Tribunal: TJES
Processo: 0000325-74.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-04-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000325-74.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVI OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: THIAGO CANHOLATO CAZOTTE - ES29542

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ARTIGO 29 DA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS. PROVAS ROBUSTAS. DOSIMETRIA PROPORCIONAL. HONORÁRIOS DEVIDOS 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado. 3. Recurso parcialmente provido.

27 de março de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000325-74.2022.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVI OLIVEIRA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000325-74.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVI OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: THIAGO CANHOLATO CAZOTTE - ES29542

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ARTIGO 29 DA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS. PROVAS ROBUSTAS. DOSIMETRIA PROPORCIONAL. HONORÁRIOS DEVIDOS 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado. 3. Recurso parcialmente provido.

27 de março de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000325-74.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVI OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: THIAGO CANHOLATO CAZOTTE - ES29542

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Narra a denúncia:

“(...) no dia 1° de fevereiro de 2022, em horário não apurado, na rua Derly Machado Brasil, em frente ao "bar do João Carlos", Bairro Boa Esperança nesta cidade, o Denunciado foi flagrado guardando e tendo em depósito a substância entorpecente conhecida como "maconha", corn o fim de comercializá-la, sem autorização OU em desacordo com determinação legal OU regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fl. 19 e Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fL. 20. Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o Denunciado foi flagrado possuindo sob sua guarda munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, assim como tendo em cativeiro passeriforme da fauna silvestre, do tipo "coleiro", sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, conforme Auto de Apreensão de fl. 19. Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, policiais militares receberam informações no sentido de que indivÍduos estariam promovendo o tráfico de drogas, assim como portando armas de fogo, no bairro Boa Esperança, mais precisamente na Rua Deny Machado Brasil, fato este também narrado na notícia de n° 516063, do dia 12/01/2022, realizada via disque 181. A notIcia acima mencionada narrava que Os indivIduos Douglas Amorim Hermenegildo, vulgo "PACO", Pedro Henrique Rezende Bonadiman Garcia e Davi Oliveira da Silva, vulgo "N ANAL", teriam alugado urn imóvel próximo ao "bar doJoao Carlos" para realizar o preparo, acondicionarnento e cornercialização de substâncias entorpecentes. Assim, de posse das informações, os agentes da lei se dirigiram ao local, momento em que avistaram DAVI OLIVEIRA DA SILVA, ora denunciado, fazendo uso de um cigarro com odor característico de "maconha". No ato, ao notar a aproximação dos policiais militares, o denunciado engoliu o cigarro que trazia consigo e empreendeu fuga sentido a residência apontada na notícia, contudo foi abordado pelos militares na porta do imóvel.

No decorrer da busca pessoal, os policiais avistaram pela porta da residência urn pássaro silvestre em cativeiro, além de material comumente utilizado no envasamento de substâncias entorpecentes, 22 vinte e duas) munições de calibre .38 e a quantia de R$ 114,00 (cento e quatorze reais) em espécie, sobre uma mesa. Dada a situação flagrancial, os policiais realizaram buscas domiciliares, com o apoio do semovente Messi, instante em que localizaram urna bucha da substância análoga a "maconha"; urn pedaço maior da mesma substância, urna sacola contendo pinos plásticos vazios, dois rolos de papel filme, urn estilete e urna balança de precisão. Além disso, os policiais apreenderam um pote contendo comprimidos de cafeína e três tubos de lidocaína (...).

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa o Magistrado
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante pelos crimes de tráfico de drogas, posse irregular de arma de fogo,

bem como manter em cativeiro espécie da fauna silvestre sem a devida autorização.

Inicialmente a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto verifico que a materialidade encontra-se devidamente demonstrada através do auto de apreensão (fls. 19 do inquérito policial); Laudo químico da droga apreendida (fl. 07) bem como do laudo de exame de arma de fogo (fls. 14/18).

Por sua vez, a autoria delitiva restou comprovada através dos depoimentos prestados no decorrer da instrução criminal:

Depoimento da testemunha SD/PMES Carlos Campos da Costa Junior (fls. 02 do IP):

QUE: durante patrulhamento tático motorizado pelo municÍpio de Cachoeiro de Itapemirim, recebemos informação acerca de indivÍduos realizando tráfico de entorpecentes e portando arma de fogo na Rua Derly Machado Brasil, bairro Boa Esperança, próximo a região conhecida como "Miséria", fato este já descrito na denüncia via 181 de número 516063 do dia 12/01/2022, mencionando os nacionais Douglas Amorim Hermenegildo, vulgo "Paco"; Pedro Henrique Rezende Bonadiman Garcia e Davi Oliveira da Silva, vulgo "Nanal', relatando que esses indivíduos alugaram uma casa próxima ao bar do João Carlos para realizar o preparo e a venda de entorpecentes; Que em posse dessa, informação prosseguimos até o local para averiguar os fatos e ao nos aproximarmos do local, foi possÍvel visualizar Davi em posse de urn cigarro que exalava odor caracterÍstico de maconha e este ao perceber a aproximação dos militares, engoliu o cigarro e empreendeu fuga tomando sentido a residência, que se encontrava corn a porta aberta; Que prontamente foi feito o acompanhamento corn Davi sendo abordado ainda na porta da casa; Que durante a abordagem, foi possível visualizar de imediato urn passaro silvestre sem anilha no interior da residência, além de material para endola e para refino em cima de uma mesa, juntamente corn o que apuramos se tratar de 22 (vinte e duas) munições cal .38 e a quantia de R$ 114,00 (cento e quatorze reals) em espécie, entretanto após busca pessoal nada de ilIcito foi encontrado em posse de "Nanal"; Que não foram encontrados outros indivIduos na casa e feito emprego do semovente cão Messi logrou êxito em localizar ainda no interior da residência, uma bucha de substância analoga maconha, urn pedaco maior da mesma substância, uma, 1 sacola contendo pinos vazios e uma balança de precisão;

(...)

Depoimento da testemunha PM/ES Eduardo Invernici Lugão (fls. 03 do IP):

(...) durante patrulhamento tático motorizado pelo município de Cachoeiro de Itapemirim, recebemos informação acerca de indivíduos realizando tráfico de entorpecentes e portando arma de fogo na Rua Deny Machado Brasil, bairro Boa Esperança, próximo a região conhecida corno "Miséria", fato este já descrito na denüncia via 181 de número 516063 do dia 12/01/2022, mencionando os nacionais Douglas Amorim Hermenegildo, vulgo "Paco"; Pedro Henrique Rezende Bonadiman Garcia e Davi Oliveira da Silva, vulgo "Nanal', relatando que esses indivíduos alugaram uma casa próxima ao bar do João Carlos para realizar o preparo e a venda de entorpecentes; Que em posse dessa informação prosseguimos até o local para averiguar os fatos e ao nos aproximarmos do local, foi possível visualizar Davi em posse de urn cigarro que exalava odor característico de maconha e este ao perceber a aproximação dos militares, engoliu o cigarro e empreendeu fuga tomando sentido a residência, que se encontrava corn a porta aberta; Que prontamente foi feito o acompanhamento corn Davi sendo abordado ainda na porta da casa; Que durante a abordagem, foi possível visualizar de imediato urn passaro silvestre sem anilha no interior da residência, além de material para endola e para refino ern cima de uma mesa, juntamente corn o que apuramos se tratar de 22 (vinte e duas) muniçäes cal .38 e a quantia de R$ 114,00 (cento e quatorze reais) em espécie, entretanto após busca pessoal nada de ilícito foi encontrado em posse de "Nanal"; Que não foram encontrados outros indivíduos na casa e feito emprego do semovente cão Messi logrou êxito em localizar ainda no interior da residência, uma bucha de substância análoga a maconha, um pedaço maior da mesma substância, uma sacola contendo pinos vazios e urna balança de precisão (...)

As testemunhas foram ouvidas judicialmente, oportunidade em que ratificaram os depoimentos prestados na esfera policial e esclareceram que a residência onde o apelante foi encontrado com os entorpecentes ilícitos estava alugada em nome deste e de outros dois indivíduos.

Destaco que os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalto que de acordo com o auto de apreensão foram apreendidas duas buchas de “maconha” pesando 22,1 gramas, 22 munições intactas de calibre .38 e um pássaro silvestre da espécie Coleiro.

Além dos ilícitos mencionados, foram encontrados na residência materiais comumente utilizados para preparar drogas para venda, tais como: uma sacola contendo pinos plásticos vazios, dois rolos de papel filme, um estilete e uma balança de precisão.

Nessa esteira cumpre ainda salientar que a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito" e “guardar” do que se conclui ter a apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição da defesa ou mesmo desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei antidrogas.

O mesmo pode-se dizer quanto aos crimes de posse irregular de arma de fogo bem como manter em cativeiro espécie da fauna silvestre sem a devida autorização, devidamente comprovados pelas provas colhidas durante a instrução criminal.

Superada tal questão, passo a analisar as insurgências referentes à dosimetria realizada pelo Magistrado primevo.

Como já me manifestei em outras oportunidades, entendo que a dosimetria da pena é o momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a reprimenda necessária e adequada ao caso concreto com atenção ao sistema trifásico e dentro do livre convencimento motivado que lhe é conferido constitucionalmente.

Assim, não havendo flagrante ilegalidade ou abuso de poder, não nos cumpre, em segundo grau de jurisdição, usurpar o papel do julgador e reformar o cálculo por ele realizado, sob pena de violação da autonomia funcional que lhe é constitucionalmente garantida.

Fixada essa premissa verifico que o magistrado
a quo
ponderou que o apelante ostenta duas condenações criminais. Assim, acertadamente valorou os maus antecedentes na primeira fase e a reincidência na segunda fase para cada um dos crimes.

Quanto à pena prevista para o crime de tráfico, partindo do mínimo legal de 05 (cinco) anos e máximo de 15 (quinze) anos o Magistrado inicialmente fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão. Na segunda fase majorou a pena em 1/6, fixando-a em 07 (sete) anos, 03 (três) meses de 15 (quinze) dias de reclusão.

No tocante ao crime de posse irregular de munição o magistrado partiu do mínimo legal de 01 (um) ano e máximo de 03 (três) anos de reclusão. Fixou a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e na segunda fase exasperou a pena em 02 (dois) meses, tornando-a definitiva em 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de reclusão.

No que diz respeito ao crime previsto no artigo 29 da lei de crimes ambientais, a pena-base inicia-se em 06 (seis) meses de detenção, podendo chegar a 01 (um) ano. O magistrado fixou a pena-base em 07 meses e na segunda fase a majorou em um mês de reclusão, tornando-a definitiva em 08 meses de detenção.

Assim, ao analisar os intervalos entre as penas mínima e máxima previstos no preceito secundário dos crimes mencionados concluo que o magistrado aplicou as penas com parcimônia e razoabilidade.

Portanto, não se faz necessário nenhum ajuste nas penas fixadas.

Por derradeiro, o patrono almeja
a fixação de honorários advocatícios por sua atuação como defensor nomeado d
ativo

É consabido que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Nesse sentido, é dominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Deve o Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado pelo juiz ao réu juridicamente necessitado, quando inexistente ou insuficiente Defensoria Pública na respectiva Comarca. [...]. (AgRg no REsp nº 685.788/MA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJ 7.4.2009).

De igual forma, há decisões monocráticas proferidas por esta Corte: Apelação Cível nº 7088034355, DJ 25.11.2009; Apelação Cível nº 7088007757, DJ 15.3.2010; Apelação Cível nº 7070016345, DJ 15.10.2009; Apelação Cível nº 7070011197, DJ 6.10.2009 e Apelação Cível nº 7060006801, DJ 24.8.2009.

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no § 8º, do artigo 85, do CPC:

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558/2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diploma normativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011).

Assim, verifico ser inquestionável a dedicação e o seu zelo profissional do advogado nomeado, uma vez que atuou na oportunidade em que foi demandado.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88). É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento. Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados - especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado – serem valorizados, pois ao assumirem tais nomeações ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente - na confecção de peças defensivas, recursos e também audiências - das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Por tais motivos, pela atuação neste grau de jurisdição em favor do apelante, fixo o valor total de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de honorários advocatícios ao Dr. Thiago Canholato Cazotte, inscrito na OAB/ES nº. 29.542.

Diante das razões acima expostas, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para conferir honorários ao defensor dativo.

É como voto.

27 de março de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.