Tribunal: TJES
Processo: 5000263-12.2020.8.08.0045
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-06-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000263-12.2020.8.08.0045
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: DIONISIO BRUMM
RECORRIDO: AGORACRED S/A SOCIEDADE DE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
RELATOR(A):SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5000263-12.2020.8.08.0045

RECORRENTE: DIONISIO BRUMM

RECORRIDO: AGORACRED S/A SOCIEDADE DE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
–
RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Deferida ao consumidor/recorrente a assistência judiciária gratuita.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. CONTRATOS BANCÁRIOS.

AUTOR ARGUMENTA SER ILETRADO E QUE, POR ISSO, O INSTRUMENTO A ROGO DEVERIA TER SIDO ASSINADO POR DUAS TESTEMUNHAS (ART. 595, CCB/02).

DOCUMENTAÇÃO ANEXA AOS AUTOS QUE CORROBORA TAL ALEGAÇÃO. DOCUMENTO PESSOAL DO AUTOR QUE CONSIGNA SER ELE ILETRADO. APOSIÇÃO DE DIGITAL NO INSTRUMENTO DE CONTRATO.

TERMO DE ADESÃO SUBSCRITO PELO PRÓPRIO FUNCIONÁRIO DA FINANCEIRA. NECESSIDADE DE QUE FOSSE ASSINADO A ROGO, POR UM TERCEIRO, ALÉM DE DUAS TESTEMUNHAS.

HIPERVULNERABILIDADE. VÍCIO DE FORMA. NULIDADE DA AVENÇA. RESTAURAÇÃO DO STATUS QUO ANTE. EFICÁCIA EX TUNC.

RESTITUIÇÃO RECÍPROCA DOS VALORES RECEBIDOS PELO CONSUMIDOR E PELA ENTIDADE FINANCEIRA. AQUELES, MONETARIAMENTE CORRIGIDOS E ESTES, COM CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE OS DESCONTOS EFETUADOS E COM JUROS DE MORA.

DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. ARBITRAMENTO EM R$ 3.000,00.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA.

SEM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS, POIS A PARTE RECORRENTE SAGROU-SE VENCEDORA NA INST NCIA RECURSAL EM, AO MENOS, PARTE DE SEU PLEITO (ART. 55, DA LEI 9.099/95 E PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DE LEI NOS AUTOS Nº 0000642-35.2017.808.9101, DISPONIBILIZADO NO EDIARIO EM 12/04/2018).

Compulsando os autos, foi demonstrado a contento que a parte autora é pessoa iletrada. Assim consigna o seu documento de identificação pessoal. Além disso, o próprio instrumento contratual e outros documentos dos autos contém apenas a sua digital, à guisa de subscrição.

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu como categoria jurídica a hipervulnerabilidade, salientando que “
[...] A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada, denominada hipervulnerabilidade do consumidor, prevista no art. 39, IV, do CDC, deriva do manifesto desequilíbrio entre as partes. [...]
” (REsp 1329556/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 09/12/2014). Do voto condutor do aresto, extraem-se as seguintes digressões:

[...] O desequilíbrio da relação negocial decorre da capacidade de persuasão do fornecedor, único e verdadeiro detentor da informação acerca do produto e da sua eficácia, havendo, indubitavelmente, um desencontro de forças. A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada é denominada hipervulnerabilidade (art. 39, IV, do CDC).

Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem explicitam que "(...) a hipervulnerabilidade seria a situação social fática e objetiva de agravamento da vulnerabilidade da pessoa física consumidora, por circunstâncias pessoais aparentes ou conhecidas do fornecedor, como (...) sua situação de doente. (...) Em outras palavras, enquanto a vulnerabilidade 'geral' do art. 4º, I se presume e é inerente a todos os consumidores (em especial tendo em vista a sua posição nos contratos, tema desta obra), a hipervulnerabilidade seria inerente e 'especial' à situação pessoal de um consumidor, seja permanente (prodigalidade, incapacidade, deficiência física ou mental) ou temporária (doença, gravidez,
analfabetismo
,
idade
)". (O Novo Direito Privado e a Proteção dos Vulneráveis, Editora Revista dos Tribunais, págs. 188-189 - grifou-se) [...]

Louvo-me nas lições de Bruno Miragem:

“
[...] certas qualidades pessoais do consumidor podem dar causa a uma soma de fatores de reconhecimento da vulnerabilidade, razão pela qual se pode falar em situação de vulnerabilidade agravada, ou como também vem denominando a doutrina, hipervulnerabilidade do consumidor. [...] (p. 131)

Outra espécie de vulnerabilidade agravada é a do consumidor idoso. [...] A vulnerabilidade do consumidor idoso é demonstrada a partir de dois aspectos principais: a) a diminuição ou perda de determinadas aptidões físicas ou intelectuais que o torna mais suscetível e débil em relação à atuação negocial dos fornecedores; b) a necessidade e catividade em relação determinados produtos ou serviços no mercado de consumo, que o coloca numa relação de dependência em relação aos seus fornecedores.

