Tribunal: TJES
Processo: 5005898-41.2022.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
EMENTA:
REPRESENTAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
–
MEDIDA CAUTELAR – LEI Nº
4.510/21
DO MUNICÍPIO DE
GUARAPARI
– VÍCIO FORMA
L
E MATERIAL
DE INCONSTITUCIONALIDADE – USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL –
FATO DO PRÍNCIPE QUE PODE INVIABILIZAR O SERVIÇO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA –
PERIGO DA DEMORA EVIDENCIADO – LIMINAR DEFERIDA – EFICÁCIA SUSPENSA COM EFEITOS
EX
T
UNC
.

1.
Compete privativamente ao Chefe do Poder Executivo Municipal deflagrar o processo legislativo que verse sobre serviços públicos de abastecimento de água, portanto, a Lei Municipal nº 4.510/21 viola o princípio da separação dos poderes.

2.
A lei questionada ostenta vício nomoestático de inconstitucionalidade, na medida em que coloca em xeque a política tarifária de melhoramento e expansão dos serviços públicos concedidos e a obrigação de manutenção de serviço adequado de abastecimento de água.

3.
A urgência na concessão desta medida cautelar com efeitos retroativos é ressaltada pelo fato de que a legislação municipal poderá inviabilizar o serviço público essencial de abastecimento de água, já que afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, e/ou gerar o dever do ente público concedente indenizar a sociedade de economia mista concessionária.

4.
Medida cautelar deferida com efeitos
ex
t
unc
. Suspensão da eficácia da Lei Municipal nº 4.510/21.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº
5005898-41.2022.8.08.0000
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
REQUERENTE: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
REQUERIDO: MUNICIPIO DE GUARAPARI e outros
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

ADI 5005898-41.2022.8.08.0000

Relator Tribunal Pleno/017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN

RUY Voto Relator Concedida Medida

Cautelar

Classe DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE

Assunto Inconstitucionalidade

Material

Partes GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (1) X MUNICIPIO DE GUARAPARI e outros (1)

SESSÃO: 16/03/2023

VOTO

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo senhor Governador do estado do Espírito Santo em face da Lei nº 4.510, de 13 de janeiro de 2021, do município de Guarapari. A legislação atacada estabelece a proibição do corte do fornecimento de água pelas empresas concessionárias durante o período da pandemia do

Covid-19.

É sabido de há muito que os serviços públicos não são matéria cuja iniciativa de projeto de lei seja reservada ao Governador do estado. A reserva era a regra prevista no artigo 63, parágrafo único, III da Constituição Estadual que teve a sua redação alterada pela Emenda Constitucional 30/2001.

Originalmente, a redação do dispositivo da Constituição Estadual era a reprodução do artigo 61,

§1º, II, “b” da Constituição Federal que reserva ao Presidente da República a iniciativa para deflagração de processo legislativo que verse sobre serviços públicos. A emenda constitucional 30/2001 suprimiu tal reserva do Governador do Estado e teve a sua constitucionalidade questionada por meio da ADI 2755 ajuizada no Supremo Tribunal Federal.

O Pretório Excelso julgou improcedente a referida ADI, reiterando a sua jurisprudência segundo a qual o artigo 61, §1º, II, “b” somente é de reprodução obrigatória para os Territórios Federais, podendo os estados-membros dispor em sentido diverso em suas respectivas Cartas.

EMENTA:
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
EMENDA

CONSTITUCIONAL
N.
30/2001. ALTERAÇÃO
DO
INC.
III DO
ART.
63
DA
CONSTITUIÇÃO CAPIXABA. EMENDA QUE REDUZIRIA A COMPETÊNCIA
PRIVATIVA
DO
GOVERNADOR
PARA
PROPOSITURA
DE
LEI.
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA E PESSOAL DA ADMINISTRAÇÃO DO
PODER EXECUTIVO. ALEGADA CONTRARIEDADE
AOS
ARTS.
2°, 61, § 1º,

INC.

II,

AL.

B,

E

84,

INC.

