Tribunal: TJES
Processo: 5006993-09.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Fiscalização; Multas e demais Sanções; Registro de Empresa
Data de julgamento: 2023-09-14

Ementa:
EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS – BLOQUEIO – POSSIBILIDADE – INDÍCIOS DE FRAUDE – PODER DE POLÍCIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – SANÇÃO POLÍTICA NÃO CONFIGURADA – MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A
restrição à emissão de notas fiscais imposta à ora agravante decorreu da constatação do fisco de que a empresa recorrente não comprovou a regularidade de suas operações e, não,
com
vis
tas
a cobrança de tributos.
No caso dos autos, verifica-se que
o
f
isco
estadual
foi minucioso na indicação das razões que levaram à suspeita de fraude, ficando evidente que não é a simples falta de recolhimento do imposto que ensejou o ato administrativo combatido.

2.
A
ora agravante foi devidamente intimada em seu domicílio fiscal para que apresentasse os documentos necessários à comprovação da regularidade fiscal de suas atividades. No entanto, deixou de apresentar os comprovantes de pagamento das supostas aquisições e, por conseguinte, atestar a sua regularidade fiscal.

3.
A
o contrário do que sustenta a recorrente, a suspensão cautelar do
seu
credenciamento para emissão de notas fiscais eletrônicas não ofend
eu
os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF), nem o
seu
direito de exercer livremente suas atividades comerciais (arts. 1º, inciso IV, e 170, inciso IV, da CF), mormente porque, após ter sido intimada, apresentou sua defesa alegando apenas que foi vítima de “fraude comercial”, bem como que tal medida se trata de
Sanção Política, uma vez que
se
restringe de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes
.

4.

A
agravante está sendo investigada por suposto envolvimento em esquema de fraude fiscal, o que levou a Secretaria de Fazenda a bloquear a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, após constatar a existência de fortes indícios da utilização de inscrição estadual com dolo ou fraude, com propósito de cometer crimes contra a ordem tributária, conforme se extrai do processo administrativo colacionado aos autos.
Nesse passo, a jurisprudência pátria é firme no sentido de que os dispositivos legais que autorizam a
restrição em questão
devem ser lidos em consonância com o disposto no art. 5º, LV, da Constituição da República, o qual assegura os princípios do contraditório e da ampla defesa também no âmbito administrativo.
Assim
, nota-se que
o caso
em julgamento está de acordo com tal entendimento, dado que foi oportunizada à
agravante
a apresentação de provas e de defesa própria, notadamente ao se considerar que a recorrente exibiu diversos documentos em resposta à intimação do Fisco.

5.
Acerca d
o
bloqueio
discutido nos autos
, cumpre ressaltar que o artigo 54-A, inciso III do RICM
S
/ES autoriza à restrição à emissão e recepção de documentos fiscais no caso de verificação de indícios de prática de fraude, simulação e dissimulação. Portanto, tal medida é decorrente do poder de polícia administrativa do qual o Estado é dotado, vinculado ao princípio da legalidade, não se tratando de restrição imposta como meio coercitivo para fins de adimplemento de tributos.

6.

Ademais, a situação narrada no presente feito contém matéria que demanda dilação probatória,
cuja solução depende de cognição exauriente a ser realizada na instância originária.

7.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006993-09.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GOLD COFFEE EIRELI

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS – BLOQUEIO – POSSIBILIDADE – INDÍCIOS DE FRAUDE – PODER DE POLÍCIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – SANÇÃO POLÍTICA NÃO CONFIGURADA – MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A
restrição à emissão de notas fiscais imposta à ora agravante decorreu da constatação do fisco de que a empresa recorrente não comprovou a regularidade de suas operações e, não,
com
vis
tas
a cobrança de tributos.
No caso dos autos, verifica-se que
o
f
isco
estadual
foi minucioso na indicação das razões que levaram à suspeita de fraude, ficando evidente que não é a simples falta de recolhimento do imposto que ensejou o ato administrativo combatido.

2.
A
ora agravante foi devidamente intimada em seu domicílio fiscal para que apresentasse os documentos necessários à comprovação da regularidade fiscal de suas atividades. No entanto, deixou de apresentar os comprovantes de pagamento das supostas aquisições e, por conseguinte, atestar a sua regularidade fiscal.

