Tribunal: TJES
Processo: 0005215-87.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005215-87.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS DE JESUS BISPO, DANRLEY GRANGEIRO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
NO MÍNIMO LEGAL
PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
.
NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06
.

4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
5.
DECOTE DA
S
CAUSA
S
DE AUMENTO DE PENA PREVISTA
S
NO ART. 40, INCISO
S IV E
V
I
, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE
ADOLESCENTE

E EMPREGO DE ARMA DE FOGO
.

6
.
REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE.
ART. 33, §2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL
.

7
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
IM
PROVIDO
S
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao
s
apelante
s
,
através da prova material contida nos autos,
corroborada

pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.
Inviável
a fixação da
s
pen
a
s
-base
s

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da

natureza
d
a
droga

(c
ocaína
),
bem como os maus antecedentes do primeiro réu
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06
.

4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando
que, além da natureza lesiva do entorpecente
(c
ocaína
),

houve a apreensão
de
dois coletes balísticos, uma submetralhadora calibre .380 ACP, municiada com onze munições intactas da marca CBC, três carregadores, um contendo seis munições calibre 9mm e os demais vazios, dois carregadores da marca Taurus
e
dois
aparelhos
celulares,
além de ter sido o crime praticado em concurso de agentes e com
envolvimento
de adolescente
.
5
.
D
evidamente demonstrad
o
nos autos, especialmente através d
os
depoimentos prestados pelo
s
policia
is
civi
s
,
o envolvimento dos adolescentes
e uso de arma de fogo
para facilitação
d
o crime de
tráfico de drogas
, não há que se falar no decote da
s
majorante
s

prevista
s
no art. 40, inciso
s IV e
VI, da Lei nº 11.343/06
.

6
.
De rigor a manutenção do regime inicial s
emiaberto
para cumprimento de pena
do segundo réu
, considerando a pena definitiva arbitrada, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

7
.
Recurso
s
conhecido
s
e
i
m
provido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005215-87.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS DE JESUS BISPO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005215-87.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS DE JESUS BISPO, DANRLEY GRANGEIRO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
DANRLEY GRANGEIRO DOS SANTOS e MARCOS DE JESUS BISPO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
2ª Vara Criminal de Cariacica
, que o
s
condenou como incurso
s
nas sanções do art.
33,
caput
,
c/c art. 40, incisos IV e VI, ambos
d
a Lei nº 11.343/06
,
à
s
pena
s
definitiva
s respectivas
de
08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa e 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
,
o primeiro para cumprimento em regime inicial fechado e o segundo semiaberto
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
14 de maio de 2021, os denunciados, juntamente ao adolescente R.D.S.D.S., mantinham em depósito 12 (doze) buchas de maconha e 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de dois coletes balísticos, uma submetralhadora calibre .380 ACP, municiada com onze munições intactas da marca CBC, três carregadores, um contendo seis munições calibre 9mm e os demais vazios, dois carregadores da marca Taurus
e
dois
aparelhos
celulares.

Em suas razões recursais, requer a
defesa
de
DANRLEY

(
I)

absolvição por insuficiência probatória;
(II) desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação da pena-base

do crime de tráfico de drogas
no mínimo legal; (IV) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06;
e (V) decote das majorantes contidas no art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06
.

Também na forma das razões recursais, pugna a defesa de
MARCOS
(I) pela fixação da pena-base no mínimo legal; (II) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; e (III) fixação de regime inicial menos gravoso.

Pois bem.

A
materialidade

do
s
delito
s

restou comprovada pelo

boletim unificado nº 4496689,
certidão de nascimento do adolescente,
auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas,
laudo pericial de exame de arma de fogo e material nº 5.331/2021,
laudo pericial de exame químico nº 4.013/2021
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado
s

e
m juízo, sob o crivo do contraditório,
ambos os apelantes negaram a prática do crime
.

D
ANRLEY
alegou que viu a polícia militar abordando um indivíduo, momento em que parou para observar.
Instantes após, fora abordado e colocado no compartimento de segurança da viatura, onde
já estava o corréu e o adolescente.
Disse, ainda, que foi agredido pelos policiais
por cerca de duas horas
,
bem como que o material apreendido somente foi apresentado na delegacia
.

Por sua vez,
MARCOS
afirmou que estava no ponto de ônibus quando foi abordado, algemado e colocado na viatura. Em seguida, ele e os demais indivíduos abordados foram levados a uma região de mato e agredidos pelos militares.

