Tribunal: TJES
Processo: 0003891-69.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA NA CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06. INEXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PREJUDICADA TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICABILIDADE. REGIME ABERTO. PREJUDICADO PEDIDO DE DETRAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. DETERMINADA A SOLTURA DOS RECORRENTES. PREJUDICADO PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA DO RÉU NÃO AFASTA PENA DE MULTA PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INCRIMINADOR. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o
“’princípio da congruência ou correlação no processo penal estabelece a necessidade de correspondência entre a exposição dos fatos narrados pela acusação e a sentença. Por isso, o réu se defende dos fatos, e não da classificação jurídica da conduta a ele imputada’ (HC 119.264, Relª. Minª. Rosa Weber)”
(RHC 148232 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 08-11-2018 PUBLIC 09-11-2018).

2.
In casu
, a condenação dos recorrentes pelo crime de tráfico de drogas se porque os policiais confirmaram que foram apreendidas drogas na posse direta dos recorrentes e na residência que compartilhavam. Não obstante, ao compulsar o teor da denúncia ofertada pela Acusação, percebe-se que houve descrição incompleta dos fatos, os quais foram relatados somente até a abordagem dos recorrentes, do corréu e da adolescente apreendida no Mercado do Peixe, onde foram encontradas drogas em sua posse direta. No entanto, não há nenhuma menção na denúncia acerca das diligências empreendidas a partir de então. Não consta relato de que os policiais teriam recebido informações de que os réus moravam juntos e guardavam drogas na residência. Nem sequer é narrado o fato de que os militares teriam empreendido buscas na referida residência a partir de tais informações.

3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que,
“n
o julgamento de apelação interposta pela defesa, constatada a ofensa ao princípio da correlação, não cabe reconhecer a nulidade da sentença e devolver o processo ao primeiro grau para que então se observe o art. 384 do CPP, uma vez que implicaria prejuízo para o réu e violaria o princípio da non reformatio in pejus”
. Segue a orientação, para concluir que
“a
absolvição por falta de provas do crime é muito mais benéfica ao acusado do que o suprimento do vício com o reconhecimento de nulidade da decisão e com a concessão de oportunidade de aditamento da denúncia ao Ministério Público”
(STJ, AgRg no HC n. 559.214/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022).

4. Considerando que os fatos que se transcorreram após a apreensão de drogas e prisão dos acusados no Mercado do Peixe não podem servir de amparo à condenação, porquanto não descritos na exordial, sob pena de violação ao princípio da congruência, julga-se prejudicada a apreciação da tese invocada pela Defesa, em relação à suposta violação indevida de domicílio.

5. Considerando que os fatos anteriores ao ingresso dos policiais na residência dos réus, até a abordagem no Mercado do Peixe, foram explicitados na denúncia, as provas obtidas até então são independentes, podendo ser utilizadas para lastrear a condenação, caso sejam suficientes para tanto, mas tais provas, embora sejam suficientes para dar amparo à condenação dos acusados pelo crime de tráfico de drogas, não servem para demonstrar, com a certeza necessária, a autoria do crime de associação para o tráfico imputado aos recorrentes.

6. Como se sabe, firmou-se no Superior Tribunal de Justiça
“entendimento no sentido de que é indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros agentes”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.940.848/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022).

7. Referida estabilidade e permanência não podem ser extraídas das provas obtidas até a abordagem dos réus no Mercado do Peixe, somente sendo aferível a partir das informações de que os acusados residiam em conjunto em local onde foram apreendidos mais materiais ilícitos, as quais não constam da denúncia e, portanto, não podem servir à convicção do julgador, conforme já explicitado neste voto.

8. Aliás, em razão disso o corréu Advalter, preso nas mesmas circunstâncias em que foram os ora apelantes, no Mercado do Peixe, e com drogas e dinheiro em espécie, foi condenado apenas pelo crime de tráfico de drogas e absolvido do crime de associação para o tráfico.

9. Diante da absolvição dos apelantes quanto ao crime de associação para o tráfico, sendo eles primários e portadores de bons antecedentes, reputo aplicável a ambos a figura do tráfico privilegiado.