3.
A
o contrário do que sustenta a recorrente, a suspensão cautelar do
seu
credenciamento para emissão de notas fiscais eletrônicas não ofend
eu
os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF), nem o
seu
direito de exercer livremente suas atividades comerciais (arts. 1º, inciso IV, e 170, inciso IV, da CF), mormente porque, após ter sido intimada, apresentou sua defesa alegando apenas que foi vítima de “fraude comercial”, bem como que tal medida se trata de
Sanção Política, uma vez que
se
restringe de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes
.

4.

A
agravante está sendo investigada por suposto envolvimento em esquema de fraude fiscal, o que levou a Secretaria de Fazenda a bloquear a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, após constatar a existência de fortes indícios da utilização de inscrição estadual com dolo ou fraude, com propósito de cometer crimes contra a ordem tributária, conforme se extrai do processo administrativo colacionado aos autos.
Nesse passo, a jurisprudência pátria é firme no sentido de que os dispositivos legais que autorizam a
restrição em questão
devem ser lidos em consonância com o disposto no art. 5º, LV, da Constituição da República, o qual assegura os princípios do contraditório e da ampla defesa também no âmbito administrativo.
Assim
, nota-se que
o caso
em julgamento está de acordo com tal entendimento, dado que foi oportunizada à
agravante
a apresentação de provas e de defesa própria, notadamente ao se considerar que a recorrente exibiu diversos documentos em resposta à intimação do Fisco.

5.
Acerca d
o
bloqueio
discutido nos autos
, cumpre ressaltar que o artigo 54-A, inciso III do RICM
S
/ES autoriza à restrição à emissão e recepção de documentos fiscais no caso de verificação de indícios de prática de fraude, simulação e dissimulação. Portanto, tal medida é decorrente do poder de polícia administrativa do qual o Estado é dotado, vinculado ao princípio da legalidade, não se tratando de restrição imposta como meio coercitivo para fins de adimplemento de tributos.

6.

Ademais, a situação narrada no presente feito contém matéria que demanda dilação probatória,
cuja solução depende de cognição exauriente a ser realizada na instância originária.

7.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5006993-09.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GOLD COFFEE EIRELI

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) AGRAVANTE: DANIEL WALDEMAR DE OLIVEIRA JUNIOR - ES15600-A

VOTO

Nos termos do relatório, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
GOLD COFFEE EIRELI
contra a Decisão ID 3048882, proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Rafael Murad Brumana que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
indeferiu a tutela de urgência que visava a anulação do ato administrativo que mantém as restrições quanto a emissão e recepção de documentos fiscais por parte da ora agravante.

Irresignada, a ora agravante sustenta que

(1)

o fisco estadual mantém restrição/bloqueio quanto a emissão e recepção de documentos fiscais sem comprovar ilegalidade ou irregularidade
;
(2)
há clara configuração de Sanção Política, uma vez que
se
restringe de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes.

Decisão em ID 3088167, proferida pelo Desembargador que me antecedeu neste Gabinete, no sentido de indeferir a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do presente agravo de instrumento e passo a analisar as suas razões.

Trata-se, na origem, de ação ordinária que visa a anulação do ato administrativo que restringiu a emissão e recepção de documentos fiscais por parte da ora agravante.

A decisão agravada indeferiu a tutela de urgência pleiteada, pois verificou que a restrição à emissão de notas fiscais imposta à ora agravante decorreu da constatação do fisco de que a empresa recorrente não comprovou a regularidade de suas operações e, não, visando a cobrança de tributos.

No caso dos autos, verifica-se que o fisco estadual foi minucioso na indicação das razões que levaram à suspeita de fraude, ficando evidente que não é a simples falta de recolhimento do imposto que ensejou o ato administrativo combatido.

Por outro lado, as alegações defensivas apresentadas pela empresa são meramente retóricas e não servem para afastar a suspeita de fraude.

Conforme se vê da petição ID 3092681, o Estado do ES informa que a Secretaria da Fazenda identificou indícios de fraude nas operações da empresa agravante, no dia 16/06/2022, por meio de um sistema de cruzamento de dados que leva em conta os seguintes indícios: empresa com atividade de risco, sócios e contabilistas identificados em outras fraudes, omissão de obrigações acessórias, empresa recém-constituída emitindo notas fiscais eletrônicas em montantes elevados e num curto período de tempo.

