Tribunal: TJES
Processo: 5005457-94.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-06-27

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL – P
RELIMINAR
ES
– AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE
E INOVAÇÃO RECURSAL
– ACOLHIDA
S
–
RECURSO CONHECIDO EM PARTE –
MÉRITO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO DO
S
SÓCIO
S
–
SUBSISTÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA ORIGEM – ARBITRAMENTO
DE HONORÁRIOS –
CRITÉRIO EQUITATIVO
–
IMPOSSIBILIDADE DE ESTIMATIVA DO PROVEITO ECONÔMICO – PRECEDENTES DO STJ
– RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE,
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

A
ilegitimidade do
s
sócio
s
,
ora agravado
s
,
foi reconhecida em razão da ausência de participaç
ão
no procedimento administrativo. Nesse passo, ao alegar que não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir o sócio do polo passivo da execução fiscal, o
Estado
agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável,
a saber
, que houve o cerceamento

de defesa
do
s
ora agravado
s

na
esfera
administrativa.
Preliminares acolhidas. Recurso conhecido em parte.

2
.

O
CPC/15 estabelece uma gradação como parâmetro para fixação dos honorários advocatícios ao estabelecer o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa.
Ainda, o §8º do artigo 85 do mesmo diploma dispõe que
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”
.

3
.

No caso em tela ocorreu a mera exclusão
d
o
s
sócio
s
da pessoa jurídica executada na origem, subsistindo, em relação à empresa e os demais sócios, o crédito tributário em sua integralidade, o que implica na continuidade da execução fiscal.
Em tais situações, a jurisprudência do C. STJ vem
entendendo que
“quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional
(AgInt no REsp n. 1.823.641/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de

20/4/2023
).

4
.

N
a exceção de pré-executividade oposta em primeiro grau de jurisdição, somente foi reconhecida questão meramente processual (ilegitimidade passiva
do
s
sócio
s
,
ora agravado
s
), de modo que o direito de crédito remanesce e sequer foi discutido. Por conseguinte, na linha da jurisprudência do C. STJ, como a dívida não foi extinta e tampouco a execução fiscal, o proveito econômico não pode partir da correspondência à integralidade do valor exequendo e, igualmente,
não se pode utilizá-l
o
como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios.

5
.

N
ão sendo possível mensurar o proveito econômico obtido com a exclusão do
s
sócio
s
do processo executivo fiscal, a jurisprudência pátria orienta a fixação dos honorários de sucumbência nos moldes do artigo 85, §8º do CPC/15, por equidade,
no montante de R$ 5.000,00
.

6
.

Rec
urso
conhecido em parte, e na parte conhecida, parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5005457-94.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros (2)
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL – P
RELIMINAR
ES
– AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE
E INOVAÇÃO RECURSAL
– ACOLHIDA
S
–
RECURSO CONHECIDO EM PARTE –
MÉRITO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO DO
S
SÓCIO
S
–
SUBSISTÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA ORIGEM – ARBITRAMENTO
DE HONORÁRIOS –
CRITÉRIO EQUITATIVO
–
IMPOSSIBILIDADE DE ESTIMATIVA DO PROVEITO ECONÔMICO – PRECEDENTES DO STJ
– RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE,
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

A
ilegitimidade do
s
sócio
s
,
ora agravado
s
,
foi reconhecida em razão da ausência de participaç
ão
no procedimento administrativo. Nesse passo, ao alegar que não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir o sócio do polo passivo da execução fiscal, o
Estado
agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável,
a saber
, que houve o cerceamento

de defesa
do
s
ora agravado
s

na
esfera
administrativa.
Preliminares acolhidas. Recurso conhecido em parte.

2
.

O
CPC/15 estabelece uma gradação como parâmetro para fixação dos honorários advocatícios ao estabelecer o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa.
Ainda, o §8º do artigo 85 do mesmo diploma dispõe que
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”
.

3
.

