Tribunal: TJES
Processo: 0000391-09.2019.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000391-09.2019.8.08.0060

APELANTE: CARLOS HENRIQUE BORBA

Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO PACIFICO MANHABUSQUI - ES21327-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO
(
ART. 155,
§ 4º, I,
DO CÓDIGO PENAL
).

PRELIMINAR
:
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA.

MÉRITO
:
ABSOLVIÇÃO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
IM
PROVIDO.

1
.
Preliminar suscitada pelo
M
inistério
P
úblico de
2
º grau:
ausência de dialeticidade
.
Da leitura das razões recursais, conclui-se que a argumentação trazida pela defesa para formular o pedido de redução da pena, embora sucinta, não é integralmente genérica, a ponto de inviabilizar o devido exercício do contraditório, de modo que, a fim de prestigiar a garantia da ampla defesa, entende-se por rejeitar a preliminar.

2. Mérito.
A condenação está devidamente lastreada no Boletim Unificado, no Auto de Apreensão e nas provas orais produzidas nos autos, notadamente as declarações da Diretora da Escola e do Policial Militar responsável pelo flagrante.

3. No presente caso, foi devidamente realizada a perícia no local, concluindo-se pela existência de vestígios de arrombamento, o que se comprova no Laudo juntado aos autos e nas declarações unânimes da Diretora da Escola e dos policiais responsáveis pela ocorrência, motivo pelo qual é impossível acolher o pleito de desqualificação.

4. Dosimetria. Devidamente fundamentados os motivos para elevação da pena (antecedentes e reincidência), bem como exposta a valoração de maneira proporcional.

5. Fixados honorários ao advogado dativo.

6
.
Recurso
a que se
nega

provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000391-09.2019.8.08.0060

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS HENRIQUE BORBA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000391-09.2019.8.08.0060

APELANTE: CARLOS HENRIQUE BORBA

Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO PACIFICO MANHABUSQUI - ES21327-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO
(
ART. 155,
§ 4º, I,
DO CÓDIGO PENAL
).

PRELIMINAR
:
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA.

MÉRITO
:
ABSOLVIÇÃO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
IM
PROVIDO.

1
.
Preliminar suscitada pelo
M
inistério
P
úblico de
2
º grau:
ausência de dialeticidade
.
Da leitura das razões recursais, conclui-se que a argumentação trazida pela defesa para formular o pedido de redução da pena, embora sucinta, não é integralmente genérica, a ponto de inviabilizar o devido exercício do contraditório, de modo que, a fim de prestigiar a garantia da ampla defesa, entende-se por rejeitar a preliminar.

2. Mérito.
A condenação está devidamente lastreada no Boletim Unificado, no Auto de Apreensão e nas provas orais produzidas nos autos, notadamente as declarações da Diretora da Escola e do Policial Militar responsável pelo flagrante.

3. No presente caso, foi devidamente realizada a perícia no local, concluindo-se pela existência de vestígios de arrombamento, o que se comprova no Laudo juntado aos autos e nas declarações unânimes da Diretora da Escola e dos policiais responsáveis pela ocorrência, motivo pelo qual é impossível acolher o pleito de desqualificação.

4. Dosimetria. Devidamente fundamentados os motivos para elevação da pena (antecedentes e reincidência), bem como exposta a valoração de maneira proporcional.

5. Fixados honorários ao advogado dativo.

6
.
Recurso
a que se
nega

provi
mento
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000391-09.2019.8.08.0060

APELANTE: CARLOS HENRIQUE BORBA

Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO PACIFICO MANHABUSQUI - ES21327-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
DE 2º GRAU
:

AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

O e. Procurador de Justiça pretende o não conhecimento do recurso, quanto ao pedido de redução da pena ao mínimo legal, argumentando que não houve impugnação específica, carecendo, portanto, de dialeticidade.

