Tribunal: TJES
Processo: 5006280-97.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Prova Ilícita; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-28

Ementa:
HABEAS CORPUS TRÁFICO- DECLARAÇÃO DE ILICITUDADE DAS PROVAS – REITERAÇAÕ DELITIVA - ORDEM DENEGADA.
1
Entendo
que a reiteração delitiva do paciente de modo algum pode ser desprezada.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça
consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade ”guardar” é do tipo permanente, cuja consumação se perpetua no tempo e

autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, independente de mandado judicial
.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006280-97.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
IMPETRANTE: DANIEL SALUME SILVA e outros (2)
COATOR: JUIZO DE DIREITO DE SÃO MATEUS - 1ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A):PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

HABEAS CORPUS TRÁFICO- DECLARAÇÃO DE ILICITUDADE DAS PROVAS – REITERAÇAÕ DELITIVA - ORDEM DENEGADA.
1
Entendo
que a reiteração delitiva do paciente de modo algum pode ser desprezada.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça
consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade ”guardar” é do tipo permanente, cuja consumação se perpetua no tempo e

autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, independente de mandado judicial
.

Ordem denegada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5006280-97.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

IMPETRANTE: DANIEL SALUME SILVA, CLEVERSON ANTONIO CREMONEZ
PACIENTE: ANTONINO PAULI DE CASTRO

COATOR: JUIZO DE DIREITO DE SÃO MATEUS - 1ª VARA CRIMINAL

Advogado do(a) IMPETRANTE: DANIEL SALUME SILVA - ES20645-A
Advogado do(a) IMPETRANTE: DANIEL SALUME SILVA - ES20645-A
Advogado do(a) PACIENTE: DANIEL SALUME SILVA - ES20645-A

VOTO

Como relatado,
trata-se de
Habeas Corpus
, com pedido liminar, impetrado em benefício de
ANTONINO PAULI DE CASTRO
por suposto ato coator praticado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de São Mateus.

Requer o impetrante o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas no domicílio do paciente e por via de consequência requer o trancamento da ação penal originária, ante a ausência
de indícios de autoria e materialidade delitiva.

Pois bem.

Vamos aos fatos.

Primeiramente, importante deixar assente, que não houve análise do pedido liminar, eis que os autos foram remetidos ao Exmo Desembargador Eder Pontes da Silva, quando de meu afastamento deste Sodalício, no dia da impetração do presente Habeas Corpus, conforme previsão do Regimento Interno desta Corte. Sendo que este, em despacho constante no ID 5256238, assim se manifestou:

[...]
Após analisar a exordial, observo que apesar de constar na inicial da impetração que se trata
mandamus
com pedido de medida liminar, inexiste qualquer fundamentação ou formulação de pedido liminar, razão pela qual determino que sejam solicitadas as necessárias informações da autoridade apontada como coatora.[...]

Feita esta breve digressão e estando os autos maduros para julgamento de mérito passo análise dos fatos.

Extraio e dou o devido relevo a trecho contido na inicial da impetração, senão, vejamos:

[...]
Diante disso – sem mandado judicial; sem o consentimento livre e espontâneo do paciente; sem elementos suficientes que indicavam a prática de crime permanente no local - os policiais militares adentraram a residência e apreenderam a mochila que continha: 01 (uma) pistola, marca TAURUS, calibre 380, um carregador municiado com 15 (quinze) munições do mesmo calibre, 27 (vinte e sete) munições calibre 380 intactas, 03 (três) sacolas contendo aproximadamente 900 gramas de maconha, 01 (uma bola de haxixe pesando aproximadamente 150 (cento e cinquenta) gramas, 01 (uma) sacola contendo substancia popularmente conhecida como “MD”, bem como 02 (duas) balanças de precisão, 01 (uma) máquina de cartão SAFRA PAY e a quantia em dinheiro no valor de R$ 5.507,10 (cinco mil quinhentos e sete reais e dez centavos), com o suposto argumento que foi consentido pelo paciente a entrada em sua residência, contudo, sem apresentar prova do presente fata relatado
[...]

Como acima transcrito,
foram apreendidos na residência do paciente, 900 (novecentas) gramas maconha;
01
(uma) pistola, marca TAURUS, calibre 380; um carregador municiado com 15 (quinze) munições do mesmo calibre; 27 (vinte e sete) munições calibre 380 intactas; 03 (três) sacolas contendo aproximadamente 900 gramas de maconha; 01 (uma bola de haxixe pesando aproximadamente 150 (cento e cinquenta) gramas; 01 (uma) sacola contendo substancia popularmente conhecida como “MD”, bem como 02 (duas) balanças de precisão, além de 01 (uma) máquina de cartão SAFRA PAY e a quantia em dinheiro no valor de R$ 5.507,10 (cinco mil quinhentos e sete reais e dez centavos).