No caso em tela ocorreu a mera exclusão
d
o
s
sócio
s
da pessoa jurídica executada na origem, subsistindo, em relação à empresa e os demais sócios, o crédito tributário em sua integralidade, o que implica na continuidade da execução fiscal.
Em tais situações, a jurisprudência do C. STJ vem
entendendo que
“quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional
(AgInt no REsp n. 1.823.641/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de

20/4/2023
).

4
.

N
a exceção de pré-executividade oposta em primeiro grau de jurisdição, somente foi reconhecida questão meramente processual (ilegitimidade passiva
do
s
sócio
s
,
ora agravado
s
), de modo que o direito de crédito remanesce e sequer foi discutido. Por conseguinte, na linha da jurisprudência do C. STJ, como a dívida não foi extinta e tampouco a execução fiscal, o proveito econômico não pode partir da correspondência à integralidade do valor exequendo e, igualmente,
não se pode utilizá-l
o
como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios.

5
.

N
ão sendo possível mensurar o proveito econômico obtido com a exclusão do
s
sócio
s
do processo executivo fiscal, a jurisprudência pátria orienta a fixação dos honorários de sucumbência nos moldes do artigo 85, §8º do CPC/15, por equidade,
no montante de R$ 5.000,00
.

6
.

Rec
urso
conhecido em parte, e na parte conhecida, parcialmente
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 20/06/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a Decisão colacionada em ID 1702276, proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES, que acolheu Exceção de Pré-Executividade e reconheceu a ilegitimidade passiva de
VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI E BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
para figurar no polo passivo da Execução Fiscal ajuizada em face destes, de Danúbio Indústria e Comércio de Móveis s/a e de Pedro Félix Bassini. Assim, condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o proveito econômico obtido, que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA – até 200 salários-mínimos; 8% sobre o proveito econômica obtido na faixa subsequente, se houver.

Irresignado, o Estado agravante alega, em síntese, que não lhe foi oportunizado produzir provas acerca da existência de grupo econômico formado para fraudar o fisco. Afirma que, “a empresa Danúbio é contumaz devedora do Fisco, montou um esquema de sonegação através da abertura de inúmeras empresas com o mesmo objeto social, encerrando irregularmente as empresas com grande débito fiscal e mantendo em atividades as novas empresas saudáveis”, fato este já reconhecido em sede de Ação Cautelar Fiscal ajuizada na Justiça Federal, tombada sob o n° 0014591-55.2010.4.02.5001.

Diante de tais argumentos, sustenta o agravante que, havendo necessidade de dilação probatória, não se mostra possível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade.

Além disso, alega que os honorários sucumbenciais foram fixados em valor exorbitante, sendo necessária a sua revisão e arbitramento pelo critério da equidade.

Pugna, assim, pelo provimento do presente agravo para que seja reformada a decisão agravada e consequentemente, mantido o sócio excluído do polo passivo da execução fiscal.

Contrarrazões em ID 1904374 com arguição de inovação recursal e violação ao princípio da dialeticidade recursal, e, no mérito, pelo desprovimento do presente agravo.

O Desembargador que me antecedeu neste Gabinete determinou a intimação do agravante para se manifestar sobre a possível inadmissibilidade do presente agravo de instrumento, em razão das preliminares suscitadas pelo agravado (ID 28467400), tendo o Estado do Espírito Santo atendido a tal comando de acordo com a petição protocolizada em ID 3648243.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Nos termos do Relatório, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a Decisão colacionada em ID 1702276, proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória/ES, que acolheu Exceção de Pré-Executividade e reconheceu a ilegitimidade passiva de
VALENTIM BASISNI, MIGUEL FERNANDO BASSINI E BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
para figurar no polo passivo da Execução Fiscal ajuizada em face destes, de Danúbio Indústria e Comércio de Móveis s/a e de Pedro Félix Bassini. Assim, condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o proveito econômico obtido, que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA – até 200 salários-mínimos; 8% sobre o proveito econômica obtido na faixa subsequente, se houver.

