Tribunal: TJES
Processo: 0047854-02.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Resistência
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO. ATO NORMATIVO MAIS FAVORÁVEL. APLICAÇÃO RETROATIVA. ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03 CONFIGURADO. CULPABILIDADE. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE DE FORMA INDEVIDA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA RECONHECIDA NA SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1. Embora o crime tenha sido praticado no ano de 2012, sob a égide do Decreto 3665/2000, a arma de fogo apreendida (calibre 9mm) passou a ser considerada de uso permitido, em razão da alteração legislativa referente a energia cinética máxima dos calibres (vide Decretos nº 9.785/2019, 9.847/2019 e 10.627/2021 e Anexo “A” da Portaria nº 1.222/19 do Comando do Exército).

2. Desse modo, com a posterior alteração de ato normativo mais favorável ao ora recorrente, é imperiosa a sua aplicabilidade retroativa.

3. Assim, a conduta do ora recorrente se amolda no art. 14 da Lei 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) e não mais a do art. 16 do mesmo diploma legal (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito).

4. Não há elementos concretos para o recrudescimento da pena-base no tocante à culpabilidade, não sendo os fundamentos declinados pela magistrada suficientes para a majoração da reprimenda.

5. Conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, a pretensão relativa ao pedido da concessão da assistência judiciária gratuita deve ser formulada perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

6. De mais a mais, a concessão da isenção na sentença revela falte de interesse recursal. Parte não conhecida.

7. Recurso parcialmente conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0047854-02.2012.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIANO ALVES COUTINHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
FABIANO ALVES COUTINHO,
em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o ora recorrente nas iras do artigo 16,
caput
, da Lei 10.826/03, a uma pena de 03 anos e 07 meses de reclusão e 30 dias-multa, à razão de 1/30 do valor do maior salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, absolvendo-o quanto ao crime previsto no artigo 329, do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Em sua razões recursais a defesa requer a desclassificação para a conduta prevista no artigo 14 da Lei 10.286/03, em razão da retroatividade da lei penal mais benéfica. Pugna, ainda, pelo redimensionamento da pena-base, excluindo a culpabilidade como circunstâncias judicial desfavorável. Almeja, por fim, a concessão da gratuidade da justiça.

A acusação apresentou contrarrazões pelo parcial provimento do apelo, desclassificando a conduta do acusado para aquela prevista no artigo 14 da Lei nº 10.826/03, no que foi acompanhada pela douta Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
FABIANO ALVES COUTINHO,
contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o ora recorrente nas iras do artigo 16,
caput
, da Lei 10.826/03, a uma pena de 3 anos e 7 meses de reclusão e 30 dias-multa, à razão de 1/30 do valor do maior salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, absolvendo-o quanto ao crime previsto no artigo 329, do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Em suas razões recursais a defesa requer a desclassificação para a conduta prevista no artigo 14 da Lei 10.286/03, em razão da retroatividade da lei mais benéfica.
Pugna, ainda, pelo redimensionamento da pena-base, excluindo a culpabilidade como circunstâncias judicial desfavorável.
Almeja, por fim, a concessão da gratuidade da justiça.

A acusação apresentou contrarrazões pelo parcial provimento do apelo, desclassificando a conduta do acusado para aquela prevista no artigo 14 da Lei nº 10.826/03, no que foi acompanhada pela douta Procuradoria de Justiça.

Pois bem.
Consta da peça acusatória que, “no dia 13 de dezembro de 2012, o denunciado foi preso em flagrante por porte ilegal de arma e resistência à prisão (artigos 16, "caput", da Lei 10.826/03 e 329 do CP, respectivamente), no Beco 02 do Bairro da Penha, conhecido local de tráfico de drogas.”

Narra, ainda, que o ora recorrente “chegou a efetuar disparo com sua arma na tentativa de evitar sua detenção.”

Diante de tais fatos, o ora recorrente foi condenado nas iras do artigo 16,
caput
, da Lei 10.826/03, a uma pena de 3 anos e 7 meses de reclusão e 30 dias-multa e absolvido quanto ao crime previsto no artigo 329, do Código Penal.

I. DAS TESES DE DECLASSIFICAÇÃO DO DELITO (ART. 16 PARA O ART. 14 DA LEI 10.826/03) E DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE (EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL):

A defesa, inicialmente, pugna pela desclassificação para a conduta prevista no artigo 14 da Lei 10.286/03, alegando, em apertada síntese, que a alteração legislativa que passou a disciplinar como de "uso permitido" as armas de fogo de calibre 9mm é mais favorável ao ora recorrente, razão pela qual deve ser aplicada de forma retroativa.

Assiste razão a defesa.
Isso porque embora o crime tenha sido praticado no ano de 2012, sob a égide do Decreto 3665/2000,
a arma de fogo apreendida (calibre 9mm) passou a ser considerada de uso permitido, em razão da alteração legislativa referente a energia cinética máxima dos calibres
(vide Decretos nº 9.785/2019, 9.847/2019 e 10.627/2021 e Anexo “A” da Portaria nº 1.222/19 do Comando do Exército).