10. Altrado o regime inicial de cumprimento das penas privativas de liberdade fixadas aos apelantes para o aberto, fica prejudicado o pedido de detração, o qual somente é analisado pelo Juiz de conhecimento quando importar em alteração do regime de cumprimento de pena.

11. Substituídas as penas privativas de liberdade, nos termos do art. 44 do CP.

12. Em razão do regime fixado, determina-se a expedição de alvará de soltura em favor dos apelantes, colocando-os em liberdade se por outro motivo não estiverem presos. Assim, também se julgo prejudicado o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade.

13. Nos termos do entendimento pacífico do STJ,
“a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.667.363/AC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020).

14. Além disso,
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

15. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003891-69.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO HENRIQUE RODRIGUES DE ARAUJO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA NA CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06. INEXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PREJUDICADA TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICABILIDADE. REGIME ABERTO. PREJUDICADO PEDIDO DE DETRAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. DETERMINADA A SOLTURA DOS RECORRENTES. PREJUDICADO PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA DO RÉU NÃO AFASTA PENA DE MULTA PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INCRIMINADOR. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o
“’princípio da congruência ou correlação no processo penal estabelece a necessidade de correspondência entre a exposição dos fatos narrados pela acusação e a sentença. Por isso, o réu se defende dos fatos, e não da classificação jurídica da conduta a ele imputada’ (HC 119.264, Relª. Minª. Rosa Weber)”
(RHC 148232 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 08-11-2018 PUBLIC 09-11-2018).

2.
In casu
, a condenação dos recorrentes pelo crime de tráfico de drogas se porque os policiais confirmaram que foram apreendidas drogas na posse direta dos recorrentes e na residência que compartilhavam. Não obstante, ao compulsar o teor da denúncia ofertada pela Acusação, percebe-se que houve descrição incompleta dos fatos, os quais foram relatados somente até a abordagem dos recorrentes, do corréu e da adolescente apreendida no Mercado do Peixe, onde foram encontradas drogas em sua posse direta. No entanto, não há nenhuma menção na denúncia acerca das diligências empreendidas a partir de então. Não consta relato de que os policiais teriam recebido informações de que os réus moravam juntos e guardavam drogas na residência. Nem sequer é narrado o fato de que os militares teriam empreendido buscas na referida residência a partir de tais informações.

3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que,
“n
o julgamento de apelação interposta pela defesa, constatada a ofensa ao princípio da correlação, não cabe reconhecer a nulidade da sentença e devolver o processo ao primeiro grau para que então se observe o art. 384 do CPP, uma vez que implicaria prejuízo para o réu e violaria o princípio da non reformatio in pejus”
. Segue a orientação, para concluir que
“a
absolvição por falta de provas do crime é muito mais benéfica ao acusado do que o suprimento do vício com o reconhecimento de nulidade da decisão e com a concessão de oportunidade de aditamento da denúncia ao Ministério Público”
(STJ, AgRg no HC n. 559.214/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022).

4. Considerando que os fatos que se transcorreram após a apreensão de drogas e prisão dos acusados no Mercado do Peixe não podem servir de amparo à condenação, porquanto não descritos na exordial, sob pena de violação ao princípio da congruência, julga-se prejudicada a apreciação da tese invocada pela Defesa, em relação à suposta violação indevida de domicílio.

5. Considerando que os fatos anteriores ao ingresso dos policiais na residência dos réus, até a abordagem no Mercado do Peixe, foram explicitados na denúncia, as provas obtidas até então são independentes, podendo ser utilizadas para lastrear a condenação, caso sejam suficientes para tanto, mas tais provas, embora sejam suficientes para dar amparo à condenação dos acusados pelo crime de tráfico de drogas, não servem para demonstrar, com a certeza necessária, a autoria do crime de associação para o tráfico imputado aos recorrentes.

6. Como se sabe, firmou-se no Superior Tribunal de Justiça
“entendimento no sentido de que é indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros agentes”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.940.848/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022).

