Tribunal: TJES
Processo: 0003171-50.2008.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-03-04

Ementa:
EMENTA:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO EM FAIXA NÃO EDIFICÁVEL. CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. CONSTRUÇÃO IRREGULAR EM MARGEM DE CÓRREGO E SUJEITA À INUNDAÇÃO FREQUENTE. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO PRATICADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
A hipótese trata de aplicação da regra de responsabilidade civil do estado por ato comissivo, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, porquanto nos termos da causa de pedir delineada na exordial, o Município Recorrido, por meio de seus prepostos, executou ordem de demolição do imóvel alegadamente ocupado pelo Recorrente, sendo ônus deste
a demonstração do ato ilícito praticado, o dano sofrido e o nexo de causalidade.

II.
Afigura-se acertado o entendimento fixado pelo Juízo de Primeiro Grau, mormente porquanto não se verifica ato ilícito praticado pelo Município ao retirar e demolir residências instaladas de forma irregular, nas imediações do leito do Córrego São Gabriel, localização em que, notadamente, a construção de residências é proibida.

III.
A construção por se verificar tão próxima ao Córrego São Gabriel revela-se ocupação irregular sobre faixa não edificável, nos termos do artigo 70, da Lei Municipal n. 1.850/2008, que dispõe sobre o ordenamento territorial do MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA.

IV.
Restou constatado que na residência indicada pelo Autor, à época em que ocorreram as enchentes, no ano de 2007, residia a Senhora Cidinéia Schroeder, filha do Recorrente, que restou alocada em residência social custeada pelo Município, conforme Termo de Cessão de Direito Real de Uso Gratuito (fls. 42/43), sendo de curial importância registrar, por fim, que o Recorrente em momento algum demonstrou, efetivamente, o direito de propriedade sobre o imóvel em questão.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003171-50.2008.8.08.0045
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DANIEL SCHROEDER
APELADO: MUNICIPIO DE SAO GABRIEL DA PALHA
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar voto de relatoria

VOTO VENCEDOR

VOTO

DANIEL SCHROEDER
formalizou a interposição de
APELAÇÃO CÍVEL
(fls. 170/176) em face da
SENTENÇA
de fls. 452/455, exarada pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA COMARCA DE SÃO GABRIEL DA PALHA,
nos autos da
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
, aforada em face de
MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA
, cujo
decisum
houve por bem rejeitar os pleitos autorais, isentando o Recorrente do pagamento de custas processuais por encontrar-se assistido pela Assistência Judiciária Gratuita, deixando de fixar honorários advocatícios de sucumbência.

Irresignado com o teor da Sentença, o Recorrente sustenta, em apertada síntese, que a prova testemunhal colhida durante a instrução probatória atesta o direito à indenização por danos materiais em razão de o Recorrido haver determinado “
a demolição do imóvel em questão, causando o prejuízo e a reparação ora perquirida, devendo, portanto, arcar com o prejuízo causado
”.

Com efeito, a hipótese trata de aplicação da regra de responsabilidade civil do estado por ato comissivo, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, porquanto nos termos da causa de pedir delineada na exordial, o Município Recorrido, por meio de seus prepostos, executou ordem de demolição do imóvel alegadamente ocupado pelo Recorrente, sendo ônus da parte Autora, nestes moldes, a demonstração do ato ilícito praticado, o dano sofrido e o nexo de causalidade.

A propósito dos pedidos exordiais, o Magistrado de Primeiro Grau concluiu pela improcedência, notadamente por considerar que o Município agiu no estrito cumprimento de seu dever ao promover a retirada dos ocupantes de área territorial muito próxima ao leito de rio, senão vejamos,
in litteris:

“Portanto, não há nestes autos qualquer título idôneo da propriedade do imóvel, nem mesmo por parte do Município, que alega sua propriedade, mas também não apresentou título.

Lado outro, as fotografias de fls. 51 demonstram que, no imóvel da Rua Dona Firmina, na verdade situado na margem do Córrego São Gabriel, foram as construções erigidas a cerca de 3 a 5 metros de distância do leito, estando, portanto, em área de preservação ambiental e sujeitas a frequentes inundações.