VI,

DA

CONSTITUIÇÃO

DA

REPÚBLICA

NÃO

CONFIGURADA.
1.
O
art. 84, inc. VI,
da
Constituição
da
República,
nos
termos transcritos
pelo
Autor,
não pode ser
adotado
como
parâmetro
de
controle de constitucionalidade por ter sido revogado antes do ajuizamento
da
ação. Ação
não
conhecida
nessa parte.
Precedentes.
2.
A
pacífica
jurisprudência
do
Supremo Tribunal Federal
é
no
sentido
de
que
a reserva de lei de iniciativa do Chefe do Executivo, prevista no art. 61, § 1º,
inc.
II,
alínea
b, da
Constituição, somente
se
aplica
aos
Territórios
federais. Precedentes.
3. A Emenda Constitucional capixaba n. 30/2001 não
importou
em
descumprimento
do
princípio
da
separação entre
os
poderes
porque a competência do Governador do Estado foi mantida no

ordenamento
jurídico, tanto por normas contidas na Constituição da República quanto por normas da Constituição Estadual. 4. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida em parte e, na parte conhecida, julgada improcedente.

Por esse motivo, a simples deflagração por parlamentar de projeto de lei que trate de serviços públicos, por si só, não caracteriza inconstitucionalidade. No entanto, o caso concreto traz uma importante peculiaridade que configura, em meu sentir, invasão das competências do Poder Executivo por parte do Legislativo.

Refiro-me
ao
fato
de
que
a
lei
atacada interfere diretamente
nos
termos
de um
contrato
de
concessão, já em curso, firmado entre o Governo do Estado e a empresa prestadora do serviço de fornecimento de água. Nesse sentido, temos um ato jurídico perfeito, o contrato de concessão,
sendo
alterado
por
um
ato
do
Poder
Legislativo,
o
que viola
a
segurança jurídica,
princípio
constitucional disposto no art. 5º, XXXVI da Carta da

República:

Art. 5º

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

No presente caso, há uma lei prejudicando um ato jurídico perfeito em violação frontal ao artigo acima transcrito.

O ato jurídico prejudicado, o contrato de concessão, está dentro da órbita da reserva de administração, de competência do Poder Executivo. Nesse sentido, vejo claramente que houve desrespeito ao princípio da Separação dos Poderes - artigo 2º da Constituição Federal e artigo 17 da Constituição Estadual.

Além disso, se trata de um ato do Poder Legislativo municipal prejudicando um ato jurídico perfeito do Poder Executivo estadual, o que também fere o equilíbrio e a harmonia próprios do pacto federativo.

Quanto aos requisitos da concessão de cautelar para suspensão da eficácia da lei atacada também verifico observados seus requisitos. Como bem destacou o Ministério Público em seu parecer, a lei atacada possui o forte potencial de fomentar a inadimplência, não obstante sua nobilíssima intenção.

A inadimplência generalizada poderia criar cenário de forçar a empresa concessionária a prosseguir com a execução de um contrato inexequível, o que colocaria em risco o fornecimento de água a toda a população do município de Guarapari.

Assim, entendo preenchidos os requisitos do perigo na demora e da fumaça do bom direito, devendo a cautelar ser concedida com efeitos
ex tunc
por conta da gravidade da matéria, nos termos do artigo 11, §1º da Lei 9.868/99.

Por esses motivos, acompanho o Ilustre Relator para DEFERIR a medida CAUTELAR e SUSPENDER A EFICÁCIA da Lei 4.510 do município de Guarapari com efeitos
ex tunc.

É como voto.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar voto de relatoria

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo senhor Governador do estado do Espírito Santo em face da Lei nº 4.510, de 13 de janeiro de 2021, do município de Guarapari. A legislação atacada estabelece a proibição do corte do fornecimento de água pelas empresas concessionárias durante o período da pandemia do Covid-19.

É sabido de há muito que os serviços públicos não são matéria cuja iniciativa de projeto de lei seja reservada ao Governador do estado. A reserva era a regra prevista no artigo 63, parágrafo único, III da Constituição Estadual que teve a sua redação alterada pela Emenda Constitucional 30/2001.

