Tribunal: TJES
Processo: 5005208-75.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PLANO DE SAÚDE – CONTRATO ANTERIOR À LEI 9.656/98 – POSSIBILIDADE DE CONTROLE A PARTIR DAS LEIS CONSUMERISTAS – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER – HIPÓTESE EXCEPCIONAL – OBRIGATORIEDADE RECONHECIDA – RECURSO DESPROVIDO

1.
O contrato de prestação de serviços assistenciais ao qual a agravada aderiu foi celebrado em 23.04.1994, ou seja, anteriormente à vigência da Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, de modo que a referida lei não se aplica ao presente caso.

2.
No julgamento da ADI 1931, em fevereiro do ano de 2018, o Eminente Ministro Relator Marco Aurélio do Excelso Supremo Tribunal Federal, entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9.656/98 não podem ser atingidos pela sua regulamentação, sob pena de violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito estabelecidos no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

3.
Mesmo nos casos de contratos de plano de saúde não regulamentados pela Lei nº 9.656/98, inexiste óbice à verificação de abusividades com base no CDC, por se enquadrarem as prestadoras do serviço no conceito de fornecedor insculpido no art. 3º do CDC

4.
Quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de natureza consumerista, o princípio da
pacta sunt servanda
encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida (arts.
1º
, inciso III e 5º,
caput,
da CF/88).

5.
Em relação ao fornecimento de medicamentos pelo plano de saúde, o Tribunal da Cidadania tem concluído que a exclusão de obrigatoriedade é lícita, desde que não se trate de medicamentos antineoplásicos orais e correlacionados, medicação assistida e os incluídos no rol da ANS para esse fim.

6.
Considerando que o medicamento pleiteado pela agravada insere-se, justamente, na exceção mencionada pelo precedente, qual seja, medicamento oral para tratamento de câncer, o seu fornecimento pelo plano de saúde é medida que se impõe.

7.
Recurso desprovido

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005208-75.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: SELMA MARIA BARBOSA DEMONER

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PLANO DE SAÚDE – CONTRATO ANTERIOR À LEI 9.656/98 – POSSIBILIDADE DE CONTROLE A PARTIR DAS LEIS CONSUMERISTAS – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER – HIPÓTESE EXCEPCIONAL – OBRIGATORIEDADE RECONHECIDA – RECURSO DESPROVIDO

1.
O contrato de prestação de serviços assistenciais ao qual a agravada aderiu foi celebrado em 23.04.1994, ou seja, anteriormente à vigência da Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, de modo que a referida lei não se aplica ao presente caso.

2.
No julgamento da ADI 1931, em fevereiro do ano de 2018, o Eminente Ministro Relator Marco Aurélio do Excelso Supremo Tribunal Federal, entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9.656/98 não podem ser atingidos pela sua regulamentação, sob pena de violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito estabelecidos no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

3.
Mesmo nos casos de contratos de plano de saúde não regulamentados pela Lei nº 9.656/98, inexiste óbice à verificação de abusividades com base no CDC, por se enquadrarem as prestadoras do serviço no conceito de fornecedor insculpido no art. 3º do CDC

4.
Quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de natureza consumerista, o princípio da
pacta sunt servanda
encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida (arts.
1º
, inciso III e 5º,
caput,
da CF/88).

5.
Em relação ao fornecimento de medicamentos pelo plano de saúde, o Tribunal da Cidadania tem concluído que a exclusão de obrigatoriedade é lícita, desde que não se trate de medicamentos antineoplásicos orais e correlacionados, medicação assistida e os incluídos no rol da ANS para esse fim.

6.
Considerando que o medicamento pleiteado pela agravada insere-se, justamente, na exceção mencionada pelo precedente, qual seja, medicamento oral para tratamento de câncer, o seu fornecimento pelo plano de saúde é medida que se impõe.

7.
Recurso desprovido

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

5005208-75.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVAD
A
:
SELMA MARIA BARBOSA

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra a r. decisão ID nº 24460242 do processo originário que, nos autos da
ação de
obrigação de fazer
ajuizada por
SELMA MARIA BARBOSA,
deferiu o pedido de tutela de urgência,
“determinando que a requerida custeie imediata e integralmente o tratamento indicado pela médica que acompanha a autora”.

