos de inadmissão deveriam limitar-se àqueles em que não é possível delimitar a extensão do recurso, bem como naqueles em que as razões são completamente dissociadas do objeto litigioso.

No presente caso, as razões recursais apresentadas pela apelante são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da sentença objurgada, uma vez que defendem o equívoco do Juízo
a quo
ao julgar improcedente o pleito autoral.

Firme em tais considerações,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
00123
48
-
53
.201
7
.8.08.00
35

APELANTE:
ZÉLIA MARIA AMORIM DE OLIVEIRA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

(MÉRITO)

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ZÉLIA MARIA AMORIM DE OLIVEIRA
em face da sentença acostada no ID nº 5147552, que, nos autos de
ação
indenizatória por desvio de função
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,

julgou improcedente a pretensão autoral.

O édito sentencial condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do réu, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Nas razões acostada no ID nº 5147554, a apelante pugna pela reforma da r. sentença primeva, sustentando, em síntese, que: (i) ingressou em 1994 no serviço público como auxiliar de serviços gerais, através do IESP (Instituto Estadual de Saúde Pública), para exercer atribuições de lavanderia e higienização, contudo, desde de 2016, labora na farmácia de dispensação; (ii) à época de sua contratação era vigente o Decreto nº 1.523-N de 1981, e que leis posteriores, como a do edital nº 001/98 e os demais editais posteriores não podem retroagir à época de sua contratação, não devendo ser aplicada ao presente caso; (iii) quando foi contratada no cargo de serviçal em 1994, o edital vigente à época descrevia atribuições diversas das que vêm atuando há mais de 10 (dez) anos no Hospital; (iv) o fato da testemunha (Sr. Lapa Manoel de Souza), ter trabalhado diretamente com a autora, não significa que o mesmo tenha interesse direto no desfecho favorável da causa, devendo o seu testemunho ser levado em consideração; e (v) teria sido comprovado o uso de informática no seu exercício na função, atribuição não exigida à época da contratação, a qual não recebeu capacitação para tal.

Em contrarrazões juntadas no ID nº 5147560, pugna a parte apelada pela manutenção da sentença.

Em suma, a autora,
ZÉLIA MARIA AMORIM DE OLIVEIRA
, ajuizou a presente demanda em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, sob os seguintes fundamentos: (i) em 1994, a requerente ingressou como servidora pública do Estado do Espírito Santo no cargo de auxiliar de serviços gerais, sendo designada para trabalhar no Hospital Infantil Dório Silva, onde laborou no setor de lavanderia até o ano de 2010; (ii) posteriormente, foi transferida para a farmácia, onde trabalhou até 2015, vindo então a ser lotada no setor de faturamento do HDDS, onde permaneceu até 2016; (iii) retornou novamente ao setor de farmácia do HDDS em 2016, onde exerce a função de assistente administrativo; e (iv) considerando que a requerente é Auxiliar de Serviços Gerais (ASG), mas exerce o cargo/função de Assistente Administrativo há anos, que tem remuneração superior ao cargo de ASG, pugna pelo pagamento das diferenças salariais em razão do desvio de função, pois não pode a Administração obter vantagem indevida e não pagar a efetiva remuneração, ou seja, enriquecer-se indevidamente.

Basicamente diante de tais fatos, requer a condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias vencidas nos últimos 05 (cinco) anos e vincendas no curso do processo, observada a progressão funcional, sem incidência de imposto de renda e previdência social, referente ao desvio da função exercida como assistente administrativo e a função de auxiliar de serviços gerais.

Após a necessária instrução, sobreveio a sentença em que o magistrado singular julgou improcedente a pretensão autoral na forma acima mencionada, oportunidade em que a autora interpôs o presente apelo, o qual passo a apreciar.

Pois bem.

De início, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

E, neste sentido, a prova oral, acostada no ID nº 5147548, é relevante para o deslinde da controvérsia, senão vejamos:

Ao prestar depoimento em juízo, a parte autora relata que:
“anteriormente nós fizemos concurso era auxiliar de serviços gerais, serviçal, auxiliar de lavanderia, auxiliar de cozinha, ai o Estado juntou todas esses cargos e colocou como auxiliar de serviços gerais... que entrou na lavanderia e quando terceirizou foi para a farmácia... na lavanderia lavava, era rodízio: área suja que era lavagem de roupa, tinha a área limpa que era a secadora, a dobra e a entrega”
.

A testemunha Lapa Manoel de Souza, em juízo, afirmou que:
“que entrou no Dório em 03.01.1998 no cargo de auxiliar de serviços gerais, o cargo na época era serviçal, depois foi corrigido para auxiliar de serviços gerais... que quando foi nomeado foi designado a trabalhar na lavanderia.”.

Por fim, a testemunha Ivanilda Matias Santana, na fase judicial, disse que:
“serviços gerais antigamente era limpeza, era rouparia, era lavanderia que hoje é tudo terceirizado, era portaria, vigilante, tudo terceirizado”
.

Ao contrário do que sustentado na r. sentença objurgada, verifico que o depoimento prestado pelo Sr. Lapa, acima citado, não é suficiente para torná-lo suspeito pelo fato dele trabalhar diretamente com a parte autora. Afinal, além de não ter ocorrido no momento adequado a contradita, deve-se presumir a boa-fé da testemunha, já que, além de ter presenciado os fatos que ocorreram, aparentemente passou pela mesma situação.

Mutatis Mutandi
s
, cito julgado extraído da jurisprudência do TST no sentido de que
“o mero fato de o reclamante e a testemunha terem ajuizado ação com identidade de pedidos em face do mesmo empregador, por si só, não tem o condão de tornar suspeita a testemunha apresentada pela reclamante”
(TST; Ag-AIRR 0000910-75.2018.5.10.0007; Segunda Turma; Relª Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 17/03/2023; Pág. 2710)

Importante mencionar, no caso vertente, as atribuições legais de cada cargo:

“
Auxiliar de Serviços Gerais
:

“Executar serviços de almoxarifado e almoxarifado de medicamentos; transporte de pacientes no interior do hospital, coleta e distribuição de roupas hospitalares; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo ou determinadas pela chefia imediata.”

“Executar serviços de copa, cozinha e cantina, preparando, servindo, distribuindo café, água e alimentos, arrumando e desarrumando a mesa para refeições; auxiliar na cozinha no preparo de alimentos e refeições; manter a ordem e higiene dos materiais, instrumentos e equipamentos que utiliza; executar a limpeza e conservação das instalações de copa e cozinha; preparar bandejas, servir dietas em horários estabelecidos e recolher bandejas; coletar roupas nos setores, lavar e separar as peças pela cor, utilizando materiais e meios disponíveis, procedendo sua secagem, operando máquinas e outros; passar, dobrar, separar e guardar em local apropriado, comunicando a necessidade de material a ser utilizado visando seu suprimento; executar serviços de carga e descarga de volumes atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos; executar serviços de transporte de pacientes no interior do hospital; executar serviços de plantio e conservação de hortas e jardins; executar serviços de controle de pontos, receber, preparar e entregar correspondências e processos; organizar e distribuir fichas aos pacientes para o atendimento nos ambulatórios; executar serviços de limpeza e conservação, varrendo, lavando, encerando, lustrando, tirando o pó e recolhendo o lixo das dependências e pátios da Unidade; limpar e manter limpas as dependências sanitárias recebendo e controlando o material necessário à higiene dos usuários, limpar vidros, portas, paredes, persianas, salas, geladeiras, filtros e demais equipamentos e instalações; controlar o fluxo de pessoas na Unidade, observando entrada e saída, identificandoas e guardando pertences, encaminhar visitantes e prestar informações, controlar fluxo de veículos na Unidade, abrindo e fechando portões, guardando chaves e documentos quando necessário; dar informações sobre os serviços oferecidos pela Unidade, esclarecendo dúvidas; distribuir folhetos informativos, receber e transmitir recados e telefonemas; comunicar à chefia imediata situações não rotineiras; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando par o permanente aprimoramento da prestação dos serviços de saúde pública.”

