Tribunal: TJES
Processo: 5011382-37.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Expropriação de Bens
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – LEILÃO DE IMÓVEL – PREFERÊNCIA QUANTO AO PRODUTO DA ARREMATAÇÃO – CRÉDITO HIPOTECÁRIO ANTERIOR – ART
S.
797,
799, I, 804, 889, V E
908,
TODOS
DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
E ARTS. 1.419 E 1.422, DO CÓDIGO CIVIL – ACORDO CELEBRADO – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PARA CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO DA OBRIGAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE NOVAÇÃO – ALEGADA PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ARTS. 505 E 507 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) O art. 797 do Código de Processo Civil dispõe que, ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, a execução se realiza no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados; de acordo com o parágrafo único do mesmo dispositivo, na hipótese de mais de uma penhora recair sobre o mesmo bem, cada credor conservará o seu título de preferência.

2)
Em reforço, estabelece o art. 908 do mesmo diploma legal, ao seu turno, que “havendo pluralidade de credores ou exequentes, o dinheiro lhes será distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências”, ao passo que os §§ 1º e 2º dispõem sobre as hipóteses de adjudicação ou alienação e a observância à ordem de precedência das penhoras.

3)
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o credor hipotecário tem preferência sobre o crédito oriundo da arrematação de imóvel penhorado, que visa satisfazer a dívida do processo de execução, visto não ser possível sobrepor uma preferência de direito processual (penhora) a uma de direito material (hipoteca).

4)
Não tem razão o agravante ao aduzir a ocorrência de novação, em virtude do descumprimento do acordo celebrado entre o credor Alair e o devedor Marinaldo, no processo nº 0003724-14.2008.8.08.0008, porque da sentença que homologou o acordo naqueles autos constou expressamente que “enquanto não for liquidado o débito, remanescerá a garantia hipotecária, já constante da escritura de confissão de dívida firmada entre as partes”, o que afasta a tese recursal de que teria ocorrido a novação da dívida, haja vista caracterizar-se a suspensão da execução para o cumprimento voluntário da obrigação, na forma do art. 792 do então vigente CPC/1973, que tem correspondência no art. 922 do atual Código de Processo Civil.

5
)
Apesar de nomenclaturado como “cumprimento de sentença”, após o noticiado descumprimento do acordo pelo executado, aparentemente ocorreu somente a retomada da execução promovida pelo credor Alair que, com base no direito de sequela (CC/2002, arts. 1.419 e 1.422), isto é, na prerrogativa de que detém o credor hipotecário de perseguir o bem e obtê-lo de quem quer que seja, requereu a sua penhora, que foi deferida pelo Juízo, conforme termo lavrado no dia 08/08/2013.

6)
Deve ser rejeitada a tese recursal de que ocorrera a preclusão da matéria, na forma dos artigos 505 e 507 do CPC/2015, pelo fato de não ter o credor Alair se manifestado acerca da decisão de fl. 301 do processo nº 0003724-14.2008.8. 08.0008, por verificar que, por meio da referida aludida decisão de fl. 301 do processo nº 0003724-14.2008.8.08.0008, o juiz apenas indeferiu o pedido do exequente Alair de “cancelamento do leilão” relativo ao imóvel, assegurando-lhe o direito de adjudicá-lo, não versando sobre o reconhecimento (ou não) de seu direito de preferência por ser detentor de crédito hipotecário.

7)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011382-37.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ALMIR JOSE DALMAGRO
AGRAVADO: MARINALDO NATALINO DE CERQUEIRA e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
agravo de instrumento
, com pedido de atribuição de eficácia suspensiva, interposto pelo
Espólio de Almir José Dalmagro
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra de São Francisco/ES (Id 3781978) que, em “
ação de execução de título extrajudicial
” ajuizada em face de
Marinaldo Natalino de Cerqueira
, deferiu pedido de preferência formulado por Alair Costa de Sousa, quanto ao produto da arrematação em leilão de imóvel pertencente ao executado, por ostentar crédito hipotecário anterior à penhora realizada na lide originária.

Nas razões recursais (Id 3781948), sustenta o agravante, em síntese, que:
(i)
a penhora na lide executória foi deferida em 21/04/2012, com seu registro perante o CRGI em 15/05/2012;
(ii)
por sua vez, a penhora realizada na execução em apenso, promovida por Alair Costa de Souza, ocorreu em 06/06/2013, em sede de cumprimento de sentença deflagrado em razão do descumprimento do acordo celebrado entre credor e devedor, ou seja, é posterior à penhora realizada na lide originária;
(iii)
sendo proferida sentença homologatória do acordo na execução em apenso, com seu trânsito em julgado, ocorreu a novação da dívida e consequente extinção da hipoteca;
(iv)
o principal efeito da novação consiste na extinção da obrigação primitiva, que é substituída por outra, constituída exatamente para provocar a referida extinção; e que
(v)
o credor Alair não ostenta preferência de crédito por ter ocorrido a preclusão da matéria, na forma dos arts. 505 e 507 do CPC/2015, haja vista não ter se manifestado acerca da decisão de fl. 301 do
processo nº 0003724-14.2008.8.08.0008
.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas, razão pela qual avanço ao mérito recursal. Vejamos.

In casu
, consta de certidão do Cartório de Registro Geral de Imóveis que o bem imóvel pertencente ao executado Marinaldo Natalino de Cerqueira – arrematado em hasta pública (Id 3782325, p. 1/4) – é objeto de garantia hipotecária em favor do credor Alair Costa de Sousa, mediante Escritura de Confissão e Assunção de Dívidas com Garantia Hipotecária lavrada no dia 12/04/2007 (Id 3782370) e registrada em cartório (Id 3782207, p. 2), ao passo que a penhora na lide executória intentada pelo agravante foi deferida em 21/04/2012 (Id 3782206) e submetida a registro imobiliário em 14/01/2013 (Id 3782207, p. 3).

Com isso, entendeu o MM. Juiz que o credor Alair – que figura como exequente em ação apensada (
processo
nº 0003724-14.2008.8.08.0008
) – possui direito de preferência em relação ao agravante, o que é refutado por meio do presente recurso, sob o argumento de que houve
novação da dívida
ao ser deflagrado
cumprimento de sentença
por aquele exequente, diante do alegado descumprimento do acordo entre eles celebrado, que teria por efeito a extinção da obrigação primitiva (hipoteca); diante disso, argumenta o agravante que a penhora realizada pelo credor Alair, ocorrida somente em 06/06/2013, seria posterior à deferida na lide originária.

O art. 797 do Código de Processo Civil dispõe que, ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, a execução se realiza no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados; de acordo com o parágrafo único do mesmo dispositivo, na hipótese de mais de uma penhora recair sobre o mesmo bem, cada credor conservará o seu título de preferência.

Em reforço, estabelece o art. 908 do mesmo diploma legal, ao seu turno, que “
havendo
pluralidade de credores ou exequentes, o dinheiro lhes será distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências
”, ao passo que os §§ 1º e 2º dispõem sobre as hipóteses de adjudicação ou alienação e a observância à ordem de precedência das penhoras.

Como se sabe, a existência de gravame hipotecário sobre um imóvel não impede que sobre ele incida penhora,
desde que observado o direito de preferência do credor dessa garantia
, face ao privilégio de que goza o respectivo crédito.

Dest'arte, é plenamente possível a penhora de bem hipotecado, conquanto sejam necessárias algumas cautelas para resguardar o direito de preferência do credor hipotecário, senão vejamos:

Art. 799. Incumbe ainda ao exequente:

(...)

I - requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, anticrético ou fiduciário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou alienação fiduciária.

Art. 804. A alienação de bem gravado por penhor, hipoteca ou anticrese será ineficaz em relação ao credor pignoratício, hipotecário ou anticrético não intimado.

Art. 889. Serão cientificados da alienação judicial, com pelo menos 5 (cinco) dias de antecedência:

(...)

V - o credor pignoratício, hipotecário, anticrético, fiduciário ou com penhora anteriormente averbada, quando a penhora recair sobre bens com tais gravames, caso não seja o credor, de qualquer modo, parte na execução.

Ainda no tocante ao direito de preferência do credor hipotecário, assim preceitua o Código Civil:

Art. 1.419 - Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.

Art. 1.422 - O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o credor hipotecário tem preferência sobre o crédito oriundo da arrematação de imóvel penhorado, que visa satisfazer a dívida do processo de execução, visto não ser possível sobrepor uma preferência de
direito processual
(penhora) a uma de
direito material
(hipoteca).

A meu ver, não tem razão o agravante ao aduzir a ocorrência de
novação
, em virtude do descumprimento do acordo celebrado entre o credor Alair e o devedor Marinaldo, nos autos do
processo
nº 0003724-14.2008.8.08.0008
, e assim compreendo porque da sentença que homologou o acordo naqueles autos constou expressamente que “
enquanto não for liquidado o débito, remanescerá a garantia hipotecária, já constante da escritura de confissão de dívida firmada entre as partes
” (Id 3782366), o que afasta a tese recursal de que teria ocorrido a novação da dívida, haja vista caracterizar-se, salvo melhor juízo, a suspensão da execução para o cumprimento voluntário da obrigação, na forma do art. 792 do então vigente CPC/1973, que tem correspondência no art. 922 do atual Código de Processo Civil.

Dessa forma, o acordo celebrado entre o exequente Alair e executado Marinaldo na lide executória apensada em 1º grau de jurisdição não caracteriza hipótese de novação, nos termos do art. 361, inciso I, do Código Civil, por não haver manifesta intenção de contrair nova dívida, o que, diga-se de passagem, o núcleo essencial de uma novação, tanto que ressalvado na sentença homologatória, repito, que remanesceria a garantia hipotecária enquanto o débito não fosse liquidado pelo devedor.

Com isso, apesar de nomenclaturado como “cumprimento de sentença”, após o noticiado descumprimento do acordo pelo executado, aparentemente ocorreu somente a retomada da execução promovida pelo credor Alair que, com base no direito de sequela (CC/2002, arts. 1.419 e 1.422), isto é, na prerrogativa de que detém o credor hipotecário de perseguir o bem e obtê-lo de quem quer que seja, requereu a sua penhora (Id 3782371), que foi deferida pelo Juízo, conforme termo lavrado no dia 08/08/2013 (Id 3782374).

Dessa forma, não prospera a argumentação de que a penhora realizada a requerimento do credor Alair é posterior à aperfeiçoada na lide originária, por ter sido conservado o direito real de garantia cristalizado pela lavratura, no dia 12/04/2007, da Escritura de Confissão e Assunção de Dívidas com Garantia Hipotecária em seu favor, não havendo que se falar na sua extinção e perda do direito de preferência em virtude da novação.

Por fim, rejeito a tese recursal de que ocorrera a
preclusão
da matéria, na forma dos artigos 505 e 507 do CPC/2015, pelo fato de não ter o credor Alair se manifestado acerca da decisão de fl. 301 do
processo nº 0003724-14.2008.8.08.0008
e assim entendo por verificar que, por meio da referida aludida decisão de fl. 301 do
processo nº 0003724-14.2008.8.08.0008
, o MM. Juiz apenas indeferiu o pedido do exequente Alair de “cancelamento do leilão” relativo ao imóvel, assegurando-lhe o direito de adjudicá-lo (Id 3782590, fls. 294/297), não versando sobre o reconhecimento (ou não) de seu direito de preferência por ser detentor de crédito hipotecário.

Com tais considerações,
conheço do agravo de instrumento e
lhe nego provimento
.

É como voto!

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – LEILÃO DE IMÓVEL – PREFERÊNCIA QUANTO AO PRODUTO DA ARREMATAÇÃO – CRÉDITO HIPOTECÁRIO ANTERIOR – ART
S.
797,
799, I, 804, 889, V E
908,
TODOS
DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
E ARTS. 1.419 E 1.422, DO CÓDIGO CIVIL – ACORDO CELEBRADO – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PARA CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO DA OBRIGAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE NOVAÇÃO – ALEGADA PRECLUSÃO DA MATÉRIA – ARTS. 505 E 507 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) O art. 797 do Código de Processo Civil dispõe que, ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, a execução se realiza no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados; de acordo com o parágrafo único do mesmo dispositivo, na hipótese de mais de uma penhora recair sobre o mesmo bem, cada credor conservará o seu título de preferência.

2)
Em reforço, estabelece o art. 908 do mesmo diploma legal, ao seu turno, que “havendo pluralidade de credores ou exequentes, o dinheiro lhes será distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas preferências”, ao passo que os §§ 1º e 2º dispõem sobre as hipóteses de adjudicação ou alienação e a observância à ordem de precedência das penhoras.

3)
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o credor hipotecário tem preferência sobre o crédito oriundo da arrematação de imóvel penhorado, que visa satisfazer a dívida do processo de execução, visto não ser possível sobrepor uma preferência de direito processual (penhora) a uma de direito material (hipoteca).

4)
Não tem razão o agravante ao aduzir a ocorrência de novação, em virtude do descumprimento do acordo celebrado entre o credor Alair e o devedor Marinaldo, no processo nº 0003724-14.2008.8.08.0008, porque da sentença que homologou o acordo naqueles autos constou expressamente que “enquanto não for liquidado o débito, remanescerá a garantia hipotecária, já constante da escritura de confissão de dívida firmada entre as partes”, o que afasta a tese recursal de que teria ocorrido a novação da dívida, haja vista caracterizar-se a suspensão da execução para o cumprimento voluntário da obrigação, na forma do art. 792 do então vigente CPC/1973, que tem correspondência no art. 922 do atual Código de Processo Civil.

5
)
Apesar de nomenclaturado como “cumprimento de sentença”, após o noticiado descumprimento do acordo pelo executado, aparentemente ocorreu somente a retomada da execução promovida pelo credor Alair que, com base no direito de sequela (CC/2002, arts. 1.419 e 1.422), isto é, na prerrogativa de que detém o credor hipotecário de perseguir o bem e obtê-lo de quem quer que seja, requereu a sua penhora, que foi deferida pelo Juízo, conforme termo lavrado no dia 08/08/2013.

6)
Deve ser rejeitada a tese recursal de que ocorrera a preclusão da matéria, na forma dos artigos 505 e 507 do CPC/2015, pelo fato de não ter o credor Alair se manifestado acerca da decisão de fl. 301 do processo nº 0003724-14.2008.8. 08.0008, por verificar que, por meio da referida aludida decisão de fl. 301 do processo nº 0003724-14.2008.8.08.0008, o juiz apenas indeferiu o pedido do exequente Alair de “cancelamento do leilão” relativo ao imóvel, assegurando-lhe o direito de adjudicá-lo, não versando sobre o reconhecimento (ou não) de seu direito de preferência por ser detentor de crédito hipotecário.

7)
Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.