Tribunal: TJES
Processo: 5000068-40.2019.8.08.0052
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000068-40.2019.8.08.0052
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: FABIO ARDIZZON
RELATOR(A):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO: 5000068-40.2019.8.08.0052

RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL

RECORRIDO: FABIO ARDIZZON

RELATORA: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. ALTERAÇÃO UNILATERAL DE VALOR DE PLANO TELEFÔNICO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO. DANOS MORAIS MINORADOS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DE VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de Ação Indenizatória por Danos Morais c/c Obrigação de Fazer, na qual narra a parte Autora, em síntese, que possuía um plano de telefonia da requerida denominado VIVO CONTROLE 2,0 GB ILIM no valor de R$42,99.Ocorre que, em Janeiro/2019 teve seu plano unilateralmente alterado pela requerida para o plano denominado VIVO CONTROLE 2,5 GB ILIM no valor de R$46,99, com o que não concorda, haja vista que estava satisfeito com o plano anterio
r.

Em sede de contestação (ID. 4371903), dispõe que o plano que o autor possuía se tratava de plano promocional, com valor reduzido, qual seja, VIVO CONTROLE 2,0 GB ILIM, havendo a substituição deste pelo plano VIVO CONTROLE 2,5 GB ILIM por atender melhor a maioria da população, tendo, ao autor, sido comunicado e não havendo qualquer prejuízo para o mesmo. No mais, dispõe que o aumento do valor do plano ocorreu para garantir o equilíbrio comercial entre as partes.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID. 4371918), que resolveu a lide nos seguintes termos:

Ante o exposto, na forma do art. 487, inc. I do CPC,
JULGO PROCEDENTES
os pedidos formulados na inicial, pelo que:

a) DETERMINO
que a requerida adeque o plano do autor para o realmente contratado, qual seja, VIVO CONTROLE 2,0 GB ILIM no valor de R$42,99, observados eventuais reajustes autorizados pela agência reguladora, ou outro plano de igual características e valor, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por fatura em desacordo com as determinações, no prazo de quinze dias a contar da ciência desta sentença;

b) CONDENO
a requerida a restituir, em dobro, os valores cobrados acima do contratado, que totaliza R$ 16,00 (dezesseis reais), atualizados com juros da citação e correção monetária da propositura da demanda;

c) CONDENO
a requerida a INDENIZAR o autor pelos danos morais sofridos, cuja indenização fixo em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), atualizados com juros e correção monetária desde a presente data.

Irresignada, a empresa Requerida, ora Recorrente, interpôs Recurso Inominado (ID. 4371921), sustentando que as faturas do Recorrido são condizentes com o plano contratado com o passar do tempo, que há possibilidade de extinção de planos promocionais como o da Autora e, portanto é regular a migração do consumidor para novas promoções, ante a ausência de prejuízo e evolução natural dos planos promocionais, sustenta, ainda, a impossibilidade de manutenção do plano promocional encerrado. Por fim, alega a irrazoabilidade da multa aplicada em caso de descumprimento da obrigação de fazer, impossibilidade da repetição do indébito e inexistência de danos morais. Assim, pugna pela reforma da sentença de piso para julgar improcedentes os pleitos autorais, e, subsidiariamente, pugna pela minoração do
quantum
inednizatório.

A parte Autora, ora Recorrida, apresentou Contrarrazões (ID. 4371927) ao recurso, objetivando a manutenção da sentença objurgada

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, pois ausentes as hipóteses justificadoras de concessão do efeito suspensivo.

Analisando o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o presente caso de reforma parcial da sentença guerreada.

O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Assim, em havendo responsabilização da recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Uma vez reconhecida a relação de consumo, e tendo em vista a previsão legal disposta no art. 6º, VIII do CDC e no art. 373, II, do CPC, verifica-se que o ônus da prova recai sobre a empresa requerida.

A parte Recorrente alega que a Recorrida solicitou alteração de seu plano, o que justifica a cobrança de valor superior ao inicialmente contratado
,no entanto, não colaciona aos autos contrato ou qualquer outro documento comprobatório de tais alegações,
sendo este ônus que a incumbia ante a inversão do ônus da prova, inclusive porque, em se tratando de fatos negativos, impossível a parte Recorrida comprovar que não solicitou a referida alteração.

