Tribunal: TJES
Processo: 5009963-66.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la.

2) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009963-66.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: IPUA TRANSPORTES LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la.

2) Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação
interposto pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
,
para reforma da sentença (ID 5117527) que, em sede de
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
, proposta por
IPUÃ TRANSPORTES LTDA
, julgou procedente a pretensão inicial, declarando a inexistência do débito no valor de R$ 12.702,10 (doze mil, setecentos e dois reais e dez centavos).

Em suas razões recursais (ID 5117532),
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

almeja a reforma do édito sentencial, considerando que sua atuação estaria em consonância com a norma da ANEEL, inexistindo qualquer irregularidade no procedimento.

Sem contrarrazões (ID 5117536).

Pois bem. Rememoro que a
recorrida ajuizou a demanda na origem relatando que é proprietária de uma gleba de terra, localizada na Rua Beira Mar, n° 1010, Glória, Vila velha/ES, e que não desenvolve nenhuma atividade comercial no local, razão pela qual o consumo de energia elétrica sempre foi baixo.

Afirma que foi surpreendida com a cobrança de R$ 12.702,10 (doze mil setecentos e dois reais e dez centavos), oriundo de um Termo de ocorrência e Inspeção (TOI), sendo constatado consumo irregular, contudo, entende que a concessionária não observou o procedimento previsto na legislação para casos que tais.

A celeuma processual está centrada na regularidade do procedimento adotado pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
para cobrança do mencionado valor de energia elétrica decorrente de TOI
(ID 9230933), que certificou a existência de fraude no medidor de energia elétrica.
Neste raciocínio, a sentença foi expressa no sentido de que:

[...] Analisando as provas apresentadas em Juízo,
verifica-se que não houve comprovação efetiva da fraude no medidor de energia, diante da ausência de provas seguras da ocorrência do ilícito pela requerente
.

Nos termos do art. 5º, inc. II, da Lei nº 13.460/17, o usuário do serviço público tem ao seu favor presunção de boa-fé, logo, a comprovação de irregularidade no medidor de energia elétrica era providência devida à requerida, sendo este seu ônus probatório.

Conforme se observa (id n° 9230933),
houve a realização de perícia técnica unilateral no medidor de energia, eis que não foi oportunizado a requerente a possibilidade de participação efetiva no procedimento de apuração da irregularidade, conforme se observa da prova juntada aos autos, comprometendo, desta forma o contraditório e a ampla defesa
.

Por isso, não deve ser acolhido o argumento da requerida de comprovação da fraude, eis que
não oportunizou ao usuário a realização de defesa, produzindo unilateralmente a prova do débito cobrado
.

Por este Juízo,
foi oportunizado a parte a produção de prova do direito alegado, nos termos do art. 373, inc. II, do CPC, mas a parte pugnou pelo julgamento antecipado da lide, (id n° 12343448)
.

Assim, é o caso de acolhimento do pedido de inexistência de débito, pois a concessionária requerida não conseguiu apresentar provas do ato ilícito praticado pelo usuário/requerente.

[...] Assim,
deve ser acolhido o pedido de declaração de inexistência do débito cobrado pela requerida em desfavor da requerente, no valor de R$ 12.702,10 (doze mil setecentos e dois reais e dez centavos), com a anulação da cobrança, pois não houve comprovação da legalidade da apuração do débito, nos termos do art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
[...]

Sendo assim, em primeiro lugar, imperioso analisa
r a
Resolução ANEEL de n.º 414/2010, que estabelece o regramento a ser adotado pela pessoa jurídica na hipótese de indício de irregularidade no medidor de energia.
Isso porque, para afastar a unilateralidade da concessionária na apuração de eventual irregularidade, fica esta obrigada a solicitar perícia técnica, caso assim entenda recomendável ou em caso de requisição realizada pelo consumidor:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1º. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos.

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal
.

Nesta perspectiva, a considerar a retirada unilateral do medidor de energia elétrica por parte da apelante, bem como a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Te
rmo de Ocorrência e Inspeção
–
TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
Sobre a matéria, colaciono a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 1 - Extrai-se dos documentos juntados aos autos que cuida-se de estabelecimento comercial familiar, de forma que se verifica o perigo da demora inverso, eis que o agravado teria as suas atividades comerciais paralisadas, durante a instrução processual, quando pendente a apuração da alegação de fraude no consumo de energia, a qual foi verificada unilateralmente pela recorrente. 2 -
A jurisprudência pátria encontra-se consolidada no sentido de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude. Não possuindo força suficiente à suspensão do serviço
. 3 -
Nesse sentido: É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo. (STJ, REsp 1310260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017)
. 4 - Não tendo sido realizada a perícia técnica, a fim de comprovar eventual fraude, não há que se interromper o fornecimento de energia elétrica. [...]

(TJES, Agravo de Instrumento n.º 052199000051, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 12/08/2019, DJ 23/08/2019).

[...] 1. - A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, REsp 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13-12-2016, DJe 19-12-2016). 2. -
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento
[...] (TJES, Apelação n.º 038170027320, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 07/05/2019, DJ 17/05/2019).

No caso em tela, o Termo de Inspeção e Ocorrência n° 3462383, datado de 12.10.2019, constante no ID n° 165366, aponta que a “
instalação foi encontrada interligada à rede de distribuição à revelia desta concessionária e sem medição de consumo, fazendo com que a energia não seja registrada para faturamento
”.

Ainda que a irregularidade no consumo de energia elétrica apontada pelo recorrido tenha sido corroborada pelo laudo pericial elaborado por perito da Polícia Civil (ID n° 1653265), não há comprovação de que a fraude tenha sido causada por atos da empresa autora, razão pela qual não pode ser imputado a esta a autoria, bem como não pode ser responsabilizada pelo débito do consumo.

Por conseguinte, entendo restar demonstrado nos autos que a suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção do relatório de avaliação técnica.

Isto posto, está evidente que não foi observado o procedimento previsto na Resolução da ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor [...].

§6º.
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012).

§7º.

Na hipótese do §6º, a distribuidora
deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica
, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. [...]

Assim sendo, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à futura cobrança de valores devidos, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis os valores cobrados.

Portanto, carece o ato alegado de substrato jurídico a invocar o exercício regular de direito, de modo que deve ser mantida a sentença no que diz respeito à irregularidade do procedimento realizado pela apelante.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A,
para
, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Em relação aos honorários advocatícios, devem estes ser majorados em 2%, restando fixados em 12% sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, em desfavor da
ré apelante
,
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, à luz do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 05/09/2023 às 15:08:42, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47569405092023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR