Tribunal: TJES
Processo: 0034886-95.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2023-07-19

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA.
APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO.
SÚMULA VINCULANTE 43, STF.
SÚMULA 3
78
, STJ. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

I –
A
alteração substancial perpetrada pelo
Decreto
3729-R/2014, con
c
ernente às funções d
e
Agente de Polícia Civil Estadual, não exim
e
o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do
servidor
.

II – Restando comprovado que o recorrido foi compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.

I
II - Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.

IV -
P
or força da remessa necessária,
fixou-se a data de 26.09.2011 como termo inicial do pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função,
o qual somente poderá ser reconhecido até o período anterior à entrada em vigor da
Lei Complementar Estadual 988/2021
(DOES 14.12.2021)
.

V –
Apelação conhecida e parcialmente provida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0034886-95.2016.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: DIEGO ZANOTTI SANTOS e outros
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA.
APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO.
SÚMULA VINCULANTE 43, STF.
SÚMULA 3
78
, STJ. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

I –
A
alteração substancial perpetrada pelo
Decreto
3729-R/2014, con
c
ernente às funções d
e
Agente de Polícia Civil Estadual, não exim
e
o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do
servidor
.

II – Restando comprovado que o recorrido foi compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.

I
II - Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.

IV -
P
or força da remessa necessária,
fixou-se a data de 26.09.2011 como termo inicial do pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função,
o qual somente poderá ser reconhecido até o período anterior à entrada em vigor da
Lei Complementar Estadual 988/2021
(DOES 14.12.2021)
.

V –
Apelação conhecida e parcialmente provida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, bem como conhecer da remessa necessária e reformar em parte a sentença vergastada, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
N
º
0034886-95.2016.8.08.0024

R
EMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA
5
ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO:
DIEGO ZANOTTI SANTOS

JUIZ: DR. UBIRAJARA PAIXAO PINHEIRO

RELATOR: DES.
J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de
recurso de apelação cível interposto
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, acompanhado de
remessa necessária, em detrimento de sentença proferida pelo JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES, em AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por
DIEGO ZANOTTI SANTOS
, cujo
decisum
julgou procedente a
pretensão autoral “
para reconhecer o efetivo desvio de função em que labora a parte autora, entre o seu o cargo de origem (agente de polícia civil) e o cargo efetivamente desempenhado (investigador de polícia civil)
”,
oportunidade em que condenou
o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a
o pagamento
d
os valores referentes às diferenças dos vencimentos/subsídios entre os cargos em questão,
ressalvado
o prazo prescricional quinquenal do Decreto 20910/32, no período elencado na exordial.

Constou, ainda, no dispositivo sentencial, que,
“Quanto aos valores a serem pagos, estes serão apurados quando da liquidação do julgado, sendo acrescidos de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema 810 do Egrégio STF. A partir de 09.12.2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021. Deve-se observar o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias devidas, em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias.
”

Por fim,
condenou o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, a serem fixados por ocasião da liquidação, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º, inciso II do CPC/15.

Em suas razões recursais, impugnou a gratuidade da justiça deferida ao apelado e aduziu, em síntese,
(I)
ser atribuição do agente de polícia
a função investigativa
,
participar de operações policiais e missões afins
desde a edição do Decreto
3819-N,
de tal modo que
a
s alterações promovidas
pelo Decreto 3729-R
visaram adequá-las ao
novo contexto administrativo/funcional da Polícia Civil;
(II)

a ausência de comprovação do desvio de função;
(III)
a diferença do nível de escolaridade exigido para os cargos, vez que para agente de polícia exige-se nível médio enquanto que para investigador requer-se nível superior;
(IV)
a impossibilidade de o Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar o princípio da separação dos poderes;
e
,
(V)
subsidiariamente, seja excluído da contagem do tempo em desvio de função e dos respectivos pagamentos de diferenças salariais, os períodos de férias e outros afastamentos.

Em c
ontra
rrazões
o
apelad
o

requer

o improvimento do apelo.

Prefacialmente,
acolho
a impugnação à gratuidade de justiça na medida em que, em consulta ao Portal da Transparência, constatei auferir o demandante/apelado remuneração bruta mensal de R$ 10.019,81 (dez mil e dezenove reais e oitenta e um centavos), montante que obsta o deferimento da benesse, notadamente pela ausência de indicação discriminada de sua renda, tampouco de seus gastos mensais, ordinários e extraordinários, desatendendo aos termos da Lei nº 1.060/50, assim como a sistemática prevista nos artigos 98/102, do CPC/15, em franco descompasso com a miserabilidade arguida.

Em relação ao mérito, n
arra a inicial que o autor é servidor público estadual, ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, mas que, desde a sua entrada em exercício (
12.11.2009)
,
exerceria as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil, o que caracterizaria desvio de função, motivo pelo qual entende como devido o pagamento da diferença remuneratória entre os subsídios dos cargos mencionados.

Pois bem. O Edital nº 1 – PCES, de 23 de outubro de 2008, o qual se submeteu o
a
utor/apelado
ao ser aprovado para o cargo de Agente da Polícia Civil deste Estado, traz no excerto relativo à descrição sumária das atividades do mencionado cargo, o seguinte:

2.4 DESCRIÇÃO SUMÁRIA DAS ATIVIDADES: exercer trabalhos de supervisão relacionados com a manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências dos presídios estaduais e delegacias que abrigam presos; auxiliar, quando necessário, na localização e captura de presos foragidos; cumprirem escalas de plantão e atender convocações extraordinárias; supervisionar a conservação das celas e demais dependências do estabelecimento; atender convocações feitas pelo Poder Judiciário e demais atribuições constantes no
Decreto nº 2964-N/1990.

O cotejo de tais informações com a leitura atenta do Decreto nº 2964-N/1990, mencionado no referido edital, revela que todas as atribuições do até então cargo de Agente de Presídio relacionavam-se à guarda e transporte de presos.

Com a mudança da denominação do cargo de Agente de Presídio para Agente de Polícia Civil, mediante a Lei Estadual nº 4.888/1994, o Decreto nº 3.819-N/1995 fixou outras atribuições a este cargo, todas atinentes, também, à guarda e transporte de presos, portanto, muito similares às contidas no Decreto nº 2964-N/1990, vejamos:

I – Exercer trabalhos de supervisão relacionados com a manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais que tenham sob sua guarda os presos transitórios, autuados em flagrante delito ou ordem judicial;

II – Vistoriar as dependências policiais, diariamente, comunicando a autoridade competente, irregularidades encontradas, coibindo eventuais abusos, colaborando para a perfeita ordem nas unidades policiais;

III – Receber, identificar, recolher, vistoriar, conduzir e soltar presos transitório, por ordem da autoridade competente, mantendo a disciplina e segurança dos cubículos das unidades policiais, abrindo e fechando portas;

IV – Fazer chamada diariamente, e regustrar em livros próprios as entredas e saídas de presos transitórios, bem como de todas as alterações constadas;

V – Requisitar alimentação para os presos transitórios, efetuando sua distribuição, instruindo-os sobre o uso dos utensílios e higiene dos cubículos;

VI – Realizar vistoria em pessoas autorizadas a entrar no cubículo, impedindo o acesso de pessoas estranhas, coibindo a entrada de drogas e armas de qualquer espécie;

VII – Solicitar, sempre que necessário, a autoridade competente, autorização e meios para remoção do preso transitório, para realização de atendimento médico-odontológico;

VIII – Observaro interior das cadeias públicas e demais dependências, comunicando de imediato a autoridadecompetente, todas as irregularidades encontradas;

IX – Acompanhar os presos transitórios que são encaminhados às instituições hospitalares e outros locais;

X – Exercer a guarda e vigilância dos bens patrimoniais públicos, sempre que designado;

XI – Dirigir viaturas policiais a serviço da segurança pública, caracterizada ou não, mantendo-as sob sua responsabilidade e conservação;

XII – Acompanhar diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando covocado;

XIII – Operar equipamentos de telecomunicações;

XIV – Proceder a vigilância de unidades policiais, a segurança de pessoas legalmente presas e outros serviços para os quais tenha sido escalado;

XV – Cumprir a escala de plantão de que lhe for determinada e convocações extraordinárias;

XVI – Observar todas as normas regulamentares sobre deveres e disciplina;

XVII – Permanecer no posto ou missão até a chegada de substituto, exceto se houver ordem superior;

XVIII – Agir sempre de forma a que a população possa reconhecer no policial um protetor e um amigo solicito;

XIX – Desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas.

Posterio
r
mente, com o advento do Decreto
nº
3729-R/2014,
verifica-se verdadeira alteração das atribuições relativas ao cargo de Agente de Polícia deste Estado, com o acr
é
scimo
substancial de funções atinentes à assistência à autoridade policial e execução de atividades de natureza policial relacionadas com ocorrências, diligências e inteligência policial,
in verbis
:

Art. 1º
– As atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil passam a ser as constantes no Anexo Único deste Decreto.

ANEXO ÚNICO, a que refere o artigo 1º deste Decreto:

1
– Atuar como agente da autoridade policial;

2
– Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3
– Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4
– Assistir a autoridade policial em diligencias junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão;

5
– Entregar intimações, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso;

6
– Cumprir mandados de prisão e outras ordens judiciais, quando designado pela autoridade policial competente;

7
– Adotar medidas para que, no local do crime, não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;

8
– Recepcionar o público e registrar ocorrência policial;

9
– Receber ocorrências policiais;

10
– Receber e revistar pessoas conduzidas;

11
– Adotar as primeiras providências após receber a ocorrência, entrevistando testemunhas, vítima, suspeitos, consultando banco de dados de sistemas de informações e de inteligência disponíveis;

12
– Despachar a ocorrência com a autoridade policial, após levantamentos preliminares;

13
– Proceder e garantir a vigilância e segurança do preso quando ele estiver sob custódia da PCES;

14
– Conduzir pessoas e presos para exames, depoimentos, unidades prisionais e outras diligências;

15
– Executar trabalhos de supervisão relacionadas com a manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais;

16
– Cumprir medidas de segurança orgânica, visando a preservação dos bens patrimoniais nas unidades policiais;

17
– Trabalhar em plantões quando designado ou convocado;

18
– Dirigir viaturas, caracterizadas ou não, inclusive as de grande porte;

19
– Desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinada
s.

Pois bem. Acerca de tal temática, válido trazer à baila que o Excelso Superior Tribunal Federal no julgamento do MS 26.955/DF, já fez consignar que:

“
Por definição legal, cargo público é 'o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor' (art. 3º, da Lei n. 8112/90), e só se cria, extingue ou modifica cargo público por lei. Logo, não se pode cogitar da possibilidade de alteração dessas atribuições por outro meio que não lei formal.

A disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público.
”

No mesmo judicioso voto, prosseguiu a Eminente Ministra Relatora afirmando que
“Firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que
somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela
superveniência
de norma modificadora de competências”
, concluindo mencionando julgamento no sentido de que,
“Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

N
a oportunidade,
ressalto que nesta mesma esteira manifesta-se
o ínclito doutrinador José dos Santos Carvalho Filho,
na medida em que assevera que “
não pode um ato administrativo mudar atribuições
dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”.
(
Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017
)
.

Em complementação ao aludido
raciocínio
, prossegue aduzindo que
“
O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função”.

Diante de tais considerações, não tenho dúvidas
de
que,
in casu
, a alteração substancial perpetrada pelo
Decreto
nº
3729-R/2014,
con
c
ernente às funções d
e
Agente de Polícia Civil Estadual, não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do
ora
apelado.

Digo isto porque, como visto, é notório que as atribuições veiculadas por tal normativa se distanciaram substancialmente daquelas originalmente previstas para o cargo de Agente de Polícia Civil mediante o concurso regulado pelo Edital nº1- da PCES/2008.

Ademais,
dadas alterações
aliada
s
a sua incidência aos agentes que já se encontravam em exercício não se coaduna
m
com o nosso ordenamento jurídico, justamente porque viola
m

os princípios que permeiam o concurso público, conforme consignado em precedente do E. STF, inclusive.

Dito isto, entendo que a sentença primeva
mostra-se assertiva ao reconhecer
o desvio de função perseguido
e impor a
condenação do ente estatal ao pagamento das diferenças salariais dela decorrentes.

M
ostra-se patente nestes autos que o apelado, a despeito de ter prestado concurso público para ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil deste Estado,

exerc
eu
,
desde
26.09.2011
,
em verdade, as funções inerentes ao cargo de Investigado
r
de Polícia.

É
o que se depreende, sobretudo, da farta documentação
acostada aos autos, em especial
declaração
das
i
númeras cópias
de relatórios de investigações,
boletins unificados e inquéritos policiais,

além
dos testemunhos firmados em audiência de instrução e julgamento,
a não deixar
dúvidas do desvio de função narrado pelo apelado.

N
ote-se que, diferentemente do apregoado na exordial, a data comprovada do início do desvio de função (26.09.2011) não se identifica com a data de entrada em exercício do demandante no cargo público (12.11.2009),
devendo, neste ponto específico ser reformado o comando sentencial.

Opero desta forma pois o elemento probatório mais antigo
a evidenciar a prática do desvio de função corresponde ao
Relatório de Investigação subscrito pelo apelado colacionado às fls. 83/84, datado, justamente, de 26.09.2011.

Sendo assim, restando comprovado que o apelado fo
i
compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomeado, embora não seja lícit
o
sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.

