Tribunal: TJES
Processo: 5000896-27.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cartão de Crédito; Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. FRAUDULENTO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA 479 DO STJ. RESTITUIÇÃO DEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO DE LUZIA VENCIONEK DE ANDRADE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO BANCO BMG S.A. CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A instituição financeira se equipara a fornecedor de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90 consubstanciada na
teoria do risco do empreendimento
, segundo o qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa;

3. Deve-se observar, entretanto, a
modulação de efeitos para as relações de direito privado como a presente, valendo a repetição em dobro apenas para os descontos sofridos após a publicação do acórdão paradigmático, ocorrida em 30/03/2021.
Para o período anterior, contudo, a repetição deve ocorrer de forma simples, eis que não comprovada a má-fé do banco requerido;

4.
C
onforme
o entendimento d
a jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no salário de pessoa
que não o contratou, configura caso típico de dano
in re ipsa,
estando o valor arbitrado na origem compatível com a jurisprudência desta Corte;

5. Q
uanto ao pedido d
a aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, § 2º do CPC,
entendo que
a só oposição de
embargos declaratórios pel
o
insurgente
Banco
BMG
S.A.
contra a sentença impugnada
não denota índole procrastinatória bastante a autorizar a
imposição

d
a multa do art. 1.026, §2°, do CPC, tampouco
do art. 80, VII, do mesmo diploma legal
, ressoando intuitivo
não
prover o apelo, no p
articular
.

6.
Q
uanto à natureza da relação jurídica estabelecida entre as partes para fins de fixação dos consectários legais da sentença, também
firmo meu entendimento no sentido
de
que, declarada a nulidade do contrato,
não se mantém os efeitos da relação contratual para nenhum fim, devendo, então, sobre o dano material, incidir juros de mora pela SELIC a partir do desembolso até o efetivo pagamento, e sobre o dano moral, incidir a partir do último desconto indevido, vedada para ambos a cumulação com índice próprio de correção monetária.

7.
Recurso
de Luzia Vencionek de Andrade

conhecido e

des
provido.
Recurso do Banco
BMG S.A
. conhecido e parcialmente provido.

2. Demonstrada a fraude, não há como afastar a responsabilização da instituição financeira pelo ressarcimento dos valores indevidamente descontados do benefício da autora;

Vitória/ES, 06 de maio de 2023.

RE
LATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000896-27.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LUZIA VENCIONEK DE ANDRADE e outros
APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. e outros (2)
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. FRAUDULENTO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA 479 DO STJ. RESTITUIÇÃO DEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO DE LUZIA VENCIONEK DE ANDRADE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO BANCO BMG S.A. CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A instituição financeira se equipara a fornecedor de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90 consubstanciada na
teoria do risco do empreendimento
, segundo o qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa;

3. Deve-se observar, entretanto, a
modulação de efeitos para as relações de direito privado como a presente, valendo a repetição em dobro apenas para os descontos sofridos após a publicação do acórdão paradigmático, ocorrida em 30/03/2021.
Para o período anterior, contudo, a repetição deve ocorrer de forma simples, eis que não comprovada a má-fé do banco requerido;

4.
C
onforme
o entendimento d
a jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no salário de pessoa
que não o contratou, configura caso típico de dano
in re ipsa,
estando o valor arbitrado na origem compatível com a jurisprudência desta Corte;

5. Q
uanto ao pedido d
a aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, § 2º do CPC,
entendo que
a só oposição de
embargos declaratórios pel
o
insurgente
Banco
BMG
S.A.
contra a sentença impugnada
não denota índole procrastinatória bastante a autorizar a
imposição

d
a multa do art. 1.026, §2°, do CPC, tampouco
do art. 80, VII, do mesmo diploma legal
, ressoando intuitivo
não
prover o apelo, no p
articular
.

6.
Q
uanto à natureza da relação jurídica estabelecida entre as partes para fins de fixação dos consectários legais da sentença, também
firmo meu entendimento no sentido
de
que, declarada a nulidade do contrato,
não se mantém os efeitos da relação contratual para nenhum fim, devendo, então, sobre o dano material, incidir juros de mora pela SELIC a partir do desembolso até o efetivo pagamento, e sobre o dano moral, incidir a partir do último desconto indevido, vedada para ambos a cumulação com índice próprio de correção monetária.

7.
Recurso
de Luzia Vencionek de Andrade

conhecido e

des
provido.
Recurso do Banco
BMG S.A
. conhecido e parcialmente provido.

2. Demonstrada a fraude, não há como afastar a responsabilização da instituição financeira pelo ressarcimento dos valores indevidamente descontados do benefício da autora;

Vitória/ES, 06 de maio de 2023.

RE
LATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de Luzia Vencionek de Andrade, bem como conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Banco BMG S.A., nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5000896-27.2022.8.08.0021

Apelante/apelado: Banco BMG S.A.

Apelada/apelante: Luzia Vencionek de Andrade

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença (ID 4566456) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Guarapari/ES que, nos autos da ação indenizatória com pedido de tutela de urgência ajuizada por Luzia Vencionek de Andrade contra Banco BMG S.A., julgou procedente os pedidos iniciais, declarando nulo o negócio jurídico em questão, condenando a instituição financeira ao ressarcimento em dobro das prestações descontadas no benefício previdenciário da autora, além do pagamento do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, condenando-o, ainda, ao pagamento das custas e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação, bem como condenando a autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais (ID 4566468), a instituição financeira sustenta que (a) a autora recebeu valores em conta de sua titularidade e deverá devolvê-los ou compensá-los com os valores da condenação; (b) o contrato foi legitimamente celebrado e o valor descontado é a contraprestação para sua quitação; (c) inexiste defeito na prestação de seus serviços, tampouco hipótese de fraude, haja vista que a apelada utilizou o cartão de crédito contratado para saque; (d) não há que se falar em restituição dos valores descontados, tampouco devolução em dobro, eis que a apelada utilizou dos valores pactuados; (e) não há ato ilícito apto a justificar a indenização por danos morais, porém, se mantida, deve ter seu valor reduzido.

Na apelação do ID 4566471, Luzia Vencionek de Andrade requer a reforma da sentença alegando, em síntese, que (a) a aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, § 2º do CPC, em razão da oposição dos embargos protelatórios; (b) o valor da indenização por danos morais não é suficiente para reparar os danos causados; (c) os honorários sucumbenciais devem ser majorados para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação; (d) deve ser aplicado IPCA-E para a devida correção monetária e juros de mora de 3% ao mês a partir do ajuizamento da ação.

Contrarrazões de Luzia Vencionek de Andrade (ID 4566477), pelo desprovimento do recurso.

Contrarrazões do Banco BMG S.A. (ID 4566481), pelo não provimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 16 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Analisarei conjuntamente as apelações, tendo em vista que ambos os recursos devolvem toda a matéria apreciada na sentença.

De plano, devo consignar que a relação estabelecida entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, haja vista o entendimento consolidado do c. STJ através da Súmula 297 que estabeleceu que
“o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Assim, a instituição financeira se equipara a fornecedor de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90 consubstanciada na
teoria do risco do empreendimento,
segundo a qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa.

Nesse sentido, é a Súmula 479 do STJ:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”.

Analisando o contrato de cédula de crédito consignado supostamente celebrado pela apelada (ID 4566178), é possível perceber a diferença da assinatura nele constante com a firmada no documento de identidade (ID 4566150), na procuração (ID 4566151), corroborando a tese de que o instrumento foi fraudado, de modo que se desincumbiu a autora do ônus que lhe cabia.

Por sua vez, instado a indicar as provas que pretendia produzir, a instituição financeira limitou-se a ratificar suas alegações e pugnar pela improcedência da ação, mesmo sabendo que era seu ônus comprovar a regularidade da assinatura do contrato bancário e, em que pese apresentar o documento “TED ‘E’ FICHA DE COMPENSAÇÃO”, não se presta a comprovar que realmente efetivou o depósito na conta corrente da apelada, eis que trata-se de documento unilateral e sem qualquer autenticação de pagamento, razão pela qual não é possível determinar sua compensação com os valores da condenação.

Assim, resta evidente que a consumidora foi vítima de fraude e não há como imputar a ela os prejuízos, sendo, portanto, adequada a determinação de suspensão e restituição dos descontos em seu benefício previdenciário.