Em suas razões recursais (ID nº 5009194), a recorrente afirma, em síntese, que

(
i
) o contrato de plano de saúde da agravada não é regulamentado pela Lei 9.656/98, de modo que
“a Unimed Vitória não tem obrigação de autorizar e custear o medicamento pleiteado, conforme previsão expressa no contrato”.

Também alega que (
ii
) a urgência e imprescindibilidade do medicamento não restou demonstrada.

No ID nº 5239202, o pedido de efeito suspensivo foi indeferido.

A despeito de devidamente intimada, a agravada não apresentou contrarrazões no prazo legal.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão objurgada.

Cuida-se, em primeiro grau, de ação proposta por

SELMA MARIA BARBOSA DEMONER

em face de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
na qual requereu que a ré fosse compelida a fornecer o medicamento CAPECITABINA para tratamento de câncer de mama.

Nesse sentido, a autora rememorou que é usuária do plano de saúde da requerida desde 23.04.1994 e que se encontra diagnosticada com câncer de mama, tendo sido submetida a tratamento de quimioterapia.

Seguiu narrando que,
“a médica, entendendo ser melhor para o tratamento da requerente indicou o uso de terapia ANTINEOPLASICA por via oral para tratamento de câncer com o uso de CAPECITABINA 500mg, 84 comprimidos, nos moldes do receituário médico indicado”.

Não obstante, o referido tratamento foi negado pela ora recorrente, sob o seguinte argumento (ID nº 24287298):

(...) Processo indeferido integralmente. Just: após análise da solicitação de autorização recebida informamos que esta foi negada por seu plano de saúde ser não regulamentado, ou seja, contratado antes da vigência da Lei n. 9.656/98, situação em que a cobertura considerada é aquela prevista em seu contrato. Desta forma, quanto ao pedido em questão, ressaltamos que a solicitação de TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER com uso de CAPECITABINA 500MG CX 120 CP não possui cobertura conforme a cláusula contratual 7.1.1., visto que, de acordo com esta cláusula a cobertura do contrato e restrita aos itens mencionados na cláusula VI, não sendo a Unimed obrigada a dar atendimento fora dos casos previstos.

Em razão do cenário narrado, foi ajuizada a demanda em apreço, e, após a instrução processual, foi prolatada decisão deferindo o pedido antecipatório, no sentido de determinar que o Plano de Saúde custeie o referido tratamento, motivo pelo qual a requerida interpôs o recurso em apreço, nos termos já relatados.

Pois bem.

O contrato de prestação de serviços assistenciais ao qual a agravada aderiu foi celebrado em 23.04.1994, ou seja, anteriormente à vigência da Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, de modo que a referida lei não se aplica ao presente caso.

Sobre o tema, no julgamento da ADI 1931, em fevereiro do ano de 2018, o Eminente Ministro Relator Marco Aurélio do Excelso Supremo Tribunal Federal, entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9.656/98 não podem ser atingidos pela sua regulamentação, sob pena de violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito estabelecidos no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Todavia, mesmo nos casos de contratos de plano de saúde não regulamentados pela Lei nº 9.656/98, inexiste óbice à verificação de abusividades com base no CDC, por se enquadrarem as prestadoras do serviço no conceito de fornecedor insculpido no art. 3º do CDC, bem como por tratar-se de contrato de trato sucessivo, sendo este o entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. LEI Nº 9.656/1998. IRRETROATIVIDADE. RECUSA DE COBERTURA. SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CAPAZ DE ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.
1. Segundo o entendimento desta Corte, os contratos de plano de saúde anteriores à vigência da Lei nº 9.656/1998 se submetem às normas do CDC para o fim de aferir eventual abusividade.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cada uma delas. 3. É abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente. 4. No caso, o tribunal de origem, com base nos elementos dos autos, interpretou o contrato de forma favorável à agravada, sendo inviável a alteração de suas conclusões na via eleita, haja vista a incidência da Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 475.558/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 02/06/2015)

_________________________

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM RAZÃO DA INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA FINANCEIRA DE EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO SEGUIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.
1. Aplicação da Lei 9.656/98 a contratos anteriores à sua vigência. Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito'
(AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). Precedentes. 2. Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, da cobertura financeira do tratamento médico do beneficiário. Ainda que admitida a possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão), revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido, com a imposição de multa' (AgRg no REsp nº 1.450.673/PB, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 7/8/2014, DJe 20/8/2014).