Logo, a prestadora do serviço falhou em comprovar qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da parte autora, como prevê o art. 373, II, do CPC e o art. 6º, VIII do CDC, sendo forçoso reconhecer como indevida a alteração unilateral do plano contratado pela Autora.

No tocante ao pleito de minoração da multa arbitrada em caso de descumprimento da obrigação de fazer imposta na sentença
a quo
, insurge-se o Recorrente contra a decisão mencionada, sob o fundamento de que a multa foi arbitrada sem limitação, além de entender que o valor é exorbitante e deveria ser fixada pautada na razoabilidade e proporcionalidade. Afirma a impossibilidade de cumprir a obrigação de fazer que lhe foi imposta em sede de decisão liminar, pois o plano inicial da autora no valor de e R$42,99 não se encontra mais vigente, não sendo possível inserir desconto na linha da parte Autora a fim de atender o comando judicial.

Cumpre destacar que o juízo impetrado agiu acertadamente na cominar multa para a hipótese de descumprimento de obrigação determinada ao julgar procedente o pleito do autor. O escopo das astreintes, em nosso sistema jurídico, não é o de substituir as perdas e danos, ou de punir o devedor, e sim, coagi-lo ao cumprimento da decisão.

Ocorre que a fixação da multa não deve se tornar mais importante ou atrativa do que o bem da vida do processo; por isso, a multa diária deve ser fixada em valor adequado às circunstâncias fáticas, estabelecendo-se, ainda, um limite com o propósito de evitar possível enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento da outra, conforme entendimento deste E. Tribunal:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE TÍTULO DE CRÉDITO E CANCELAMENTO DE PROTESTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FIXAÇÃO DE ASTREINTS. INEXISTÊNCIA DE ERROR IN JUDICANDO. FIXAÇÃO EX OFFICIO DE VALOR LIMITE PARA A MULTA DIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há error in judicando na decisão recorrida, na medida em que a multa cominatória foi imposta ao agravante no caso de descumprimento da obrigação a ele estabelecida, qual seja, a de não encaminhar mais títulos a protesto (tutela inibitória). 2. Tampouco há exorbitância no valor da multa diária, fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), ante a natureza jurídica coercitiva do instituto e o porte econômico da demandada. 3. Entretanto, é recomendável que o julgador, ao fixar a astreint , estipule um valor limite para a multa, a fim de que o descumprimento da ordem judicial não se revele mais atrativo ao autor que o próprio cumprimento da obrigação pretendida. 4. Recurso conhecido e desprovido, porém, fixando-se de ofício o limite para a multa diária, no valor de R$ 365.000,00 (trezentos e sessenta e cinco mil reais). 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AI: 00121444220178080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 05/12/2017, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/12/2017)

Ademais, a multa arbitrada em R$ 1.000,00 (mil reais) por fatura enviada sem a adequação do valor do plano não deve ser considerada exorbitante, sobretudo se levadas em conta a obrigação de fazer imposta e a capacidade econômica da Recorrente, assim restando observado o preconizado pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade. No entanto, razão assiste à Recorrente no tocante a necessidade de limitação de teto para as astreintes fixadas, razão pela qual determino o patamar máximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por entender razoável a quantia.

No mais, ante a alegada impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer imposta em sentença tenh
o que observar que tal situação configura inovação à lide, e por isso, há impossibilidade de apreciação da tese. Isto porque entendo que a alteração do plano para o ofertado pela Recorrente no ID. 4371921 depende de manifestação da parte autora, o que não ocorreu.

Assim, acompanhando o entendimento consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inovação recursal é vedada em razão da preclusão consumativa, torna-se incabível a análise do argumento exposto somente em sede recursal. Nesse sentido são os julgados:

PROCESSUAL CIVIL - PRESCRIÇÃO - VÍCIO ALEGADO SOMENTE EM RECURSO INTEGRATIVO - INOVAÇÃO RECURSAL - MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO - 1- Na hipótese dos autos, nota-se que a parte pretende que a questão referente à prescrição seja analisada sob o argumento de que tal matéria de ordem pública foi suscitada quando da interposição de Embargos de Declaração na instância a quo.
2- Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, mesmo as questões de ordem pública não podem ser objeto de análise em Embargos Declaratórios, caso não apresentados no momento processual oportuno, tendo em vista a impossibilidade de inovação de tese na ocasião do manejo do recurso integrativo.
3- Agravo Interno não provido. (STJ - AGInt-REsp 1779489/CE - 2ª T. - Rel. Min. Herman Benjamin - DJe 18.10.2019 )