Inobstante tenha afirmado, assim como o corréu, que somente teve ciência das armas, drogas e munições na delegacia, na parte final do interrogatório revelou que no momento em que sofria as agressões, ainda no matagal, um dos policiais pegou uma sacola verde contendo drogas e disse que a colocaria na cueca do réu e daria ordem ao cachorro para avançar.

Fundamental ressaltar as declarações prestadas pelo policial militar Romeu Souza Leppaus, na esfera policial, onde narrou com riqueza de detalhes a abordagem:

“
[...
]
durante patrulhamento a bordo da RP 4626 foi passada informação via CIODES de que havia vários indivíduos armados provenientes do Morro do Quiabo
que estariam n
a Pedra do Urubu, no bairro São João Batista, na intenção de matar indivíduos do tráfico de drogas daquele local, para tomar o ponto de venda de drogas. Diante dos fatos,
prosseguimos em apoio as demais viaturas, sendo realizado o cerco. Ao passarmos pela Rua João Rodrigues Filho,
de longe visualizamos 03 indivíduos
que batiam com as características
passadas saindo de uma área de pasto, sendo que 2 ficaram do lado esquerdo e um atravessou a rua e adentrou uma oficina,
demos voz de parada aos 2 indivíduos que estavam juntos, identificados como MARCOS DE JESUS BISPO, 21 anos, e DANRLEY GRANGEIRO DOS SANTOS, 24 anos, que apresentaram nervosismo na hora da abordagem, estavam bastante ofegantes, suados e com marca de colete balístico na camisa molhada de suor e o DANRLEY estava com arranhados de vegetação pelo corpo. Foi abordado o terceiro indivíduo
que adentrou
a oficina identificado como R.D.S.D.S., 17 anos, que também estava ofegante, bastante suado com marca de colete na camisa e com escoriações nas pernas e apresentou nervosismo ao ver os militares.
Todos os 3 indivíduos bateram com as características passadas via rádio. Durante a abordagem
foi passada
informação pelo CIODES via rádio de que 3 indivíduos haviam passado correndo pela antiga fábrica de bairro, entre o bairro Morrinhos e Mangueiras, confirmando a suspeita de que os 3 eram os indivíduos que estavam presentes no ataque à Pedra do Urubu. Diante das informações os indivíduos acabaram confessando que estavam em fuga e nos levaram até o local onde haviam escondido os coletes e armamento,
nos indicaram que haviam deixado dentro de um curral, verificando o curral
foi achado 2 coletes balísticos com placas dentro de um pequeno cômodo no curral, juntamente com uma submetralhadora semi industrial em bom estado de conservação e funcionamento municiada com 11 munições cal. 380 e um carregador reserva vazio. Dentro do bolso de uma das capas de colete foi localizado 2 carregadores da marca Taurus cal. 9
m
m
com capacida
de para 12 munições cada um, estando 1 carregador municiado com 6 munições cal. 9Mm
e o outro carregador vazio.
[...] Na lage do cômodo do curral
foi localizado
pelos militares da RP 4497 e o terceiro colete com capa balística,
juntamente com uma pochete contendo 12 buchas de substância semelhante a maconha e 28 pinos de cocaína e 2 munições de cal. 38. Danrley contou aos militares que
R.D.S.D.S.
havia deixado uma pistola na oficina onde ele havia sido abordado

[...]
Danrley foi entregue com várias escoriações pelo corpo em fase de cicatrização afirmando que seria proveniente de um tombo de moto ocorrido dias antes e com escoriações nas pernas provenientes
da fuga pelo mato;
[...] que todos os três apreendidos confessaram, perante o declarante e a guarnição, que eram os proprietários dos materiais e inclusive colaboraram parcialmente na localização dos materiais apreendidos; que pelo que pode apurar, através de denúncias e informes, de que os três conduzidos seriam traficantes do bairro Porto Morro (Morro do Quiabo); que estavam no local para fazer um ataque aos traficantes da Pedra do Urubu

[...]”.

Observa-se que a testemunha policial
atestou que todo o material ilícito apreendido pertencia aos réus e ao adolescente, sendo que estes confessaram à guarnição
,
além de terem sido abordados em atividade para o tráfico.

A
lém disso, esclareceu que
DANRLEY
foi conduzido à delegacia com escoriações decorrentes do matagal, além de um machucado em razão da queda de moto.
Corroborando com tal alegação,
o laudo de lesões corporais (fl. 140 dos autos físicos) atestou
“escoriações avermelhadas de formatos irregulares em face anterior das coxas e em joelho esquerdo; escoriação rósea, parcialmente com crosta acastanhada, em joelho direito, em face posterior do punho direito e em dorso da mão direita”
.

