Tribunal: TJES
Processo: 0004917-41.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-14

Ementa:
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
– ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO
S
DA
S
DEFESA
S
– PRELIMINAR
ES –
ILEGALIDADE
DA
PRISÃO – REJEITADA –
NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 244, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
REJEITADA –
MÉRITO –
ABSOLVIÇÃO –
IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – REDUÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
–
DESCABIMENTO
– APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)
OU 1/8 (UM OITAVO)
PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL –
INCABÍVEL
– APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)
EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE
–
CAB
IMENTO

–

RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
– PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INCABÍVEL – JUÍZO DA EXECUÇÃO –
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.
A)
Preliminar
de
ilegalidade da prisão
: 1. Restando demonstrado que as garantias constitucionais foram devidamente observadas, tendo em vista a existência da informação de que a autoridade policial cientificou os acusados sobre seus direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, e que não fora produzida prova em sentido contrário, incabível o acolhimento da alegação de ilegalidade da prisão por violação de seus direitos constitucionais. 2. Descabida a alegação de nulidade decorrente da não realização de audiência de custódia, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça assetou o entendimento de que “
[...] a não realização de audiência de custódia não enseja a nulidade da prisão preventiva se observadas as garantias processuais e constitucionais da pessoa presa. [...]. (STJ; AgRg-AgRg-Rec-Rcl 162.215; Proc. 2022/0078313-9; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 04/10/2022; DJE 10/10/2022)
”. 3. Ademais, à época dos fatos, não havia sido implementada a audiência de custódia na região da prisão em flagrante. 4. Preliminar rejeitada.
B)
Preliminar
de nulidade da prova – violação ao artigo 244 do Código
de Processo
Penal
: 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não deve ser admitida a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas. 2. Restando demonstrado que a abordagem e a revista pessoal dos acusados não ocorreu em razão de mero nervosismo dos ocupantes do veículo, mas sim em função de elementos concretos e objetivos aptos a justificar a possibilidade da prática de um crime, resta evidenciada a legalidade da medida. 3. Preliminar rejeitada.
C)
Mérito
: 1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 3. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração das penas basilares é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 4. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. 5. Assim, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6. No caso em tela, a majoração da pena basilar não e mostra desproporcional, além do que, encontra-se devidamente fundamentada nos termos do artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Drogas. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o “aumento pelo reconhecimento da agravante da reincidência, a despeito da anterior vacilação da jurisprudência, na matéria, no âmbito deste sodalício, atualmente, ambas as Turmas da Terceira Seção compartilham a compreensão de que a mera circunstância de ser específica a reincidência não autoriza, por si só, o incremento da reprimenda em fração superior a 1/6 (um sexto)”. 8. Assim, tendo sido aplicado patamar maior, sem a devida fundamentação, deve ser reduzida a majoração da pena em razão do reconhecimento da agravante da reincidência. 9. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 10. Restando evidenciada a possibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em favor da apelante, tendo em vista que o afastamento não restou devidamente justificado. Contudo, diante das circunstâncias que envolvem o crime de tráfico praticado, o patamar redutor não deve ser fixado no máximo legal. 11. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal. 12. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004917-41.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARLEIDY DA SILVA VIEIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
– ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO
S
DA
S
DEFESA
S
– PRELIMINAR
ES –
ILEGALIDADE
DA
PRISÃO – REJEITADA –
NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 244, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
REJEITADA –
MÉRITO –
ABSOLVIÇÃO –
IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – REDUÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
–
DESCABIMENTO
– APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)
OU 1/8 (UM OITAVO)
PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL –
INCABÍVEL
– APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)
EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE
–
CAB
IMENTO

–

RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
– PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INCABÍVEL – JUÍZO DA EXECUÇÃO –
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.
A)
Preliminar
de
ilegalidade da prisão
: 1. Restando demonstrado que as garantias constitucionais foram devidamente observadas, tendo em vista a existência da informação de que a autoridade policial cientificou os acusados sobre seus direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, e que não fora produzida prova em sentido contrário, incabível o acolhimento da alegação de ilegalidade da prisão por violação de seus direitos constitucionais. 2. Descabida a alegação de nulidade decorrente da não realização de audiência de custódia, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça assetou o entendimento de que “
[...] a não realização de audiência de custódia não enseja a nulidade da prisão preventiva se observadas as garantias processuais e constitucionais da pessoa presa. [...]. (STJ; AgRg-AgRg-Rec-Rcl 162.215; Proc. 2022/0078313-9; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 04/10/2022; DJE 10/10/2022)
”. 3. Ademais, à época dos fatos, não havia sido implementada a audiência de custódia na região da prisão em flagrante. 4. Preliminar rejeitada.
B)
Preliminar
de nulidade da prova – violação ao artigo 244 do Código
de Processo
Penal
: 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não deve ser admitida a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas. 2. Restando demonstrado que a abordagem e a revista pessoal dos acusados não ocorreu em razão de mero nervosismo dos ocupantes do veículo, mas sim em função de elementos concretos e objetivos aptos a justificar a possibilidade da prática de um crime, resta evidenciada a legalidade da medida. 3. Preliminar rejeitada.
C)
Mérito
: 1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 3. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração das penas basilares é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 4. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. 5. Assim, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6. No caso em tela, a majoração da pena basilar não e mostra desproporcional, além do que, encontra-se devidamente fundamentada nos termos do artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Drogas. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o “aumento pelo reconhecimento da agravante da reincidência, a despeito da anterior vacilação da jurisprudência, na matéria, no âmbito deste sodalício, atualmente, ambas as Turmas da Terceira Seção compartilham a compreensão de que a mera circunstância de ser específica a reincidência não autoriza, por si só, o incremento da reprimenda em fração superior a 1/6 (um sexto)”. 8. Assim, tendo sido aplicado patamar maior, sem a devida fundamentação, deve ser reduzida a majoração da pena em razão do reconhecimento da agravante da reincidência. 9. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 10. Restando evidenciada a possibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em favor da apelante, tendo em vista que o afastamento não restou devidamente justificado. Contudo, diante das circunstâncias que envolvem o crime de tráfico praticado, o patamar redutor não deve ser fixado no máximo legal. 11. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal. 12. Recursos conhecidos e parcialmente providos.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar as preliminares suscitadas, e no mérito, por igual votação, dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0004917-41.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARLEIDY DA SILVA VIEIRA, JHONY OLIVEIRA DETONI
Advogado(s) do reclamante: GERSON BRENO PASSOS LOPES, LEANDRO CHRISTOVAM DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interpostos por
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA

e
JHONY OLIVEIRA DETONI
, inconformados com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Linhares (fls. 281/293 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4763183).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/05
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4763183
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...], que no dia 28 de junho de 2021, por volta das 1 7h44min, durante patrulhamento ostensivo pelas ruas do Centro desta urbe, policiais militares avistaram duas pessoas em atitude suspeita.

Infere-se dos autos do Inquérito Policial que os denunciados, ao notarem a chegada da guarnição, demonstraram demasiado nervosismo dentro de um veículo Renalt “Captur”, cor Branca, emplacamento oriundo de Belo Horizonte/MG. Ato contínuo, a força tática realizou a abordagem e procedeu por buscas no automóvel, logrando êxito em encontrar entorpecentes.

Emerge-se dos autos que, em cima do banco do passageiro no carro foram descortinados dentro de uma mala
08 (oito) tabletes de maconha, pesando 5k800g (cinco quilos e oitocentos gramas)
, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. Perguntado sobre a origem e destinação da droga, o denunciado JHONY confessou que transportava os ilícitos da cidade de Vitória para ser entregue em Linhares.

Diante da situação fática apresentada, restou evidenciada a
associação

dos denunciados
para a prática do
tráfico de drog
as
, que se dava de maneira alterosa, organizada e cooperada entre os envolvidos.

Autoria e materialidade restaram consubstanciadas no BU de fl. 05/09, no auto de apreensão à fl. 20, no auto de substância entorpecente à fl. 22, em consonância com as demais provas dos autos.

Pelo exposto, incorreram os denunciados
JHONY OLIVEIRA DETONI
e
MARLEIDY DA S
I
LVA VIEIRA
, nas sanções penais domiciliadas nos
artigos 33 e 35,
caput
, da Lei 11.343/06, na forma do artigo 69 do CPB
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
da 1ª Vara Criminal de
Linhares

julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA

e
JHONY OLIVEIRA DETONI

nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
sendo a primeira
à pena de 0
6
(
seis
) anos
e 04 (quatro) meses
de reclusão e
640
(
seiscentos e quarenta
) dias-multa,
em regime inicial
fechado, e o segundo, à pena de
0
9
(
nove
) anos
e 08 (oito) meses
de reclusão e
980
(
novecentos e oitenta
) dias-multa,
em regime inicial
fechado.

Em suas razões recursais, a defesa de
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA
requer, preliminarmente, a nulidade da apreensão da substância entorpecente, em razão de suposta violação ao disposto no artigo 244, do Código de Processo Penal. No mérito, pleiteia a redução da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas e a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Já a defesa de
JHONY OLIVEIRA DETONI
, requer, preliminarmente, o reconhecimento da ilegalidade da sua prisão, sob as alegações de que a não lhe fora oportunizado se comunicar com seus familiares ou qualquer outra pessoa acerca da sua prisão, e por não ter sido realizada audiência de custódia, e ainda, a nulidade da apreensão da substância entorpecente, em razão de suposta violação ao disposto no artigo 244, do Código de Processo Penal. No mérito, pleiteia a sua absolvição, sob a alegação de insuficiência probatória sobre a sua participação na empreitada criminosa. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base aplicada, da modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável e referente ao reconhecimento da agravante da reincidência.

Pois bem.

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise
d
as preliminares suscitadas pelas defesas dos recorrentes
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA

e
JHONY OLIVEIRA DETONI
.

PRELIMINAR
D
E

NULIDADE –
ILEGALIDADE PRISÃO

Inicialmente, a defesa d
e
JHONY OLIVEIRA DETONI
sustenta que não lhe foi oportunizado “
[...]
comunicar-se com sua família ou qualquer outra pessoa acerca da sua prisão
.
[...].
”, “
[...],
o que viola o artigo 5º, LXII, CF/88 e gera uma
ilegalidade da prisão
, devendo, portanto, a prisão ser imediatamente relaxada, conforme artigo 310, I do CPP
”.

Sustenta ainda, que ocorreu “
[...] violação aos direitos do preso, [...]
[eis que não houve]
realização da audiência de custódia
”.

Assim, alega que “
[...] ante as ilegalidades aqui apresentadas, deve ser considerada ilegal a prisão do apelante, devendo esta ser relaxada de imediato, com o trancamento da ação penal
”.

Acerca da primeira alegação defensiva, urge salientar que a mesma não encontra amparo no incluso no Auto de Qualificação e Interrogatório de fls. 19/20 e da Nota de Culpa de fl. 21, ambos
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4763183
),
onde consta que a autoridade policial
cientificou
JHONY OLIVEIRA DETONI
sobre seus direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal.

P
or ser extremamente oportuno, destaco que em ambos documentos consta a assinatura do ora apelante
JHONY OLIVEIRA DETONI
,
e que ao ser interrogado em juízo
(
mídia acostada à fl.
263
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 4763183
)
, confirmou que a referida assinatura seria sua.

Dessa forma, vislumbra-se
a impossibilidade de acolhimento da alegação de ilegalidade da prisão por violação
de seus direitos constitucionais
.
Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CONSTITUCIONAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCONFORMISMO DEFENSIVO. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO INQUISITORIAL, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE ADVOGADO OU DEFENSOR EM SEDE POLICIAL QUANDO DA LAVRATURA DA PRISÃO EM FLAGRANTE POR ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA EM VIOLAÇÃO AO ART, 5º, INCISOS LV E LXIII DA CRFB. NO MÉRITO, POSTULA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006.
[...]
. 1.2.
Quanto à pretensa nulidade, por alegado cerceamento de defesa e violação ao princípio da inocência em razão da ausência de assistência por advogado quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, não merece acolhida. Tais garantias constitucionais, previstas no art. 5º, incisos V e LXIII da CRFB, foram devidamente observadas, eis que o apelante foi informado acerca dos direitos constitucionais de permanecer em silêncio e de fazer jus à assistência judiciária, conforme se infere do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa.
Ademais, estavam presentes ao ato a esposa e o irmão do recorrente.
[...]
. (TJRJ; APL 0016139-24.2020.8.19.0001; Guapimirim; Sétima Câmara Criminal; Relª Desª Maria Angelica Guimãraes Guerra Guedes; DORJ 13/07/2023; Pág. 315).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. OMISSÃO DE CIENTIFICAÇÃO SOBRE O DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO NO MOMENTO DA EFETIVA ABORDAGEM. MERA IRREGULARIDADE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Ainda que o acusado possa não ter sido cientificado das garantias constitucionais no momento de sua efetiva abordagem, entendo que tal circunstância constitui-se em mera irregularidade, que não tem o condão de ensejar a nulidade do feito, sobretudo se consta tanto no APF como na Nota de Culpa que as garantias constitucionais foram asseguradas ao agente.

[...]
. (TJMG; APCR 0053450-06.2019.8.13.0016; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Doorgal Borges de Andrada; Julg. 19/07/2023; DJEMG 19/07/2023).

A
demais,
importante ressaltar que
apesar da defesa de
JHONY OLIVEIRA DETONI
afirmar que “
[...]
,
não foi oportunizado a Jhony comunicar-se com sua família ou qualquer outra pessoa acerca da sua prisão
.
”
e que “
[...]
,
a família do apelante ficou sabendo da sua prisão através de uma reportagem de imprensa e, somente no dia seguinte as 09:59 da manhã é que a mãe do acusado recebe
u um telefonema do celular do próprio custodiado e foi informada da prisão
(d
oc. anexo).
”,
não produziu qualquer prova nesse sentido,
tendo a mesma se limitado as declarações prestadas pelo próprio réu em seu interrogatório
.

E
m relação à suposta nulidade decorrente da não realização de audiência de custódia, urge salientar que o Superior Tribunal de Justiça assetou o entendimento de que “
[...] a não realização de audiência de custódia não enseja a nulidade da prisão preventiva se observadas as garantias processuais e constitucionais da pessoa presa. [...]. (STJ; AgRg-AgRg-Rec-Rcl 162.215; Proc. 2022/0078313-9; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 04/10/2022; DJE 10/10/2022)
”.

Assim, havendo comprovação de que a prisão
dos acusados
foi submetida à análise do Poder Judiciário,
tendo o magistrado da 1ª Vara Criminal de Linhares analisado a legalidade da prisão em flagrante,
conforme se observa às fls. 81/81-verso
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4763183
),
incabível
se falar em desrespeito aos direitos do preso.

Ademais, importante rememorar, em conformidade com o delineado pelo magistrado sentenciante,
que à época da prisão em flagrante pelos acusados, a audiência de custódia não havia sido ainda implementada na 5ª Região,
que engloba as Comarcas de
Linhares (sede), Aracruz, Ibiraçu, Rio Bananal, João Neiva, São Mateus, Conceição da Barra, Pedro Canário e Jaguaré.

Dessa forma, vislumbra-se a impossibilidade de acolhimento das alegações defensivas relativas à suposta ilegalidade da prisão do ora recorrente
JHONY OLIVEIRA DETONI
.

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

PRELIMINAR
D
E

NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO
AO ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Prosseguindo, ressalto que as defesas de
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA

e
JHONY OLIVEIRA DETONI

aduzem a suposta
nulidade da prova produzida, eis que teria sido obtida com violação ao disposto no artigo 244, do Código de Processo Penal.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não admitir a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas.

Dito isso,
in casu
, restou consignado através dos depoimentos prestados pelos policiais militares
Jos
é
Roberto Almeida dos Santos
e
Thiago Alves Braz
,
perante a autoridade policial (
fls.
15/16

e
17/18

dos autos
físicos

–
conteúdo digitalizado no id
4763183
)
,
que quando esses se
encontravam em patrulhamento ostensivo
, avistaram
duas pessoas em atitude suspeita
,
e que elas,
ao visualizar
em
a guarnição,
apresent
aram
um
nervosismo
demasiado,
razão pela qual procederam à abordagem e, consequentemente, lograram êxito em encontrar,
dentro do veículo onde eles se encontravam, uma mala, que no seu interior havia 08 (oito) tabletes de maconha
.

Entretanto, ao ser ouvido em juízo (mídia acostada à fl. 263 dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 4763183
)
, observo que o policial militar José Roberto Almeida dos Santos acrescentou detalhes à situação que consubstanciou na abordagem que resultou na deflagração da presente ação penal.

Nessa senda, saliento que o mesmo relatou que a guarnição não era responsável por atendimento a ocorrências, mas sim, realizar abordagens, e que no dia dos fatos, ao realizar um deslocamento no centro do município, em uma região erma da localidade, tendo em vista ter pouca movimentação de pessoas, eis que próximo a rodovia, avistaram um veículo parado, mas ligado, com os vidros todos escuros, com placas de fora do Estado e com duas pessoas dentro, razão pela qual decidiram proceder a abordagem, e que somente após a entrevista, perceberam que os ocupantes estavam ansiosos e nervosos com a presença policial, e assim, resolveram realizar busca no interior do veículo, obtendo êxito em encontrar a substância entorpecente
.

Dessa forma, vislumbra-se que a abordagem não ocorreu em razão de mero nervosismo dos ocupantes do veículo, mas sim em função de elementos concretos e objetivos aptos a justificar a possibilidade
da
prática de um crime.

Sobre o tema, colaciono o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça em caso semelhante:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar (HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022) 2.
Na hipótese, conforme foi consignado pela Corte local, verifica-se que os policiais militares não agiram a partir de parâmetros meramente subjetivos, como faz crer a defesa, visto que a apreensão dos entorpecentes (491 gramas de maconha) ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após atitude suspeita do condutor do veículo, com placa de outro Estado da Federação, que foi avistado em alta velocidade em frente à guarnição policial.
Assim, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, como pretende a defesa, notadamente nos autos de condenação mantida em sede de Revisão Criminal, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-HC 761.601; Proc. 2022/0243445-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022).

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise das preliminares suscitadas, passo à análise do mérito dos recursos interpostos.

Inicialmente, acerca do pedido de absolvição formulado pela defesa de
JHONY OLIVEIRA DETONI
, sob a alegação de insuficiência probatória sobre a sua participação na empreitada criminosa, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do Boletim Unificado de fls. 10/14, do Auto de Apreensão de fls. 25/26, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 27/28, das fotografias de fls. 42/43 e do Laudo de Exame Químico de fls. 136/136-verso
,
todos d
os autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4763183
)
, bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
JHONY OLIVEIRA DETONI
,
tanto perante a autoridade policial (fls. 19/20
dos autos
físicos
–
conteúdo digitalizado no id 4763183
)
, quanto em juízo (mídia acostada à fl. 263 dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 4763183
),
negou qualquer envolvimento com as drogas apreendidas, vindo a afirmar que apenas seria motorista de aplicativo, e que teria sido contratado por levar e trazer de volta um casal até a cidade de Linhares.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar as declarações da corré
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA
, em conjunto com os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que o mesmo tinha pleno conhecimento que estava sendo contratado para transportar entorpecentes ao até o município de Linhares.

Nessa senda, importante destacar que ao ser interrogada,
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA
confessou a prática do crime descrito na exordial acusatória, vindo a afirmar que aceitou fazer um “corre” por causa do dinheiro e, ainda, que a presença dela no veículo tinha a intenção de afastar qualquer suspeita em relação ao transporte das drogas, razão pela qual, inclusive, veio sentada no banco dianteiro do veículo.

Importante ressaltar, ainda, que
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA
também afirmou na referida ocasião que
JHONY OLIVEIRA DETONI

e
CARLOS
E
DUARDO
vieram discutindo o valor que ele receberia pelo transporte até a cidade de Linhares,
e que somente acertaria os valores após fazer a entrega da droga
.

Por oportuno, saliento que as declarações de
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA

restaram
parcialmente
confirmad
a
s pelos
depoimentos prestados pelos policiais militares
Jos
é
Roberto Almeida dos Santos

(
fls.
15/16

e
m
ídia
de
fl.
263,
ambos
dos autos físicos

–
conteúdo digitalizado no id
4763183
)
,
e
Thiago Alves Braz
(
fls.
17/18

dos autos
físicos

–
conteúdo digitalizado no id
4763183
),
que confirmaram que
ela estava sentada no banco dianteiro no momento da abordagem.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante
JHONY OLIVEIRA DETONI

tinha conhecimento que transportava substância
entorpecente, razão pela qual o seu pleito
absolutório
não merece prosperar.

P
rosseguind
o, passo a apreciar os pedidos formulados pelas defesas de
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA

e
JHONY OLIVEIRA DETONI
de redução das penas-bases aplicadas.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

No que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o
m
agistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao
m
agistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

E
xaminando a sentença ora objurgada, observo que
o magistrado sentenciante considerou como desfavorável aos acusados
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA

e
JHONY OLIVEIRA DETONI
, de igual forma, as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, às circunstâncias do crime e, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, a quantidade de substância entorpecente apreendida.

Em relação ao vetor referente à culpabilidade, imperioso rememorar que o mesmo se refere ao “
[...] maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. (STJ. HC 435.215/ RS, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018)
”.

In casu
, verifico que o
crime
fora praticado em concurso de agentes, situação que evidencia uma maior reprovabilidade

e, consequentemente, a possibilidade de desvaloração do vetor relativo à culpabilidade
.
Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO INDEVIDA DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. VALORAÇÃO IDÔNEA DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO DESPROVIDO. I. Se a prova oral colhida sob o crivo do contraditório, aliada às circunstâncias da prisão, evidenciam o vínculo da droga com o réu, apelante, e sua finalidade comercial, deve ser mantida a condenação pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. II. Além de pouco verossímil, a negativa do Apelante resta isolada e dissociada do arcabouço probatório produzido. Chama a atenção ainda a quantidade de atos infracionais que respondeu e crimes que respondeu e ainda responde o Apelante, inclusive por tráfico de drogas, todos no Estado do Piauí (ID nº 42024535. P. Origem).
III. Em relação à culpabilidade, efetivamente, a reprovação social daquele que comete crime, agindo "em concurso de pessoas", conforme demonstrada nos autos, justifica a valoração mais elevada da culpabilidade.
Nesse aspecto, sua manutenção é a medida que se impõe. Assim também quanto às circunstâncias do crime em razão do risco gerado a terceiras pessoas, decorrente da sua fuga no momento da abordagem policial, tendo ingressado em uma residência para esconder-se. lV. Recurso desprovido. (TJMA; ACr 0800079-80.2021.8.10.0122; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Francisco Ronaldo Maciel Oliveira; DJNMA 26/07/2023).

Também se mostra idônea a fundamentação utilizada para negativar às circunstâncias do crime, tendo em vista a intermunicipalidade do tráfico desenvolvido, eis que a substância entorpecente foi transportada do município da Serra para o de Linhares, com o intuito de abastecer uma região do interior do Estado.

Por oportuno, colaciono o seguinte aresto:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). RECURSO DA DEFESA QUESTIONANDO EXCLUSIVAMENTE A DOSIMETRIA. 1. Pedido de fixação da pena no seu patamar mínimo. Rejeitado. Primeiro estágio: Circunstâncias negativas do crime. Tráfico intermunicipal. Aumento de 1/8 (um oitavo) de acordo com o parâmetro jurisprudencial adotado. Segundo estágio: Reincidência e confissão. Compensação integral. Terceiro estágio: Tráfico privilegiado. Afastamento. Réu reincidente. Ausência de bis in idem. 2. Pleito de diminuição da pena de multa. Impossibilidade. Proporcionalidade à pena privativa de liberdade. Súmula nº 61 do TJCE. 3. Conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. Inviabilidade. Ausência dos requisitos do art. 44 do CP. Réu reincidente. 4. Detração. Inutilidade. Inalterabilidade do regime de cumprimento da sanção corporal. 5. Pleito para recorrer em liberdade. Impossibilidade. Presentes os requisitos da preventiva. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. [...]. 3. Posteriormente, f
oram negativadas as circunstâncias do crime em razão da intermunicipalidade do fato. Nesse caso, tendo em vista a intermunicipalidade não se tratar de característica inerente ao tráfico, já que a conduta de transportar descrita no caput do art. 33 da Lei nº 11.434/06 pode ser realizada no âmbito do próprio município, entendo que a transposição dessas fronteiras pode ser considerada como fator negativo na individualização da pena, tal como ocorre na interestadualidade e na transnacionalidade (art. 40, I e V, da Lei nº 11.343/06).
[...]. (TJCE; ACr 0201217-65.2022.8.06.0298; Terceira Camara Criminal; Relª Desª Ângela Teresa Gondim Carneiro Chaves; DJCE 02/08/2023; Pág. 249).

Por fim, de acordo como o entendimento jurisprudencial sobre o tema, evidente que se mostra justificável a exasperação da pena-base utilizando-se o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, quando, apesar de restar caracterizada a baixa nocividade da droga apreendida, houver apreensão de uma quantidade significativa, eis que tal situação seria ultrapassar os limites do tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]. 2.
Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre os demais elencados no art. 59 do Código Penal. 3. No caso, a quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado - 1,5 kg (um quilo e meio) de haxixe e 1,2 kg (um quilo e duzentos gramas) de skank - não pode ser tida como irrisória, de modo a não interferir no cálculo da basilar.
[...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.279.438; Proc. 2023/0010286-0; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 06/06/2023; DJE 12/06/2023).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO. QUANTIDADE EXORBITANTE DE ENTORPECENTES. PREPONDERÂNCIA SOBRE AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. ILEGALIDADE RECONHECIDA. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Não se vislumbra argumento capaz de provocar a alteração do decisum agravado que está pautado no entendimento desta Corte de que a grande quantidade de entorpecente, tal como reconhecido pelas instâncias ordinárias - 10kg de maconha, é considerada circunstância preponderante sobre as demais, justificando o acréscimo da basilar, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06
. [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.197.186; Proc. 2022/0267465-2; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 09/05/2023; DJE 11/05/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERMUNICIPAL DE DROGAS. 5,770KG (CINCO QUILOS E SETECENTOS E SETENTA GRAMAS) DE MACONHA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA. ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA IN CASU. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. GRAVIDADE DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM SUPOSTA CONDENAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Insta consignar que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do CPP. 2.
No caso, a prisão foi decretada em decorrência do modus operandi empregado na conduta delitiva, em que o acusado foi surpreendido no transporte intermunicipal de 5,770kg (cinco quilos e setecentos e setenta gramas) de maconha para o abastecimento do tráfico de drogas exercido por membros da facção criminosa denominada "TCP" (Terceiro Comando Puro). Tais circunstâncias evidenciam a gravidade concreta da conduta, porquanto extrapolam a mera descrição dos elementos próprios do tipo de tráfico de drogas.
Assim, por conseguinte, a segregação cautelar faz-se necessária como forma de acautelar a ordem pública. 3. Condições subjetivas favoráveis, por si sós, não impedem a prisão preventiva, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. 4. De igual forma, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do CPP não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública. 5. Na espécie, verifica-se a mitigação da regra da necessária contemporaneidade dos fatos narrados com a decretação de custódia, por se tratar de delito de tráfico de drogas em contexto de colaboração com facção criminosa. 6. A alegação de que, se condenado, fará jus o agravante à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a fixação de regime prisional mais brando, não foi apreciada pelo Tribunal a quo, o que impede a análise por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 772.970; Proc. 2022/0302055-0; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 11/05/2023).

Tendo em vista que foram apreendidos
08 (oito) tabletes de maconha, pesando ao to
d
o 5.795,9g (cinco mil setecentos e noventa e cinco gramas e nove decigramas),
evidente
a existência de fundamento para majoração da pena basilar.

A
ssim,
tenho
que a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante não padece de qualquer imperfeição
,
devendo ser mantida
a valoração procedida acerca das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal
.

Prosseguindo, sobre o pleito de modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, através do emprego do entendimento jurisprudencial de aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto) ou 1/8 (um oitavo) para cada vetorial negativo, formulado pela defesa de
JHONY OLIVEIRA DETONI
,
saliento a impossibilidade de acolhimento do mesmo.

Por oportuno, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador.

Sobre o tema, importante trazer à colação recente aresto do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.
1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AGRG no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/20
20, DJe 9/10/2020) - (AGRG no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021).
2. As instâncias ordinárias fixaram a pena-base do crime de homicídio duplamente qualificado em 16 anos de reclusão, valorando negativamente a vetorial dos antecedentes, tendo em vista a existência de duas condenações criminais transitadas em julgado, pelos crimes de roubo duplamente majorado e tráfico de drogas, em harmonia, portanto, com a jurisprudência desta Casa. 3. A existência de duas condenações anteriores justifica a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal para a circunstância judicial dos antecedentes (AGRG no HC n. 446.455/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/02/2020). 4. Adotada fundamentação concreta e idônea para o incremento da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto), não há falar em violação ao disposto no art. 59 do CP. No caso dos autos, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a vetorial antecedentes com base em 2 (duas) condenações criminais transitadas em julgado ostentadas pelo recorrente (AGRG no RESP n. 1.942.930/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 08/10/2021). 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 699.488; Proc. 2021/0325808-7; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 14/12/2021; DJE 17/12/2021).

Desse modo, em conformidade com o já delineado, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social. Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO MINISTERIAL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS BASILARES. VALORAÇÃO NEGATIVA DE VETORES JUDICIAIS. ‘CULPABILIDADE’. POSSIBILIDADE. GRAU EXACERBADO DEMONSTRADO. ‘PERSONALIDADE’. VIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS PARA AVALIAÇÃO. ‘CIRCUNSTÂNCIAS’. CABIMENTO. MODUS OPERANDI ULTRAPASSOU OS LIMITES NORMAIS PARA A ESPÉCIE. ‘CONSEQUÊNCIAS’. ADMISSIBILIDADE. VÍTIMA JOVEM. PREJUÍZO IMENSURÁVEL CAUSADO AOS FAMILIARES. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ‘CONDUTA SOCIAL’. ACEITABILIDADE. VALORAÇÃO INIDÔNEA. AUMENTO DO QUANTUM ATRIBUÍDO PARA CADA VETOR JUDICIAL. 1/8 (UM OITAVO) PARA 1/6 (UM SEXTO). INACEITABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. [...].
6. O Julgador possui a discricionariedade para aplicar a fração que melhor se adeque ao caso concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 7. Apelo conhecido e parcialmente provido.
(TJAC; ACr 0005398-57.2019.8.01.0001; Rio Branco; Câmara Criminal; Rel. Des. Elcio Mendes; DJAC 10/05/2021; Pág. 10).

No caso em tela, a majoração da pena basilar não se mostra desproporcional, além do que, a elevação da pena em
apenas
0
3
(
três
) anos acima do mínimo legal, previsto pelo artigo 33, da Lei nº 11.343/06, encontra-se devidamente fundamentado nos termos do artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Drogas, diante da presença de 03 (três) circunstâncias valoradas negativamente, ou seja, a culpabilidade, as circunstâncias do crime e a quantidade de drogas apreendidas.

A defesa de
JHONY OLIVEIRA DETONI

ainda
pleiteia que a majoração da sua pena, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência, ocorra, no máximo, em 1/6 (um sexto).

Analisando a dosimetria procedida, observo que o magistrado sentenciante, na segunda fase da dosimetria de
JHONY OLIVEIRA DETONI
, majorou seu apenamento em patamar superior ao estabelecido pela atual orientação do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. PRAZO. 5 (CINCO) DIAS CORRIDOS. ART. 39 DA LEI N. 8.038/1990. INTEMPESTIVIDADE. ILEGALIDADES MANIFESTAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INSUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA AUMENTO SUPERIOR A UM SEXTO. PENAS REDIMENSIONADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, EM FAVOR DO AGRAVANTE E DE UM DOS CORRÉUS. [...]. 6.
Quanto ao aumento pelo reconhecimento da agravante da reincidência, a despeito da anterior vacilação da jurisprudência, na matéria, no âmbito deste Sodalício, atualmente, ambas as Turmas da Terceira Seção compartilham a compreensão de que a mera circunstância de ser específica a reincidência não autoriza, por si só, o incremento da reprimenda em fração superior a 1/6 (um sexto)
. [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.377.692; Proc. 2023/0193217-3; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 08/08/2023; DJE 15/08/2023).

Assim, tenho que o recurso d
o apelante
JHONY OLIVEIRA DETONI
deve ser acolhido neste ponto.

Prosseguindo, passo a analisar
o pedido
defensivo de

MARLEIDY DA SILVA VIEIRA
de r
econhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que a acusada
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA
possuiria antecedentes criminais,
in verbis
:

Noutro giro, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que as consultas ao SEEU e EJUD de fls. 161/175 e as juntadas às fls. retro demonstram que: [...]; (b) a ré
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA
: I – respondeu ao Termo Circunstanciado nº 0009858-10.2003.8.08.0048, perante o 2º Juizado Especial Criminal da Serra/ES; II – responde ao Termo Circunstanciado nº 0024521-75.2014.8.08.0048, perante a 4ª Vara Criminal da Serra/ES, o qual, inclusive, encontra-se suspenso, na forma do art. 366 do CPP;
evidenciando que estão envolvidos, há certo tempo, em atividades criminosas, o que afasta a aplicação da minorante em questão
.

Contudo,
ao contrário do delineado pel
o
magistrad
o
sentenciante, verifico que
a presença dos referidos assentamentos não é capaz de afastar a possibilidade de aplicação d
a benesse supracitada em relação a acusad
a.

Isso porque,
em relação ao
Termo Circunstanciado nº 0009858-10.2003.8.08.0048,
inexiste qualquer informação sobre a condenação e, ainda, que a mesma remonta
a
o ano de 2005,
situação que evidencia violação ao princípio da proporcionalidade considerar tal registro como antecedente.

E ainda, acerca
d
o Termo Circunstanciado nº 0024521-75.2014.8.08.0048, urge salientar que d
e acordo com o entendimento jurisprudencial firmado pelo Sup
remo Tribunal Federal
, “
[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, devendo tal posicionamento ser adotado, por razões de segurança jurídica, também no âmbito deste Superior Tribunal. [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)
”.

Mediante o exposto, entendo ser viável a aplicação da benesse do tráfico privilegiado à apelante
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA
,
em razão do preenchimento dos requisitos necessários.

No que se refere à fração de diminuição de pena a ser utilizada, pontuo que o entendimento do Superior Tribunal de justiça é no sentido de que “
[...]
apenas fatores não preponderantes poderiam ser utilizados na modulação da causa de diminuição de pena; e o artigo 42 da Lei n. 11.343/06 identifica a natureza e quantidade de droga como fator preponderante, na dosimetria da pena.
[...]. (STJ; AgRg-Rcl 42.951; Proc. 2022/0071928-7; SP; Terceira Seção; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 24/05/2023; DJE 30/05/2023)
”.

Dito isso,
tendo em vista que o crime praticado tinha a intenção de
abastecer o tráfico desenvolvido em uma cidade interiorana
,
e que a participação da acusada
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA
tinha por
objetivo
despistar a polícia, evitando qualquer abordagem ao veículo que transportada a substância entorpecente
,
tenho por necessário aplicar a benesse previst
a
no § 4º,
do artigo 33,
da Lei nº 11.343/06,
no patamar de um
1/
3

(um
terço
)
.

Q
uanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça,
formulado por
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA
,
t
enho que o mesmo não merece acolhida
.

Isso porque o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

À
luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do
s
recurso
s
interposto
s

para
, no mérito,
D
AR-
LHE
S

PARCIAL
PROVIMENTO
,
tão somente para
reduzir o patamar de aumento da pena de
JHONY OLIVEIRA DETONI

em razão da aplicação da agravante da reincidência, e para
reco
n
hecer e aplicar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração mínima legal
em favor de
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA
, mantendo inalterados os demais termos da sentença ora objurgada.

Em atenção ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e, ainda, com os preceitos legais previstos no artigo 59, do Código Penal, passo a realizar a dosimetria das penas de
JHONY OLIVEIRA DETONI

e
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA
.

1)
JHONY OLIVEIRA DETONI:

Tendo em vista a regularidade na análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, mantenho a pena-base fixada em
0
8
(
oito
) anos de reclusão e
8
00
(
oitocentos
) dias-multa
.

Observo que não incide circunstância atenuante.

Na sequência, observo a incidência da agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, razão pela qual agravo a pena em 1/6 (sexto), para fixá-la em definitivo em
0
9
(
nove
) anos e 0
4
(
quatro
) meses
de reclusão e
900
(
novecentos
) dias-multa
, t
endo em vista a aus
ê
ncia de ou
tras circunstâncias a serem analisadas.

2
)
MARLEIDY DA SILVA VIEIRA
:

Tendo em vista a regularidade na análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, mantenho a pena-base fixada em
0
8
(
oito
) anos de reclusão e
8
00
(
oitocentos
) dias-multa
.

Observo a incidência da atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, razão pela qual reduzo a pena no mesmo patamar fixado pelo magistrado sentenciante, fixando a pena intermediária em
06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa
.

Na sequência, observo que não incide circunstância agravante.

Tendo em vista o reconhecimento da benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 no patamar de um 1/3 (um terço), em razão da quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida, deve a pena ser reduzida para
0
4
(
quatro
) anos, 0
2
(
dois
) meses
e
2
0 (
vinte
)
de reclusão e
42
7
(
qu
atrocentos e vinte e sete
) dias-multa,
a qual rest
a
como definitiva
, tendo em vista a ausência de outras circunstâncias a serem analisadas.

Permanecem as demais prescrições delimitadas na sentença que não foram expressamente alteradas neste julgamento.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)