Em relação ao primeiro aspecto assinalado, note-se que as mesmas regras de proteção da criança e do adolescente se projetam também para a proteção do consumidor idoso. Isto porque a publicidade que se aproveita da deficiência de compreensão do idoso, ou ainda aproveita de qualquer modo esta condição, para impingir-lhe produtos e serviços - mesmo sem expressa indicação na norma - é qualificada como espécie de publicidade abusiva, uma vez que desrespeita valores éticos socialmente reconhecidos. [...]” (MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 131-134)

“
[...]
Ocorrendo esta prática abusiva, sua sanção pode ser tanto a invalidade do contrato obtido nestes termos (e.g. no caso de publicidade abusiva para crianças e idosos que se aproveitem desta condição para promover a contratação), assim como, existindo danos, a responsabilidade do fornecedor pela reparação dos mesmos.
[...]” (MIRAGEM, op. Cit., p. 321 –
grifo nosso
)

Dispõe o art. 221, do CC:
“O instrumento particular,
feito e assinado, ou somente assinado
por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal
”.

A
mens
do referido dispositivo está ligada à pressuposição de que aquele que assina o instrumento adere voluntariamente ao seu teor, que passa a representar expressão fiel de sua vontade.

Sendo o contratante não alfabetizado e, por conseguinte, incapaz de conhecer, por si mesmo, o teor das cláusulas às quais aderiu, o instrumento particular, isoladamente, não constitui prova suficiente da emissão válida da vontade.

Entenda-se bem: ao analfabeto não é vedado firmar contratos por escrito, como o que se debate nos autos. Entretanto, salvo forma diversa especificada por lei, é mister que seja a avença celebrada por escritura pública ou, na esteira do que dispõe o art. 595, do CCB/02, que seja o instrumento “assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”. Nesse diapasão, a jurisprudência do Colendo STJ:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. IDOSO E ANALFABETO. VULNERABILIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO. PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. ESCRITURA PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL.

1. [...] 2. Os analfabetos podem contratar, porquanto plenamente capazes para exercer os atos da vida civil, mas expressam sua vontade de forma distinta.

3. A validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público, salvo previsão legal nesse sentido.

4.
O contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta observa a formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a firma de duas testemunhas.

5. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.954.424/PE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 14/12/2021.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA, DE PLANO, NÃO CONHECER DO APELO EXTREMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO DEMANDADO.

1.
Consoante jurisprudência desta Corte, a teor do art. 595 do Código Civil, faz-se necessária a participação de terceiro para assinar a rogo do analfabeto, com a subscrição de mais duas testemunhas, a fim de suprir o evidente desequilíbrio entre os contratantes
. Precedentes.

2. [...] 3. [...] 4. [...] 5. [...] (AgInt no AREsp n. 1.727.177/MT, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.)

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO. VALIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. PROCURADOR PÚBLICO. DESNECESSIDADE.

1. [...] 2. O propósito recursal consiste em dizer acerca da forma a ser observada na contratação de empréstimo consignado por idoso indígena que não sabe ler e escrever (analfabeto).

3. Os analfabetos, assim como os índios, detêm plena capacidade civil, podendo, por sua própria manifestação de vontade, contrair direitos e obrigações, independentemente da interveniência de terceiro.

4. Como regra, à luz dos princípios da liberdade das formas e do consensualismo, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, consoante o disposto no art. 107 do CC/02.

5. Por essa razão, em um primeiro aspecto, à míngua de previsão legal expressa, a validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público.

6. Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas.

7. Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social.

8. Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos - em especial, os contratos de consumo - põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo. Daí porque,
intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto
, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional.

9. O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato. O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito.

10. O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse. Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador.

11. Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art. 654, caput, do CC/02. Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas.

12. Recurso especial conhecido e provido

(REsp n. 1.907.394/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 10/5/2021.)

Perceba-se que a validade extrínseca do contrato exige a intervenção de três agentes adicionais: um terceiro, que assina a rogo do analfabeto, e duas testemunhas instrumentárias. Caso contrário, não se reputará válida e provada adequadamente a manifestação de sua vontade.

No caso em apreço, contudo, as solenidades legais não foram observadas.

Consta do instrumento apenas a subscrição do correspondente da entidade financeira (MARCOS COELHO), que assina pela empresa e não pelo consumidor, e a digital do demandante. Olvidou-se a assinatura de terceiro, a rogo, e omitiu-se a ratificação por duas testemunhas instrumentárias.

Logo, desvestido da forma legal, é mister reconhecer a nulidade do pacto, nos moldes do art. 104, III, c/c art. 166, IV, do CCB/02. Há precedente da 2a Turma Recursal do Espírito Santo, insculpido no RI nº 5000093-68.2020.8.08.0068, em sentido análogo.

Com o reconhecimento do vício, devem as partes retornar ao
status quo ante
, ex vi do art. 182, do CCB.