Diante de tais indícios e visando combater possíveis fraudes tributárias, além de garantir a proteção do erário estadual, o agravado, por meio da SEFAZ, impôs restrição à emissão e recepção de documentos fiscais à recorrente, como medida preventiva e que não configura sanção, uma vez que a sua reversão se daria assim que o contribuinte atendesse à intimação administrativa e comprovasse documentalmente a regularidade fiscal das operações investigadas.

Nesses termos, denota-se que a ora agravante foi devidamente intimada em seu domicílio fiscal para que apresentasse os documentos necessários à comprovação da regularidade fiscal de suas atividades (ID 3092684).

No entanto, a ora agravante deixou de apresentar os comprovantes de pagamento das supostas aquisições e, por conseguinte, atestar a sua regularidade fiscal.

Ainda segundo aponta a fazenda estadual, apuraram-se indícios de fraude fiscal referentes a movimentação financeira atípica, em operação com “empresas laranjas” já bloqueadas pela Secretaria: GCF Cafeeira e Amor LTDA., CNPJ 46.642.679/0001-13, habilitada por um único dia vendeu a agravante R$ 115.000.000,00 em mercadorias; GGCF Café e Grão LTDA., CNPJ 46.731.468/0001-57, habilitada também por um único dia vendeu R$ 81.000.000,00 milhões para a agravante; Gil Café e Amor LTDA., CNPJ 46.791.114/0001-06, empresa habilitada por um único dia vendeu R$ 81.000.000,00 para a recorrente; Café Costa e Beneficiamento LTDA., CNPJ 17.058.073/0001-37, empresa que teve a inscrição estadual cassada e realizou vendas na ordem de R$ 41.000.000,00 à agravante; Emissão de NFe incompatível com Capital Social de R$ 200.000,00; Patrimônio do sócio incompatível com o capital social e com os valores movimentados pela empresa, situação típica de “sócio laranja”.

Além disso, destaca o Estado agravado, os seguintes dados levantados pela SEFAZ: 77% das aquisições da empresa no ano de 2022, em apenas 13 dias, são de “empresas laranjas”, que emitiram notas fiscais inidôneas para simular as supostas vendas; 63% das aquisições da agravante, considerado todo o seu período de atividade, são de empresas criadas especificamente para fins de fraude.

Com efeito, ao contrário do que sustenta a recorrente, a suspensão cautelar do seu credenciamento para emissão de notas fiscais eletrônicas, não ofendeu os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF), nem o direito da agravante de exercer livremente suas atividades comerciais (arts. 1º, inciso IV, e 170, inciso IV, da CF), mormente porque, após ter sido intimada, apresentou sua defesa alegando apenas que foi vítima de “fraude comercial”, bem como que tal medida se trata de
Sanção Política, uma vez que
se
restringe de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes
.

Destarte, o caso ora em análise não retrata os reiterados julgados pelo STF nos quais se reconhece a inconstitucionalidade de restrições ao livre exercício da atividade econômica e profissional dos contribuintes por se configurar como forma indireta de cobrança de tributos.

Isso porque,
in casu
, a agravante está sendo investigada por suposto envolvimento em esquema de fraude fiscal, o que levou a Secretaria de Fazenda a bloquear a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, após constatar a existência de fortes indícios da utilização de inscrição estadual com dolo ou fraude, com propósito de cometer crimes contra a ordem tributária, conforme se extrai do processo administrativo colacionado aos autos.

Nesse passo, a jurisprudência pátria é firme no sentido de que os dispositivos legais que autorizam a em questão devem ser lidos em consonância com o disposto no art. 5º, LV, da Constituição da República, o qual assegura os princípios do contraditório e da ampla defesa também no âmbito administrativo.

Assim, nota-se que o caso em julgamento está de acordo com tal entendimento, dado que foi oportunizada à agravante a apresentação de provas e de defesa própria, notadamente ao se considerar que a recorrente exibiu diversos documentos em resposta à intimação do Fisco.

