Tribunal: TJES
Processo: 0001440-62.2021.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PROCESSO DOSIMÉTRICO SEM NECESSIDADE DE RETOQUES. DETRAÇÃO. NÃO ALTERAÇÃO DE REGIME. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

2. Os depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a mera negativa do recorrente.

3. Assim, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta, quantidade e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas, prejudicado o pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

4. Relativamente a pena-base, o magistrado de origem exasperou-a em razão das circunstâncias do crime, considerando-as desfavorável, “haja vista que o acusado, durante sua tentativa de fuga, adentrou na residência de Francisco Tose, pessoa cadeirante, sem seu consentimento e escondeu as drogas dentro de um guarda-roupas”, o que revela fundamentação idônea e concreta.

5. Vale consignar que o Excelso Supremo Tribunal Federal tem decidido que “a confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012).”

6. Na mesma vertente, não assiste razão à Defesa quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, em conformidade com o Enunciado de Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça. Isso porque o recorrente, em juízo, negou a traficância, limita-se a dizer que era mero usuário de drogas.

7. Do mesmo modo, não faz jus o recorrente ao redutor do tráfico privilegiado, considerando o fato de reconhecido pelas testemunhas como notório traficante, sendo denunciado constantemente por seus vizinhos, o que revela aparente dedicação à atividades criminosas, além da prática de diversos atos infracionais análogos ao tráfico de drogas e da variedade de entorpecentes apreendidos.

8. Considerando a manutenção da pena privativa de liberdade, resta prejudicada a pretensão relativa à redução proporcional da multa aplicada.

9. O tempo de prisão cautelar não influenciará na mudança de alteração de regime, razão pela qual resta prescindível a realização da detração penal.

10. Não assiste razão à Defesa, quanto a pretensão relativa ao prequestionamento de inúmeros dispositivos legais, tendo em vista que a matéria foi devidamente apreciada de modo fundamentado, aplicando toda a legislação correlata no plano infraconstitucional/constitucional.

11. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001440-62.2021.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL SANTANA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PROCESSO DOSIMÉTRICO SEM NECESSIDADE DE RETOQUES. DETRAÇÃO. NÃO ALTERAÇÃO DE REGIME. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

2. Os depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a mera negativa do recorrente.

3. Assim, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta, quantidade e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas, prejudicado o pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

4. Relativamente a pena-base, o magistrado de origem exasperou-a em razão das circunstâncias do crime, considerando-as desfavorável, “haja vista que o acusado, durante sua tentativa de fuga, adentrou na residência de Francisco Tose, pessoa cadeirante, sem seu consentimento e escondeu as drogas dentro de um guarda-roupas”, o que revela fundamentação idônea e concreta.

5. Vale consignar que o Excelso Supremo Tribunal Federal tem decidido que “a confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012).”

6. Na mesma vertente, não assiste razão à Defesa quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, em conformidade com o Enunciado de Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça. Isso porque o recorrente, em juízo, negou a traficância, limita-se a dizer que era mero usuário de drogas.

7. Do mesmo modo, não faz jus o recorrente ao redutor do tráfico privilegiado, considerando o fato de reconhecido pelas testemunhas como notório traficante, sendo denunciado constantemente por seus vizinhos, o que revela aparente dedicação à atividades criminosas, além da prática de diversos atos infracionais análogos ao tráfico de drogas e da variedade de entorpecentes apreendidos.

8. Considerando a manutenção da pena privativa de liberdade, resta prejudicada a pretensão relativa à redução proporcional da multa aplicada.

9. O tempo de prisão cautelar não influenciará na mudança de alteração de regime, razão pela qual resta prescindível a realização da detração penal.

10. Não assiste razão à Defesa, quanto a pretensão relativa ao prequestionamento de inúmeros dispositivos legais, tendo em vista que a matéria foi devidamente apreciada de modo fundamentado, aplicando toda a legislação correlata no plano infraconstitucional/constitucional.

11. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por RAFAEL SANTANA DOS SANTOS em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de São Gabriel da palha, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, a uma pena de 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 625 dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição da recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, o redimensionamento da pena-base para que seja fixada no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, a redução dos dias-multa e aplicação da detração penal. Almeja, ainda, o prequestionamento de inúmeros dispositivos legais.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
RAFAEL SANTANA DOS SANTOS
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de São Gabriel da Palha, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, a uma pena de 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 625 dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição da recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, o redimensionamento da pena-base para que seja fixada no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, a redução dos dias-multa e aplicação da detração penal. Almeja, ainda, o prequestionamento de inúmeros dispositivos legais.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Consta da peça acusatória que, “no dia 21 de outubro de 2021, por volta das 16h06min, na Rua Valter Almeida, Bairro São Sebastião, São Gabriel da Palha/ES, o denunciado RAFAEL SANTANA DOS SANTOS trouxe consigo drogas [
13 (treze) buchas de substância análoga a maconha; 05 (cinco) pedras de substância análoga a crack, 02 (dois) papelotes de substância análoga a cocaína
] destinadas à comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.”

Narra, ainda, que “o denunciado assumiu a responsabilidade pelos ilícitos e confessou que estava traficando no bairro São Sebastião há cerca de 04 (quatro) anos.”

Rememorados brevemente os fatos, passo a análise das pretensões recursais.

I. DA TESE DE ABSOLVIÇÃO/DA DESCLASSIFICAÇÃO:

A

Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Sem razão à Defesa.

A
materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 pode ser evidenciada pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente e pelo laudo toxicológico definitivo.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao recorrente encontra-se consubstanciada pelas provas testemunhas coligidas nos autos, em especial, a dos Policiais Militares, que narraram,
em juízo
,
toda a dinâmica dos fatos, desde o momento em que a equipe avistou o recorrente, a apreensão das drogas, até a prisão em flagrante.

Em juízo
, a testemunha PMES Marcelo Emídio da Silva narrou que durante o patrulhamento, a guarnição foi informada que o recorrente havia empreendido fuga após avistar a viatura, invadindo uma residência de um cadeirante, que autorizou o acesso da polícia ao imóvel, prendendo-o em flagrante, após a apreensão de drogas em uma pochete, que portava na ocasião.

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado pela testemunha PMES, Tatimara Possebon Santos que, acrescentou,
em juízo
, que o recorrente era conhecido como traficante de drogas na região.

Embora o recorrente,
em interrogatório judicial
, tenha negado os fatos, afirmando ser mero usuário de drogas, confessou que entrou na casa de um cadeirante, sem explicar, de forma segura, a motivação.

Destarte, os depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória.

Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Desse modo,

analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, a variedade da droga apreendida,
é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Destarte, não assiste razão o recorrente quanto ao pedido de
desclassificação do crime
sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

II. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO:

Almeja a Defesa, também, o redimensionamento da pena-base para que seja fixada no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e a redução proporcional dos dias-multa.

Pena-base
:

Relativamente a pena-base, o magistrado de origem exasperou-a em razão das circunstâncias do crime, considerando-as desfavorável, “
haja vista que o acusado, durante sua tentativa de fuga, adentrou na residência de Francisco Tose, pessoa cadeirante, sem seu consentimento e escondeu as drogas dentro de um guarda-roupas
”, o que revela fundamentação idônea e concreta.

Vale consignar que o Excelso Supremo Tribunal Federal tem decidido que “a confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal,
ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial
, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012).”

No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.

Assim, o incremento da pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão está em consonância com a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal e com o Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Atenuante da confissão espontânea
:

Na mesma vertente, não assiste razão à Defesa quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, em conformidade com o Enunciado de Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça.

Isso porque o recorrente,
em juízo
, negou a traficância, limita-se a dizer que era mero usuário de drogas.

Nesse sentido, STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. PACIENTE QUE NÃO É TRAFICANTE ESPORÁDICO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES. SANÇÕES REDIMENSIONADAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE.

(...).

3. Em relação ao reconhecimento da atenuante da confissão, foi expressamente consignado que o apelante não confessou em Juízo a prática do tráfico de drogas, já que afirmou ter aceitado guardar as sacolas em sua residência sem saber o que havia dentro delas, em troca de pagamento em dinheiro, pois estava desempregado e passava por dificuldades financeiras (e-STJ, fl. 27). Nesse cenário, tem-se como não incidente a atenuante da confissão espontânea, nem em sua forma qualificada, pois "
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". (Súmula 630 do STJ)
(e-STJ, fl. 27). Entendimento em sentido contrário demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita.

(...).

8. Agravo regimental provido em parte.

(AgRg no HC n. 827.586/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023).

Redutor do tráfico privilegiado:

Do mesmo modo, não faz jus o recorrente ao redutor do tráfico privilegiado, considerando o fato de reconhecido pelas testemunhas como notório traficante, sendo denunciado constantemente por seus vizinhos, o que revela aparente dedicação à atividades criminosas, além da prática de diversos atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, conforme informação extraída do sistema Ejud e da variedade de entorpecentes apreendidos.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça afetou Recurso Especial para julgamento na sistemática de recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1154), senão vejamos:

PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (IM)POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO.

1. Delimitação da
controvérsia
: Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

2. Afetação do recurso especial ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015 e 256 ao 256-X do RISTJ.

(ProAfR no REsp n. 1.963.433/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.)

Dessa maneira, enquanto não houver decisão com efeito vinculante sobre a matéria, tenho entendido que a quantidade relevante ou a variedade das drogas apreendidas são aptas a afastar a minorante do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas na primeira fase do processo dosimétrico, hipótese dos autos.

Nesse sentido: REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021.

E, ainda, STF:

Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.

(ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014).

Redução dos dias-multa:

Considerando a manutenção da pena privativa de liberdade, resta prejudicada a pretensão relativa à redução proporcional da multa aplicada.

III. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO:

Pretende, ainda, a Defesa a aplicação da Detração.

Sem razão à Defesa.

Assim como consignado pelo magistrado de origem, “o tempo de prisão provisória do réu não influenciará no regime de pena.”

Isso porque a pena imposta foi de 6 anos e 3 meses de reclusão, estando o recorrente cumprindo a prisão domiciliar desde 21/10/2021, há mesmo de 2 anos.

Mantido, portanto, o regime semiaberto.

IV. DO PREQUESTIONAMENTO:

Pugna, por fim, pelo prequestionamento de inúmeros dispositivos legais.

Verifico não assistir razão à Defesa, tendo em vista que a matéria foi devidamente apreciada de modo fundamentado, aplicando toda a legislação correlata no plano infraconstitucional/constitucional.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.