A alegação do MUNICÍPIO é de que o ato administrativo objurgado efetivou a remoção de moradores por determinação por seu órgão de defesa civil, os quais residiam em situação de risco, argumento que tem procedência ante a demonstração das fotografias colacionadas, como também pela presunção de veracidade que é inerente ao ato da administração, à míngua de provas contrárias.

Ademais, os documentos de fls. 42-50 demonstram que houve estudo da situação e alocação dos moradores em moradia concedida pelo MUNICÍPIO, via seu órgão de assistência social, situada em local seguro.

Os depoimentos testemunhais de fls. 126 a 128 confirmam que os moradores foram removidos do local, em decorrência de enchentes, ficaram abrigados dois ou três meses, e foram alocados em residência social pelo Município.

Ademais, hei por bem considerar que, ainda que do recibo de fls. 19 se possa inferir que o autor tenha a posse do lote de situação das acessões demolidas, em se tratando de construção residencial edificada em área de risco, a demolição é providência acertada, mediante a remoção prévia dos residentes, como foi feita, a fim de que outrem não passe a ocupá-la, dando azo a novo conflito social. O ato de império do poder público, neste caso, é justificado.

Assim, tanto pelo viés da proteção ambiental, em razão da acessão erigida na área de preservação, como pelo viés da Defesa Civil, em razão da acessão residencial erigida em área de risco para os residentes, está correto o ato administrativo sob discussão.

Colaciono julgados nesse sentido:

CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PERÍCIA TÉCNICA. INDEFERIMENTO MOTIVADO. LEGALIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. AUSÊNCIA. EDIFICAÇÕES RESIDENCIAL E COMERCIAL. DANO AMBIENTAL. COMPROVAÇÃO. DEMOLIÇÃO E DESOCUPAÇÃO. VINCULAÇÃO A INCLUSÃO EM PROGRAMA DE HABITAÇÃO. DIREITO À MORADIA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. Não há cerceamento ao exercício do direito de defesa em indeferido pedido de perícia judicial, quando o magistrado considera suficiente à formação de seu convencimento, quanto à localização de imóvel, as informações constantes em laudo técnico produzido em procedimento administrativo, no qual inclusive se assegurou o contraditório e a ampla defesa. 2.
É forçosa a demolição de edificações comercial e residencial construídas em área de preservação permanente e degradando manguezal de Parque Ecológico, sendo vinculada a demolição da construção residencial à comprovação de inclusão dos ocupantes em programa de habitação e a efetiva mudança de residência, de modo a preservar o direito à moradia e à dignidade da pessoa humana
. Precedentes do TRF5. 3. Apelações parcialmente providas. (TRF 05ª R.; AC 0001964-50.2010.4.05.8100; CE; Primeira Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. André Luis Maia Tobias Granja; DEJF 27/10/2017; Pág. 59).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. DEMOLIÇÃO DE ACESSÕES ERIGIDAS EM ÁREA PÚBLICA. ABSTENÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO. PODER DE POLÍCIA. ELISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. ORDEM DE DEMOLIÇÃO. OBRA IRREGULAR. ÁREA PÚBLICA. DETENÇÃO. LEGALIDADE DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS AUSENTES. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A antecipação de tutela formulada no ambiente da tutela provisória de urgência em caráter antecedente tem como pressupostos genéricos a ponderação da subsistência de prova inequívoca e a verossimilhança da argumentação alinhada de forma a ser aferido que são aptas a forrar e revestir de certeza o direito material invocado, resultando da aferição da inverossimilhança do aduzido a ausência da probabilidade indispensável à sua concessão, à medida que não tem caráter instrumental, ensejando, ao contrário, o deferimento da prestação perseguida de forma antecipada (NCPC, arts. 300 e 303). 2. A obra edificada em área pública sem prévia e necessária licença determina que a administração, legitimamente, exerça o poder de polícia que lhe é inerente, levando a efeito o dever de vistoriar, fiscalizar, notificar, autuar, embargar e demolir as acessões levadas a efeito em desacordo com o Código de Edificações de forma a preservar o interesse público em suas diversas vertentes, que efetivamente não se coaduna com a tolerância com a ocupação de áreas públicas para fins particulares à margem do legalmente admitido (Código de Edificações do Distrito Federal. Lei Distrital n. 2.105/98). 3. O ato administrativo realizado no exercício do poder de polícia inerente à administração pública, além de revestido de presunção de legalidade e legitimidade, é provido dos atributos da coercibilidade e da auto-executoriedade, legitimando que, detectado que as obras edificadas por particulares em área pública estão desguarnecidas do necessário alvará e são impassíveis de regularização, pois provenientes de parcelamento e ocupação levadas a efeito à margem da legalidade, sejam embargadas e, não desfeitas pelos seus protagonistas, imediatamente demolidas como forma de ser privilegiado o interesse público. 4. Ao Judiciário não é permitido turvar a atuação administrativa inerente ao poder de polícia que lhe é inerente se não divisados ilegalidade ou abuso de direito, tornando inviável que, sob o prisma de se salvaguardar o direito à moradia constitucionalmente tutelado, obste que o órgão incumbido de velar pela ocupação do solo urbano coíba ações engendradas com o escopo de área pública ser parcelada e transmudada em parcelamento destinado a assentamento residencial, notadamente quando inviável a desafetação da área para o fim colimado. 5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Unânime. (TJ-DF; Proc 0711.59.6.752017-8070000; Ac. 106.1548; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Teófilo Caetano; Julg. 22/11/2017; DJDFTE 06/12/2017).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA, COM PEDIDO LIMINAR, INAUDITA ALTERA PARS, AJUIZADA PELO MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS, VISANDO À DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO RESIDENCIAL REALIZADA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL, DETERMINANDO A DEMOLIÇÃO, A REMOÇÃO DOS DESTROÇOS E A RECOMPOSIÇÃO AMBIENTAL DA ÁREA AFETADA, CONFORME O LAUDO PERICIAL. RECURSOS DE APELAÇÃO. Do Município, para que a demolição seja feita às expensas do réu, com bloqueio de numerário prévio. Do réu, pela improcedência, ou, alternativamente pela sua condenação, somente ao plantio no local ou qualquer outra forma de ajuda ao meio ambiente. MANUNTENÇÃO, pois, tanto o processo administrativo, quanto a prova pericial, apontaram que a construção feita pelo réu provocou danos ambientais. Necessidade de demolição e recomposição do local. Quanto ao recurso do Município, que trata do bloqueio de erário, essa matéria é típica da fase de execução de sentença, e deverá ser analisada pelo douto Juízo a quo, não podendo a Câmara suprimir um grau de jurisdição. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. (TJ-RJ; APL 0016675-83.2007.8.19.0003; Angra dos Reis; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Otavio Rodrigues; DORJ 24/08/2017; Pág. 293).

Tecidas tais considerações, com base no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido, resolvendo o mérito do processo.”

Nessa ordem de ideias, a meu sentir, afigura-se acertado o entendimento fixado pelo Juízo de Primeiro Grau, mormente porquanto não se verifica ato ilícito praticado pelo Município ao retirar e demolir residências instaladas de forma irregular, nas imediações do leito do Córrego São Gabriel, localização em que a instituição de residência se afigura proibida.

“Durante a vistoria foi verificado que a marca da água nas paredes das casas estava a uma altura de aproximadamente 50 cm.

Não foi possível chegar até a casa da Senhora “Adinéia” devido a grande quantidade de lama na rua. Informamos que sua residência foi construída no logradouro público.

Verifica-se que todas as casas estão localizadas em área de alagamento do córrego, pois todas as vezes que chove com intensidade, o mesmo fato ocorre, ou seja, as casas são invadidas pelas águas.”