Originalmente, a redação do dispositivo da Constituição Estadual era a reprodução do artigo 61, §1º, II, “b” da Constituição Federal que reserva ao Presidente da República a iniciativa para deflagração de processo legislativo que verse sobre serviços públicos. A emenda constitucional 30/2001 suprimiu tal reserva do Governador do Estado e teve a sua constitucionalidade questionada por meio da ADI 2755 ajuizada no Supremo Tribunal Federal.

O Pretório Excelso julgou improcedente a referida ADI, reiterando a sua jurisprudência segundo a qual o artigo 61, §1º, II, “b” somente é de reprodução obrigatória para os Territórios Federais, podendo os estados-membros dispor em sentido diverso em suas respectivas Cartas.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 30/2001. ALTERAÇÃO DO INC. III DO ART. 63 DA CONSTITUIÇÃO CAPIXABA. EMENDA QUE REDUZIRIA A COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO GOVERNADOR PARA PROPOSITURA DE LEI. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA E PESSOAL DA ADMINISTRAÇÃO DO PODER EXECUTIVO. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS ARTS. 2°, 61, § 1º, INC. II, AL. B, E 84, INC. VI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO CONFIGURADA. 1. O art. 84, inc. VI, da Constituição da República, nos termos transcritos pelo Autor, não pode ser adotado como parâmetro de controle de constitucionalidade por ter sido revogado antes do ajuizamento da ação. Ação não conhecida nessa parte. Precedentes. 2.
A pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a reserva de lei de iniciativa do Chefe do Executivo, prevista no art. 61, § 1º, inc. II, alínea b, da Constituição, somente se aplica aos Territórios federais. Precedentes.
3. A Emenda Constitucional capixaba n. 30/2001 não importou em descumprimento do princípio da separação entre os poderes porque a competência do Governador do Estado foi mantida no ordenamento jurídico, tanto por normas contidas na Constituição da República quanto por normas da Constituição Estadual. 4. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida em parte e, na parte conhecida, julgada improcedente.

Por esse motivo, a simples deflagração por parlamentar de projeto de lei que trate de serviços públicos, por si só, não caracteriza inconstitucionalidade. No entanto, o caso concreto traz uma importante peculiaridade que configura, em meu sentir, invasão das competências do Poder Executivo por parte do Legislativo.

Refiro-me ao fato de que a lei atacada interfere diretamente nos termos de um contrato de concessão, já em curso, firmado entre o Governo do Estado e a empresa prestadora do serviço de fornecimento de água. Nesse sentido, temos um ato jurídico perfeito, o contrato de concessão, sendo alterado por um ato do Poder Legislativo, o que viola a segurança jurídica, princípio constitucional disposto no art. 5º, XXXVI da Carta da República:

Art. 5º

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

No presente caso, há uma lei prejudicando um ato jurídico perfeito em violação frontal ao artigo acima transcrito.

O ato jurídico prejudicado, o contrato de concessão, está dentro da órbita da reserva de administração, de competência do Poder Executivo. Nesse sentido, vejo claramente que houve desrespeito ao princípio da Separação dos Poderes - artigo 2º da Constituição Federal e artigo 17 da Constituição Estadual.

Além disso, se trata de um ato do Poder Legislativo municipal prejudicando um ato jurídico perfeito do Poder Executivo estadual, o que também fere o equilíbrio e a harmonia próprios do pacto federativo.

Quanto aos requisitos da concessão de cautelar para suspensão da eficácia da lei atacada também verifico observados seus requisitos. Como bem destacou o Ministério Público em seu parecer, a lei atacada possui o forte potencial de fomentar a inadimplência, não obstante sua nobilíssima intenção.

A inadimplência generalizada poderia criar cenário de forçar a empresa concessionária a prosseguir com a execução de um contrato inexequível, o que colocaria em risco o fornecimento de água a toda a população do município de Guarapari.

Assim, entendo preenchidos os requisitos do perigo na demora e da fumaça do bom direito, devendo a cautelar ser concedida com efeitos
ex tunc
por conta da gravidade da matéria, nos termos do artigo 11, §1º da Lei 9.868/99.

Por esses motivos, acompanho o Ilustre Relator para DEFERIR a medida CAUTELAR e SUSPENDER A EFICÁCIA da Lei 4.510 do município de Guarapari com efeitos
ex tunc.

É como voto.

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Des. Relator.

A
verbo m
eu impedimento para atuar
no
feito,
n
a forma do art.
5º, §1º do RITJES.

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA DEFERIR A MEDIDA CAUTELAR POSTULADA, DE MODO A SUSPENDER TODOS OS DISPOSITIVOS DA LEI N. 4.510/2021 DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI.

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 09/03/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de representação de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo
GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da Lei Complementar nº 4.510, de 13 de janeiro de 2021, do município de Guarapari.

Antes de examinar a medida cautelar, imperioso realizar um breve resumo dos fatos subjacentes à ação de controle abstrato de constitucionalidade.

A Lei Complementar nº 4.510, de 13 de janeiro de 2021, do município de Guarapari (fl. 10 do evento 2883322), adveio do Projeto de Lei nº 112/2020 (fls. fl. 12 do evento 2883322), de autoria do vereador Dr. Rogério Zanon, cuja aprovação ocorreu na sessão do dia 19 de novembro de 2020 (fl. 09 do evento 2883325).

Após parecer da Procuradoria-Geral do Município (fls. 17/18 do evento 2883322/fls. 01/04 do evento 2883325), o Prefeito Municipal de Guarapari vetou totalmente o projeto, porém, na sessão extraordinária do dia 31 de dezembro de 2020, o veto foi rejeitado pela Câmara Municipal de Guarapari (fl. 17 do evento 2883325)

A Lei em questão prevê o que segue:

Art. 1° Fica proibida à concessionária de fornecimento de água, o corte do fornecimento dos respectivos serviços no Município para clientes pessoa física, por motivo de inadimplência, durante a Pandemia de Covid-19.

Art. 2° Fica o PROCON autorizado a multar em duas vezes o valor total dos débitos do cliente da concessionária de água, em caso de descumprimento da presente lei e a obrigação de notificar a concessionária a realizar o serviço de religação em até 24 horas do corte ilegal ou a dobrar novamente a multa se não houver a religação em 24 horas.

Art. 3º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Primeiramente, pontuo que o deferimento da medida cautelar – nas ações de controle abstrato de constitucionalidade – pressupõe a constatação da plausibilidade da tese jurídica (
fumus boni iuris
) e a possibilidade de perigo de dano irreparável caso a espécie normativa permaneça em vigor (
periculum in mora
).

Neste momento processual, reputo que assiste razão ao Governador do Estado do Espírito Santo, porque vislumbro a existência de vício formal de inconstitucionalidade na Lei Municipal nº 4.510/21 de Guarapari, dada a invasão de competência legislativa.

Conquanto a titularidade dos serviços de abastecimento de água seja dos municípios
1
, compete privativamente ao Chefe do Poder Executivo Municipal deflagrar o processo legislativo que verse sobre serviços públicos, sendo inconstitucionais leis deflagradas pelo Poder Legislativo que interfiram nos contratos administrativos de concessão.

Impende destacar que a Lei Orgânica de Guarapari estabelece em seu artigo 58, inciso I, que são de iniciativa privativa do Prefeito as leis que dispõem sobre serviços públicos, enquanto a súmula nº 09 deste egrégio Tribunal de Justiça prevê que:

“É inconstitucional lei municipal de iniciativa do Poder Legislativo que disponha sobre matéria de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo.”

Nesse contexto, entendo que a lei em questão violou o princípio da separação de Poderes (art. 17 da CE
2
), dado que incumbia ao Prefeito Municipal de Guarapari iniciar o processo legislativo que afete o contrato de concessão de abastecimento de água celebrado com a sociedade de economia mista estadual (fls. 01/08 do evento 2883322).