O impetrante sustenta que houve
ilegalidade na obtenção das provas, ao argumento que a busca no interior da residência do paciente foi baseada em denúncias anônimas obtidas pelos policiais.

Faz-se necessário ressaltar, entretanto, que consta nos autos que
os Policiais Militares identificaram a residência alvo das denúncias, bem como constataram que na lixeira havia várias sacolas e galhos da planta de “maconha”, ocasião em que acionaram o morador que, ao aparecer na sacada da janela, tentou evadir-se, sendo posteriormente impedido.

Ressalto, também,
que, em se tratando de delito de tráfico ilícito de drogas, enquanto o agente possuir entorpecentes, a pessoa pode ser presa em flagrante delito, pois se trata de crime permanente, podendo, inclusive, ocorrer a violabilidade de domicílio, haja vista configurar uma das hipóteses constitucionalmente previstas, qual seja, a ocorrência de flagrante delito dentro da residência, nos termos previstos no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Frente a tal permissão constitucional e em razão do estado de flagrância em que o paciente se encontrava, resta excepcionada a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, devendo ser, portanto, afastada a alegação de irregularidade da diligência policial.

Nesse sentido, cito jurisprudência atual do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO ATIVA. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DE PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR. AFIRMATIVA DE ACESSO À RESIDÊNCIA FRANQUEADO PELO MORADOR. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A autorização de acesso à residência pelo agravante, reconhecida nas instâncias ordinárias, afasta a alegação de nulidade processual por ausência de autorização judicial para entrada no domicílio. 2. “O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça – STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade ́guardar ́ é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, independente de mandado judicial” (RHC 119.440/AL, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2019). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1798785/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021

Portanto, apesar do “overruling” na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, os fatos trazidos aos autos e as circunstâncias fáticas afastam os argumentos defensivos, da impossibilidade de sacrificar o direito à inviolabilidade de domicílio.

Nesse sentido:

No que concerne à alegação acerca da ocorrência de violação de domicílio, cumpre consignar que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. Vale dizer, em outras palavras, que o estado flagrancial do delito de tráfico de droga consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato de os policiais terem adentrado na residência do Agravante, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.
(AgRg no HC 689.485/MG, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021).

"O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (AgRg no HC 678.069/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/9/2021).

No caso dos autos, não há falar em ilegalidade da prisão, consubstanciada no ingresso não autorizado no domicílio do paciente, porquanto, a atuação dos policiais teve como elemento precursor a denúncia anônima, dando conta de que corréu estaria praticando a traficância por meio do aplicativo IFood, sendo que, ao ser abordado em via pública, os policiais encontraram em sua posse 2 porções de maconha, e teria informado aos policiais que recebia uma comissão por cada venda realizada, apontando o ora paciente como fornecedor das drogas, indicando inclusive o endereço, tendo sido, de fato, feita a apreensão dos entorpecentes e de apetrechos 14 porções de maconha, embaladas em plástico filme e idênticas às encontradas em posse do corréu, 1 tijolo da mesma droga, a quantia de R$700,00 (setecentos reais) em dinheiro, um rolo de filme plástico PVC, uma faca e uma balança de precisão , o que confirmou a possível ocorrência do delito de tráfico.

Assim, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, o que autoriza a atuação policial, não havendo falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente, por ausência de mandado judicial.

No caso em apreço, verifica-se que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida 2 porções de maconha em poder do corréu, 14 porções de maconha e 1 tijolo da mesma droga com o paciente, perfazendo o total de 597,5g de maconha , além de petrechos para o tráfico de drogas e quantia em dinheiro, bem como as circunstâncias do delito entrega de drogas mediante aplicativo de delivery de alimentos , circunstâncias que demonstram risco ao meio social, justificando a segregação cautelar. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação e tampouco em aplicação de medida cautelar alternativa.

É certo que "consoante pacífico entendimento desta Corte no sentido de que a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (AgRg no HC 550.382/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 13/3/2020).

3. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça STJ que a presença de condições pessoais favoráveis, como primariedade, domicílio certo e emprego lícito, não impede a decretação da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.
(HC 648.543/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

[...] O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência do recorrente, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

V - No caso, durante patrulhamento de ronda, os policiais militares avistaram corréu que, em atitude considerada suspeita, adentrou uma casa em construção, local onde foram flagrados o paciente e outros agentes (todos com registro em histórico criminal com prática de crime de mesma natureza), sendo que um cortava o entorpecente, enquanto o paciente o embalava. Na posse do paciente, foram apreendidos R$ 508,00 em notas diversas, além de aparelho celular e com os demais pacientes quase 1kg de cocaína, situação que, se considerado o local como domicílio, enquadrar-se-ia nas hipóteses de mitigação da inviolabilidade domiciliar, uma vez que, "o crime por cuja prática foram presos os autuados é considerado permanente, a dispensar a autorização do morador ou a apresentação de mandado judicial para ingresso no imóvel em que se o pratica, seja porque os milicianos ouvidos afirmaram que o local ainda está em construção, do que se denota não seja residência de ninguém". Como se denota, a situação fática se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.

VI - Dessarte, considerando o flagrante do tráfico de significativa quantidade de entorpecentes (1kg de cocaína), caracterizado está o fragrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial in casu, mormente diante das fundadas razões constatadas antes do ingresso ao domicílio.

VII -
O feito em análise se alinha ao julgado proferido nos autos do HC n. 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/03/2021), é dizer: ante as circunstâncias fáticas anteriores ao flagrante, com resultado produtivo na captação da prática de crime de tráfico de drogas, na posse de significa quantidade de drogas, não se afasta a legalidade da mitigação da inviolabilidade de domicílio, se assim se caracterizasse o imóvel em construção, face à prática de hediondo crime, normalmente propagador e financiador de outros tantos crimes e mazelas sociais.

VIII - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.

IX - No caso, a decisão do Juízo de origem que determinou a segregação cautelar do agravante está em consonância com a jurisprudência desta Corte sobre o tema, uma vez que fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a necessidade de garantia da ordem pública, notadamente se considerada a quantidade e variedade de drogas apreendidas com o agravante e demais agentes (total de 1kg de cocaína), além de petrechos da mercância, circunstância indicativa de um maior desvalor da conduta em tese perpetrada, bem como da periculosidade concreta do agente, a revelar a indispensabilidade da imposição da medida extrema na hipótese.[...](AgRg no HC 692.766/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021).

Destaco,
há diversos elementos que indicam a mercancia de drogas realizada pelo paciente e não há como ser declarada a ilegalidade das provas obtidas.

Complementarmente, observo, ainda, nos
documentos constantes no caderno processual, que há materialidade dos crimes em apuração e fortes indícios de autoria por parte do paciente.

Ademais, a discussão sobre as
provas obtidas demanda profunda análise e dilação probatória, incompatível, portanto, com a estreita via do Habeas Corpus.

Vejamos:

O pedido de trancamento da ação penal com relação ao crime de associação para o tráfico se sustenta na inépcia da denúncia. No entanto, a leitura da peça acusatória permite compreender o fato criminoso e suas circunstâncias, de modo que se revela prematuro o trancamento da ação penal, porquanto devidamente narrada a materialidade do crime e demonstrados os indícios suficientes de autoria. As alegações do agravante devem ser examinadas ao longo da instrução processual, uma vez que não se revela possível, em habeas corpus, afirmar que os fatos ocorreram como narrados nem desqualificar a narrativa trazida na denúncia.. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 644.652/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. PLEITO DE EXPEDIÇÃO DE SALVO-CONDUTO. EXECUÇÃO DA PENA APÓS O JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. ART. 492, I, "E", DO CPP. AUSÊNCIA DE ATO COATOR OU AMEAÇA A DIREITO DE LOCOMOÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

Em sede de habeas corpus a prova deve ser pré-constituída e incontroversa, não cabendo a dilação probatória. Na hipótese, não consta nos autos nenhuma prova de ato coator ou ameaça ao direito de locomoção
. (AgRg no HC n. 816.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.) rifo nosso.

Outrossim,
entendo que, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, há comprovação objetiva da conduta imputada ao paciente, devendo esta ser superada durante a instrução processual.

Dito isto, a ação penal deve transcorrer normalmente, pois o trancamento da mesma é uma exceção, só sendo admitida quando o paciente provar de forma inequívoca a ausência de justa causa, o que não aconteceu “in casu”.

Por fim, a jurisprudência pátria tem entendimento recorrente de que a utilização do habeas
corpus, para efeitos de trancamento da ação penal, somente se justifica em sendo a conduta atípica, havendo prova inequívoca de incidência de causa de extinção da punibilidade, ou de ausência de indícios de autoria.

Isto posto, denego a ordem.

É como voto.

7 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)