Tribunal: TJES
Processo: 5023740-93.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. ISS FIXO. DISSOLUÇÃO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A despeito do cadastro imobiliário ativo do contribuinte perante o Município, o fato gerador do ISS, ainda que na modalidade fixa, é a prestação de serviço, de modo que pode ser desconstituída a incidência se comprovada a inexistência de prestação de serviço;

2. A empresa demonstrou a sua regular dissolução com a comprovação do pedido no Cartório de Registros de Pessoas Jurídicas, onde consta expressa averbação da dissolução pelo cartório em 12/09/2014, que também está registrada no Cadastro da empresa perante a Receita Federal.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 14 de novembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023740-93.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA e outros

APELADO: PARTNERS AUDITORES INDEPENDENTES - EM LIQUIDACAO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. ISS FIXO. DISSOLUÇÃO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A despeito do cadastro imobiliário ativo do contribuinte perante o Município, o fato gerador do ISS, ainda que na modalidade fixa, é a prestação de serviço, de modo que pode ser desconstituída a incidência se comprovada a inexistência de prestação de serviço;

2. A empresa demonstrou a sua regular dissolução com a comprovação do pedido no Cartório de Registros de Pessoas Jurídicas, onde consta expressa averbação da dissolução pelo cartório em 12/09/2014, que também está registrada no Cadastro da empresa perante a Receita Federal.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 14 de novembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 5023740-93.2021.8.08.0024

Apelante: Município de Vitória

Apelada: Partners Audidores Independentes

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposta contra a sentença (Id 5889251) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que julgou procedentes os pedidos iniciais formulados na ação ordinária ajuizada por Partners Audidores Independentes contra o Município de Vitória, “
para declarar a ilegalidade da cobrança de ISS Fixo com vencimento posterior a 30 de setembro de 2014, determinando o cancelamento de eventuais exigências feitas pelo réu em desfavor da autora a este título
”, condenando o ente municipal ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico.

Em suas razões recursais (Id 5889254), pretendendo reforma da sentença, sustenta o ente municipal (a) não há indicação da data de apresentação da baixa da empresa apelada no Cartório de Registo Civil de Pessoas Jurídicas ou Junta Comercial, não havendo sequer prova de que efetivamente foi apresentada nos órgãos oficiais; (b) não houve interpretação adequada na natureza do ISS Fixo, cujo fato gerador é a virada do ano fiscal, independente da existência da prestação de serviço; (c) era obrigação do contribuinte requer a suspensão do seu cadastro imobiliário.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 5889255).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 26 de outubro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Em que pese os questionamentos do Município de Vitória, a jurisprudência do TJES é firme no sentido de que, a despeito do cadastro imobiliário ativo do contribuinte perante o Município, o fato gerador do ISS, ainda que na modalidade fixa, é a prestação de serviço.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. ISS FIXO. SOCIEDADE DE ADVOCACIA. REGISTRO CANCELADO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONFORME RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não basta que o contribuinte esteja no cadastro da municipalidade para a exação tributária, tendo em vista que o fato gerador é a prestação de serviços. Precedentes do TJES. 2. Assim, ausência de alteração de cadastro perante o fisco municipal é insuficiente para constituir o fato gerador da obrigação tributária, diante da ausência de prestação de serviços da sociedade advocatícia comprovada pelo seu cancelamento. [...]. 4. Recurso improvido. Sentença mantida (TJES, Apelação n.º 024160098067, Relatora: Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, J 06/08/2019, DJ 16/08/2019).

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SOCIEDADE DE ADVOGADOS – ISSQN FIXO – PRESUNÇÃO DE ATIVIDADE – ADMITE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – COMPROVAÇÃO QUE NÃO HOUVE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NO PERÍODO OBJETO DA AUTUAÇÃO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na modalidade de tributação do ISSQN fixo, o fato gerador é presumido do cadastro aberto e mantido perante o fisco e não há que se falar em prévia notificação para a exigibilidade do tributo. Todavia, essa presunção é relativa e comporta prova em sentido contrário, na medida em que o fato gerador do tributo é a efetiva prestação do serviço, nos termos ao art. 2º, da Lei Municipal nº 6.075/2003. 2. Quando comprovado o não exercício de atividade profissional, a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) se revela indevida. Precedentes. 3. Comprovado mediante prova pré-constituída a ausência de fato gerador, não subsiste o débito tributário inscrito em dívida ativa. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Classe: Apelação Cível. Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CIVEL. Relator: Desembargador Substituto Anselmo Laghi Laranja; Julgado em 20/06/2022)

EMENTA: APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). E o tão-só fato de a contribuinte, eventualmente, deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. Hipótese em que a parte executada logrou êxito em comprovar o pedido de baixa e a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade. 2) O artigo 39, da Lei de Lei Federal n.º 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente. Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pela parte Recorrente, como estabeleceu o Julgador na sentença guerreada. 3) Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJES. Classe: Apelação Cível. 5003915-03.2020.8.08.0024; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CIVEL. Relator: Desembargador Raphael Americano Câmara; Julgado em 20/09/2022)

Considerando que a apelada demonstrou que procedeu a sua regular dissolução (Id 5889237) e ainda que insista o ente municipal na ausência de comprovação da apresentação do pedido no Cartório de Registros de Pessoas Jurídicas, consta expressa averbação da dissolução pelo cartório em 12/09/2014, também está registrada no Cadastro da empresa perante a Receita Federal (Id 5889238).

Assim, considerando que restou comprovada a ausência de prestação de serviço pela empresa após sua regular dissolução, restou desconstituído o fato gerador para incidência do ISS Fixo, sendo indevido, portanto, os lançamentos realizados pleo ente público após a citada baixa.

Diante do exposto, conheço do recurso e a ele nego provimento.

Majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 14/11/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
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