Nessa linha de entendimento, a Procuradoria de Justiça, no parecer de fls. 01/08 do evento 3791759, de lavra do Dr. Josemar Moreira, opinou que:

[...] Muito embora a intenção da norma seja visivelmente louvável, note-se que o ato normativo questionado interfere visivelmente em atos próprios de governo, na medida em que estabelece o direcionamento de contratações futuras e em curso, envolvendo a empresa concessionária de serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto – CESAN, operante no município de Guarapari/ES.

Verifica-se que a impossibilidade de interrupção de serviços de fornecimento de água no curso da Pandemia de Covid-19, interfere diretamente na gestão do contrato de concessão celebrado entre a companhia de abastecimento e o Poder Público. (redação original, fl. 04).

Cumpre mencionar que encontra respaldo na jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal e desta egrégia Corte, o posicionamento de ser vedado aos membros do Poder Legislativo a proposição de projeto de lei que tangenciem contratos de concessão de serviços públicos, vide os seguintes julgados:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 3.449/04 DO DISTRITO FEDERAL. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE ASSINATURA BÁSICA NOS SERVIÇOS DE ÁGUA, LUZ, GÁS, TV A CABO E TELEFONIA. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR E PRESTAR OS SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICAÇÕES E ENERGIA ELÉTRICA (CF, ART. 21, XI E XII, ‘b’, E 22, IV). FIXAÇÃO DA POLÍTICA TARIFÁRIA COMO PRERROGATIVA INERENTE À TITULARIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, III). AFASTAMENTO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO ESTADO-MEMBRO PARA LEGISLAR SOBRE CONSUMO (CF, ART. 24, V E VII). USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS CUJO REGIME GUARDA DISTINÇÃO COM A FIGURA DO CONSUMIDOR (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, II). PRECEDENTES. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E GÁS. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO (CF, ART. 2º). PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O sistema federativo instituído pela Constituição Federal de 1988 torna inequívoco que cabe à União a competência legislativa e administrativa para a disciplina e a prestação dos serviços públicos de telecomunicações e energia elétrica (CF, arts. 21, XI e XII, ‘b’, e 22, IV). 2. A Lei nº 3.449/04 do Distrito Federal, ao proibir a cobrança da tarifa de assinatura básica “pelas concessionárias prestadoras de serviços de água, luz, gás, TV a cabo e telefonia no Distrito Federal” (art. 1º, caput), incorreu em inconstitucionalidade formal, porquanto necessariamente inserida a fixação da ”política tarifária” no âmbito de poderes inerentes à titularidade de determinado serviço público, como prevê o art. 175, parágrafo único, III, da Constituição, elemento indispensável para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e, por consequência, da manutenção do próprio sistema de prestação da atividade. 3. Inexiste, in casu, suposto respaldo para o diploma impugnado na competência concorrente dos Estados-membros para dispor sobre direito do consumidor (CF, art. 24, V e VII), cuja interpretação não pode conduzir à frustração da teleologia da referida regra expressa contida no art. 175, parágrafo único, III, da CF, descabendo, ademais, a aproximação entre as figuras do consumidor e do usuário de serviços públicos, já que o regime jurídico deste último, além de informado pela lógica da solidariedade social (CF, art. 3º, I), encontra sede específica na cláusula “direitos dos usuários” prevista no art. 175, parágrafo único, II, da Constituição.
4. Ofende a denominada reserva de administração, decorrência do conteúdo nuclear do princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), a proibição de cobrança de tarifa de assinatura básica no que concerne aos serviços de água e gás, em grande medida submetidos também à incidência de leis federais (CF, art. 22, IV), mormente quando constante de ato normativo emanado do Poder Legislativo fruto de iniciativa parlamentar, porquanto supressora da margem de apreciação do Chefe do Poder Executivo Distrital na condução da Administração Pública, no que se inclui a formulação da política pública remuneratória do serviço público.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3343, Relator: AYRES BRITTO, Relator p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2011, DJe-221 DIVULG 21-11-2011 PUBLIC 22-11-2011 EMENT VOL-02630-01 PP-00001 RTJ VOL-00234-01 PP-00009)