Desse modo, com a posterior alteração de ato normativo mais favorável ao ora recorrente, é imperiosa a sua aplicabilidade retroativa.

É o que se colhe do teor do julgado deste egrégio Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. 1. CONTRADIÇÃO NO JULGADO. DESCABIMENTO. REEXAME DA MATÉRIA. 2. FINS DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. 3. OMISSÃO NO JULGADO. DESCABIMENTO. REEXAME DA MATÉRIA. 4. OMISSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16 DA LEI Nº 10.826/03 PARA O CRIME DISPOSTO NO ART. 14 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. VIABILIDADE. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. DECRETO Nº 9.847/19. 5. EMBARGOS CONHECIDOS, IMPROVIDO O RECURSO DEFENSIVO E PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL. RECURSO DEFENSIVO.

(...).

4. Verifica-se, na decisão embargada, omissão acerca da tese de ocorrência de
novatio legis in mellius
com o advento do Decreto nº 9.785/2019. Consta nos autos que a parte foi condenada pelo porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, em virtude de ter em depósito pistola 9mm não automática, todavia, esta passou a ser classificada como de uso permitido, por força dos Decretos nº 9.785/2019 e 9.847/2019, sendo imperiosa a desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03, com o consequente redimensionamento da pena.

(...).

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 048110000535, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 24/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/05/2021).

Assim, a conduta do ora recorrente se amolda ao tipo previsto no art. 14 da Lei 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de
uso permitido
) e não mais aquele previsto no art. 16 do mesmo diploma legal (porte ilegal de arma de fogo de
uso restrito
).

Considerando que a defesa não formulou tese absolutória nas razões recursais,
passo ao processo dosimétrico.

Prevê o preceito secundário do crime sediado no art. 14 da Lei 10.826/03 a pena de reclusão de 2 a 4 anos e multa.

Consta em desfavor do réu apenas os antecedentes criminais como circunstância judicial negativa (Guia n° 31870),
pois, assim como consignou a defesa, não há elementos concretos para o recrudescimento da pena-base no tocante à culpabilidade, não sendo os fundamentos declinados pela magistrada suficientes para a majoração da reprimenda.

Desse modo, fixo a pena-base em 2 anos e 4 meses de reclusão e 12 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Prosseguindo. A despeito da inexistência de circunstância atenuante, consta em desfavor do ora recorrente a
agravante da reincidência (Guia n° 105617)
, razão pela qual fixo a
pena intermediária em 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto (Enunciado de Súmula n. 269 do STJ) e 15 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, a qual torno definitiva à mingua de causa de diminuição ou aumento de pena.

Mantenho as demais determinações contidas na sentença.

II. DA TESE DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA:

Por fim, a defesa requer a concessão da gratuidade da justiça.

Sem maiores delongas, conforme diversos precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça, a pretensão relativa à concessão do benefício da gratuidade da justiça deve ser formulada perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

Confira-se: TJ-ES - APR: 00112030420178080021, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Data de Julgamento: 06/07/2022, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 15/07/2022; TJ-ES - APR: 00003007320208080062, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 22/06/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/07/2022).

De mais a mais, consta na sentença que: “isento o denunciado do pagamento das custas e despesas processuais, eis que assistido pela Defensoria Pública”, o que revela, inclusive, a falta de interesse recursal.

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO APELO e, NA PARTE CONHECIDA, DOU-LHE PROVIMENTO
para desclassificar a conduta do ora recorrente para o tipo penal previsto no artigo 14 da Lei 10.286/03, fixando a pena definitiva em 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto (Enunciado de Súmula n. 269 do STJ) e 12 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente.

É como
voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGO 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO. ATO NORMATIVO MAIS FAVORÁVEL. APLICAÇÃO RETROATIVA. ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03 CONFIGURADO. CULPABILIDADE. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE DE FORMA INDEVIDA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA RECONHECIDA NA SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1. Embora o crime tenha sido praticado no ano de 2012, sob a égide do Decreto 3665/2000, a arma de fogo apreendida (calibre 9mm) passou a ser considerada de uso permitido, em razão da alteração legislativa referente a energia cinética máxima dos calibres (vide Decretos nº 9.785/2019, 9.847/2019 e 10.627/2021 e Anexo “A” da Portaria nº 1.222/19 do Comando do Exército).

2. Desse modo, com a posterior alteração de ato normativo mais favorável ao ora recorrente, é imperiosa a sua aplicabilidade retroativa.

3. Assim, a conduta do ora recorrente se amolda no art. 14 da Lei 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) e não mais a do art. 16 do mesmo diploma legal (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito).

4. Não há elementos concretos para o recrudescimento da pena-base no tocante à culpabilidade, não sendo os fundamentos declinados pela magistrada suficientes para a majoração da reprimenda.

5. Conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, a pretensão relativa ao pedido da concessão da assistência judiciária gratuita deve ser formulada perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

6. De mais a mais, a concessão da isenção na sentença revela falte de interesse recursal. Parte não conhecida.

7. Recurso parcialmente conhecido e provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.