Tribunal: TJES
Processo: 5000815-10.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Processo Administrativo Disciplinar ou Sindicância; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-08-09

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA
–
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
–
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD) – CONTROLE JUDICIAL –
TESTEMUNHA – INDEFERIMENTO –
VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
-

R
ECURSO
DES
PROVIDO
.

1.

Nos casos em que se questiona judicialmente um determinado Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), a jurisprudência vem entendendo que a análise deve-se limitar a aferir se foram observados os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo vedado, ao Poder Judiciário, analisar o conjunto probatório ou as conclusões a que chegou a Administração.

2.
A não oitiva da testemunha arrolada pela defesa no PAD pode acarretar um enorme prejuízo para o investigado, o qual é assegurado a ampla defesa no procedimento administrativo, nos termos do artigo 5º, LV, da Constituição Federal.

3
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000815-10.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DAVID DE SANTANA GOMES
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA
–
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
–
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD) – CONTROLE JUDICIAL –
TESTEMUNHA – INDEFERIMENTO –
VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
-

R
ECURSO
DES
PROVIDO
.

1.

Nos casos em que se questiona judicialmente um determinado Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), a jurisprudência vem entendendo que a análise deve-se limitar a aferir se foram observados os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo vedado, ao Poder Judiciário, analisar o conjunto probatório ou as conclusões a que chegou a Administração.

2.
A não oitiva da testemunha arrolada pela defesa no PAD pode acarretar um enorme prejuízo para o investigado, o qual é assegurado a ampla defesa no procedimento administrativo, nos termos do artigo 5º, LV, da Constituição Federal.

3
.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5000815-10.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVAD
O
:
DAVID DE SANTANA GOMES

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra r. decisão inserida no ID 15614945, que, nos autos da
ação
de anulação de ato administrativo
proposta por
DAVID DE SANTANA GOMES
,

deferiu o pedido de tutela de urgência, para suspender todos os efeitos do PAD mencionado na exordial.

O recorrente sustenta, no ID 4165547, em síntese, (i) a impossibilidade de incursão do poder judiciário no mérito administrativo do PAD; e (ii) a inexistência do suposto cerceamento de defesa, pois a testemunha não ouvida foi intimada três vezes e não prestou seu depoimento, além ser oitiva prescindível para a elucidação dos fatos, estando, portanto, ausente o prejuízo para o acusado.

Com arrimo nestes argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos no Código Processual Civil, requer o recebimento do recurso, com a concessão de tutela antecipada recursal, a fim de que seja suspenso os efeitos do pronunciamento vergastado. No mérito, pretende a reforma da decisão recorrida.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi deferido (ID 4363260).

Contrarrazões apresentadas no ID 4548863.

Informações prestadas pelo julgador singular no ID 4558678.

A d. Procuradoria de Justiça, no ID 5373692, pugna pela desnecessidade de intervenção no feito.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

Trata-se, na origem, de ação ordinária proposta por
DAVID DE SANTANA GOMES
, ora agravado, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora agravante, visando o reconhecimento de nulidade do processo administrativo disciplinar que culminou na penalidade de três dias de suspensão do requerente, pelas transgressões disciplinares administrativas previstas no artigo 192, incisos XXXVIII, LXI e LXXXI c/c artigo 3º, III, todos da Lei nº 3.400/81.

Para tanto alega, em apertada síntese, (i) a ilegalidade da negativa da oitiva da testemunha por vício de motivação; (ii) o prejuízo à defesa pela não oitiva da testemunha; (iii) o excesso de prazo na conclusão do PAD; (iv) o erro na tipificação da conduta pela comissão; e (v) a prescrição da pretensão estatal.

Diante de tais fatos, como dito, requereu o agravado a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, “
para suspender, até a decisão final da presente ação, todos os efeitos oriundos do referido PAD, ante aos pressupostos do instituto demonstrados acima, reconhecendo, também, em sede preliminar, o instituto da prescrição do fatos apurados no PAD sob julgamento, pelas razões arguidas, com a consequente anulação de todo o processo administrativo diante da preclusão do direito de punir do Estado
”.