Registra-se que a construção por se verificar tão próxima ao Córrego São Gabriel revela-se ocupação irregular sobre faixa não edificável, nos termos do artigo 70, da Lei Municipal n. 1.850/2008, que dispõe sobre o ordenamento territorial do MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA,
in litteris:

“Art. 70
As Zonas de Especial Interesse Ambiental – ZEIA, definidas em função da necessidade de proteção ambiental e dos diferentes graus de usos sustentáveis permitidos, são compostas por ecossistemas de interesse para a preservação, conservação e ao desenvolvimento de atividades ambientais sustentáveis, tais como:

I - paisagens e visuais notáveis;

II - florestas e demais formas de vegetação natural, bem como áreas destinadas à proteção de recursos naturais renováveis;

III - encostas com declividade superior a 30% (trinta por cento),

IV - as faixas não edificáveis ao longo dos córregos, rios, lagos e lagoas.”

Parágrafo Único.
Nas Unidades de Conservação, os usos definidos pela Zona de Especial Interesse Ambiental – ZEIA deverão respeitar os usos e zoneamentos estabelecidos nos respectivos planos de manejo.”

Deve-se asseverar, neste particular, que restou constatado que na residência indicada pelo Autor, à época em que ocorreram as enchentes, no ano de 2007, residia a Senhora Cidinéia Schroeder, filha do Recorrente, que restou alocada em residência social custeada pelo Município, conforme Termo de Cessão de Direito Real de Uso Gratuito (fls. 42/43), sendo de curial importância registrar, por fim, que o Recorrente em momento algum demonstrou, efetivamente, o direito de propriedade sobre o imóvel em questão.

Nestes termos, bem é de se notar, que a conduta comissiva apontada como danosa, a bem da verdade, deve ser compreendida como atividade voltada à retirada das pessoas que ocupavam área irregular de faixa não edificável, sendo que demolição das construções ali empreendidas, representa o cumprimento do dever legal das autoridades públicas, tal como verificado alhures, apto a afastar a ilicitude da conduta comissiva apontada na exordial.

Isto posto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação Cível, para manter incólume a Sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, deixando de majorar os honorários advocatícios recursais, ante ausência de fixação na origem.

É como voto.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO EM FAIXA NÃO EDIFICÁVEL. CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. CONSTRUÇÃO IRREGULAR EM MARGEM DE CÓRREGO E SUJEITA À INUNDAÇÃO FREQUENTE. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO PRATICADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
A hipótese trata de aplicação da regra de responsabilidade civil do estado por ato comissivo, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, porquanto nos termos da causa de pedir delineada na exordial, o Município Recorrido, por meio de seus prepostos, executou ordem de demolição do imóvel alegadamente ocupado pelo Recorrente, sendo ônus deste
a demonstração do ato ilícito praticado, o dano sofrido e o nexo de causalidade.

II.
Afigura-se acertado o entendimento fixado pelo Juízo de Primeiro Grau, mormente porquanto não se verifica ato ilícito praticado pelo Município ao retirar e demolir residências instaladas de forma irregular, nas imediações do leito do Córrego São Gabriel, localização em que, notadamente, a construção de residências é proibida.

III.
A construção por se verificar tão próxima ao Córrego São Gabriel revela-se ocupação irregular sobre faixa não edificável, nos termos do artigo 70, da Lei Municipal n. 1.850/2008, que dispõe sobre o ordenamento territorial do MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA.

IV.
Restou constatado que na residência indicada pelo Autor, à época em que ocorreram as enchentes, no ano de 2007, residia a Senhora Cidinéia Schroeder, filha do Recorrente, que restou alocada em residência social custeada pelo Município, conforme Termo de Cessão de Direito Real de Uso Gratuito (fls. 42/43), sendo de curial importância registrar, por fim, que o Recorrente em momento algum demonstrou, efetivamente, o direito de propriedade sobre o imóvel em questão.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Cível, deixando de majorar os honorários advocatícios recursais, ante ausência de fixação na origem, nos termos do Voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.