7. Referida estabilidade e permanência não podem ser extraídas das provas obtidas até a abordagem dos réus no Mercado do Peixe, somente sendo aferível a partir das informações de que os acusados residiam em conjunto em local onde foram apreendidos mais materiais ilícitos, as quais não constam da denúncia e, portanto, não podem servir à convicção do julgador, conforme já explicitado neste voto.

8. Aliás, em razão disso o corréu Advalter, preso nas mesmas circunstâncias em que foram os ora apelantes, no Mercado do Peixe, e com drogas e dinheiro em espécie, foi condenado apenas pelo crime de tráfico de drogas e absolvido do crime de associação para o tráfico.

9. Diante da absolvição dos apelantes quanto ao crime de associação para o tráfico, sendo eles primários e portadores de bons antecedentes, reputo aplicável a ambos a figura do tráfico privilegiado.

10. Altrado o regime inicial de cumprimento das penas privativas de liberdade fixadas aos apelantes para o aberto, fica prejudicado o pedido de detração, o qual somente é analisado pelo Juiz de conhecimento quando importar em alteração do regime de cumprimento de pena.

11. Substituídas as penas privativas de liberdade, nos termos do art. 44 do CP.

12. Em razão do regime fixado, determina-se a expedição de alvará de soltura em favor dos apelantes, colocando-os em liberdade se por outro motivo não estiverem presos. Assim, também se julgo prejudicado o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade.

13. Nos termos do entendimento pacífico do STJ,
“a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.667.363/AC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020).

14. Além disso,
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

15. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER das apelações e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para absolver os apelantes do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 e reconhecer em seu favor a causa de redução do art. 33, § 4º, da mesma Lei, redimensionando suas penas privativas de liberdade, alterando o regime de cumprimento para o aberto e substituindo-as por restritivas de direito, e determinando, por fim, a expedição de alvará de soltura para colocar os recorrentes em liberdade, se por outro motivo não estiverem presos; tudo nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por PAULO HENRIQUE RODRIGUES DE ARAÚJO e LORRAN DE SOUZA BRITO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os recorrentes nas iras dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, ambos a 08 (oito) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

O acusado Paulo, em suas razões, pleiteia seja a ele concedido o direito de recorrer em liberdade. Suscita nulidade em razão de prova ilícita obtida por violação de domicílio. Postula a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas. Requer a aplicação da redutora do tráfico privilegiado. Pede a realização de detração penal para abrandamento do regime de cumprimento de pena. Ao final, pede seja concedida a Justiça Gratuita, assim como revista a pena de multa estabelecida na sentença.

O recurso apresentado pelo réu Paulo abarca as teses veiculadas pela Defesa de Lorran em seu apelo, o qual também busca a absolvição por insuficiência de provas quanto ao crime do art. 35 da Lei 11.343/06, a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e a concessão da Justiça Gratuita.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelações criminais interpostas por PAULO HENRIQUE RODRIGUES DE ARAÚJO e LORRAN DE SOUZA BRITO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os recorrentes nas iras dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, ambos a 08 (oito) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

O acusado Paulo, em suas razões, pleiteia seja a ele concedido o direito de recorrer em liberdade. Suscita nulidade em razão de prova ilícita obtida por violação de domicílio. Postula a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, por insuficiência de provas. Requer a aplicação da redutora do tráfico privilegiado. Pede a realização de detração penal para abrandamento do regime de cumprimento de pena. Ao final, pede seja concedida a Justiça Gratuita, assim como revista a pena de multa estabelecida na sentença.

O recurso apresentado pelo réu Paulo abarca as teses veiculadas pela Defesa de Lorran em seu apelo, o qual também busca a absolvição por insuficiência de provas quanto ao crime do art. 35 da Lei 11.343/06, a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e a concessão da Justiça Gratuita.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, de plano, ao compulsar os autos, constatei, de ofício, a que a sentença, ao condenar os acusados nas iras do art. 35 da Lei 11.343/06, violou o princípio da congruência. Explico.