Irresignado, o Estado agravante alega, em síntese, que não lhe foi oportunizado produzir provas acerca da existência de grupo econômico formado para fraudar o fisco. Afirma que, “a empresa Danúbio é contumaz devedora do Fisco, montou um esquema de sonegação através da abertura de inúmeras empresas com o mesmo objeto social, encerrando irregularmente as empresas com grande débito fiscal e mantendo em atividades as novas empresas saudáveis”, fato este já reconhecido em sede de Ação Cautelar Fiscal ajuizada na Justiça Federal, tombada sob o n° 0014591-55.2010.4.02.5001.

Diante de tais argumentos, sustenta o agravante que, havendo necessidade de dilação probatória, não se mostra possível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade.

Além disso, alega que os honorários sucumbenciais foram fixados em valor exorbitante, sendo necessária a sua revisão e arbitramento pelo critério da equidade.

Pugna, assim, pelo provimento do presente agravo para que seja reformada a decisão agravada e consequentemente, mantido o sócio excluído do polo passivo da execução fiscal.

Contrarrazões em ID 1904374 com arguição de inovação recursal e violação ao princípio da dialeticidade recursal, e, no mérito, pelo desprovimento do presente agravo.

Antes de adentrar nas razões recursais, passo a analisar as preliminares de inovação recursal e violação do princípio da dialeticidade, conforme as razões a seguir expostas.

PRELIMINARES: INOVAÇÃO RECURSAL E AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Trata-se, na origem, de ação de execução fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo em face de Danúbio Indústria e Comércio de Móveis S/A, de Pedro Félix Bassini e dos ora agravados Valentim Bassini, Miguel Fernando Bassini e Benedito Antonio da Silva.

Os ora agravados, sócio da empresa executada, apresentaram, na origem, exceção de pré-executividade na qual sustentaram, em resumo, que não foram parte no processo administrativo fiscal e que foram incluídos na CDA unicamente por serem sócios da empresa demandada.

Em impugnação a exceção de pré-executividade, o ora agravante alegou, em síntese, que não é possível declarar a ilegitimidade do sócio por se tratar da formação de um grupo econômico de fato, criado para burlar o fisco, bem como que caberia aos executados provar que não praticaram nenhuma das hipóteses previstas no artigo 135, III, do CTN e que, por se tratar de ICMS, não seria necessária a instauração de processo administrativo tributário para a responsabilização dos sócios.

O magistrado de primeira instância determinou,
ex officio
, a juntada integral do processo administrativo em questão.

Ao proferir a decisão agravada (ID 1702276), o juízo de primeiro grau entendeu ser possível a análise da exceção de pré-executividade somente se as alegações dos excipientes pudessem ser comprovadas de plano. Sob esse aspecto, verificou, em síntese, que o débito tributário foi lançado sem a devida notificação dos sócios para o exercício da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo.

Nesse contexto, a ilegitimidade dos sócios, ora agravados, foi reconhecida em razão da ausência participação no procedimento administrativo.

Nesse passo, ao alegar que não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal, o Estado agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, a saber, que houve o cerceamento de defesa do ora agravado na esfera administrativa.

Assim, o recurso interposto, além de não atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada, efetivamente deixou de impugnar os contornos do caso em apreço, tornando incabível a discussão trazida a essa instância recursal, o que leva a inadmissão parcial do presente agravo de instrumento por violação ao princípio da dialeticidade recursal.

Conforme a lição da melhor doutrina,
“pelo princípio da dialeticidade se deve entender que todo o recurso deve ser discursivo, argumentativo, dialético. A mera insurgência contra a decisão não é suficiente. Não basta apenas manifestar a vontade de recorrer. Deverá também o recorrente demonstrar o porquê de estar recorrendo, alinhando as razões de fato e de direito pelas quais entende que a decisão está errada, bem como o pedido de nova decisão” (Flávio Cheim Jorge, Teoria Geral dos Recursos Cíveis, 7ª ed.
, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 256).

