Tribunal: TJES
Processo: 5007960-61.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007960-61.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE LINHARES e outros
RELATOR(A):RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5007960-61.20228080030.

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RECORRIDA: ANA ROSA MANTOVANI BERGAMASCHI.

JUIZ SENTENCIANTE: ANTONIO DE OLIVEIRA ROSA PEPINO.

JUIZ RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES.

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO PELO SUS “HYLANO GF20”. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. REJEITADA ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL. RE nº 855.178 (TEMA 1.234 STF).
NO MÉRITO, PUGNA PELA IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO AUTORAL. REsp nº 1.657.156 (TEMA 106 STJ). NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DA NECESSIDADE E IMPRESCINDIBILIDADE DO MEDICAMENTO.
LAUDO MÉDICO QUE PRESCREVE O FÁRMACO SEM APONTAR SUA ESSENCIALIDADE, URGÊNCIA OU INDICAR QUE A PARTE RECORRIDA FEZ USO DAS OPÇÕES DE MEDICAMENTO OFERECIDAS PELO SUS. PARECER DA SECRETARIA DE SAÚDE Nº.
4121/2022

INDICANDO A EXISTÊNCIA DE ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS DISPONÍVEIS NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA REFORMAR A SENTENÇA E JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INAUGURAIS. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS, POR INTELIGÊNCIA DO ART. 55 DA LEI Nº. 9.099/95.

VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer, movida por Ana Rosa Mantovani Bergamaschi, em face do Estado do Espírito Santo e do Município de Linhares/ES, na qual pretende o fornecimento do medicamento
HILANO GF-20,
sob o argumento de ser portadora de
artrose do joelho bilateral (CID 10: M17.0),
e que a sua solicitação foi indeferida pelo SUS, pois o fármaco é
não padronizado no SUS e o laudo médico apresentado por ela não faz referência a nenhuma tentativa prévia de uso dos medicamentos indicados pela SESA nem das alternativas terapêuticas fornecidas pelo SUS.

A sentença objurgada julgou procedente o pleito autoral para condenar os entes federativos no fornecimento do medicamento HYLANO GF-20 uma vez ao ano.

O Estado do Espírito Santo apresentou Recurso Inominado no ID 5448592 e alegou: i) a nulidade da sentença em razão da incompetência da Justiça Estadual, em razão da necessidade de inclusão na União no polo passivo da demanda e consequente remessa à Justiça Federal; ii) No mérito, a ausência de comprovação da imprescindibilidade do medicamento, tendo em vista o não cumprimento dos requisitos exigidos no Tema 106 do Superior Tribunal de Justiça.

A autora, ora recorrida, apresentou suas contrarrazões no ID 5448599, refutando os argumentos trazidos pelo ente federativo.

Eis o relatório, embora dispensado (Enunciado 92 do FONAJE).

Prefacialmente, entendo que deve ser rechaçada a alegação de nulidade da sentença em razão da incompetência absoluta da Justiça Estadual, sob o argumento de que há a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda, com base no julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE (Tema 793 do STF).

Isso porque após as inúmeras controvérsias no que tange ao litisconsórcio facultativo ou necessário dos entes federativos quanto ao fornecimento dos medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrados na ANVISA, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de tutela provisória incidental no bojo do Recurso Extraordinário nº. 1.366.243) afetou a controvérsia no Tema 1.234 e determinou que, até o julgamento definitivo do referido tema, sejam observados parâmetros, conforme a ementa a seguir:

Ementa: REFERENDO NA TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.234. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SUS. DECISÃO DO STJ NO IAC 14. DEFERIMENTO PARCIAL DA MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA. 1. O julgamento do IAC 14 pelo Superior Tribunal de Justiça constitui fato novo relevante que impacta diretamente o desfecho do Tema 1234, tanto pela coincidência da matéria controvertida – que foi expressamente apontada na decisão de suspensão nacional dos processos – quanto pelas próprias conclusões da Corte Superior no que concerne à solidariedade dos entes federativos nas ações e serviços de saúde. 2. Reflexões conduzidas desde o julgamento da STA 175, em 2009, inclusive da respectiva audiência pública, incentivaram os Poderes Legislativo e Executivo a buscar organizar e refinar a repartição de responsabilidades no âmbito do Sistema Único de Saúde. Reporto-me especificamente (i) às modificações introduzidas pelas Leis 12.401/2011 e 12.466/2010 na Lei 8.080/1990, (ii) ao Decreto 7.508/2011; e (iii) às sucessivas pactuações no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite. 3. Há um esforço de construção dialógica e verdadeiramente federativa do conceito constitucional de solidariedade ao qual o Poder Judiciário não pode permanecer alheio, sob pena de incutir graves desprogramações orçamentárias e de desorganizar a complexa estrutura do SUS, sobretudo quando não estabelecida dinâmica adequada de ressarcimento. O conceito de solidariedade no âmbito da saúde deve contemplar e dialogar com o arcabouço institucional que o Legislador, no exercício de sua liberdade de conformação, deu ao Sistema Único de Saúde. 4. No julgamento do Tema 793 da sistemática a repercussão geral, a compreensão majoritária da Corte formou-se no sentido de observar, na composição do polo passivo de demandas judiciais relativas a medicamentos padronizados, a repartição de atribuições no SUS. A solidariedade constitucional pode ter se revestido de inúmeros significados ao longo do desenvolvimento da jurisprudência desta Corte, mas não se equiparou, sobretudo após a reforma do SUS e o julgamento do Tema 793, à livre escolha do cidadão do ente federativo contra o qual pretende litigar. 5.
Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros:
5.1. nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual; 5.2.
nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;
5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); 5.4. ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário. 6. Tutela provisória referendada. (RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023)

Sendo assim, considerando que o medicamento objeto de discussão nestes autos é não padronizado no SUS e atendendo à determinação do Supremo Tribunal Federal, entendo que a presente demanda deve ser processada na Justiça Estadual, pois esta foi direcionada pelo cidadão com a inclusão do Estado do Espírito Santo e do Município de Linhares, não sendo possível a declinação de competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo da presente demanda, razão pela qual afasto a alegação de nulidade da sentença e incompetência absoluta da Justiça Estadual.

Com relação ao mérito do recurso, cabe salientar que o direito à vida e à saúde são desdobramentos inexoráveis do princípio da dignidade humana e compromisso fundamental do Estado brasileiro (CF/88, art. 1º, inciso III). Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça no bojo do julgamento do REsp 1.657.156-RJ (Tema 106) fixou a exigência de requisitos cumulativos para o fornecimento de medicamentos não padronizados no SUS, vejamos:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: a) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; c) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
STJ. 1ª Seção. EDcl no REsp 1.657.156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 12/09/2018 (recurso repetitivo) (Info 633).

Vislumbro que é o caso de aplicação do supracitado recurso repetitivo ao presente caso, tendo em vista que o medicamento pleiteado (HYLANO GF-20) é não padronizado no SUS, de modo que o Poder Público somente deverá ser compelido a fornecê-lo, se restar cabalmente demonstrada nos autos sua indispensabilidade, comprovando-se a ineficácia no tratamento com as alternativas terapêuticas ofertadas pela rede pública de saúde, o que não verifico da documentação acostada aos autos.

Compulsando detidamente os autos, verifico que o laudo médico constante no ID 5447925, no quesito n.º 8, não fundamentou adequadamente o porquê de ser imprescindível à parte Recorrida a continuidade do tratamento com a utilização de fármaco diverso daqueles disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde, isso porque se limita a responder que foi adotada a alternativa de “fisioterapia e anti-inflamatórios” no caso da autora, sem demonstrar especificamente que se tratava dos métodos alternativos disponibilizados pelo SUS e que todas as medidas oferecidas pelo Poder Público foram exauridas e insuficientes ao tratamento do quadro clínico da recorrida.

Portanto, entendo que a autora não se desincumbiu do seu ônus probatório, a teor do art. 373, inciso I, do CPC, de comprovar a imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, bem como a ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS no tratamento da moléstia que a acomete.

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar integralmente a sentença do juízo primevo e JULGAR IMPROCEDENTE o pleito autoral. Sem custas e honorários advocatícios, face o provimento do recurso, com fulcro no art. 55 da Lei 9.099/1995.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)