A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o
“’princípio da congruência ou correlação no processo penal estabelece a necessidade de correspondência entre a exposição dos fatos narrados pela acusação e a sentença. Por isso, o réu se defende dos fatos, e não da classificação jurídica da conduta a ele imputada’ (HC 119.264, Relª. Minª. Rosa Weber)”
(RHC 148232 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 08-11-2018 PUBLIC 09-11-2018).

No mesmo sentido se posiciona o STJ:

O princípio da correlação ou da congruência configura efetiva garantia ao réu de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da acusação. Segundo o brocardo, o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela indicada (STJ, HC n. 441.175/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 20/06/2018).

Dessa forma, a condenação não pode estar amparada em fatos não descritos na denúncia.

In casu
, a condenação dos recorrentes pelo crime de tráfico de drogas se porque os policiais confirmaram que foram apreendidas drogas na posse direta dos recorrentes e na residência que compartilhavam. A prova oral produzida em Juízo foi relatada na sentença, nos seguintes termos:

Com efeito, a testemunha PMES PATRICK JANIEL COSTA LOPES afirmou, em resumo, que o serviço de inteligência relatou que os réus estavam em atitude suspeita; que o réu Advalter já é conhecido da PMES pelo tráfico de drogas; que o réu Paulo Henrique dispensou o entorpecente na maré quando os PMs chegaram; que o réu Lorran estava com a bolsa preta com entorpecente dentro; que foi encontrado dinheiro com o réu Advalter; que foram encontrados mais entorpecentes próximo ao barco onde os réus estavam; que o réu Advalter estava com tornozeleira; que o réu Paulo Henrique estava com uma camisa camuflada; que haviam vários usuários de entorpecentes no local; que confirma seu depoimento prestado na esfera policial; e
que recebeu informações de que os réus Paulo Henrique e Lorran moravam juntos em uma residência no bairro Santa Margarida; que recebeu informações de que haviam mais entorpecentes na casa dos réus; que uma moradora apontou onde era a casa dos réus; que os PMs conseguiram ver, pela janela aberta, entorpecentes dentro da casa dos réus; que foram encontrados mais entorpecentes na residência; que o réu Paulo Henrique disse que estava morando com o réu Lorran pois os pais não aceitavam seu envolvimento com o tráfico de drogas; que os réus Paulo Henrique e Lorran tinham vínculo para venda de drogas; que o réu Paulo Henrique foi encontrado com crack e o réu Lorran com maconha; que existia uma parceria entre os réus Paulo Henrique e Lorran
; e que já abordou o réu Advalter no local.

Ademais, a testemunha PMES ELIAS MARTINS PEREIRA DE OLIVEIRA narrou, em síntese, que os réus estavam dentro de um barco; que já conhecia o réu Advalter de outras abordagens naquele local;
que foi à casa dos réus Paulo Henrique e Lorran, onde foram encontradas mais drogas;
que um dos réus jogou parte da droga na maré; que confirma seu depoimento prestado na esfera policial; que o serviço de inteligência informou que estava tendo comércio de drogas no local;
que visualizou drogas dentro da casa; que os policiais só entraram na casa depois que visualizaram a droga; e que a porta da residência estava destrancada.

Não obstante, ao compulsar o teor da denúncia ofertada pela Acusação, percebi que houve descrição incompleta dos fatos, os quais foram relatados somente até a abordagem dos recorrentes, do corréu e da adolescente apreendida no Mercado do Peixe, onde foram encontradas drogas em sua posse direta.

No entanto, não há nenhuma menção na denúncia acerca das diligências empreendidas a partir de então. Não consta relato de que os policiais teriam recebido informações de que os réus moravam juntos e guardavam drogas na residência. Nem sequer é narrado o fato de que os militares teriam empreendido buscas na referida residência a partir de tais informações.

Transcrevo a íntegra dos fatos descritos na denúncia:

Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 25 de agosto de 2020, por volta de 17h28min, na Av. Pedro Ramos, n 215, Bairro Centro, no "Mercado do Peixe", Guarapari, nesta Comarca, os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, transportavam, guardavam e traziam consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo e fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito e envolveram adolescente na prática destes delitos.