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. VÍCIO FORMAL SUBJETIVO. VÍCIO DE INICIATIVA. RECONHECIMENTO. INVASÃO PELO LEGISLATIVO A MATÉRIA DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PARA RATIFICAR A LIMINAR DEFERIDA E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COM EFEITO EX TUNC. 1. Os vícios nomodinâmicos (formais), na concepção de Canotilho (J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ED., p. 959): incidem sobre o ato normativo enquanto tal, independentemente do seu conteúdo e tendo em conta apenas a forma da sua exteriorização; na hipótese inconstitucionalidade formal, viciado é o ato, nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final. 2. A Lei Orgânica do Município de Guarapari, em seu artigo 58, I, prevê como de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo a proposta de Leis referentes à prestação de serviços públicos municipais.
5. Projeto de autoria do Poder Legislativo que, ao proibir a cobrança de taxas referentes à coleta de esgoto municipal (serviço público por excelência), incorre em vício de inconstitucionalidade formal (ou nomodinâmica) subjetiva, na medida em que invade esfera direcionada exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo. Precedentes.
3. Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.035/2016, do Município de Guarapari, atribuindo efeitos ex tunc à declaração e ratificando, por fim, a medida liminar ao seu tempo concedida. (TJES; DI 0033675-96.2016.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 20/07/2017; DJES 26/07/2017)

Outrossim, considero que a lei questionada ostenta vício nomoestático de inconstitucionalidade, haja vista que afronta o artigo 210 da Constituição Estadual, na medida em que coloca em xeque a política tarifária de melhoramento e expansão dos serviços públicos concedidos e a obrigação de manutenção de serviço adequado
3
.

A Lei nº 4.510/21 traz um indevido incentivo à inadimplência dos usuários pessoas físicas da Companhia Espírito Santense de Saneamento (CESAN), porque assegura de modo irrestrito a inviabilidade de interrupção de fornecimento de abastecimento de água por inadimplência tarifária durante a pandemia da Covid-19.

Vale lembrar que a interrupção do fornecimento de água por falta de pagamento constitui medida coercitiva assegurada pelo artigo 40 da Lei Federal nº 11.445/07
4
às concessionárias de saneamento básico, sendo que a lei impugnada poderá impactar negativamente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

Acrescente-se, ainda, que a urgência na concessão desta medida cautelar com efeitos retroativos é ressaltada pelo fato de que a legislação municipal poderá inviabilizar o serviço público essencial de abastecimento de água e/ou gerar o dever do ente público concedente indenizar a CESAN por fato do príncipe.

Por fim, oportuno mencionar as seguintes considerações da Procuradoria de Justiça:

“Em tese, se todas as pessoas físicas residentes no Município de Guarapari optassem por não efetuarem os pagamentos pelo serviço de abastecimento de água no período da Pandemia do Covid-19, estaria a empresa concessionária ainda assim obrigada a manter o atendimento da população inadimplente, sem receber a contraprestação pecuniária necessária para a manutenção do serviço, o que soa ilógico e insustentável.” (redação original, fl. 04 do evento 3791759)

Pelo exposto, voto pelo
DEF
ERIMENTO
de medida cautelar para suspender a eficácia de
todos os dispositivos
da Lei nº 4.510/21 do Município de Guarapari, com efeitos
ex
t
unc
, nos termos do artigo 11, §1º, da Lei nº 9.868/99 c/c artigo 169, alínea “b”, do RITJES.

Notifique-se do conteúdo da petição a autoridade que emanou a lei impugnada, a fim de que, no prazo de 30 (trinta) dias, preste as informações que entender necessárias (Lei nº 9.868/99, art. 6º, parágrafo único).

Na sequência, encaminhem os autos à Procuradoria de Justiça para emissão do competente parecer (artigo 112, §1º, da CE).

Após, conclusos para análise do mérito.

É como voto

1
ADI 2340, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2013, DJe-087 DIVULG 09-05-2013 PUBLIC 10-05-2013.

2
Art. 17. São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Parágrafo único. É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições de sua competência exclusiva. Quem for investido na função de um deles não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição.

