Tribunal: TJES
Processo: 0035290-44.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
RECURSO MINISTERIAL. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATO INFRACIONAL PRETÉRITO E
DEDICAÇÃO CRIMINOSA
DO RÉU
.
INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO.

APELO
PROVIDO.
RECURSO DEFENSIVO. AUMENTO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. BENEFÍCIO AFASTADO NO RECURSO MINISTERIAL. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.

1. Recurso ministerial. Existem nos autos elementos, que justificam a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), uma vez que o acusado, quando menor, respondeu por ato infracional contemporâneo, além de ser conhecido dos policiais militares, de outras abordagens, realizadas no mesmo local, que é conhecido como ponto de venda de entorpecentes.

2. A quantidade e variedade das drogas apreendidas (63 pedras de crack, 32 pinos de cocaína, 24 buchas de maconha e 08 unidades de haxixe), podem ser utilizadas, de forma supletiva na terceira fase dosimétrica, já que presentes outros elementos aptos, para afastar a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

3. Recurso ministerial provido.

4. Apelo defensivo. Em razão do provimento do recurso ministerial, afastando o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, tem-se como inviável o acolhimento da pretensão defensiva, objetivando a aplicação da fração de 2/3 (dois terços), para o referido benefício.

5. Recurso defensivo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0035290-44.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: YAGO PEREIRA DE JESUS BARBOSA e outros

RELATOR SUBSTITUTO: JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

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EMENTA

RECURSO MINISTERIAL. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATO INFRACIONAL PRETÉRITO E
DEDICAÇÃO CRIMINOSA
DO RÉU
.
INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO.

APELO
PROVIDO.
RECURSO DEFENSIVO. AUMENTO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. BENEFÍCIO AFASTADO NO RECURSO MINISTERIAL. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.

1. Recurso ministerial. Existem nos autos elementos, que justificam a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), uma vez que o acusado, quando menor, respondeu por ato infracional contemporâneo, além de ser conhecido dos policiais militares, de outras abordagens, realizadas no mesmo local, que é conhecido como ponto de venda de entorpecentes.

2. A quantidade e variedade das drogas apreendidas (63 pedras de crack, 32 pinos de cocaína, 24 buchas de maconha e 08 unidades de haxixe), podem ser utilizadas, de forma supletiva na terceira fase dosimétrica, já que presentes outros elementos aptos, para afastar a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

3. Recurso ministerial provido.

4. Apelo defensivo. Em razão do provimento do recurso ministerial, afastando o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, tem-se como inviável o acolhimento da pretensão defensiva, objetivando a aplicação da fração de 2/3 (dois terços), para o referido benefício.

5. Recurso defensivo desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dar provimento ao recurso ministerial e negar provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0035290-44.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, YAGO PEREIRA DE JESUS BARBOSA

APELADO: YAGO PEREIRA DE JESUS BARBOSA

Advogado do(a) APELANTE: RICARDO PIMENTEL BARBOSA - ES8564
Advogado do(a) APELADO: RICARDO PIMENTEL BARBOSA - ES8564

VOTO

Cuidam-se de recursos de apelação, interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
YAGO PEREIRA DE JESUS BARBOSA
contra a sentença (fls. 189/197), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória que, julgando procedente a denúncia, condenou-o pela prática do crime de tráfico de drogas, na forma privilegiada (art. 33, caput, e § 4º, da Lei nº 11.343/06), às penas de 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, substituída por 02 (duas) penas restritivas de direito.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que, no dia 04 de dezembro de 2019, no bairro Itararé, em Vitória-ES, policiais militares realizavam um patrulhamento na praça, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram um indivíduo, posteriormente identificado como o acusado YAGO, tentando empreender fuga do local.

Ato contínuo, os policiais militares realizaram a abordagem, tendo sido localizada uma sacola, contendo em seu interior 23 (vinte e três) pedras de crack, embaladas em plásticos de cores diferentes, além da quantia de R$ 22,00 (vinte e dois reais).

Descreve ainda a peça acusatória, que os policiais ainda realizaram buscas no local, onde encontraram mais 40 (quarenta) pedras de crack, 32 (trinta e dois) pinos de cocaína, 24 (vinte e quatro) buchas de maconha e 08 (oito) unidades de haxixe.

Esclareço que, primeiramente, analisarei o recurso ministerial e, em seguida, o apelo defensivo.

01) APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Em suas razões recursais (fls. 204/209), o Ministério Público Estadual pretende o afastamento do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), concedido ao réu, com a modificação da pena, e do seu regime inicial de cumprimento.

No caso, tenho que razão assiste ao Ministério Público Estadual, já que existem nos autos elementos, que justificam a não aplicação da minorante, uma vez que o acusado, quando menor, respondeu por atos infracionais (fls. 37), análogos aos crimes de estupro de vulnerável (art. 217-A, do CP) e lesão corporal, no âmbito da violência doméstica (art. 129, § 9º, do CP), por fatos ocorridos em 22/03/2017.

Verifico ainda, que lhe foi aplicada a medida socioeducativa de prestação de serviço à comunidade, que somente foi extinta em 21/02/2020, a revelar a contemporaneidade com o fato aqui praticado, ocorrido em 04 de dezembro de 2019, quando em vigor o processo de execução, da aludida medida socioeducativa.

Outrossim, verifico que os policiais militares WILLIAN WILL (fls. 145) e DENER DE SOUZA KIEFER (fls. 146), quando ouvidos em Juízo, confirmaram que conheciam o acusado de outras abordagens, realizadas no mesmo local, que é conhecido como ponto de venda de entorpecentes.

Ademais, registro que a quantidade e variedade das drogas apreendidas (63 pedras de crack, 32 pinos de cocaína, 24 buchas de maconha e 08 unidades de haxixe), podem ser utilizadas, de forma supletiva na terceira fase dosimétrica, já que presentes outros elementos aptos, para afastar a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), conforme o seguinte precedente do STJ:

“(...)II -
Destarte, quanto ao tema, tem-se que a atual jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que o vetor natureza e quantidade das drogas, embora deva ser considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, quando conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
(...)” (grifo nosso) (AgRg no REsp n. 1.987.730/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

Assim, comprovada a dedicação do acusado à atividade criminosa, tenho que deve ser provido o recurso ministerial, para que seja afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), com o restabelecimento da pena fixada na segunda fase dosimétrica, em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, na fração mínima, tornando-a definitiva, diante da ausência de causas de aumento ou diminuição de pena, na fase final.

Em relação ao regime prisional, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP.

Por fim, em razão da quantidade de pena estabelecida, resta inviável a sua substituição, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, inciso I, do CP.

Passo à análise do apelo defensivo.

02) APELAÇÃO DA DEFESA

Por sua vez, a defesa (id 4596206) requer que seja aplicada a fração máxima de redução de 2/3 (dois terços), para o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Contudo, em razão do provimento do recurso ministerial, afastando o reconhecimento da aludida minorante, tenho como inviável o acolhimento da pretensão defensiva, já que descabida a aplicação de qualquer fração.

Pelo exposto, na esteira do parecer da Procuradoria de Justiça (id 4604987),
DOU PROVIMENTO
ao recurso ministerial, para afastar a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) fixando a pena definitiva do acusado
YAGO PEREIRA DE JESUS BARBOSA,
em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, na fração mínima.

Outrossim,
NEGO PROVIMENTO
o recurso defensivo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar provimento ao recurso ministerial e negar provimento ao recurso defensivo.

É como voto.