Dado entendimento encontra-se sedimentado em nosso ordenamento, consoante se afere da redação da Súmula Vinculante nº 43 do STF (“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”) e na Súmula nº 378 do STJ (“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”), as quais afastam, inclusive, qualquer pretensão de violação aos ditames das Sumulas 339 do STF ou 88 do STJ, pois o presente caso não se trata de majoração de vencimentos sob o fundamento da isonomia.

Concernente à alegação estatal d
a necessidade de se ressalvar que, no período de férias e outros afastamentos, o apelado não fará jus ao ressarcimento de valores decorrentes do desvio de função, entendo que não merece prosperar, vez que,
conforme precedente
recente desta Corte
“
comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado”.

(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 014140141780, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2018, Data da Publicação no Diário: 15/02/2018)

Na oportunidade, verifico
omissão
sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, razão pela qual, por força da remessa necessária ora analisada, estabeleço como data limite para a cessação do desvio de função
a
entrada em vigor
da
Lei Complementar Estadual 988/2021 (DOES
14.12.2021
)
, a qual incluiu nas atribuições do cargo de Agente de Polícia as atividades que o apelado comprovou exercer.

Nesse sentido, manifestou-se esta e. Terceira Câmara Cível no recurso de apelação cível e remessa necessária
0010433-31.2019.8.08.0024, merecendo destaque o seguinte trecho do voto condutor, proferido pelo Eminente Desembargador TELEMACO ANTUNES ABREU FILHO:

“
Como cediço, a Lei Complementar nº 988/2021 atualizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia, de modo que foram inseridas, dentre as atividades a serem realizadas por aqueles, diversas funções relacionadas ao auxílio na atividade investigativa, tais como a produção de relatórios de diligências, cumprir mandados de prisão, atuar na coleta de dados e informações, e, especialmente, ‘
executar outras atividades que lhes forem determinadas pelo Delegado de Polícia no interesse das atividades investigativas’
(ANEXO I, da referida legislação). (...)

Ou seja, em virtude da superveniente modificação das atribuições dos agentes de polícia, e entre elas se inserindo o auxílio às atividades investigativas, eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021.

Ressalto que a extensão do período da indenização até a data em que a Lei Complementar nº 988/2021 (14/12/2021) está inequivocamente condicionada à efetiva comprovação, em sede de liquidação de sentença, de que o desvio de função perdurou até aquela data, oportunidade na qual deverá ser observada eventual prescrição quinquenal em relação ao período anterior à data da propositura da demanda.” (TJES;
Apelação/Remessa Necessária
0003974-76.2020.8.08.0024, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO,
Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
30.05.2023
)

Com relação
aos índices de correção monetária e juros de mora laborou a sentença primeva com acerto, vez que,
em respeito ao Tema 810, do e. STF, e ao Tema 905, do e. STJ,
em se tratando de condenação não tr
i
butária imposta à Fazenda Pública, deve
rá
ser utilizado o IPCA-E para a correção (mês a mês) e o índice de remuneração da poupança para o juros de mora
(desde a citação),
este último

em observância ao disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com as alterações procedidas pela Lei nº 11.960/2009.

Ressalve-se, contudo, tal como operado no comando sentencial, que os parâmetros supramecionados persistirão
até a data de entrada em vigor da EC 113 (D.O.U. 09.12.2021), cujo artigo 3º estabelece que “
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
”

Desta forma, “
Após a publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021,nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Por fim, n
a esteira
de todo o exposto
apresenta-se a jurisprudência desta Egrégia Corte,
vejamos
:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL.
COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.

2)
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3)

Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. 5)
Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função.
6)
As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados.
7)
Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza.
8)
Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (
TJES
, Classe: Apelação, 024151402369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA. OITIVA SEM COMPROMISSO. POSSIBILIDADE. INTERESSE NO JULGAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. NÃO OCORRÊNCIA.
1.
Não há nulidade por cerceamento de defesa quando as testemunhas arroladas pela parte são dispensadas do compromisso e ouvidas como informantes quando verificado o interesse no julgamento do feito. Precedente do STJ.
2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES. 3. O reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.

(TJES, Classe: Apelação, 048140021717, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

À luz do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
tão somente para acolher a preliminar de impugnação à gratuidade da justiça deferida
,
ao passo em que
CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA
para reformar em parte o comando sentencial
com o fito de
f
ixar a
data
de
26.09.2011
como termo inicial do
pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função,
as quais somente poderão ser reconhecidas até o período anterior à entrada em vigor da Lei Complementar Estadual 988/2021 (DOES 14.12.2021)
.

É como voto.

DES.
J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA: Acompanho o relator para dar parcial provimento ao recurso e conhecer da remessa necessária, reformando em parte o comando sentencial.