3
Art. 210. Incumbe ao Estado e aos Municípios, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público, na forma da lei, que estabelecerá:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária que permita o melhoramento e a expansão dos serviços;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Parágrafo único – Na fixação da política tarifária, o Estado garantirá tratamento diferenciado, considerando as diversas classes de renda da população, beneficiando aquela de menor renda.

4
Art. 40. Os serviços poderão ser interrompidos pelo prestador nas seguintes hipóteses:

I – situações de emergência que atinjam a segurança de pessoas e bens;

II – necessidade de efetuar reparos, modificações ou melhorias de qualquer natureza nos sistemas, respeitados os padrões de qualidade e continuidade estabelecidos pela regulação do serviço; (Redação pela Lei nº 14.026, de 2020)

III – negativa do usuário em permitir a instalação de dispositivo de leitura de água consumida, após ter sido previamente notificado a respeito;

IV – manipulação indevida de qualquer tubulação, medidor ou outra instalação do prestador, por parte do usuário; e

V – inadimplemento do usuário do serviço de abastecimento de água, do pagamento das tarifas, após ter sido formalmente notificado.

V – inadimplemento, pelo usuário do serviço de abastecimento de água ou de esgotamento sanitário, do pagamento das tarifas, após ter sido formalmente notificado, de forma que, em caso de coleta, afastamento e tratamento de esgoto, a interrupção dos serviços deverá preservar as condições mínimas de manutenção da saúde dos usuários, de acordo com norma de regulação ou norma do órgão de política ambiental. (Incluído pela Lei nº 14.026, de 2020)

§ 1º As interrupções programadas serão previamente comunicadas ao regulador e aos usuários.

§ 2º A suspensão dos serviços prevista nos incisos III e V do caput deste artigo será precedida de prévio aviso ao usuário, não inferior a 30 (trinta) dias da data prevista para a suspensão.

§ 3º A interrupção ou a restrição do fornecimento de água por inadimplência a estabelecimentos de saúde, a instituições educacionais e de internação coletiva de pessoas e a usuário residencial de baixa renda beneficiário de tarifa social deverá obedecer a prazos e critérios que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
REPRESENTAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
–
MEDIDA CAUTELAR – LEI Nº
4.510/21
DO MUNICÍPIO DE
GUARAPARI
– VÍCIO FORMA
L
E MATERIAL
DE INCONSTITUCIONALIDADE – USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL –
FATO DO PRÍNCIPE QUE PODE INVIABILIZAR O SERVIÇO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA –
PERIGO DA DEMORA EVIDENCIADO – LIMINAR DEFERIDA – EFICÁCIA SUSPENSA COM EFEITOS
EX
T
UNC
.

1.
Compete privativamente ao Chefe do Poder Executivo Municipal deflagrar o processo legislativo que verse sobre serviços públicos de abastecimento de água, portanto, a Lei Municipal nº 4.510/21 viola o princípio da separação dos poderes.

2.
A lei questionada ostenta vício nomoestático de inconstitucionalidade, na medida em que coloca em xeque a política tarifária de melhoramento e expansão dos serviços públicos concedidos e a obrigação de manutenção de serviço adequado de abastecimento de água.

3.
A urgência na concessão desta medida cautelar com efeitos retroativos é ressaltada pelo fato de que a legislação municipal poderá inviabilizar o serviço público essencial de abastecimento de água, já que afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, e/ou gerar o dever do ente público concedente indenizar a sociedade de economia mista concessionária.

4.
Medida cautelar deferida com efeitos
ex
t
unc
. Suspensão da eficácia da Lei Municipal nº 4.510/21.

DECISÃO
VISTOS, discutidos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores que compõem este Egrégio Tribunal Pleno, na conformidade da ata e notas taquigráficas, que integram este julgado, à unanimidade de votos, DEFERIR a medida cautelar para suspender todos os dispositivos da Lei Complementar nº 4.510/2021 do Município de Guarapari, com efeitos ex tunc, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.