A rigor, o contrato de plano de saúde deve observar os princípios da confiança e da vulnerabilidade, bem como suas cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, a fim de coibir desequilíbrios entre as partes, principalmente em razão da sua hipossuficiência em relação ao fornecedor.

Deste modo, a referida alegação deduzida pela agravante não serve de justificativa para a subversão de normas legais impositivas, como são aquelas que visam proteger as partes que estão em reconhecida situação de vulnerabilidade.

Destarte, aplicável ao caso as normas do
CDC
, principalmente aquelas voltadas a impedir a abusividade de cláusulas contratuais que gerem limitação de direitos (art. 51) e as que ensejem desrespeito à dignidade da pessoa humana e à saúde (art. 4º). É o que prevê, inclusive, a Súmula nº 608, do STJ:

Súmula nº 608, STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

Portanto, quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de natureza consumerista, o princípio da
pacta sunt servanda
encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida (arts.
1º
, inciso III e 5º,
caput,
da CF/88).

Por outro lado, é certo que existe no contrato firmado entre os litigantes cláusula que limita os tratamentos médicos a serem fornecidos à consumidora àqueles ali constantes, o que teria motivado a negativa por parte da recorrente.

Assim, em relação aos tratamentos médicos, apesar de ser assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento poderá ser utilizado pelo associado para tratar doença coberta pelo plano.

Por outro lado, em relação ao fornecimento de medicamentos pelo plano de saúde, o Tribunal da Cidadania tem concluído que a exclusão de obrigatoriedade é lícita, desde que não se trate de medicamentos antineoplásicos orais e correlacionados, medicação assistida e os incluídos no rol da ANS para esse fim. A propósito, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. CUSTEIO. OPERADORA. HIPÓTESES. USO DOMICILIAR OU AMBULATORIAL. RESTRIÇÕES. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO. 1. A controvérsia dos autos resume-se em definir se o Rol de procedimentos da ANS é taxativo ou exemplificativo, bem como
definir se o medicamento de uso domiciliar é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde
. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o Rol de procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios. 3.
É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim
. (...)
(STJ; AgInt-AgInt-REsp 1.977.989; Proc. 2021/0402473-2; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 23/06/2023)

________________

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. DIABETES MELLITUS TIPO 1. BOMBA INFUSORA DE INSULINA. USO DOMICILIAR. AUTOADMINISTRAÇÃO. EXCLUSÃO DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. NEGATIVA LEGÍTIMA. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

1. "É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para esse fim.

Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN-ANS nº 338/2013 (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN-ANS nº 465/2021)" (AgInt nos EREsp 1.895.659/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/11/2022, DJe de 9/12/2022).

2. Conforme entendimento de ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ, não há obrigatoriedade de cobertura de bomba infusora de insulina (e insumos), por se tratar de equipamento de uso domiciliar.

3. Agravo interno provido.

(AgInt no REsp n. 1.933.209/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 19/6/2023.)

Notadamente, o referido entendimento está em consonância com a Lei nº 9.656/98, que estabelece o seguinte em seu artigo 10, inciso VI:

Art.10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

(...)

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;

Art.12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1
o
do art. 1
o
desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

c)cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

II - quando incluir internação hospitalar:

g)cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

Com efeito, considerando que o medicamento pleiteado pela agravada insere-se, justamente, na exceção mencionada pelo precedente, qual seja, medicamento oral para tratamento de câncer, o seu fornecimento pelo plano de saúde é medida que se impõe.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto do Relator.