Ainda sobre a regra da dialeticidade recursal, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DO CANDIDATO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. CARGOS VAGOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. DESCUMPRIMENTO. REQUISITO DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PETIÇÃO RECURSAL. MERA REITERAÇÃO DA INICIAL. DESATENDIMENTO DO ÔNUS DA DIALETICIDADE.

1. Entre a motivação utilizada como fundamento do julgamento e as razões do recurso que impugna tal decisão deve haver relação de congruência, de maneira a permitir que o órgão com competência recursal possa examinar a juridicidade da "ratio decidendi", pena de inobservância do ônus da dialeticidade.

2. No caso concreto, a motivação adotada no acórdão é da ausência de prova pré-constituída da existência de cargos efetivos vagos e de a contratação temporária de terceiros ter sido para o desempenho das mesmas funções públicas, mas a petição do recurso ordinário apenas reitera, de modo resumido, os articulados da petição inicial da ação mandamental, o que todavia não confronta a fundamentação judicial.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não conhecido. (RMS 54.068/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ARTS. 932, III, E 1.021, § 1º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA.

1. O agravante deve atacar, de forma específica, os argumentos lançados na decisão combatida, sob pena de vê-la mantida.

2. Em obediência ao princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar o desacerto da decisão agravada, não se afigurando suficiente a impugnação genérica ao 'decisum' combatido. Precedentes.

3. Agravo interno não conhecido com aplicação de multa. (AgInt no AREsp 873.724/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 02/08/2017).

Oportunamente, traz-se a colação julgado proferido por este órgão fracionários que reconheceu a inovação recursal do Estado agravante em demanda similar a presente. Confira-se:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR PARCIAL INOVAÇÃO RECURSAL MÉRITO EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO ART. 135 DO CTN CONTRADITÓRIO SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA SINGULAR MANUTENÇÃO INCÓLUME DO DECISUM OBJURGADO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de parcial inovação recursal acolhida. O apelo apresentado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO não deve ser conhecido, em razão da inovação recursal, porquanto ausente a tese de dissolução irregular da empresa executada no processo administrativo e na primeira instância judicial, além de a discussão limitar-se apenas à possibilidade de redirecionamento da execução para o sócio, em razão do mero inadimplemento, isto é, do não recolhimento do tributo [...]
(TJES, Classe: Apelação, 100180052621, Relator: Ronaldo Gonçalves de Sousa - Relator Substituto: Cláudia Vieira De Oliveira Araújo, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Portanto, firme nas razões expostas,
ACOLHO as preliminares de ausência de dialeticidade e inovação recursal suscitadas pelo
s
agravado
s
e não conheço do recurso interposto quanto à existência de Grupo Econômico Empresarial

É como voto.

Após a análise das preliminares suscitadas, conheço em parte do agravo de instrumento interposto e passo a analisar a questão referente ao arbitramento dos honorários sucumbenciais.

Alega o Estado do Espírito Santo que os honorários sucumbenciais foram fixados em valor exorbitante, sendo necessária a sua revisão e arbitramento pelo critério da equidade.

A decisão agravada, após excluir os ora agravados da demanda executiva, condenou o ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, correspondente ao valor da CDA – até 200 (duzentos) salários mínimos e 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver.

Sobre o tema, é cediço que o CPC/15 estabelece uma gradação como parâmetro para fixação dos honorários advocatícios ao estabelecer o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa.

Ainda, o §8º do artigo 85 do mesmo diploma dispõe que
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”
.

No caso em tela, como dito, ocorreu a mera exclusão dos sócios da pessoa jurídica executada na origem, subsistindo, em relação à empresa e os demais sócios, o crédito tributário em sua integralidade, o que implica na continuidade da execução fiscal.

Em tais situações, a jurisprudência do C. STJ vem pautando, com amparo em diversos precedentes e com respaldo neste Tribunal de Justiça
1
, que
“quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional
(AgInt no REsp n. 1.823.641/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de

20/4/2023
).
No mesmo sentido
:
REsp n. 2.065.651, Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 27/04/2023; REsp n. 2.065.647, Ministra Assusete Magalhães, Primeira Turma, DJe de 02/05/2023; AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/11/2022.

Na exceção de pré-executividade oposta em primeiro grau de jurisdição, somente foi reconhecida questão meramente processual (ilegitimidade passiva dos sócios, ora agravados), de modo que o direito de crédito remanesce e sequer foi discutido. Por conseguinte, na linha da jurisprudência do C. STJ, como a dívida não foi extinta e tampouco a execução fiscal, o proveito econômico não pode partir da correspondência à integralidade do valor exequendo e, igualmente, não se pode utilizá-lo como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios.

Nesses termos, não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido com a exclusão dos sócios do processo executivo fiscal, a jurisprudência pátria orienta a fixação dos honorários de sucumbência nos moldes do artigo 85, §8º do CPC/15, por equidade.

Portanto, firme nas razões expostas, CONHEÇO EM PARTE do Agravo interposto e, na parte conhecida, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para arbitrar os honorários sucumbenciais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na forma do art. 85, §8º do CPC/15.

É como voto.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA DEBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Senhor Presidente, acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMEN
TO:

27/06/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

jrp*

1
TJES, Classe: Apelação Cível, 024130330590, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021; TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024110331311, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2021, Data da Publicação no Diário: 10/11/2021; TJES, Classe: Apelação Cível, 100210050728, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5005457-94.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA, MIGUEL FERNANDO BASSINI, VALENTIM BASSINI

Advogados do(a) AGRAVADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075-A, EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112
Advogados do(a) AGRAVADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075-A, EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112
Advogados do(a) AGRAVADO: MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075-A, EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112

VOTO

Nos termos do Relatório, cuida-se de Agravo de Instrumento
interposto
pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a
D
ecisão
colacionada em
ID
1702276, proferida pelo Juízo da
1
ª Vara d
e

Execuções Fiscais
de Vitória/ES,
que
acolheu Exceção de Pré-Executividade e reconheceu a ilegitimidade passiva de
VALENTIM BASISNI, MIGUEL FERNANDO BASSINI E BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
para figurar no polo passivo da Execução Fiscal ajuizada em face deste
s
, de
Danúbio Indústria e Comércio de Móveis s/a
e de
Pedro Félix
Bassini.
Assim, condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o proveito econômico obtido, que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA – até 200 salários-mínimos; 8% sobre o proveito econômica obtido na faixa subsequente, se houver.

Irresign
a
d
o
,

o

Estado
a
gravante
alega, em síntese, que
não lhe foi oportunizado produzir provas acerca da existência de grupo econômico formado para
fraudar o fisco
. Afirma que, “a empresa Danúbio é contumaz devedora do Fisco, montou um esquema de sonegação através da abertura de inúmeras empresas com o mesmo objeto social, encerrando irregularmente as empresas com grande débito fiscal e mantendo em atividades as novas empresas saudáveis”, fato este já reconhecido em sede de Ação Cautelar Fiscal ajuizada na Justiça Federal, tombada sob o n° 0014591-55.2010.4.02.5001.

Di
ante de tais argumentos
, sustenta o
agravante
que, havendo necessidade de dilação probatória, não se mostra possível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade.

A
lém disso, alega que os honorários sucumbenciais foram fixados em valor exorbitante, sendo necessária a sua revisão e arbitramento pelo critério da equidade.

Pugna, assim,
pelo
provimento do presente
agravo para que seja reformada a decisão agravada e consequentemente, mantido o sócio excluído do polo passivo da execução fiscal.

C
ontrarrazões
em ID
1904374
com arguição de
inovação recursal e
violação ao princípio da dialeticidade recursal, e, no mérito,
pelo desprovimento do presente agravo.

A
ntes de adentrar nas razões recursais, passo a analisar as preliminares de inovação recursal e violação do princípio da dialeticidade, conforme as razões a seguir expostas.

PRELIMINARES: INOVAÇÃO RECURSAL E AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

Trata-se, na origem, de ação de execução fiscal ajuizada pelo Estado do Espírito Santo em face de
Danúbio Indústria e Comércio de Móveis
S/A,
de
Pedro Félix
Bassini
e do
s
ora agravado
s

Valentim Bassini, Miguel Fernando Bassini e
Benedito Antonio da Silva.