Narram os autos que policiais militares foram acionados pelo Serviço de Inteligência do 10 Batalhão da Polícia Militar, sendo-lhes passada a informação de que vários indivíduos estavam traficando drogas no Mercado do Peixe, inclusive fornecendo a descrição física e como estavam vestidos.

Chegando ao local indicado, os militares abordaram todos os indivíduos com as características passadas e visualizaram, pouco antes da abordagem, que o réu Paulo Henrique Rodrigues de Araújo dispensou na maré um invólucro contendo 23 pedras de crack.

Feita a abordagem, encontraram ainda com o réu Lorran de Souza Brito uma bolsa preta contendo 1 bucha e 4 pedaços de maconha, 1 pedra grande de crack, 6 pinos de cocaína, 1 balança de precisão e material de embalo e R$374,25 em espécie. Com o acusado Advalter Lucas Souza, foram encontrados a quantia de R$50,00 e, próximo a ele, 1 pedra grande de crack 3 pedaços e 1 bucha de maconha e 4 pinos de cocaína.

Merece registro que com eles se encontrava ainda a menor Mireile Novaes Pinto e com ela foram encontrados 2 pedras de crack e a quantia de R$121,00.

Destaque-se ainda que havia um mandado de prisão em aberto contra o denunciado Paulc Henrique Rodrigues de Araújo, por tráfico de drogas.

Autoria e materialidade demonstradas pelo BU nQ 43037280, Auto de Apreensão de fi., Auto de Constatação de Substância Entorpecente, bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.

Pelas cópias do processo físico, constato que até a prolação da sentença não foi realizada, na origem, a
mutatio libelli
prevista no art. 384 do CPP, já que não houve aditamento da denúncia.

A jurisprudência do STJ é no sentido de que,
“n
o julgamento de apelação interposta pela defesa, constatada a ofensa ao princípio da correlação, não cabe reconhecer a nulidade da sentença e devolver o processo ao primeiro grau para que então se observe o art. 384 do CPP, uma vez que implicaria prejuízo para o réu e violaria o princípio da non reformatio in pejus”
. Segue a orientação, para concluir que
“a
absolvição por falta de provas do crime é muito mais benéfica ao acusado do que o suprimento do vício com o reconhecimento de nulidade da decisão e com a concessão de oportunidade de aditamento da denúncia ao Ministério Público”
(STJ, AgRg no HC n. 559.214/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022).

Feitas tais considerações, os fatos que se transcorreram após a apreensão de drogas e prisão dos acusados no Mercado do Peixe não podem servir de amparo à condenação, porquanto não descritos na exordial, sob pena de violação ao princípio da congruência. Neste sentido:

RECEPTAÇÃO – violação da correlação ou da congruência – condenação por fato não descrito na denúncia – solução adequada que repousa na absolvição. (TJSP; Apelação Criminal 1506526-40.2019.8.26.0228; Relator (a): Mens de Mello; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 11ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 05/12/2022; Data de Registro: 05/12/2022)

Ementa Oficial: PENAL - ARTIGO 1º, V, PARÁGRAFO II, DA LEI 9.613-98 - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO - INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E EVENTUAL CONDENAÇÃO PELO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO - RECURSO DESPROVIDO. 1. O princípio da correlação aponta que o dispositivo legal que o réu for condenado na sentença deve corresponder ao fato descrito na imputação, isto é, a sentença não pode afastar-se dos fatos descritos na denúncia, sob pena de violação ao devido processo legal e nulidade da decisão em decorrência da distorção havida entre a sentença e a acusação, eis que o réu não teve prévia oportunidade de tomar ciência dos fatos criminosos que lhe são imputados. 2. Recurso desprovido. (TJMG - Apelação Criminal 1.0525.06.083825-3/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Vergara , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/10/2022, publicação da súmula em 11/10/2022)

Em razão disso, julgo prejudicada a apreciação da tese invocada pela Defesa, em relação à suposta violação indevida de domicílio, uma vez que as prova obtidas a partir de tal diligência não podem servir de amparo à condenação.

Considerando que os fatos anteriores ao ingresso dos policiais na residência dos réus, até a abordagem no Mercado do Peixe, foram explicitados na denúncia, as provas obtidas até então são independentes, podendo ser utilizadas para lastrear a condenação, caso sejam suficientes para tanto.

