Tribunal: TJES
Processo: 5006138-64.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
.
CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS CONSIDERANDO A RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL.
MANUTENÇÃO DAS
ASTREINTES.
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. INEXISTÊNCIA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.

A
conversão da obrigação em perdas e danos é uma alternativa criada pelo legislador a se recorrer apenas em última hipótese, quando verificada a impossibilidade de obtenção da tutela específica ou do resultado prático correspondente, conforme prescrito no artigo 499 do CPC.

2.
Redução da indenização a título de perdas e danos para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando a razoabilidade e proporcionalidade.

3.

O julgador pode proceder com a redução da multa, a luz do art. 537, §1º do CPC, mas tal ser
pautado
n
os princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
em

valor suficiente
para servir no
caráter punitivo e pedagógico, bem como incapaz de causar enriquecimento ilícito ao credor.

4.
O
fato da parte interpor recurso da decisão proferida em cumprimento de sentença, não desborda da razoabilidade e boa-fé, mas simplesmente configura o direito ao devido processo legal, consubstanciado no duplo grau de jurisdição.
Motivos pelos quais deixo de aplicar multa por litigância de má-fé.

5
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006138-64.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: FUNDACAO EDUCACIONAL VALE DO ITAPEMIRIM - FEVIT.
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006138-64.2021.8.08.0000

AGVTE:

EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGVD
A
:
FUNDAÇÃO EDUCACIONAL VALE DO ITAPEMIRIM

RELATORA:
DES.
ª CONV
ª
.
D
É
BORA MARIA AMBOS CORR
Ê
A DA SILVA

VOTO

Emi
nen
tes pares,
conforme exposto no relatório,

cuida-se
de

agravo de instrumento interposto
por
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, eis que irresignad
a com a r. decisão proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim,
em cumprimento de sentença,
que manteve a cobrança de multa diária, reduzindo o valor para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), convertendo ainda a obrigação de entregar em perdas e danos,
fixando indenização
no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Requer a Agravante, a suspensão da decisão hostilizada, alegando, em suma, a prévia necessidade de intimação pessoal para aplicação da multa, bem que seja revisto o valor fixado de perdas e danos.

Analisando detidamente os autos, entendo por julgar parcialmente procedente a pretensão recursal, conforme exposto adiante.

1) Do
quantum
fixado a título de perdas e danos

Insurge-se a agravante contra decisão que, nos autos da ação de obrigação de fazer, em fase de cumprimento de sentença, converteu a obrigação de exibir os históricos de consumo de energia do período de 12/03/2009 a 19/09/2009, em perdas e danos, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Sustentou a recorrente que o não fornecimento da documentação do referido período, se deu por não possuí-la, “seja em razão da ausência de coleta mensal de massa nos medidores, seja em razão da ausência de obrigatoriedade nesse sentido”. Salienta ainda que cumpriu a decisão judicial, apresentando a documentação de todo o período remanescente de setembro/2009 a outubro/2015.

Feitas essas breves considerações, entendo que
assiste parcial razão a recorrente
, vez que o
quantum
fixado mostra-se excessivo se considerada a pretensão da ação matriz.

A conversão da obrigação em perdas e danos é uma alternativa criada pelo legislador a se recorrer apenas em última hipótese, quando verificada a impossibilidade de obtenção da tutela específica ou do resultado prático correspondente, conforme prescrito no artigo 499 do CPC.

In casu,
restou confessa a agravante quanto ao não cumprimento integral da obrigação, de modo que deve ser mantida a decisão
a quo
no que concerne a conversão da obrigação em indenização por perdas e danos, conforme entendimento já sedimentado no C. Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR COISA CERTA EM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. REQUERIMENTO DO CREDOR. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA O PAGAMENTO VOLUNTÁRIO DO DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 523, § 1º, DO CPC.
1. Consoante entendimento do c. STJ, a conversão da obrigação de fazer em indenização por perdas e danos dispensa o pronunciamento sobre a culpa pelo inadimplemento da prestação e depende tão somente do requerimento do credor ou da impossibilidade de tutela específica ou da obtenção de resultado prático correspondente. 2. No caso, inexiste óbice à conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, ante a impossibilidade de o réu cumprir a obrigação imposta na sentença, fato reconhecido pelo próprio devedor, bem como o requerimento do credor, o qual não pode ser compelido a aceitar tutela específica que não mais lhe satisfaz.
3. A multa e os honorários advocatícios previstos no artigo 523, § 1º, do CPC são devidos no cumprimento definitivo de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa, mas não no cumprimento daquela que estabeleça obrigação de fazer. 4. Depois da conversão da obrigação específica em perdas e danos, o cumprimento da sentença deve prosseguir na forma do art. 523 do CPC, que se inicia com a intimação do devedor para o pagamento voluntário, no prazo de 15 dias. Serão aplicadas as penalidades previstas no art. 523, § 1º, do CPC, se a quantia apontada pelo credor não for paga no prazo legal. 5. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. Unânime. (TJ-DF 07136065320218070000 DF 0713606-53.2021.8.07.0000, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 21/07/2021, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/08/2021)

Entretanto, entendo que merece razão a agravante quanto a redução da indenização por perdas e danos, vez que
a pretensão inicial da ação de obrigação de fazer, foi a exibição dos históricos de consumo de energia do período de 12/03/2009 a outubro de 2015, sendo que somente não foram exibidos os documentos refentes a 6 (seis) meses de consumo.

Ademais, apesar da alegação da agravada, nos autos principais, de existência de divergências nas memórias de consumo referentes ao período de 09/2009 a 10/2015, o que ensejaria a restituição de parte dos valores pagos, em consulta no sítio eletrônico deste Tribunal, não constatei a existência de ação de indenização ou restituição interposta pela agravada em face do agravante.

Com isso, tendo em vista os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo por reduzir a indenização por perdas e danos para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Portanto, conheço e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso

para reformar a decisão agravada e reduzir
a indenização por perdas e danos para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

2) Multa por descumprimento de ordem judicial.

Pretende o agravante a reforma da decisão
a quo
que
reduziu o valor total da multa, no valor de
R$
258.462,48

(duzentos e cinquenta e oito mil, quatrocentos e sessenta e dois reais, e quarenta e oito centavos
), para R$
20
.000,00 (
vinte
mil reais), ao fundamento de que não subsiste a multa aplicada pela inexistência de intimação pessoal da agravante.

Entendo por
não acolher a
pretensão recursal.

Isso porque
por meio de decisão liminar, a executada,
ora agravante,
foi intimada pessoalmente para fornecer à
agravada
o histórico de consumo de energia a partir do dia 12/03/2009, sob pena de multa. E, como visto, a decisão não foi integralmente cumprida.

Com a prolação de sentença, foi confirmada a liminar, e a agravante
foi intimada apenas por seus advogados para que fornecessem a supracitada documentação relativa ao período de 12/03/2009 até 20/10/2015, sob pena de multa.

Por fim, na fase de execução, foi apurado o valor da multa em
R$
258.462,48
(duzentos e cinquenta e oito mil, quatrocentos e sessenta e dois reais, e quarenta e oito centavos
),
mas visando evitar o enriquecimento ilício, o d. Juízo
a quo
reduziu o montante para
R$
20
.000,00 (
vinte
mil reais).

Como se vê, embora não tenha sido intimada pessoalmente para cumprir a sentença, a executada/agravante já tinha sido intimada de forma pessoal para cumprir a decisão que antecipou os efeitos da tutela.

Logo, não há que se falar em nulidade, ou reforma da decisão, por ausência de intimação pessoal. E ainda que assim não o fosse, conforme já decidido no C. Superior Tribunal de Justiça, a intimação por meio do advogado, supre a intimação pessoal do devedor, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 522 DO CPC/1973. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONVERSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA EM DEFINITIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 475-J DO CPC/1973. MULTA. INTIMAÇÃO PRÉVIA. ADVOGADO. IMPRESCINDIBILIDADE.
[...].2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 940.274/MS, firmou orientação de que, embora não seja necessária a intimação pessoal do devedor para pagamento espontâneo do débito, não pode ser dispensada sua intimação por intermédio de seu advogado.
[...].(AgRg no AREsp 551.613/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 03/08/2020)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. AUSÊNCIA DA INTIMAÇÃO DO DEVEDOR NA PESSOA DO ADVOGADO. A PRÉVIA INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR NA PESSOA DO ADVOGADO CONSTITUI CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA A COBRANÇA DE MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 410/STJ. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES DESPROVIDO.
1. Predomina nesta Corte Superior o entendimento de que somente tem cabimento a multa cominada no cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer depois de a parte, intimada por intermédio de seu Advogado, não cumprir espontaneamente a condenação. Precedentes: AgInt no AREsp. 1.068.022/RS, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 18.12.2017; AgRg nos EDcl no REsp. 1.459.296/SP, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJe 1o.9.2014; REsp. 1.349.790/RJ, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 27.2.2014. 2. A prévia intimação do devedor, na pessoa do seu Advogado, constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, em respeito ao devido processo legal e ao contraditório, princípios caros sob a perspectiva do garantismo no âmbito do processo civil. Incidência do teor da Súmula 410/STJ.
3. Agravo Interno dos Particulares desprovido. (AgInt nos EAREsp 586.393/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/06/2020, DJe 18/06/2020)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REVELIA NA FASE COGNITIVA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DOS DEVEDORES POR CARTA PARA O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. REGRA ESPECÍFICA DO CPC DE 2015. REGISTROS DOUTRINÁRIOS. 1. Controvérsia em torno da necessidade de intimação pessoal dos devedores no momento do cumprimento de sentença prolatada em processo em que os réus, citados pessoalmente, permaneceram reveis.
2. Em regra, intimação para cumprimento da sentença, consoante o CPC/2015, realiza-se na pessoa do advogado do devedor (art. 513, § 2.º, inciso I, do CPC/2015) 3. Em se tratando de parte sem procurador constituído, aí incluindo-se o revel que tenha sido pessoalmente intimado, quedando-se inerte, o inciso II do §2º do art. 513 do CPC fora claro ao reconhecer que a intimação do devedor para cumprir a sentença ocorrerá "por carta com aviso de recebimento". [...].
(REsp 1760914/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 08/06/2020)

Assim, entendo que foi realizada corretamente a intimação, não se cogitando de inaplicabilidade da multa por tal motivo, sobretudo, porque a procuradores, conforme procuração de ID 1812585, possuem poderes para, dentre outros, “receber citações, notificações ou intimações, confessar, transigir, desistir, fazer acordos, firmar compromissos, renunciar, dar recibos e quitações em todos e exclusivamente de natureza processual”.

E quanto ao valor da multa minorado pelo Juízo
a quo,
entendo que encontra-se razoável,
pautado pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando, sobretudo, a recalcitrância da recorrida em não cumprir a decisão judicial,
valor suficiente
in casu
como caráter punitivo e pedagógico, bem como incapaz de causar enriquecimento ilícito ao credor.

C
onsoante preleciona o
art. 537, § 1º, CPC, o
juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que se tornou excessiva ou, caso o obrigado demonstre o cumprimento parcial superveniente da obrigação.

Outrossim, conforme assentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, “
a decisão que arbitra a astreinte não faz coisa julgada material, pois ao juiz é facultado impor essa coerção, de ofício ou a requerimento da parte, cabendo a ele, da mesma forma, a sua revogação nos casos em que a multa se tornar desnecessária pelo cumprimento da obrigação de fazer
”
1
.

No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1757003/PB, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 23/02/2022; AgInt no AREsp 1913278/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021.

Todavia, não se pode levar à mingua a multa fixada para o cumprimento de dada obrigação, pois isso acaba por tornar sem efetividade o instituto das
astreintes
.
Não se pode perder de vista o caráter coercitivo das
astreintes
, que tem por função obrigar o devedor a cumprir a obrigação que lhe foi imposta.

A multa cominatória por descumprimento da obrigação determinada pelo juízo é destinada a garantir segurança jurídica e celeridade processual, evitando, por conseguinte, desequilíbrio processual.

Portanto,
conheço
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso

para manter a decisão agravada, que reduziu a multa por descumprimento da ordem judicial para
R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

3
) Da multa por litigância de má-fé

A agravada, em contrarrazões, pugnou pela aplicação de multa por litigância de má-fé a agravante, arguindo a interposição de recurso protelatório.

Desde logo, entendo que não há razoabilidade na fixação de multa por litigância de má-fé em desfavor da recorrente.

Isso porque ao compulsar os autos, é possível perceber que a questão em comento é deveras complexa, haja vista tratar-se de processo antigo, mas que inaugurado cumprimento de sentença recente, cuja decisão restou agravada.

A meu entendimento, o fato da parte interpor recurso da decisão proferida em cumprimento de sentença, não desborda da razoabilidade e boa-fé, mas simplesmente configura o direito ao devido processo legal, consubstanciado no duplo grau de jurisdição.

É preciso deixar assente que uma sanção como a que pretende a agravada carece de profunda demonstração de atos desabonadores, o que não me parece ser o caso.

Neste sentido é a jurisprudência:

“
[...]1. Nos termos da jurisprudência do STJ, a aplicação da penalidade prevista no art. 940 do CC/2002 exige a comprovação do dolo.[...]
(AgInt no AREsp 1743442/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 17/03/2021)

“
10. Ao julgamento do REsp 1.111.270/PR, sob o rito dos repetitivos (Tema 622), esta Segunda Seção consolidou orientação no sentido de que "a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (cominação encartada no artigo 1.531 do Código Civil de 1916, reproduzida no artigo 940 do Código Civil de 2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção, sendo imprescindível a demonstração de má-fé do credor".
(REsp 1736452/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 01/12/2020)

Assim, considero que o agravado
não trouxe o fundamento
s suficientes para aplicação de multa por litigância de má-fé
,
razão pela qual
nego provimento

ao

pedido,
deixando de aplicá-la.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

DESEMBARGADORA CONVOCADA

RELATORA

1
STJ. REsp 1376871/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 19/05/2014.

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
.
CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS CONSIDERANDO A RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL.
MANUTENÇÃO DAS
ASTREINTES.
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. INEXISTÊNCIA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.

A
conversão da obrigação em perdas e danos é uma alternativa criada pelo legislador a se recorrer apenas em última hipótese, quando verificada a impossibilidade de obtenção da tutela específica ou do resultado prático correspondente, conforme prescrito no artigo 499 do CPC.

2.
Redução da indenização a título de perdas e danos para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando a razoabilidade e proporcionalidade.

3.

O julgador pode proceder com a redução da multa, a luz do art. 537, §1º do CPC, mas tal ser
pautado
n
os princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
em

valor suficiente
para servir no
caráter punitivo e pedagógico, bem como incapaz de causar enriquecimento ilícito ao credor.

4.
O
fato da parte interpor recurso da decisão proferida em cumprimento de sentença, não desborda da razoabilidade e boa-fé, mas simplesmente configura o direito ao devido processo legal, consubstanciado no duplo grau de jurisdição.
Motivos pelos quais deixo de aplicar multa por litigância de má-fé.

5
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,
ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL AO
recurso
,
nos termos do voto proferido pela e. Relatora.

Vitória/ES, 30 de janeiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.