Os ora agravados, sócio da empresa executada, apresentaram, na origem, exceção de pré-executividade na qual sustentaram, em resumo, que não foram parte no processo administrativo fiscal e que foram incluídos na CDA unicamente por serem sócios da empresa demandada.

Em impugnação a exceção de pré-executividade, o ora agravante alegou, em síntese, que não é possível declarar a ilegitimidade do sócio por se tratar da formação de um grupo econômico de fato, criado para burlar o fisco, bem como que caberia aos executados provar que não praticaram nenhuma das hipóteses previstas no artigo 135, III, do CTN e que, por se tratar de ICMS, não seria necessária a instauração de processo administrativo tributário para a responsabilização dos sócios.

O magistrado de primeira instância determinou,
ex officio
, a juntada integral do processo administrativo em questão.

Ao proferir a decisão agravada (ID
1702276
), o juízo de primeiro grau entendeu ser possível a análise da exceção de pré-executividade somente se as alegações dos excipientes pudessem ser comprovadas de plano. Sob esse aspecto, verificou, em síntese, que o débito tributário foi lançado sem a devida notificação dos sócios para o exercício da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo.

Nesse contexto, a ilegitimidade dos sócios, ora agravados, foi reconhecida em razão da ausência participação no procedimento administrativo.

Nesse passo, ao alegar que não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal, o Estado agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, a saber, que houve o cerceamento de defesa do ora agravado na esfera administrativa.

Assim, o recurso interposto, além de não atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada, efetivamente deixou de impugnar os contornos do caso em apreço, tornando incabível a discussão trazida a essa instância recursal, o que leva a inadmissão parcial do presente agravo de instrumento por violação ao princípio da dialeticidade recursal.

Conforme a lição da melhor doutrina,
“pelo princípio da dialeticidade se deve entender que todo o recurso deve ser discursivo, argumentativo, dialético. A mera insurgência contra a decisão não é suficiente. Não basta apenas manifestar a vontade de recorrer. Deverá também o recorrente demonstrar o porquê de estar recorrendo, alinhando as razões de fato e de direito pelas quais entende que a decisão está errada, bem como o pedido de nova decisão” (Flávio Cheim Jorge, Teoria Geral dos Recursos Cíveis, 7ª ed.
, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 256).

Ainda sobre a regra da dialeticidade recursal, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DO CANDIDATO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. CARGOS VAGOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. DESCUMPRIMENTO. REQUISITO DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PETIÇÃO RECURSAL. MERA REITERAÇÃO DA INICIAL. DESATENDIMENTO DO ÔNUS DA DIALETICIDADE.

1. Entre a motivação utilizada como fundamento do julgamento e as razões do recurso que impugna tal decisão deve haver relação de congruência, de maneira a permitir que o órgão com competência recursal possa examinar a juridicidade da "ratio decidendi", pena de inobservância do ônus da dialeticidade.

2. No caso concreto, a motivação adotada no acórdão é da ausência de prova pré-constituída da existência de cargos efetivos vagos e de a contratação temporária de terceiros ter sido para o desempenho das mesmas funções públicas, mas a petição do recurso ordinário apenas reitera, de modo resumido, os articulados da petição inicial da ação mandamental, o que todavia não confronta a fundamentação judicial.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não conhecido. (RMS 54.068/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ARTS. 932, III, E 1.021, § 1º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA.

1. O agravante deve atacar, de forma específica, os argumentos lançados na decisão combatida, sob pena de vê-la mantida.

2. Em obediência ao princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar o desacerto da decisão agravada, não se afigurando suficiente a impugnação genérica ao 'decisum' combatido. Precedentes.

3. Agravo interno não conhecido com aplicação de multa. (AgInt no AREsp 873.724/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 02/08/2017).