Ao receber a inicial, o magistrado singular deferiu o pedido de tutela de urgência, ao reconhecer o cerceamento de defesa na seara administrativa diante do indeferimento de uma testemunha arrolado pela defesa.

Foi justamente em face deste pronunciamento que o autor interpôs o presente recurso que passo a analisar.

Pois bem.

Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

É esse o entendimento deste Egrégio Tribunal, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO – CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857/69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017).

________________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(agravo de instrumento n. 048.16.900082-4, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 03-04-2017, data da publicação no Diário: 12-04-2017). 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).

Analisando detidamente a situação dos autos, entendo por bem manter o posicionamento adotado quando do recebimento do recurso, de modo que a decisão vergastada merece reforma.

Inicialmente, é válido registrar que, como se sabe, tendo em vista a amplitude da garantia do acesso à justiça consagrada na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), é perfeitamente possível sujeitar os atos da Administração Pública ao controle jurisdicional.

Afinal, é corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional.

Neste sentido, colaciono, abaixo, elucidativo trecho de voto proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes:

“Se a ideia de Estado de Direito caminha em direção à supremacia da lei como baliza para a atuação administrativa, parece claro que as garantias do acesso à justiça e da tutela jurisdicional efetiva representam componentes imprescindíveis à concretização de tal princípio constitucional.

Haveria flagrante incoerência caso fossem proclamadas restrições de índole formal e material à atuação do Estado, mas não existissem instrumentos que lhes assegurassem a observância in concreto, justamente ao que se destina a prestação jurisdicional. Em última análise, em um cenário como este a própria violação das normas de direito material pelo poder público seria relegada à irrelevância, já que impossível desencadear de modo forçoso as consequências deste comportamento ilícit
o. Daí que as noções de submissão da autoridade à lei e de controle jurisdicional dos atos de poder me parecem faces simétricas do fenômeno Estado de Direito
”.

(RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015)

Por outro lado, também é sabido que, como decorrência do princípio da separação dos poderes (CF/88, art. 2º), o controle judicial dos atos da Administração Pública deve-se limitar à análise de sua consonância aos preceitos legais e constitucionais,
sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no chamado mérito administrativo
.

É fato que, ultimamente, a própria noção de mérito administrativo vem sendo revista, a partir, especialmente, da incorporação da ideia de que princípios como os da moralidade, proporcionalidade, razoabilidade, eficiência etc., são requisitos de legalidade do ato administrativo, o que reduz acentuadamente o âmbito de atuação verdadeiramente discricionária do administrador.

Nesse sentido, é o que ensina autorizada doutrina:

“
Não se trata de controlar o núcleo da apreciação ou da escolha, mas de diminuir o espaço em que o administrador faz escolhas de acordo com a própria conveniência e oportunidade
. O mesmo pode ser afirmado com relação às outras formas, ditas, de controle do mérito do ato administrativo, como o controle da proporcionalidade, da moralidade e da eficiência. Neste sentido, por exemplo, não se controla o mérito do ato administrativo em descompasso com a proporcionalidade, mas apenas se reconhece que o conteúdo desproporcional do ato simplesmente não é mérito. Em outras palavras, não há conveniência e oportunidade possível fora dos limites estabelecidos pela proporcionalidade”.

(Gustavo Binenbojm,
Uma teoria do direito administrativo
, Rio de Janeiro, Renovar, 2014. p. 222)

Ainda assim, todavia, deve ser preservado um núcleo mínimo de discricionariedade na atuação administrativa, dentro do qual o administrador é livre para, em nome do interesse público, fazer escolhas a partir de critérios de conveniência e oportunidade.

Por tal razão é que, em casos como o dos autos, em que se questiona judicialmente um determinado Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), a jurisprudência vem entendendo que a análise deve-se limitar a aferir se foram observados os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo vedado, ao Poder Judiciário, analisar o conjunto probatório ou as conclusões a que chegou a Administração.