Q
uanto a
MARCOS
, inobstante tenha dito que fora agredido pelos militares, o laudo de lesões corporais (fl.
141) atestou que não houve ofensa à integridade corporal ou à saúde do paciente.

N
o mesmo sentido foi o depoimento prestado pelo
policial
Orlando Rafael de Deus Valadares,
o qual esclareceu que após abordados os réus resolveram espontaneamente colaborar, indicando o local onde os materiais estavam
.

Inquiridos em juízo,
ambos os militares
confirmaram suas declarações prestadas na delegacia.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.
Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
a
s firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
is
em
sede
policial e
judicial
demonstram de forma clara a culpabilidade
do
s
apelante
s
pelo
crime
que rest
aram
condenado
s
,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa
de
DANRLEY

pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
manter em depósito
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

E
m seguida
, s
uscit
aram
o
s

requerente
s
a fixação da
s
pena
s
-base
s

d
o crime de tráfico de drogas

no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

O
MM. Juiz considerou
o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06 para exasperar a
s reprimendas bases dos réus, valendo-se, também, para
DANRLEY

dos maus antecedentes
.

A
certada a fixação da reprimenda base acima do mínimo legal, porquanto a natureza da droga apreendida (
c
ocaína
) é altamente lesiva.

N
este sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

S
eguindo na linha de irresignação
, requer
e
ram
a
s
defesa
s
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo.

In
casu,
constato que além da natureza lesiva do entorpecente
(c
ocaína
)
,
houve a apreensão
de
dois coletes balísticos, uma submetralhadora calibre .380 ACP, municiada com onze munições intactas da marca CBC, três carregadores, um contendo seis munições calibre 9mm e os demais vazios, dois carregadores da marca Taurus
e
dois
aparelhos
celulares,
além de ter sido o crime praticado em concurso de agentes e com
envolvimento
de adolescente
, o que evidencia
a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas,
afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado
.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...
]
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

S
eguindo na linha de irresignação, a defesa de
DANRLEY
suscitou o decote das majorantes previstas no art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06.

Contudo,
as provas colacionadas aos autos, em especial as declarações prestadas pelos policiais
militares
responsáveis pela detenção dos réus, demonstram a participação do menor
R.D.S.D.S.
,
o qua
l
fo
i
localizado e apreendido no mesmo contexto dos acusados, em atividade para o tráfico de drogas.

Da mesma forma,
restou clarividente a existência da arma e munições bem como sua ligação com o tráfico de entorpecentes.

Por fim
,
não há que se falar em regime inicial mais brando para cumprimento de pena
do réu
MARCOS
, tendo em vista a pena definitiva fixada, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

E N
EGO
-LH
E
S

PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença n
os termos em que prolatada
.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005215-87.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS DE JESUS BISPO, DANRLEY GRANGEIRO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISOS IV E VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
NO MÍNIMO LEGAL
PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
.
NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06
.

4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
5.
DECOTE DA
S
CAUSA
S
DE AUMENTO DE PENA PREVISTA
S
NO ART. 40, INCISO
S IV E
V
I
, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE
ADOLESCENTE

E EMPREGO DE ARMA DE FOGO
.

6
.
REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE.
ART. 33, §2º, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO PENAL
.

7
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
IM
PROVIDO
S
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao
s
apelante
s
,
através da prova material contida nos autos,
corroborada

pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.
Inviável
a fixação da
s
pen
a
s
-base
s

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da

natureza
d
a
droga

(c
ocaína
),
bem como os maus antecedentes do primeiro réu
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06
.

4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando
que, além da natureza lesiva do entorpecente
(c
ocaína
),

houve a apreensão
de
dois coletes balísticos, uma submetralhadora calibre .380 ACP, municiada com onze munições intactas da marca CBC, três carregadores, um contendo seis munições calibre 9mm e os demais vazios, dois carregadores da marca Taurus
e
dois
aparelhos
celulares,
além de ter sido o crime praticado em concurso de agentes e com
envolvimento
de adolescente
.
5
.
D
evidamente demonstrad
o
nos autos, especialmente através d
os
depoimentos prestados pelo
s
policia
is
civi
s
,
o envolvimento dos adolescentes
e uso de arma de fogo
para facilitação
d
o crime de
tráfico de drogas
, não há que se falar no decote da
s
majorante
s

prevista
s
no art. 40, inciso
s IV e
VI, da Lei nº 11.343/06
.

6
.
De rigor a manutenção do regime inicial s
emiaberto
para cumprimento de pena
do segundo réu
, considerando a pena definitiva arbitrada, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

7
.
Recurso
s
conhecido
s
e
i
m
provido
s
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.