É a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO VALOR DEPOSITADO NÃO UTILIZADO DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DANO MORAL CONFIGURADO RAZOABILIDADE DO QUANTUM POSSIBILIDADE DE ABATIMENTO DA QUANTIA DEPOSITADA DO MONTANTE INDENIZATÓRIO ÔNUS SUCUMBENCIAL MANTIDO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. A prova documental demonstra que a cédula de crédito bancário mediante utilização de cartão de crédito consignado foi contratado de modo fraudulento, dada a notável discrepância entre as assinaturas da avença das apostas nos documentos da apelada. 2. A fraude é ressaltada quando sopesado que a recorrida é pessoa idosa e humilde, reside no município de Cariacica, e que o correspondente bancário do apelante está sediado no Estado de Sergipe, bem como pelo fato de que o valor depositado na conta da apelada não foi utilizado. 3. Os descontos no benefício previdenciário da apelada foram indevidos e violaram direitos da personalidade, sendo que esta teve o zelo de buscar resolver a questão perante a autarquia estadual de defesa do consumidor. 4. A importância de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais é razoável e proporcional às peculiaridades do caso concreto, dado o grau de reprovabilidade da conduta, a extensão do dano e o caráter punitivo e pedagógico do instituto. 5. É necessária a compensação do valor depositado na conta da apelada do montante indenizatório por danos materiais e morais, já que o contrato foi anulado e para não ocasionar enriquecimento sem causa da recorrida. 6. Os aspectos qualitativo e quantitativo dos pedidos e a proporcionalidade de decaimento de cada pleito denotam que o ônus sucumbencial deve ser mantido exclusivamente em desfavor do banco apelante. 7. Recurso principal conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012180019957, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 10/05/2022)

No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da requerente, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Deve-se observar, entretanto, a modulação de efeitos para as relações de direito privado como a presente, valendo a repetição em dobro apenas para os descontos sofridos após a publicação do acórdão paradigmático, ocorrida em 30/03/2021.
Para o período anterior, contudo, a repetição deve ocorrer de forma simples, eis que não comprovada a má-fé do banco requerido.

Quanto ao dano moral, conforme o entendimento da jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no salário de pessoa que não o contratou, configura caso típico de dano
in re ipsa,
ou seja, independe de comprovação do dano sofrido. (TJES Apelação, 024110187010, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019; TJES Apelação, 048160194055, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/09/2019, Data da Publicação no Diário: 11/09/2019.)

Em relação à indenização fixada para os danos morais, o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) está adequado aos parâmetros adotados por esta Câmara para casos análogos, não havendo justificativa para sua revisão.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. CONSIGNADO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA 479 DO STJ. RESTITUIÇÃO DEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. VALOR ARBITRADO REDUZIDO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS DE ACORDO COM O ART. 85, §2º DO CPC/15. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A instituição financeira se equipara a fornecedor de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90 consubstanciada na teoria do risco do empreendimento , segundo o qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa; 2. Invertido o ônus da prova, compete à instituição financeira comprovar a validade do contrato de empréstimo, ônus do qual não se desincumbiu; 3. Demonstrada a fraude, não há como afastar a responsabilização da instituição financeira pelo ressarcimento dos valores indevidamente descontados do benefício da autora; 4. Conforme o entendimento da jurisprudência, o empréstimo consignado contratado mediante fraude, resultando em desconto indevido no salário de pessoa que não o contratou, configura caso típico de dano in re ipsa. 5. De acordo com as peculiaridades do caso, sobretudo porque não foi lançado restrição sobre o nome da consumidora, o valor dos danos morais deve ser reduzido para R$ 3.000,00 (três mil reais); 6. Honorários sucumbenciais fixados pelo juízo de primeiro grau de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo §2º, do artigo 85, do CPC/15. 7.Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180064013, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/05/2021, Data da Publicação no Diário: 02/06/2021)

Por fim, quanto ao pedido da aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, § 2º do CPC, entendo que a só oposição de embargos declaratórios pelo insurgente Banco BMG S.A. contra a sentença impugnada não denota índole procrastinatória bastante a autorizar a imposição da multa do art. 1.026, §2°, do CPC, tampouco do art. 80, VII, do mesmo diploma legal, ressoando intuitivo não prover o apelo, no particular.

Q
uanto à natureza da relação jurídica estabelecida entre as partes para fins de fixação dos consectários legais da sentença, também
firmo meu entendimento no sentido
de
que, declarada a nulidade do contrato,
não se mantém os efeitos da relação contratual para nenhum fim, devendo, então, sobre o dano material, incidir juros de mora pela
taxa
SELIC a partir do desembolso até o efetivo pagamento, e sobre o dano moral, incidir
a taxa SELIC
a partir do último desconto indevido, vedada para ambos a cumulação com índice próprio de correção monetária.

Diante do exposto,
conheço do recurso
de
Luzia
Vencionek de Andrade
e
nego-lhe
provimento
, majorando os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Conheço
do recurso do
Banco
BMG
S.A.

e dou-lhe parcial provimento
, tão somente para determinar a restituição em dobro dos descontos efetuados após
30/03/2021,
ajustando a correção monetária e juros de mora incidentes sobre as verbas indenizatórios.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 30/05/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.