Neste sentido, é o que se extrai da jurisprudência do STJ:

“[...]
O controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e a legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar
[...]" (STJ, MS 20.870/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 17/04/2017)

É isso, ainda, o que vem se decidindo neste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] PAD. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE FORMULAÇÃO DE QUESITOS POR PARTE DA COMISSÃO E DO SERVIDOR. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. PROVA NULA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

[...] 4.
O controle jurisdicional exercido no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) se restringe à regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sem exame do mérito administrativo.

5. Diante dos limites estreitos do controle jurisdicional no Processo Administrativo Disciplinar e na Ação Mandamental, tenho, por imperiosa necessidade a manutenção da sentença.

6. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação, 49160005572, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/05/2017, Data da Publicação no Diário: 25/05/2017)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APLICADA PENA DE DEMISSÃO A SERVIDOR. SUPOSTAS NULIDADES MATERIAIS E FORMAIS DO PAD. NECESSIDADE DE DILAÇÃO INSTRUTÓRIA. TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA.

1
) A sugerida irregularidade 'material' – ter ou não o ex-servidor se valido do cargo para obter benefício pessoal decorrente da aplicação da Lei nº 1.325⁄2009 – é questão relativa ao mérito do relatório final adotado pela Comissão Processante, insuscetível, via de regra, de controle pelo Estado-juiz. Como já asseverou o colendo Superior Tribunal de Justiça, '[...]
O controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e a legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar'
[...]

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 29159000057, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/11/2016, Data da Publicação no Diário: 18/11/2016)

Excepcionalmente, é certo, admite-se que o Poder Judiciário analise o
motivo
que levou à aplicação de determinada penalidade administrativa, quando destoar da razoabilidade ou da realidade subjacente ao ato, como também já decidiu o STJ:

[...] 1. É induvidoso que o controle dos atos administrativos é medida impositiva quando há a atuação do Estado em confronto com os princípios e os valores que norteiam o ordenamento jurídico, notadamente nas hipóteses em que a prática de determinado ato se distancia dos seus pressupostos intrínsecos ou, como assinala a literatura majoritária, dos seus elementos constitutivos.

2.
A despeito das discrepâncias doutrinárias e jurisprudenciais acerca de quais elementos comporiam ou constituiriam o ato administrativo, mostra-se incontroverso, como pressuposto de fato e, para alguns, também de direito, que o motivo integra sua estrutura de validade.

3.
Nessa perspectiva, se o motivo, pela própria natureza de discricionariedade, vier explicitado por meio de fundamentação, é possível a atuação jurisdicional quando tais fundamentos destoarem da razoabilidade e da própria realidade que circunscreve o ato administrativo
. [...]

(STJ, MS 11.382/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 30/05/2017)

No caso dos autos, o requerente pretende anular a penalidade a ele imposta sob diversas alegações.

Contudo, é cediço que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade, cabendo aquele que o contesta apresentar prova inequívoca de sua ilicitude.

Nesse passo, me parece que a não oitiva da testemunha arrolada pela defesa no PAD pode acarretar um enorme prejuízo para o investigado, o qual é assegurado a ampla defesa no procedimento administrativo, nos termos do artigo 5º, LV, da Constituição Federal.

Portanto, penso que durante a instrução processual deve ser melhor elucidado o prejuízo alegado pela defesa, não podendo, o agravado suportar os efeitos da penalidade, enquanto pendente a apreciação sua tese com base em uma cognição mais ampla.

A propósito, cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Indeferimento de oitiva de testemunha. Ofensa ao devido processo legal. Constituição, art. 5º, LV. Decisão mantida
. Recurso desprovido. (TJSP; AI 2000662-37.2017.8.26.0000; Ac. 10478029; Ribeirão Preto; Décima Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. J.M. Ribeiro de Paula; Julg. 31/05/2017; rep. DJESP 05/07/2017; Pág. 2700)

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)