Assistente Administrativo
:

“Orientar e rever trabalhos de funcionários de categoria inferior; proceder à formulação preliminar de medidas destinadas ao estudo e solução dos problemas de organização e métodos; administração de pessoal, classificação de cargos, seleção e treinamento; informar processos e dar pareceres sobre assuntos de sua especialidade; exercer supervisão de atividades de compras, almoxarifado, secretaria, arquivo médico, biblioteca, etc.” “Acompanhar, controlar e executar atividades de nível intermediário relacionadas com as funções de administração de recursos humanos, materiais e patrimoniais, orçamentários e financeiros, bem como as de desenvolvimento organizacional e administrativo; redigir, revisar, reproduzir e expedir documentos e correspondências de acordo com modelos e normas preestabelecidas; auxiliar nos serviços de organização e manutenção de cadastro, arquivos e outros instrumentos de controle administrativo; distribuir e encaminhar documentos do setor de trabalho; auxiliar nos serviços de atendimento e recepção do público; realizar atividades que envolvam levantamento de dados; auxiliar na emissão de relatórios técnicos e informações; elaborar e conferir cálculos diversos; outras atividades correlatas ou determinadas pela chefia imediata.”

Destaco, ainda, que, tal como explicitado pela recorrente em sede de réplica, o próprio apelado, no documento denominado de registro de acompanhamento, descreve que
“CONSTA NA EXORDIAL COMPROVANTES QUE NÃO CORRESPONDEM AS ATIVIDADES DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS, solicitando que a servidora retorne ao cargo de ASG de imediato”
(ID nº 5147522).

Destarte, levando-se em consideração a prova testemunhal, aliado as outras provas juntadas aos autos, restou demonstrado que a recorrente exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, embora tenha sido contratada para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais.

Registro, ainda, que a matéria que ora se discute já é bastante conhecida no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, oportunidade em que envolvendo casos análogos (auxiliar de serviços gerais e assistente administrativo), é reconhecido o desvio de função. Senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA –
DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – TESTEMUNHA SUSPEITA – BOA-FÉ PRESUMIDA – DEPOIMENTO DEVE SERVIR DE COMPROVAÇÃO – DESVIO COMPROVADO
– DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS – ÍNDICE DE CORREÇÃO – IPCA-E – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018). 2. Em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas. Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.
3. No caso em cotejo, o MMº. magistrado singular assim consignou para considerar suspeito o Sr. Lapa Manoel de Souza: “No caso em tela, a testemunha da parte autora, o Sr. Lapa Manoel de Souza, e que fora inquirido em juízo é por demais suspeito, visto que trabalhou diretamente com o autor e, em face do cargo de auxiliar de serviços gerais que ocupa, revela-se indiscutível seu interesse direto no desfecho favorável da causa.” Entretanto, o fato de ter trabalhado diretamente com o autor e exercer o mesmo cargo não são motivos suficientes para considerá-lo suspeito. Além de não ter sequer havido a contradita, deve ser presumida a boa-fé da testemunha ouvida. 4. Guardadas as diferenças, já houve manifestação do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que “o mero fato de o reclamante e a testemunha terem ajuizado ação com identidade de pedidos em face do mesmo empregador, por si só, não tem o condão de tornar suspeita a testemunha apresentada pela reclamante” (TST; Ag-AIRR 0000910- 75.2018.5.10.0007; Segunda Turma; Relª Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 17/03/2023; Pág. 2710) 5. Considerado os testemunhos, somados as outras provas colacionadas, fica demonstrado que, de fato, o autor exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, muito embora, formalmente, contratado para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais. 6. Não é relevante a inexistência de ordem expressa da chefia imediata para que o autor desempenhasse funções de cargo diverso, sendo que na grande maioria das vezes as atividades inerentes ao cargo de assistente administrativo eram realizadas em razão da ausência de servidores contratados no referido cargo. 7. Os depoimentos tomados em audiência de instrução são corroborados pela cópia do livro de escalas da farmácia de dispensação que reforçam a tese de que o autor exercia o cargo de assistente administrativo. As atividades desempenhadas pelo autor no sentido de fazer pedido via sistema, com login e senha ao estoque da farmácia, conferir a medicação quando chegava, distribuição nos bins, atender a prescrição médica que vinha via impressora, ler a prescrição, separar a medicação de acordo com toda prescrição dentre outras, muito mais se assemelham as atribuições do cargo de assistente administrativo, do que as atribuições do cargo que formalmente exercia (Auxiliar de Serviços Gerais). Também é possível observar que o autor não trabalhava no almoxarifado, que não pode ser confundido com a farmácia de dispensação. As tarefas desenvolvidas nos almoxarifados por auxiliares de serviços gerais compreendem carga, descarga de volumes e remanejamento físico de materiais e medicamentos.
8. Não havia distinção entre as atividades desempenhadas pelo requerente, auxiliar de serviços gerais, com as funções exercidas pelos assistentes administrativos, situação que, no sentir deste julgador, revela nítido desvio de função, devendo, consequentemente, ser reconhecido o direito do autor a percepção das diferenças salariais, com os reflexos nas demais parcelas, correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investido, considerando, inclusive, eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio.
9. Sobre os valores a serem pagos, no julgamento do RE nº 870.947, o E. STF firmou a tese de que nas condenações da Fazenda Pública sem natureza tributária o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial) desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação. 10. O reconhecimento do direito do demandante a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade. 11. Recurso provido. Sentença reformada. (TJES, Classe: Apelação 5015598-28.2021.8.08.0048, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2023)