Oportunamente, traz-se a colação julgado proferido por este órgão fracionários que reconheceu a inovação recursal do Estado agravante em demanda similar a presente. Confira-se:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR PARCIAL INOVAÇÃO RECURSAL MÉRITO EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO ART. 135 DO CTN CONTRADITÓRIO SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA SINGULAR MANUTENÇÃO INCÓLUME DO DECISUM OBJURGADO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de parcial inovação recursal acolhida. O apelo apresentado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO não deve ser conhecido, em razão da inovação recursal, porquanto ausente a tese de dissolução irregular da empresa executada no processo administrativo e na primeira instância judicial, além de a discussão limitar-se apenas à possibilidade de redirecionamento da execução para o sócio, em razão do mero inadimplemento, isto é, do não recolhimento do tributo [...]
(TJES, Classe: Apelação, 100180052621, Relator: Ronaldo Gonçalves de Sousa - Relator Substituto: Cláudia Vieira De Oliveira Araújo, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Portanto, firme nas razões expostas,
ACOLHO as preliminares de ausência de dialeticidade e inovação recursal suscitadas pelo
s
agravado
s
e não conheço do recurso interposto quanto à existência de Grupo Econômico Empresarial

É como voto.

A
pós a análise das preliminares suscitadas, conheço em parte do agravo de instrumento interposto e passo a analisar a questão referente ao arbitramento dos honorários sucumbenciais.

A
lega
o Estado do Espírito Santo
que os honorários sucumbenciais foram fixados em valor exorbitante, sendo necessária a sua revisão e arbitramento pelo critério da equidade.

A decisão agravada, após excluir o
s
ora agravado
s
da demanda executiva,
condenou
o ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em
1
0
% (de
z
por cento)
sobre
o proveito econômico obtid
o, correspondente ao valor da CDA – até 200 (duzentos) salários mínimos

e 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houve
r
.

Sobre o tema, é cediço que o CPC/15 estabelece uma gradação como parâmetro para fixação dos honorários advocatícios ao estabelecer o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa.

Ainda, o §8º do artigo 85 do mesmo diploma dispõe que
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”
.

No caso em tela, como dito, ocorreu a mera exclusão dos sócios da pessoa jurídica executada na origem, subsistindo, em relação à empresa e os demais sócios, o crédito tributário em sua integralidade, o que implica na continuidade da execução fiscal.

Em tais situações, a jurisprudência do C. STJ vem pautando, com amparo em diversos precedentes
e com respaldo neste Tribunal de Justiça
1
, que
“quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional
(AgInt no REsp n. 1.823.641/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de

20/4/2023
).
No mesmo sentido
:
REsp n. 2.065.651, Ministro Gurgel de Faria,
Primeira Turma,
DJe de 27/04/2023; REsp n. 2.065.647, Ministra Assusete Magalhães,
Primeira Turma,
DJe de 02/05/2023;
AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/11/2022.

Na exceção de pré-executividade oposta em primeiro grau de jurisdição, somente foi reconhecida questão meramente processual (ilegitimidade passiva dos sócios, ora agravados), de modo que o direito de crédito remanesce e sequer foi discutido. Por conseguinte, na linha da jurisprudência do C. STJ, como a dívida não foi extinta e tampouco a execução fiscal, o proveito econômico não pode partir da correspondência à integralidade do valor exequendo e, igualmente, não se pode utilizá-lo como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios.

Nesses termos, não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido com a exclusão dos sócios do processo executivo fiscal, a jurisprudência pátria orienta a fixação dos honorários de sucumbência nos moldes do artigo 85, §8º do CPC/15, por equidade.

Portanto,
firme nas razões expostas, CONHEÇO EM PARTE do Agravo interposto e, na parte conhecida,
D
OU-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para
arbitra
r

os
honorários sucumbenciais
no valor de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais), na forma do art. 85, §8º do CPC/15.

É como voto.

1
TJES, Classe: Apelação Cível, 024130330590, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021; TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024110331311, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2021, Data da Publicação no Diário: 10/11/2021; TJES, Classe: Apelação Cível, 100210050728, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.