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ACORDÃO IMPUGNADO - FUNDAMENTO NÃO ATACADO - INOVAÇÃO RECURSAL - DESCABIMENTO - 1- Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo 3). 2- Incide a Súmula 283 do STF, em aplicação analógica, quando não impugnado fundamento autônomo e suficiente à manutenção do aresto recorrido.
3- A inclusão de novo argumento para a reforma do acórdão em sede de agravo interno configura inovação recursal, incabível em razão da preclusão consumativa.
4- Agravo interno desprovido. (STJ - AGInt-AG-REsp 772740/MG - (2015/0216633-1) - 1ª T. - Rel. Gurgel de Faria - DJe 08.09.2020 )

Ademais, sustenta a Recorrente que não é devida a restituição em dobro dos valores cobrados acima do contratado, que perfazem o montante de R$ 16,00 (dezesseis reais), tendo em vista que não houve má-fé. No entanto, tais alegações não merecem prosperar, uma vez que, em se tratando de valores indevidos, não se verifica a presença de boa-fé da telefônica ao realizar cobranças a parte Recorrida acerca destes valores. Nesse sentido, coaduno com o juízo de piso no que segue:

“Em relação aos valores cobrados indevidamente, estes devem ser restituídos em dobro, pois entendo que a atitude da requerida é frequente, em verdadeiro enriquecimento sem causa, estando demonstrada a má fé”

Sobre o dano moral, é pacífico o entendimento jurisprudencial no tocante à inclusão indevida do nome do consumidor em órgãos de proteção ao crédito, que configura dano moral
in re ipsa
. Verificada a negativação indevida por parte da recorrente, impõe-se o dever de indenizar o recorrido pelos danos morais sofridos.

Assim, forçoso reconhecer a caracterização do dano moral, ensejando o dever de reparar, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, art. 6º, VI, do CDC e arts. 186 c/c 927 do CC, mormente ante o seu caráter pedagógico, a fim de evitar que a mesma conduta seja repetida no mercado de consumo.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

Assim sendo, de acordo com o entendimento do STJ, o valor indenizatório fixado pelo juízo a quo apenas deve ser modificado se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante, o que, de certo, ocorreu na hipótese dos autos. Neste sentido é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PUBLICAÇÃO DE MATÉRIAS JORNALÍSTICAS. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO PELO STJ. POSSIBILIDADE. VALOR EXORBITANTE. REDUÇÃO. 1. Excepcionalmente, pela via do recurso especial, o STJ pode modificar o quantum da indenização por danos morais, quando fixado o valor de forma abusiva ou irrisória. Precedentes. 2. Na espécie, o valor arbitrado pelas instâncias ordinárias, em R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), mostra-se elevado, considerando os padrões adotados por esta Corte em casos semelhantes, devendo ser reduzido para R$ 90.000,00 (noventa mil reais). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no Ag: 668530 RS 2005/0048780-9, Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 19/11/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2009)

Considerando os parâmetros acima consignados, bem como em consonância com os valores que vem sendo arbitrados por esta Terceira Turma em outras causas envolvendo fatos semelhantes, entendo que ser razoável, na espécie, a redução da condenação pelos danos morais de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para o patamar de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), o que compensa adequadamente o Autor/Recorrido, ao tempo em que serve de estímulo para que o recorrente evite a reiteração do referido evento danoso, estando, ainda, de acordo com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

Corroborando com a necessidade de minoração do
quantum
indenizatório, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo se mostra exorbitante, impõe-se a reforma da sentença neste sentido.

Portanto, merece parcial acolhimento os fundamentos apresentados pela recorrente, apenas no que concerne à limitação da multa pelo descumprimento da obrigação de fazer, e a redução do
quantum
indenizatório.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir o quantum fixado na sentença guerreada, a título de danos morais, para R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e determinar a limitação da multa ao patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para o descumprimento da decisão liminar. No mais, mantenho a r. sentença em todos os seus termos. Deixo de condenar o Recorrente em custas e honorários advocatícios tendo em vista o parcial provimento do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)