Tribunal: TJES
Processo: 0008622-75.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-07-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL - ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INC. VI, DO ART. 40 DA LEI DE DROGAS – REGIME FECHADO – MAJORAÇÃO DO ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADV
O
CATÍCIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DEFENSOR DATIVO
– APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1
) Os fatos narrados na denúncia apontam para a ocorrência da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006 e não para a prevista no inc. V, devendo a sentença ser reformada neste ponto apenas para corrigir a capitulação legal da referida majorante.

2) A autoria e materialidade do crime de associação para o tráfico de drogas foram confirmados pelas provas colacionadas aos autos, onde ficou exposto que o apelante mais de uma vez havia sido abordado pela polícia com uma menor de idade portando drogas, bem como recebia mensagens em seu aparelho celular com solicitação de orientações para o fornecimento de entorpecentes, demonstrando o animus associativo, com caráter estável e permanente, apto a sustentar a manutenção da condenação pelo delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

3) Os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes possuem fé pública, presunção de veracidade e credibilidade probatória, somente podendo ser descreditados quando incompatíveis com os demais elementos de prova.

4) Não merece prosperar a pretensão recursal relativa ao afastamento da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40 da Lei de Drogas, pois não há dúvidas de que o ora recorrente praticou os delitos a ele imputados com auxílio de uma menor de idade.

5) Conforme a pena não tenha sofrido redução, fica prejudicado o pedido da defesa relativo a aplicação de regime de cumprimento de pena mais favorável, eis que o regime fechado aplicado na sentença está de acordo com a regra geral prevista no art. 33, §2º, do Código Penal.

6) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de
alteração
deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa.

7) O magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB. Levando em consideração a atuação, o zelo, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelo advogado, o valor a título de honorários advocatícios para a atuação do mesmo em segundo grau, deve ser arbitrado em R$ 600,00 (seiscentos reais) para a prática do ato de interposição do recurso de apelação.

8) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008622-75.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DERYK ANDREI CAMPANHIN VILELA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL - ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INC. VI, DO ART. 40 DA LEI DE DROGAS – REGIME FECHADO – MAJORAÇÃO DO ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADV
O
CATÍCIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DEFENSOR DATIVO
– APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1
) Os fatos narrados na denúncia apontam para a ocorrência da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006 e não para a prevista no inc. V, devendo a sentença ser reformada neste ponto apenas para corrigir a capitulação legal da referida majorante.

2) A autoria e materialidade do crime de associação para o tráfico de drogas foram confirmados pelas provas colacionadas aos autos, onde ficou exposto que o apelante mais de uma vez havia sido abordado pela polícia com uma menor de idade portando drogas, bem como recebia mensagens em seu aparelho celular com solicitação de orientações para o fornecimento de entorpecentes, demonstrando o animus associativo, com caráter estável e permanente, apto a sustentar a manutenção da condenação pelo delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

3) Os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes possuem fé pública, presunção de veracidade e credibilidade probatória, somente podendo ser descreditados quando incompatíveis com os demais elementos de prova.

4) Não merece prosperar a pretensão recursal relativa ao afastamento da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40 da Lei de Drogas, pois não há dúvidas de que o ora recorrente praticou os delitos a ele imputados com auxílio de uma menor de idade.

5) Conforme a pena não tenha sofrido redução, fica prejudicado o pedido da defesa relativo a aplicação de regime de cumprimento de pena mais favorável, eis que o regime fechado aplicado na sentença está de acordo com a regra geral prevista no art. 33, §2º, do Código Penal.

6) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de
alteração
deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa.

7) O magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB. Levando em consideração a atuação, o zelo, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelo advogado, o valor a título de honorários advocatícios para a atuação do mesmo em segundo grau, deve ser arbitrado em R$ 600,00 (seiscentos reais) para a prática do ato de interposição do recurso de apelação.

