Tribunal: TJES
Processo: 5025539-74.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Tratamento da Própria Saúde; Promoção / Ascensão
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025539-74.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ADEMIR DA SILVA PINTO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5025539-74.2021.8.08.0024

RECORRENTE: ADEMIR DA SILVA PINTO

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ SENTENCIANTE: FABIO PRETTI

RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL CIVIL. PROGRESSÃO DE REFERÊNCIA. LICENÇA MÉDICA DE 120 DIAS. COMPUTA-SE NO PERÍODO DE AVALIAÇÃO APENAS O TEMPO QUE ESTIVER DENTRO DOS MARCOS TEMPORAIS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

V O T O

Conheço do recurso apenas no efeito devolutivo, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Em síntese o autor, delegado de policia, alega que houve um ato ilegal do Estado ao indeferir a sua progressão, com base na Lei 412/2007, posto que esteva afastado para tratamento médico em período superior ao permitido pela lei. Porém, informa que houve equívoco quanto ao referido cômputo, tendo em vista que os dias não compreenderam dentro do período informado para apuração do seu direito de progressão, qual seja: 01/06/2018 a 31/05/2020. Nesse período o autor se afastou por 11 dias, porém, no dia 25/05/2020 o autor tirou 120 dias de licença. Por esse motivo requer que seja reconhecido que apenas 06 (seis) dias da última licença sejam computados dentro do período avaliado.

Em contestação o Estado (ID 4682801) alega que o autor não teria direito a progressão, tendo em vista que o autor não preencheu o requisito da Lei nº 412/2007, art. 7º, VI, de não se afastar por menos de 60 dias no período de avaliação.

Em sede de sentença (ID 4682809), o juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos autorais com a seguinte fundamentação:

Das teses debatidas, entendo que assiste razão ao requerido.

Isto porque não tenho dúvidas de que o afastamento obtido pelo autor em 25/05/2020 (durante o biênio da progressão), somado ao outro afastamento, ultrapassou o limite de 60 dias previstos na legislação para a interrupção da contagem do interstício. É evidente que o autor não estava no exercício das funções públicas em 31/05/2020, uma vez que estava afastado e este afastamento perdurou até Setembro/2020.

Destaco que a Administração, ao contrário do que sucede com os particulares, só pode atuar conforme a lei (art. 37 da CF-88 e 19 da CE-89). É a materialização do que a doutrina e a jurisprudência chamam de primado da legalidade, consoante a lição de Hely Lopes Meirelles,
in verbis
:

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e dele não pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil ou criminal, conforme o caso.

(...).

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”. (in Direito Administrativo Brasileiro, 30ª edição, p. 87-8).

Também deve se pautar a atuação administrativa pelo respeito ao princípio da proporcionalidade (razoabilidade), mesmo não estando expresso diretamente em quaisquer dos artigos da CF-88, opera como critério de interpretação inseparável da Constituição e de aplicação obrigatória pelo administrador em seu agir.

Não vislumbro qualquer irregularidade na interpretação dada pelo requerido ao caso concreto, no sentido de que a licença iniciada em 25/05/2020 deve ser computada em sua totalidade para o fim de ser considerada para a finalidade do inciso VI, do artigo 7º da LCE 412/2007.

Ademais, não cabe ao Poder Judiciário, no controle de atos administrativos discricionários, interferir nos critérios de conveniência e oportunidade legitimamente adotados pela Administração, já tendo o STJ se posicionado no sentido de que
"É vedado ao Poder Judiciário a análise dos critérios de conveniência e oportunidade adotados pela Administração por ocasião do controle de atos discricionários" (AgRg no RMS n. 30.619⁄PB, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 16⁄6⁄2014).

Desta forma, não prospera a pretensão.

Irresignado, o autor interpôs recurso (ID 4682812), alegando necessidade da reforma da sentença tendo em vista que apenas 6 dias, da licença de 120 dias, então dentro do período avaliado.

Pois bem.

No caso em comento lanço mão do que dispõe Lei nº 412/2007:

Art. 7º
Será interrompida a contagem do interstício previsto no artigo 5º desta Lei Complementar, em virtude de:

[...]

VI -
licença para tratamento de saúde, superior a 60 (sessenta) dias, ininterruptos ou não, no período de avaliação, exceto as licenças por doenças graves, especificadas em lei, por doença ocupacional, por acidente em serviço e por gestação.
(Redação dada pela Lei Complementar nº 592, de 13 de julho de 2011).

Pelo compulsar dos autos, incontroverso se apresenta dois fatos: i) período de avaliação do servidor em questão -
01/06/2018 a 31/05/2020; ii) licença de 120 dias a contar do dia 25/05/2020 (ID 4682797).

Ainda, observa-se que o autor esteve ausente do trabalho nos seguintes momentos (ID 4682803): 17/02/2020 à 21/02/2020 para tratamento de saúde (5 dias); 25/05/2020 à 31/05/2020 por 6 (seis).

Ora, pela leitura da disposição legal acima transcrita, em observância aos fatos narrados compreendo que assiste razão ao recorrente.

A norma determina que o autor será observado, avaliado, no período de 2 anos, e elencadas as hipóteses de interrupção desse período de avaliação.

Um vez que o autor precisou de um licença de 120 dias, o que se deve observar, a fim de aferir se seria causa de interrupção ou não, são única e exclusivamente as ausências que encontram-se dentro do período avaliado, ou seja, os dias que extravasam o marco final de 2 anos não podem ser levados em consideração. Desta forma, do atestado de 120 dias apenas 6 dias devem ser computados no período de avaliação para progressão de regime.

Posto que o autor comprova que se afastou, dentro do perio avaliado apenas por 17 dias, mostra-se ilegal a não concessão da progressão para a referência ESP 10.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, DANDO-LHE PROVIMENTO para reconhecer ao autor o direito de progressão para a referência ESP 10.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente Relator,

Apresento divergência quanto ao voto proferido para concordar com o entendimento do juízo de piso de que a licença por prazo superior a 60 dias interrompe a contagem para fins de progressão, mesmo que todo o período da licença não tenha sido gozado dentro do período (biênio) para fins de progressão.

A interpretação dada pelo recorrida da lei complementar n. 412/2007 é a correta, haja vista que o art. 7º, VI, fala apenas “no período de avaliação”, nada dizendo que a licença, para fins de interrupção, deve se iniciar e findar durante o biênio.

Por tais razões, conheço do recurso e nego-lhe provimento. Condeno o recorrente nas custas processuais e honorários advocatícios no patamar de 10% sob o valor da causa, na ausência de verba condenatória. É como voto.