Tais provas, contudo, embora sejam suficientes para dar amparo à condenação dos acusados pelo crime de tráfico de drogas, não servem para demonstrar, com a certeza necessária, a autoria do crime de associação para o tráfico imputado aos recorrentes.

Como se sabe, firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça
“entendimento no sentido de que é indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros agentes”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.940.848/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022).

Contudo, referida estabilidade e permanência não podem ser extraídas das provas obtidas até a abordagem dos réus no Mercado do Peixe, somente sendo aferível a partir das informações de que os acusados residiam em conjunto em local onde foram apreendidos mais materiais ilícitos, as quais não constam da denúncia e, portanto, não podem servir à convicção do julgador, conforme já explicitado neste voto.

Aliás, foi em razão disso que o corréu Advalter, preso nas mesmas circunstâncias em que foram os ora apelantes, no Mercado do Peixe, e com drogas e dinheiro em espécie, foi condenado apenas pelo crime de tráfico de drogas e absolvido do crime de associação para o tráfico.

Diante da absolvição dos apelantes quanto ao crime de associação para o tráfico, sendo eles primários e portadores de bons antecedentes, reputo aplicável a ambos a figura do tráfico privilegiado, devendo a pena do acusado Paulo ser reduzida na fração máxima de 2/3, resultando em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e no pagamento de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa.

Já quanto ao réu Lorran, considerando que em sua posse foram encontrados, além de entorpecentes variados e nocivos, uma balança de precisão e material para o embalo de droga, aplico-lhe a redução em 1/5, próximo da fração mínima, resultando sua pena definitiva em 04 (quatro) anos reclusão e no pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa. Neste sentido,
mutatis mutandis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE 1/6 DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO E SIGNIFICANTE QUANTIDADE DE DROGA. REFORMATION IN PEJUS NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior possui entendimento reiterado no sentido de que a apreensão de apetrechos no contexto da traficância evidencia a maior familiaridade ou mesmo a dedicação à prática criminosa. Além da significante quantidade de droga (70g de crack e 147g de cocaína), foi também apreendida balança de precisão empregada para o fracionamento dos entorpecentes e venda a varejo. Logo, não há falar em falta de fundamentação para aplicação da minorante no patamar mínimo. 2. Descabe falar em reformatio in pejus, vez que não foi acrescida fundamentação ao acórdão proferido na origem. Na hipótese, a decisão impugnada apenas especificou quais eram as circunstâncias do delito que já haviam sido reconhecidas no corpo da sentença e que estariam aptas justificar a modulação da minorante do tráfico privilegiado. 3. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 727.668/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022)

Altero o regime inicial de cumprimento das penas privativas de liberdade fixadas aos apelantes para o ABERTO, e, via de consequência, julgo prejudicado o pedido de detração, o qual somente é analisado pelo Juiz de conhecimento quando importar em alteração do regime de cumprimento de pena.

Nos termos do art. 44 do CP, SUBSTITUO as penas privativas de liberdade, a do acusado Paulo por uma restritiva de direitos, e a do réu Lorran por duas, as quais serão fixadas pelo Juízo da Execução.

Em razão do regime fixado, DETERMINO a expedição de alvará de soltura em favor dos apelantes, colocando-os em liberdade se por outro motivo não estiverem presos. Assim, também julgo prejudicado o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade.

Acerca do pedido de concessão da Justiça Gratuita e de reavaliação da pena de multa, consigno que, nos termos do entendimento pacífico do STJ,
“a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.667.363/AC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020). No mesmo sentido:
STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022
.

Além disso,
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
das apelações e
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, para absolver os apelantes do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 e reconhecer em seu favor a causa de redução do art. 33, § 4º, da mesma Lei, redimensionando suas penas privativas de liberdade, alterando o regime de cumprimento para o aberto e substituindo-as por restritivas de direito, e determinando, por fim, a expedição de alvará de soltura para colocar os recorrentes em liberdade, se por outro motivo não estiverem presos.

É como voto.