Tribunal: TJES
Processo: 0000668-34.2018.8.08.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2023-11-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000668-34.2018.8.08.0036

APELANTE: FYLLIPE MACHADO GUSSANI

Advogado do(a) APELANTE: MYLENA LIMA ALVES - ES36610

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
(
ART.
15
5,
§ 1º,

DO
CP
)
.
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. PROVAS QUE CONFIRMAM A PRÁTICA DELITIVA.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.
PENA-BASE. PERSONALIDADE. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO RELATIVA A FATO POSTERIOR. INAPLICABILIDADE AO CASO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Considerando o depoimento da vítima na esfera policial, assim como a prova testemunhal produzida em juízo, conclui-se que a conduta praticada se amolda ao tipo penal previsto no artigo 155, § 1º, do Código Penal.

2. A incidência do princípio da bagatela decorre de uma análise sistêmica de requisitos que indiquem a mínima ofensividade da conduta. Desse modo, além da essencialidade, ao menos para a vítima, do bem que lhe foi subtraído, tem-se que o réu tem sua vida voltada à prática de crimes. Via de consequência, a essencialidade da
res furtiva
, conjugada com os registros criminais do réu, justificam a vedação da aplicação do princípio da bagatela no caso concreto.

3. Ações penais em curso não se prestam para reputar como desfavorável o vetor da personalidade, sobretudo com arrimo no princípio constitucional da presunção de inocência.

4. A agravante da reincidência foi aplicada com base em fato praticado posteriormente ao delito em apuração nesta ação penal, não se prestando, portanto, para aferir a vida pregressa criminosa do réu.

5. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes. Precedentes.

6
.
Recurso
conhecido e, no mérito,

parcialmente provido para reduzir a pena do réu para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000668-34.2018.8.08.0036

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FYLLIPE MACHADO GUSSANI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000668-34.2018.8.08.0036

APELANTE: FYLLIPE MACHADO GUSSANI

Advogado do(a) APELANTE: MYLENA LIMA ALVES - ES36610

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
(
ART.
15
5,
§ 1º,

DO
CP
)
.
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. PROVAS QUE CONFIRMAM A PRÁTICA DELITIVA.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.
PENA-BASE. PERSONALIDADE. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO RELATIVA A FATO POSTERIOR. INAPLICABILIDADE AO CASO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Considerando o depoimento da vítima na esfera policial, assim como a prova testemunhal produzida em juízo, conclui-se que a conduta praticada se amolda ao tipo penal previsto no artigo 155, § 1º, do Código Penal.

2. A incidência do princípio da bagatela decorre de uma análise sistêmica de requisitos que indiquem a mínima ofensividade da conduta. Desse modo, além da essencialidade, ao menos para a vítima, do bem que lhe foi subtraído, tem-se que o réu tem sua vida voltada à prática de crimes. Via de consequência, a essencialidade da
res furtiva
, conjugada com os registros criminais do réu, justificam a vedação da aplicação do princípio da bagatela no caso concreto.

3. Ações penais em curso não se prestam para reputar como desfavorável o vetor da personalidade, sobretudo com arrimo no princípio constitucional da presunção de inocência.

4. A agravante da reincidência foi aplicada com base em fato praticado posteriormente ao delito em apuração nesta ação penal, não se prestando, portanto, para aferir a vida pregressa criminosa do réu.

5. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes. Precedentes.

6
.
Recurso
conhecido e, no mérito,

parcialmente provido para reduzir a pena do réu para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000668-34.2018.8.08.0036

APELANTE: FYLLIPE MACHADO GUSSANI

Advogado do(a) APELANTE: MYLENA LIMA ALVES - ES36610

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por

FYLLIPE MACHADO GUSSANI
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Muqui (Id. 6149344, pp. 201/205), por meio da qual fora condenado pela prática do delito previsto no artigo 155, § 1º, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 96 (noventa e seis) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais (pp. 235/260), o apelante requer a absolvição com base na aplicação do princípio da insignificância e, alternativamente, com arrimo na insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a aplicação de fração mais branda para a agravante da reincidência. Pugna, ainda, pela concessão do benefício da justiça gratuita e pelo direito de recorrer em liberdade, bem como a fixação de honorários advocatícios.

Em decisão anterior, deferi o pedido da defesa de revogação da prisão preventiva do ora apelante, decretada na sentença, por entender que, por ter respondido ao processo em liberdade, o cárcere cautelar não era justificável.

Pois bem.

Emerge da Denúncia que, no dia 25 de julho de 2018, aproximadamente às 02h41min, na Rua Vieira Machado, Bairro Centro, em Muqui, o réu subtraiu para si, mediante escalada e arrombamento, várias moedas do comércio do Sr. José Luiz Gualandi.

Consta dos autos que o réu subiu os portões da Casa Lotérica e caminhou sobre a laje até chegar ao telhado do comércio da vítima. Em seguida, removeu algumas telhas e adentrou no estabelecimento.

Enquanto vasculhava o local, o alarme disparou, razão pela qual subtraiu um volume de moedas que totalizam o valor de R$ 50,00 (cinquenta) reais, fugindo do local rapidamente.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de furto, aplicada a majorante relativa ao repouso noturno.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade
,
conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
está devidamente lastreada no Boletim Unificado (pp. 11/13) e no Laudo Pericial (pp. 17/29).

Em relação à
autoria delitiva
, por sua vez, a princípio, entendo que também restou devidamente configurada.

Nesse contexto, a vítima, prestando declaração na esfera policial, declarou que, no dia dos fatos, recebeu uma ligação telefônica de André Mamede Aprígio, que lhe informou ter visto o réu escalar e entrar no seu estabelecimento comercial. Confira-se:

“
QUE: É PROPRIETÁRIO DA EMPRESA TICO'S CHURRASQUINHO E PIZZARIA, NO CENTRO DESTA CIDADE; QUE NA MADRUGADA DO DIA 2510712018, FECHOU SEU ESTABELECIMENTO POR VOLTA DAS 02H; QUE POR VOLTA DAS 02H30, RECEBEU UMA LIGAÇÃO DE ANDRÉ MAMEDE APRÍGIO, INFIRMANDO QUE TERIA VISTO O NACIONAL CONHECIDO POR FILIPINHO ESCALAR E ENTRAR PELO TELHADO DO COMÉRCIO; QUE O ALARME DISPAROU; QUE O DECLARANTE FOI ATÉ O LOCAL, E ACIONOU A POLÍCIA MILITAR, ACREDITANDO QUE FELIPINHO AINDA ESTIVESSE NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO; QUE FELIPINHO JÁ HAVIA SE EVADIDO, NO ENTANTO, LEVANDO CONSIGO ALGUMAS MOEDAS, TOTALIZANDO CERCA DE R$ 50,00; QUE AO ENTRAR A TELEVISÃO, QUE ESTAVA AFIXADA NA PAREDE, FICOU DEPENDURADA, PARECENDO QUE FELIPINHO A USOU DE APOIO PARA ALCANÇAR O TELHADO E FUGIR”

Por sua vez, a testemunha ocular, André Mamede Aprígio, confirmou na fase investigativa, e também em juízo, sem sombra de dúvidas, o réu como sendo o autor do delito. Confira-se a transcrição do depoimento da referida testemunha:

Que estava varrendo à rua quando se deparou com o elemento dentro do comércio da vítima.
Que conseguiu avist
á-lo
entrar dentro do comércio por cima da Loteria.
Que para entrar no local, quebrou umas telhas. Que tinha contato com o réu porque varria rua e ele passava pelo loca
l. Que sabia quem era Filipe. Que conseguiu verificar sua fisionomia dentro do comércio.
Que entrou em contato com o falecido dono do comércio. Que não sabe dizer o que o réu levou. Que foi ao local e viu que o telhado estava danificado e a TV estava fora do lugar. Que a vítima reclamou que o réu teria levado algumas moedas e uns objetos. Que confirma a declaração prestada na esfera policial. (...) Que o comércio tem grandes e ao alarme disparar, foi verificar o que estava acontecendo e viu a situação. Que atravessou a rua e viu o réu. (...).
Que não tem dúvidas de que foi o réu quem estava dentro do estabelecimento.
Que inclusive o réu o ameaçou em decorrência desse fato (...).

O réu, em seu interrogatório, negou a autoria delitiva, mas sua versão dos fatos está em dissonância com as provas produzidas nos autos.

Desse modo, considerando o depoimento da vítima na esfera policial, assim como a prova testemunhal produzida em juízo, conclui-se que a conduta praticada se amolda ao tipo penal previsto no artigo 155, § 1º, do Código Penal.

Nada obstante, a defesa postula a aplicação do
princípio da insignificância
(ou da bagatela), o qual, como cediço, é reconhecido na seara do direito penal, tendo como intuito considerar atípicas condutas que, apesar de se amoldarem integralmente a um dos tipos previstos nas normas penais incriminadoras, seriam inofensivas ou lesariam o bem jurídico tutelado de maneira tão ínfima que não mereceriam sanção pelo direito penal. Em tais situações, haveria a exclusão da tipicidade material, diante da ausência de relevância penal da lesão provocada ao bem jurídico.

Tanto é assim, que o princípio da insignificância teve as suas diretrizes instituídas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sendo elas: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 136896, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016).

Ocorre que a aplicação do princípio da insignificância não se pauta exclusivamente na análise da expressão monetária do bem subtraído, mas, também, na relevância da conduta desempenhada pelo agente, no seu resultado e nas suas características pessoais, sendo que, no julgamento do HC nº 123.734/MG, o Pleno do c. STF reafirmou que
a aplicação do princípio da insignificância deve ser analisada a partir de um juízo amplo
, em que se deve considerar a reincidência ou a contumácia do agente.

No caso vertente, o juízo primevo afastou a aplicação do referido princípio na sentença consignando que o réu tem conduta habitual na prática de furtos.

Com efeito, verifiquei que o réu tem contra si, de fato, uma condenação (Processo nº 0000803-46.2018.808.0036) pelo crime de furto,

embora seja decorrente de fato
posterior
ao apurado neste processo
1
. Nada obstante, também tem contra si diversas outras ações penais em tramitação.

No que se refere ao bem subtraído, tem-se que era valor em dinheiro resultante da atividade comercial exercida pela vítima,
circunstância esta que caracteriza sua essencialidade e, inclusive, acentua a reprovabilidade da conduta do réu.

Consoante ressaltado acima, a incidência do princípio da bagatela decorre de uma análise sistêmica de requisitos que indiquem a mínima ofensividade da conduta. Desse modo, além da essencialidade, ao menos para a vítima, do bem que lhe foi subtraído, tem-se que o réu tem sua vida voltada à prática de crimes. Via de consequência, a essencialidade da
res furtiv
a,
conjugada com
os
registros criminais do réu, justificam
a vedação da
aplicação do princípio da bagatela
no caso concreto.
Sobre o tema, já decidiu este eg. Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 307, CÓDIGO PENAL E ART. 14, LEI Nº 10.826/2003. PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. MODALIDADE RETROATIVA. ACOLHIMENTO PARCIAL. ART. 307, CPB. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REDUZIDA QUANTIDADE DE MUNIÇÃO. SEM ARMA DE FOGO. REINCIDÊNCIA. MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 5. In casu, restou verificado que o apelante é contumaz na prática de crimes, eis que possui diversos registros criminais, inclusive com condenações, razão pela qual foi levada em consideração a sua reincidência no édito condenatório, consoante espelhos processuais acostados às fls. 94/95 e 153/154, informação ratificada em consulta realizada junto ao sistema Ejud.
Nesse contexto, não há que se falar em reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do réu, pelo contrário, sua reincidência demonstra seu desapreço pela ordem jurídica e seu envolvimento com atividades criminosas, revelando que sua conduta é censurável e a periculosidade da ação é evidente, razão pela qual resta afastada a tese da insignificância da ação.
(APcr 0038046-36.2013.8.08.0024. Rel. Eder Pontes da Silva. Segunda Câmara Criminal. Julgado em 04/5/2022)

FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AÇÃO PENAL EM CURSO. MULTA. CUSTAS. HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DA DEFENSORA DATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A reincidência e a habitualidade delitiva, caracterizadas pela existência de outras ações penais ou inquérito em curso, justificam o afastamento da incidência do princípio da insignificância.
2. A jurisprudência desta Primeira Câmara Criminal é pacífica no sentido de que a condenação ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovada a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução, o seu não pagamento. 3. Recurso parcialmente provido. (APcr 0029953-75.2018.8.08.0035. Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa. Rel. Subst. Des. Marcos Antonio Barbosa de Souza. Primeira Câmara Criminal. Julgado em 16/2/2022).

A conduta assumida pelo réu, portanto, se constituiu como lesiva ao bem jurídico tutelado, razão pela qual a tipicidade, do ponto de vista material, também resta configurada.

Inviável, ademais, o acolhimento da tese de repreensão do delito por vias alternativas, por ser o réu usuário de drogas, sobretudo diante da inexistência de previsão legal para a hipótese.

Prosseguindo, a defesa técnica requer a aplicação de fração mais branda para a agravante da reincidência.

Antes, porém, entendo prudente consignar uma inconformidade na fixação da pena-base.

Isto porque o juízo primevo exasperou a pena-base com arrimo na avaliação negativa do vetor da personalidade, consignando que esta é voltada para a prática de ilícitos, fazendo referência, nesse ponto, ao documento de fl. 86 dos autos físicos (que relaciona ações penais em curso em tramitação em face do réu).

Destarte,
e
m relação à operadora da personalidade
, esta
“deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito”
(STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)
.

A par dessas considerações, conclui-se que ações penais em curso não se prestam para reputar como desfavorável o referido vetor, sobretudo com arrimo no princípio constitucional da presunção de inocência.

Ademais, o teor do enunciado sumular 444, do STJ, preceitua ser vedada a utilização de inquéritos policias e ações penais em curso para agravar a pena-base. Assim sendo, se não é possível que processos criminais em andamento sejam utilizados para fins de indicar maus antecedentes, também não há razão para utilizar o mesmo parâmetro para avaliar a personalidade.

Diante do exposto, decotada a vetorial da personalidade, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, analisando a agravante da reincidência, reitero que a ação penal mencionada pelo juízo primevo (0000803-46.2018.8.08.0036) refere-se a fato praticado posteriormente ao delito em apuração nesta ação penal, não se prestando, portanto, para aferir a reincidência do réu.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena do repouso noturno, majoro a pena para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, tornando-a definitiva.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena (artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal).

Deixo de substituir a pena corpórea por restritiva de direitos por entender não ser a medida socialmente recomendável e suficiente, considerando a especial audácia do réu na prática do crime, valendo-se de habilidosa técnica para subtrair os bens da vítima (circunstância esta que deixei de valorar negativamente por se tratar de recurso exclusivo da defesa), bem como a existência de condenação em execução, reveladora da imersão do réu na vida criminosa.

No que se refere ao benefício da gratuidade da justiça,
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
(STJ, AgRg no AREsp 2365825/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgado em 22/8/2023. Dje: 28/8/2023).

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada

Mylena Lima Alves
(OAB/ES
36.610
)
realizou a defesa do apelante, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão

único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
.

Arrimado nas considerações acima tecidas,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso para reduzir a pena do réu para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, em regime inicial aberto.

É como voto.

1
Em consulta ao sistema ejud, verifica-se que se trata de fato praticado em 28/9/2018.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator, para dar parcial provimento ao recurso.