Segundo a doutrina,
“Por princípio da dialeticidade deve se entender que o recurso deve ser discursivo, argumentativo, dialético. Não basta que a parte prejudicada manifeste o desejo de atacar a decisão. Além da manifestação de vontade de impugnar o ato, o recorrente deverá expor as razões pelas quais recorre e a parte contrária terá o direito de apresentar contrarrazões. É o que Frederico Marques qualifica como pressuposto recursal da ‘motivação’: o recorrente precisa motivar o pedido de novo exame da questão decidida, não podendo recorrer sem motivar a impugnação, posto que
‘recurso interposto sem motivação equivale a pedido inepto’
”
(BADARÓ, Gustavo Henrique.
Manual dos recursos penais.
2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 66).

A propósito, destaca-se que, de acordo com o c. STJ,
“o efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal”
(AgRg no REsp n. 1.908.034/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023.)

No presente caso, da leitura das razões recursais, concluí que a argumentação trazida pela defesa para formular o pedido de
redução da pena
, embora sucinta, não é integralmente genérica, a ponto de inviabilizar o devido exercício do contraditório, de modo que, a fim de prestigiar a garantia da ampla defesa, entendo por
REJEITAR a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
CARLOS HENRIQUE BORBA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Atílio Vivácqua (
link
no Id. 5319866, pp. 249-265), por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no
art. 15
5
,
§ 4º, I,

do Código Penal
, à pena de
0
3

(
três
) ano
s,
03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias

de reclusão e
35

(
trinta e cinco
) dias-multa
,
em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia que, no dia 06 de abril de 2019, o denunciado escalou o portão e quebrou duas portas da Escola Guiomar Faria Morena, localizada no Centro de Atílio Vivácqua, subtraindo, para si, uma sacola contendo diversos materiais escolares, 02 (dois) ventiladores e 01 (um) cordão preto com uma pedra marrom.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

No presente caso, a
condenação
está devidamente lastreada no Boletim Unificado (pp. 33-36), no Auto de Apreensão (p. 27) e nas provas orais produzidas nos autos, notadamente as declarações da Diretora da Escola e do Policial Militar responsável pelo flagrante (mídia anexa).

Vale ressaltar que o apelante foi flagrado na posse dos bens subtraídos, de modo que não há dúvidas quanto à condenação.

Em relação à qualificadora pelo rompimento de obstáculo, a jurisprudência consolidou-se que, à luz do art. 158, do Código de Processo Penal,
a realização do exame pericial para a comprovação da qualificadora
do rompimento de obstáculo

(e outras do §4º, do art. 155, do CP)
é imprescindível, somente podendo ser
excepcionalmente
dispensada, quando
se tornar impossível, pela inexistência ou pel
o desaparecimento dos vestígios
(art. 167, do CPP)
,
quando
devidamente justificado:

“[...]. 2. Para o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada,
é imprescindível a realização de exame pericial,
sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. [...]. (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022)”.

“[...]. 2. No que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim,
se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e a confissão não suprem a sua ausência.
3. De outro lado,
a ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação
(AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/6/2018). Precedentes. [...]. (AgRg no HC n. 837.993/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)”

No presente caso, foi devidamente realizada a perícia no local, concluindo-se pela existência de vestígios de arrombamento, o que se comprova no Laudo juntado aos autos (pp. 217-225) e nas declarações unânimes da Diretora da Escola e dos policiais responsáveis pela ocorrência, motivo pelo qual é
impossível
acolher o pleito de desqualificação.

Passando à
dosimetria
, também não há reforma a ser realizada, tendo em vista que, na
1ª fase
, a pena fora elevada apenas em razão dos antecedentes, valorados dentro dos parâmetros sugeridos pela jurisprudência.

Da mesma forma, na
2ª fase
, presente a agravante da reincidência, também fora aplicada a fração de 1/6 (um sexto), não merecendo reforma.

Por fim, com relação aos honorários de advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no Tema nº 984 (REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e, considerando a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso, o advogado apresentou as razões recursais, as quais, apesar do louvável trabalho desenvolvido, não exigiriam esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada, e, portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB (50 URHs).

Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) ao advogado Dr.
Luciano Pacífico Manhabusqui, OAB/ES nº 21.327.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)