_________________________

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS.
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos do servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. 2. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3.Comprovou-se que a Apelante ingressou no serviço público em 1994, no cargo de Serviçal. Posteriormente, com o advento da lei 6.632/1998, a função de serviçal foi englobada pelo serviço de “Auxilio Geral”. 4. Realizada a análise das funções de Auxiliar de Serviços Gerais e Assistente Administrativo pelo Decreto nº 1.523-N de 16 de março de 1981 e do edital nº 124/2016.6 para a contratação de temporários, além das provas documental e testemunhal produzidas, demonstrou-se o desvio de função. 5. Comprovada a terceirização do serviço de auxiliar de serviços gerais e extinção do cargo da Apelante, bem como o exercício das funções de Assistente Administrativo, faz jus ao recebimento da diferença remuneratória concernente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até quando mantido o desvio, a ser apurado em fase de liquidação da sentença. 6. O valor devido a Apelante pelo desvio de função será acrescido de correção monetária a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, observado o limite prescricional, pelo índice IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009). 7. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 5012508-12.2021.8.08.0048, Relator: Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2023)

Em outras palavras, impõe-se o reconhecimento do desvio funcional e, em consequência, o direito da recorrente à percepção das respectivas diferenças salariais, nos termos do Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Assim estão os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AI 623260 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00115 EMENT VOL-02271-29 PP-06026)

____________________________

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CARGO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍODO EM QUE O SERVIDOR EFETIVAMENTE ENTROU EM EXERCÍCIO NO CARGO PÚBLICO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) 3.
A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

(...) 5. Agravo regimental parcialmente provido.”

(AgRg no AgRg no REsp 557.252/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 11/06/2007, p. 347)

Por fim, não posso deixar de consignar que o exercício do poder discricionário da Administração faz-se nos limites traçados pelo ordenamento jurídico, significando que a liberdade de ação administrativa não deve importar em atos praticados ao bel prazer do administrador. A discricionariedade é a possibilidade de opção no interior de margens legalmente estabelecidas.

Assim, o Judiciário, ao analisar o respeito aos referidos parâmetros para a discricionariedade da Administração, não afronta o princípio constitucional assegurador da independência dos Poderes. Ao contrário, apenas cumpre a sua missão constitucional de controle dos atos administrativos, tanto os vinculados quanto os discricionários, estes últimos no tocante à observância dos limites legais impostos para a tomada de decisões pelos administradores.

Registro que sobre os valores a serem pagos, no julgamento do RE nº 870.947, o E. STF firmou a tese de que nas condenações da Fazenda Pública sem natureza tributária o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial) desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do Art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009).

Pelo exposto,
CONHEÇO
DO RECURSO,
porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE

PROVIMENTO,
para julgar procedente o pedido autoral, reconhecendo o desvio de função e, consequentemente, condenar o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento dos valores dos últimos 5 (cinco) anos, anteriores ao ajuizamento da demanda, das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Auxiliar de Serviços Gerais) e o cargo de Assistente Administrativo, acrescido de correção monetária a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga, observado o limite prescricional, pelo índice IPCA-E, acrescido de juros de mora a contar da citação com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97.

Frente a procedência do pedido autoral, inverto o ônus sucumbencial, condenando o apelado ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, estes majorados em 2% (dois por cento), passando para o patamar de 12% (doze por cento), sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

Voto com o relator.