Isso implica nas devoluções recíprocas, pelo autor, de eventuais quantias que lhe tenham sido disponibilizadas em razão da avença, devidamente corrigidas monetariamente. Pela instituição financeira, de todos os valores pagos pelo consumidor, igualmente corrigidos e com acréscimo de juros.

No tocante ao fornecedor, por sinal, a restituição deve ocorrer em dobro, uma vez que a cobrança lastreada em contrato nulo incide na disposição do art. 42, p.un., do CDC, já que se torna impossível falar-se em engano justificável.

Tendo o fornecedor contestante causado dano injusto à vítima, privando-a de parte dos seus rendimentos mensais, fica ele adstrito objetivamente à reparação da mácula (CDC, art. 14, §1º, II), inclusive no tocante aos seus reflexos personalíssimos.

Tangente aos danos morais, acarreta-o todo o ato que atente contra o direito subjetivo constitucional à dignidade humana, em qualquer de suas expressões: direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade etc. Desse modo, o conceito de dano moral não se restringe apenas à dor, tristeza e sofrimento, possuindo uma compreensão mais ampla, abrangente de todos os bens personalíssimos(
CAVALIERI FILHO, Sergio.
Programa de responsabilidade civil.
5.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 94-95
.
).

Na determinação do que seja dano moral, incumbe ao juiz, no caso concreto, seguir a trilha lógica do razoável, tomando por paradigma o cidadão que se coloque a igual distância do homem frio, insensível, e do homem de extremada sensibilidade(
CAVALIERI FILHO, Sergio.
Programa de responsabilidade civil.
5.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 97
).

Certamente que ao homem médio a contingência de ser privado dos seus rendimentos vitais,
ainda que em parte
, por ato injustificado de outrem, causa indignação e angústia e perturba o equilíbrio psíquico. A experiência cotidiana permite reconhecer nessa conduta a fonte direta de danos morais passíveis de compensação pecuniária, à luz da jurisprudência e doutrina dominantes. Por isso, concluo pela necessidade de compensação dos danos infligidos à parte demandante, na sua dimensão psicológica, cumprindo ao ente Requerido proporcionar-lhe o equivalente ao
pretium doloris
.

Com pertinência à determinação do
quantum
da indenização por lesão imaterial, a doutrina elenca diversos fatores a serem sopesados: a repercussão do dano, a intensidade e a duração do sofrimento infligido à vítima, a reprovabilidade da conduta ilícita, a capacidade econômica do ofensor e as condições sociais do ofendido.

Ressalta-se, ademais, o caráter dúplice da condenação: o de pena privada, destinada a punir o infrator e a desestimular a reiteração da conduta; e o de satisfação à vítima, cuja amargura é amenizada não só pelo incremento patrimonial obtido, mas, igualmente, pelo sentimento de que o infrator sofreu adequada punição. Sílvio Rodrigues, citado por VENOSA, acentua que:

“O dinheiro provocará na vítima uma sensação de prazer, de desafogo, que visa compensar a dor provocada pelo ato ilícito. Isso ainda é mais verdadeiro quando se tem em conta que esse dinheiro, provindo do agente causador do dano, que dele fica privado, incentiva aquele sentimento de vingança que, quer se queira, quer não, ainda remanesce no coração dos homens”.

Tendo em mente os parâmetros indicados, penso que o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) não é exorbitante, tampouco desproporcional à gravidade do dano infligido, revelando-se consentâneo com a finalidade primordial de tal satisfação pecuniária, que é a de proporcionar lenitivo à vítima. Ademais, prende-se essa quantificação ao aspecto pedagógico da condenação, destinada a demover o fornecedor da prática reincidente de semelhantes abusos.

Ante o exposto, conheço do recurso e a ele dou provimento parcial para declarar a nulidade dos contratos firmados, ordenar a imediata interrupção dos descontos em folha de pagamento e determinar, em razão do desfazimento da avença, a restituição dos valores recebidos por ambas as partes, reciprocamente.

Deverá o autor reembolsar o fornecedor das quantias que recebeu, corrigidas monetariamente desde a liberação.

Já a parte adversa, fornecedora, deverá restituir em dobro os valores pagos pelo consumidor, corrigidos monetariamente a partir da quitação de cada parcela e acrescidos dos juros legais. Para as parcelas anteriores à citação, os juros devem incidir da data desta. Para as posteriores, desde o respectivo pagamento.

Condeno a parte Requerida a pagar ao autor, a título de danos morais, a quantia de
R$ 3.000,00 (três mil reais)
, corrigida monetariamente a contar deste arbitramento e acrescido de juros legais a partir da citação, por cuidar-se de ilícito contratual
(Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.349.968; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze)
.

Deverão ser observados os índices praticados pela Corregedoria Geral da Justiça do Espírito Santo.

É como voto.

VOTOS

Dr. GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA

- Acompanho o voto do Eminente Relator.

Dr. GRÉCIO NOGUEIRA GRÉGIO -
Acompanho o Relator.

DECISÃO

Por unanimidade de votos,
CONHECER
do recurso
, e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, na forma do voto do Relator.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)