Contudo, as informações prestadas se mostraram insuficientes para elidir os indícios de fraude fiscal, porquanto não foram trazidos quaisquer elementos de prova que concretamente demonstrassem a regularidade das operações ou mesmo justificassem as ocorrências apuradas pelo fisco estadual.

Para corroborar,

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN).

2. Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina. 3. Havendo indícios de incompatibilidade entre a emissão de notas fiscais eletrônicas por parte da empresa e o seu respectivo capital social integralizado, é cabível a cassação da inscrição estadual.
(
TJ-ES
- AI: 00314639320178080024, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Data de Julgamento: 17/04/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIMINAR - TRIBUTÁRIO - SUSPENSÃO DO CREDENCIAMENTO PARA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS - INDÍCIOS DE FRAUDE - EMPRESA "NOTEIRA" - LEGALIDADE - LIMINAR CASSADA.
1. Não cabem as chamadas sanções políticas - é ao menos uma posição jurisprudencial muito firme. Coisa diferente, porém, é encarar a Administração Tributária como subserviente à fraude.
O direito tributário não precisa ser arredio à lógica para ser justo. Deve equilibrar as prerrogativas do contribuinte e da Fazenda Pública. 2. O Fisco tomou medida acautelatória com base em indícios objetivos que apontam que a impetrante é empresa de fato inexistente (um sugestivo oxímoro), servindo apenas para emitir notas fiscais que simulam a realização de operações comerciais.
Quer dizer, a suspensão de emissão de documentos ficais eletrônicos não decorre de simples falta de recolhimento do ICMS; há outros elementos concretos que justificam a medida e indicam a ausência de arbitrariedade do ato impugnado, pelo que deve ser mantida [...].
(TJ-SC - AI: 50450009420208240000 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5045000-94.2020.8.24.0000, Relator: Hélio do Valle Pereira, Data de Julgamento: 16/03/2021, Quinta Câmara de Direito Público).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - REATIVAÇÃO DA SITUAÇÃO CADASTRAL - IMPOSSIBILIDADE - DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS - EXIGÊNCIA DE TRIBUTOS POR VIA OBLÍQUA - INOCORRÊNCIA.

1. A antecipação da tutela recursal somente se justifica em face de situações que se ajustem aos seus específicos pressupostos: a existência de plausibilidade jurídica ("fumus boni juris"), de um lado, e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação ("periculum in mora"), de outro.

2. É defesa a imposição de empecilhos de natureza administrativa como via oblíqua à exigência do pagamento de tributos.

3. No caso concreto, o cancelamento da situação cadastral não foi ultimado a fim de compelir a impetrante ao pagamento de tributos, mas, em razão do reiterado descumprimento de obrigações acessórias que podem ter por finalidade a sonegação fiscal, inclusive.

4. O exercício da atividade econômica, apesar de livre, não é absoluto, porquanto necessita não só se compatibilizar com uma série de valores e princípios constitucionais (a exemplo da livre concorrência, função social da propriedade, defesa do consumidor), como também se sujeitar às limitações impostas pelo poder de polícia da Administração Pública.
(Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.17.093612-4/001, Relator (a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/09/0018, publicação da sumula em 14/09/2018).

Acerca do bloqueio discutido nos autos, cumpre ressaltar que o artigo 54-A, inciso III do RICMS/ES autoriza à restrição à emissão e recepção de documentos fiscais no caso de verificação de indícios de prática de fraude, simulação e dissimulação:

Art. 54-A. A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, nos seguintes casos: [...]

III - diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte
.

Portanto, tal medida é decorrente do poder de polícia administrativa do qual o Estado é dotado, vinculado ao princípio da legalidade, não se tratando de restrição imposta como meio coercitivo para fins de adimplemento de tributos.

Ademais, a situação narrada no presente feito contém matéria que demanda dilação probatória e, além disso, em cognição sumária verifica-se que as averiguações realizadas pela Secretaria Estadual da Fazenda indicam violações que merecem ser analisadas com rigor pela administração pública, de modo que a restrição à emissão e recepção de documentos fiscais, nesse momento da marcha processual, merece ser mantida, na medida em que observada a normativa de regência (art. 54-A, III, do RICMS/ES).

Portanto, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento. Julgo prejudicado o Agravo Interno (
ID 3096685
).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO.