Tribunal: TJES
Processo: 5002065-22.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
EMENTA: PLANO DE SAÚDE.
MEDICAMENTO.
NATUREZA URGENTE.
CÂNCER DE MAMA
. NEGATIVA INDEVIDA. ROL ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. CONTRATO NÃO EXCLUI DOENÇA. DANO MORAL CONFIGURADO.
INDENIZAÇÃO FIXADA EM PATAMAR RAZOÁVEL. MANUTENÇÃO. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALOR DA CONDENAÇÃO. VALOR DA OBRIGAÇÃO DE FAZER (FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO) DEVE SER INCLUÍDA NA BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC
. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
SENTENÇA REFORMA
DA
DE OFÍCIO SOMENTE EM RELAÇÃO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS
.

1.

Compulsando os autos, constato que restou demonstrada a condição d
a parte
apela
da
de beneficiári
a
de plano de saúde oferecido pela apelante, assim como a necessidade de uso do
medicamento

LYNPARZA (OLAPARIBE
)
para
tratamento
imprescindível,
diante do quadro de saúde grave apresentado,
qual seja, câncer
de mama
.
2.

Como se verifica, o laudo confeccionado p
ela
médic
a

(
ID
5552810
)
não apenas indicou a necessidade da
utilização do medicamento, mas a urgência
do uso deste,
pois o atraso no início do tratamento poderia contribuir para a progressão da doença e rápida deterioração do quadro clínico, com
consequente óbito
da paciente
.
3.

No mesmo caminho, verifico que restou devidamente comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde, assim como a sua justificativa, que buscou fundamento em ausência de previsão em rol da ANS.
4.

Dispõe o art. 10, § 12º, da Lei nº 9.565, que
o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde
.
5.

Neste passo, não se sustenta a referida tese, pois o fato do
medicamento
não constar no rol divulgado pela ANS, não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir
o fornecimento do medicamento específico para o tratamento da doença
que é coberta pelo plano
, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, entendimento com o qual coaduno, não obstante não desconheça de corrente em sentido contrária.
6.
Além disso, considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação a doença que acomete a parte apelada, não cabe ao plano de saúde indicar o tratamento necessário para combatê-la, sobretudo porque tal hipótese restringe-se ao médico que acompanha o paciente.
7.
Quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa de cobertura de exame em caráter de urgência, que se mostrava, conforme os laudos médicos, imprescindível à determinação do melhor tratamento do estado de saúde grave apresentado pela parte apelada, cuja conduta do plano de saúde se mostrou capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.
8.

Esse também é o entendimento do c. STJ, no que se refere à existência de dano moral decorrente da negativa de cobertura a procedimento de natureza urgente.
9.

Demonstrados, portanto, os pressupostos legais ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam: o ato ilícito, o dano suportado acima exposto e o consequente nexo causal entre ambos; assim, o dever de reparação da parte apelante.
10.

Portanto, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$
5
.000,00 (
cinco

mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da
apelante
, com a extensão dos danos experimentados pel
a

apelada
e com a capacidade econômica das partes.
11.

Em sede derradeira, porém não menos importante, improcede, de igual forma, a pretensão de alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência,
considerando que a obrigação de fazer (fornecimento do medicamento) também se insere no capítulo condenatório,
devendo ser incluída na base de cálculo da verba honorária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002065-22.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: SARAH ELISA FRANCA MARINATO TORETTA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: PLANO DE SAÚDE.
MEDICAMENTO.
NATUREZA URGENTE.
CÂNCER DE MAMA
. NEGATIVA INDEVIDA. ROL ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. CONTRATO NÃO EXCLUI DOENÇA. DANO MORAL CONFIGURADO.
INDENIZAÇÃO FIXADA EM PATAMAR RAZOÁVEL. MANUTENÇÃO. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALOR DA CONDENAÇÃO. VALOR DA OBRIGAÇÃO DE FAZER (FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO) DEVE SER INCLUÍDA NA BASE DE CÁLCULO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC
. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
SENTENÇA REFORMA
DA
DE OFÍCIO SOMENTE EM RELAÇÃO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS
.

1.

Compulsando os autos, constato que restou demonstrada a condição d
a parte
apela
da
de beneficiári
a
de plano de saúde oferecido pela apelante, assim como a necessidade de uso do
medicamento

LYNPARZA (OLAPARIBE
)
para
tratamento
imprescindível,
diante do quadro de saúde grave apresentado,
qual seja, câncer
de mama
.
2.

Como se verifica, o laudo confeccionado p
ela
médic
a

(
ID
5552810
)
não apenas indicou a necessidade da
utilização do medicamento, mas a urgência
do uso deste,
pois o atraso no início do tratamento poderia contribuir para a progressão da doença e rápida deterioração do quadro clínico, com
consequente óbito
da paciente
.
3.

No mesmo caminho, verifico que restou devidamente comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde, assim como a sua justificativa, que buscou fundamento em ausência de previsão em rol da ANS.
4.

Dispõe o art. 10, § 12º, da Lei nº 9.565, que
o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde
.
5.

Neste passo, não se sustenta a referida tese, pois o fato do
medicamento
não constar no rol divulgado pela ANS, não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir
o fornecimento do medicamento específico para o tratamento da doença
que é coberta pelo plano
, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, entendimento com o qual coaduno, não obstante não desconheça de corrente em sentido contrária.
6.
Além disso, considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação a doença que acomete a parte apelada, não cabe ao plano de saúde indicar o tratamento necessário para combatê-la, sobretudo porque tal hipótese restringe-se ao médico que acompanha o paciente.
7.
Quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa de cobertura de exame em caráter de urgência, que se mostrava, conforme os laudos médicos, imprescindível à determinação do melhor tratamento do estado de saúde grave apresentado pela parte apelada, cuja conduta do plano de saúde se mostrou capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.
8.

Esse também é o entendimento do c. STJ, no que se refere à existência de dano moral decorrente da negativa de cobertura a procedimento de natureza urgente.
9.

Demonstrados, portanto, os pressupostos legais ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam: o ato ilícito, o dano suportado acima exposto e o consequente nexo causal entre ambos; assim, o dever de reparação da parte apelante.
10.

Portanto, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$
5
.000,00 (
cinco

mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da
apelante
, com a extensão dos danos experimentados pel
a

apelada
e com a capacidade econômica das partes.
11.

Em sede derradeira, porém não menos importante, improcede, de igual forma, a pretensão de alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência,
considerando que a obrigação de fazer (fornecimento do medicamento) também se insere no capítulo condenatório,
devendo ser incluída na base de cálculo da verba honorária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, reformando a r. sentença de ofício, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002065-22.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA ANDREAO RONCHI - ES15717-A
APELADO: SARAH ELISA FRANCA MARINATO TORETTA

Advogados do(a) APELADO: DEBORA ALVES FERNANDES - ES31396-A, ALINE DE SOUZA DIAS - ES13328-A

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
, em face da r. sentença (ID 5552861) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Cível e Comercial de Linhares/ES, que julgou procedentes os pedidos da requerente, ora apelada, a fim de condenar a requerida, ora apelante, à cobertura do medicamento Lynparza (Olaparibe), ratificando a decisão que deferiu a tutela de urgência (ID 5552819), bem como ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigido monetariamente pelo índice da CGJ-ES desde a sentença e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

Por consequência condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Na origem, a autora propôs a demanda pugnando pela concessão imediata da tutela de urgência a fim de determinar à operadora ré a liberação do medicamento Lynparza (Olaparibe), para tratamento indicado pelo médico que acompanha a paciente e por uma médica especialista em oncologia específica de tumores de mama.

Considerando os motivos adotados na sentença pelo Juízo de origem, as razões veiculadas na apelação e aquelas contidas em contrarrazões, tenho que o ponto nodal a ser apreciado encontra-se em verificar se estão presentes os requisitos ensejadores da responsabilidade civil da operadora de plano de saúde, assim como se o valor da indenização encontra-se em patamar razoável e proporcional.

O caso em questão revela típica relação de consumo, em que as partes se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC, devendo ser este, em especial, o diploma legal aplicável.

A responsabilidade da operadora do plano de saúde em tais relações é objetiva, na forma do art. 14, da Lei nº 8.078/90, eis que é alegado dano decorrente de falha na prestação dos seus serviços, hipótese em que não é necessária a demonstração de culpa, mas somente do dano e do nexo de causalidade.

Nessa trilha, dispõe o art. 12, II alínea d da Lei de nº 9.656/98:

“cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar;”

Compulsando os autos, constato que restou demonstrada a condição da parte apelada de beneficiária de plano de saúde oferecido pela apelante, assim como a necessidade de uso do medicamento LYNPARZA (OLAPARIBE) para tratamento imprescindível, diante do quadro de saúde grave apresentado, qual seja, câncer de mama.

Como se verifica, o laudo confeccionado pela médica (ID 5552810) não apenas indicou a necessidade da utilização do medicamento, mas a urgência do uso deste, pois o atraso no início do tratamento poderia contribuir para a progressão da doença e rápida deterioração do quadro clínico, com consequente óbito da paciente.

No mesmo caminho, verifico que restou devidamente comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde, assim como a sua justificativa, que buscou fundamento em ausência de previsão em rol da ANS.

Dispõe o art. 10, § 12º, da Lei nº 9.565, que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde.

Neste passo, não se sustenta a referida tese, pois o fato do medicamento não constar no rol divulgado pela ANS, não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir o fornecimento do medicamento específico para o tratamento da doença que é coberta pelo plano, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, entendimento com o qual coaduno, não obstante não desconheça de corrente em sentido contrária.

Neste sentido, embora vencido, destaco as razões de trecho de voto proferido pela Min. Nancy Andrighi:

“
[...] o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, enquanto referência básica para os fins do disposto na Lei 9.656/1998, tem natureza exemplificativa, porque só dessa forma se concretiza a política de saúde idealizada pelo constituinte; se realiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a função social do contrato de assistência privada à saúde; bem como se mantém a harmonia e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo
”. (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

Esse também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça e por esta Egrégia Primeira Câmara Cível, vejamos:

Outrossim, a alegação de ausência de cobertura contratual para o exame solicitado por não estar preenchida as diretrizes da ANS evidentemente não deve prosperar, na medida que o rol de procedimentos da ANS é exemplificativo, com o objetivo de tão somente orientar as prestadoras de serviços de saúde. 5. Assim, o recorrente não poderia restringir as alternativas de tratamento de doença coberta pelo plano, colocando em risco a saúde do paciente. [...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160311254, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/06/2022, Data da Publicação no Diário: 19/07/2022).

Além disso, considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação a doença que acomete a parte apelada, não cabe ao plano de saúde indicar o tratamento necessário para combatê-la, sobretudo porque tal hipótese restringe-se ao médico que acompanha o paciente. Nesse sentido:

Dessa forma, sendo fato incontroverso a cobertura securitária para a enfermidade em questão, inviável a insurgência da recorrente pretendendo limitar o tipo de tratamento a que deve se submeter a paciente. III - O fato de o medicamento não constar do rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de catálogo meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário.
(TJES; AI 0032571-26.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 18/03/2019; DJES 25/03/2019).

É pacífico o entendimento deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que, havendo divergência entre o entendimento do médico assistente e da Junta Médica instaurada pelo plano de saúde, deve prevalecer aquele.
(TJES; Apl 0041407-95.2012.8.08.0024; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 12/02/2019; DJES 28/02/2019).

É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, mesmo se tratando de instituições sem fins lucrativos e que operam por autogestão. Precedente do STJ.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002197, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 14/08/2019).

Na mesma trilha, em consonância com o entendimento acima apontado, encontra-se a jurisprudência do STJ,
in verbis
:

Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde. 2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor.
(AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016).

Desta forma, em consonância aos entendimentos supramencionados, indubitável o ato ilegal praticado pela operadora de saúde.

Quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa de cobertura de exame em caráter de urgência, que se mostrava, conforme os laudos médicos, imprescindível à determinação do melhor tratamento do estado de saúde grave apresentado pela parte apelada, cuja conduta do plano de saúde se mostrou capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.

Esse também é o entendimento do c. STJ, no que se refere à existência de dano moral decorrente da negativa de cobertura a procedimento de natureza urgente, vejamos:

Segundo a jurisprudência desta Corte, o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral. No entanto, nas hipóteses em que há recusa indevida de cobertura de tratamentos de urgência ou emergência, há configuração de danos morais indenizáveis . Precedentes. 2. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 2.005.361/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

Demonstrados, portanto, os pressupostos legais ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam: o ato ilícito, o dano suportado acima exposto e o consequente nexo causal entre ambos; assim, o dever de reparação da parte apelante.

Portanto, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da apelante, com a extensão dos danos experimentados pela apelada e com a capacidade econômica das partes.

Em sede derradeira, porém não menos importante, improcede, de igual forma, a pretensão de alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência, considerando que a obrigação de fazer (fornecimento do medicamento) também se insere no capítulo condenatório, devendo ser incluída na base de cálculo da verba honorária.

Trilha essa senda o colendo Superior Tribunal de Justiça:

A jurisprudência do STJ manifesta-se no sentido de que a condenação na obrigação de fazer ostenta benefício econômico, que se consubstancia no valor da cobertura indevidamente negada, e, portanto, deve ser incluída na base de cálculo da verba honorária fixada em percentual sobre a condenação.
(AgInt no REsp n. 2.006.407/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

De ofício,
REFORMO
a r. sentença para determinar que sobre a condenação incida juros de mora pela taxa Selic, a partir da citação, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Em razão do desprovimento do recurso,
MAJORO
o percentual dos honorários advocatícios de sucumbência de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento), conforme o art. 85, §§2º e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 22/08/2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002065-22.2022.8.08.0030

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: SARAH ELISA FRANCA MARINATTO TORETTA

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

1ª VOGAL: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

2ª VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO VISTA

Conforme consta do relatório lançado, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face da sentença que acolheu os pedidos apresentados na exordial para condenar a requerida, ora apelante, à cobertura do medicamento Lynparza (Olaparibe), bem como ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), corrigido monetariamente pelo índice da CGJ-ES desde a sentença e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

Em suas razões (Id 5552863), sustenta a parte apelante, em síntese, que o medicamento solicitado não possui cobertura pelo plano de saúde, uma vez que não consta do rol da ANS. Defende, ademais, que inexiste dano a ser indenizado.

Ante o exposto, requereu o provimento do recurso com a reforma da sentença.

Pois bem, analisando detidamente o recurso e os autos de origem, entendo que deve ser mantida a sentença, todavia, o faço com base em fundamentação distinta daquela apresentada pelo E. Desembargador Relator, tal como segue.

De início, registro que, recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos EREsp 1886929 e EREsp 1889704 firmou entendimento no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) é taxativo, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

Definiu, ainda, o C. STJ as seguintes teses:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Ademais, entrou em vigor em 21 de setembro de 2022 a Lei Federal nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, cabendo destacar inclusão do parágrafo 13 do artigo 10, que positivou duas das condições expressas nas teses firmadas pelo STJ, in verbis:

Art. 10. (...)

§13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

Fixadas tais premissas, no caso do fármaco solicitado, observo que a Nota Técnica do CNJ nº 68355, muito embora tenha sido desfavorável ao fornecimento do medicamento naquele caso concreto, conclui que há
evidências científicas
para utilização do medicamento para neoplasia de mama metastática. Vejamos o que esclarece a conclusão:
“A avaliação dos resultados das evidências clínicas do uso de olaparibe para neoplasia de mama metastática, com mutação germinativa de BRCA apontam que o fármaco aumenta a sobrevida livre de progressão;(...)”

Desta feita, inobstante a ausência de cobertura contratual do tratamento indicado pelo médico assistente, e mesmo não estando o tratamento no rol mínimo da Lei nº 9.656/1998 e nas atualizações das normativas da ANS, concluo que restou preenchido o segundo requisito previsto na legislação de regência, qual seja:
comprovação da eficácia baseada em evidências científicas.

Vale destacar que há nos autos documentos que atestam a ineficiência de outros fármacos e tratamento utilizados pela Apelada, motivo pelo qual restam preenchidos os requisitos previstos na legislação de regência para o fornecimento de tratamento fora do Rol da ANS.

Por tais razões, concluo que deve ser conhecido e negado provimento ao recurso pelos fundamentos acima descritos.

É como voto.