8) Apelo parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DERYK ANDREI CAMPANHIN VILELA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 73/77, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 1399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, pela prática dos crimes capitulados nos artigos 33, caput, e 35, c/c artigo 40, inciso V, todos da Lei 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 107/111, a defesa requer a correção de erro material na sentença quanto a aplicação da causa de aumento prevista no inc. V, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006. Além disso, postula pela absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, alegando ausência de provas. Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40 do mesmo diploma legal, modificação do regime de cumprimento de pena, deferimento de assistência judiciária gratuita e majoração no arbitramento de honorários advocatícios devido a atuação como defensor dativo em segundo grau.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 112/115, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4358947, opinando no sentido do improvimento do apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DERYK ANDREI CAMPANHIN VILELA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 73/77, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 1399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, pela prática dos crimes capitulados nos artigos 33, caput, e 35, c/c artigo 40, inciso V, todos da Lei 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 107/111, a defesa requer a correção de erro material na sentença quanto a aplicação da causa de aumento prevista no inc. V, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006. Além disto, postula pela absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, alegando ausência de provas. Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40 do mesmo diploma legal, modificação do regime de cumprimento de pena, deferimento de assistência judiciária gratuita e majoração no arbitramento de honorários advocatícios devido a atuação como defensor dativo em segundo grau.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 112/115, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso e manutenção da condenação, no que foram acompanhados pela Douta Procuradoria de Justiça, conforme parecer em ID 4358947.

A primeira tese elencada no recurso interposto pela defesa é a de ocorrência de erro material na sentença, quanto a aplicação da causa de aumento prevista no inc. V, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse ponto assiste razão a defesa, pois os fatos narrados na denúncia apontam para a ocorrência da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40, do mesmo diploma legal, devendo a sentença ser reformada apenas para corrigir a capitulação legal da referida majorante, não havendo nenhum reflexo desta alteração na dosimetria da pena do recorrente.

A seguir a defesa pugna pela absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico.

A denúncia descreveu os fatos imputados da seguinte forma:

‘‘[...] Revela o inquérito policial junto que, no dia 26 de junho de 2019, por volta das 06h30min, na Rua José Turini, n° 152, bairro Recanto, nesta cidade, o Denunciado, associado com a finalidade de cometer o crime de tráfico de drogas com a menor Manuela Procópio Gomes (17 anos - documento de identidade fi. 13), foi flagrado guardando no interior de sua residência a droga conhecida vulgarmente corno "maconha", com o objetivo de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo apurado, os agentes da lei perceberam, quando da realização de busca pessoal na adolescente, que o Denunciado dispensou algo pela janela. Imediatamente o objeto arremessado foi recolhido, oportunidade em que foi constatado se tratar de 03 (três) buchas de "maconha". Além disso, dentro das vestes da menor, foram encontradas mais 14 (quatorze) buchas da mesma substância, todas embaladas igualmente e prontas para comercialização.

Vale ressaltar que também foram apreendidos dentro da residência uma balança de precisão e material para embalar entorpecentes, sendo o Denunciado conhecido como pessoa que atua no tráfico de drogas do bairro Bela Vista e Zumbi, nesta cidade. [...]’’.

A prova da
materialidade
do delito de associação para o tráfico está presente no Boletim Unificado de fl. 16/18, dos Autos de apreensão, fl. 21/21-v, e de Constatação de Entorpecentes de fl. 22 e do Laudo Pericial de fl. 72/72v.

A prova da autoria, por sua vez, se faz presente através dos depoimentos das testemunhas ouvidas no processo, entre os quais se destaca o do Policial Civil Maurílio Pimenta de Carvalho, que afirmou que o ora recorrente já era investigado há algum tempo pela Polícia Civil, e que o acusado já havia sido detido em flagrante anteriormente, ocasião em que se valeu do mesmo “Modus operandi”, de negar a propriedade do entorpecente, assumida pela menor de idade que o acompanhava:

‘‘[...] O Deryk era investigado porque ele fazia parte do grupo BMD (Bonde da Maria Dias), um grupo de resistência da Rua Iviaria Dias [...] ele é associado ao ‘‘Yago Jogador’’, ‘‘Tatá’’, assassinado recentemente, e aos demais lá [...] o Deryk começou a ser monitorado porque ficamos sabendo que o grupo BMD mostrou uma resistência ao grupo do 'Sapo' que é o Wagner Ferrari Santana [...] nós ficamos sabendo que eles iam mostrar uma resistência, porque o ‘‘Sapo’’ estava tomando o tráfico no morro todinho e o BMD não estava aceitando [...] o Deryk é um dos caras conceituados do grupo, já tem homicídio nas costas [...] descobrimos a residência dele, no Bairro Recanto, aí nós fizemos um mandado de busca e no dia nós encontramos ele e essa menor [...] ele demorou muito a abrir a porta e nós percebemos quando alguma coisa foi lançada pela janela, não sabíamos se por ele ou por ela, depois ela confirmou que foi por ela, mas desde o início ele já tinha essa tática, de passar a culpa que era dele para ela, ela de menor, com recém-nascido, então quando chegaram na delegacia a primeira coisa que ele fez foi mandar que ela assumisse tudo os dois foram soltos na audiência de custódia [...] depois nós ficamos sabendo que ele foi para o Village da Luz e se juntou a outro traficante ali também do grupo BMD e ali nós localizamos a base dele de novo, pedimos um mandado de busca novamente [...] lá também foi a mesma coisa, demorou também, mas lá eles já tinham tirado a droga e a arma [...] a mulher dele, a menor, ela tirava de manhã, depois da operação que a gente ficou sabendo que a noite ele ficava com a arma e com a droga e vendendo, conquanto que a gente encontrou dinheiro, bastante dinheiro trocado’’ (testemunha PCES Maurílio Pimenta de Carvalho - mídia de fl. 42).

Assim, “
o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Além do depoimento robustece a autoria do apelante a transcrição da interceptação telefônica constante no Inquérito Policial, que evidencia o status associativo entre o apelante e outras pessoas, nela constando uma ligação entre o recorrente e um contato intitulado “Vapor”, que pede orientação sobre o fim do estoque de cocaína para o comércio proscrito.

Desta forma, a descrição fática contida na inicial se confirmou pelas provas existentes nos autos, demonstrando o animus associativo, com caráter estável e permanente, apto a sustentar a manutenção da condenação pelo delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

“
As provas colhidas confirmam o descrito na exordial acusatória, demonstrando a estabilidade e a permanência da associação para o tráfico de drogas. Verifica-se no caso dos autos os requisitos necessários para a configuração da associação criminosa, quais sejam, vinculo associativo, ajuste prévio e divisão específica de tarefas. Assim, diante do farto material probatório produzido nos autos, estando à sentença condenatória devidamente fundamentada, constata-se de forma translúcida o vínculo associativo estabelecido entre os réus, estando suficientemente configurado o delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024151370301, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 26/10/2022, Data da Publicação no Diário: 04/11/2022).

De outra banda, também não merece prosperar a pretensão recursal relativa ao afastamento da causa de aumento prevista no inc. VI, do art. 40 da Lei de Drogas, pois conforme o depoimento supratranscrito, confirmando a descrição fática contida na denúncia, não há dúvidas de que o ora recorrente praticou os delitos a ele imputados com auxílio de uma menor de idade.

“
Correta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, VI, ambos da Lei n° 11.343/06, quando comprovado que o apelante estaria em companhia de um menor de idade no momento de sua prisão em flagrante.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011200190681, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

Não obstante não tenha havido redução na pena aplicada, fica prejudicado o pedido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, eis que o regime fechado se encontra de acordo com a regra geral prevista no art. 33, §2º, “a” do CPB, tendo em vista a pena superior a oito anos aplicada no caso concreto.

Seguindo adiante, a defesa requer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade do pagamento relativo às custas processuais impostas.

A pretensão do apelante se relaciona com o comando previsto no art. 804 do CPP:

Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, a pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de
alteração
deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

Nesse sentido:
“
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022).

Por fim, a defesa postula pela majoração do arbitramento de honorários advocatícios devidos a interposição de razões recursais perante este egrégio Tribunal, havendo o Magistrado já arbitrado o valor de R$300,00 (trezentos Reais) para a prática do referido ato.

O Código de Processo Penal é silente quanto ao valor a ser arbitrado para fins de honorários advocatícios. Logo, o magistrado em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB.

Ao levar em consideração sua atuação e o zelo profissional, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado, tenho que o valor determinado a título de honorários advocatícios para a atuação do mesmo em segundo grau, deve ser majorado para R$ 600,00 (seiscentos reais), por ser um valor que se mostra satisfatório e proporcional.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO
,
apenas para correção do erro material e arbitramento de honorários advocatícios no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.