Tribunal: TJES
Processo: 5006673-22.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA. REJEIÇÃO DA IMPUGNAÇÃO. EXIGIBILIDADE DO TÍTULO. AFASTAMENTO DA MULTA ARBITRADA. INOCORRÊNCIA DE RECALCITRÂNCIA DO MUNICÍPIO EM DAR CUMPRIMENTO À DECISÃO JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O órgão colegiado negou provimento ao recurso de apelação interposto contra a sentença que reconheceu o direito dos requerentes à nomeação ao cargo de Procurador Municipal, mantendo-a, portanto, inalterada, ainda que por outros fundamentos. Tal circunstância afasta a alegação de que o acórdão não teria mantido a tutela de evidência concedida na sentença, como dito, integralmente mantida.

2. Julgado o recurso de apelação pelo órgão colegiado, com análise exauriente da matéria, fica sem efeito a decisão liminar concessiva de efeito suspensivo proferida monocraticamente pelo relator em juízo de cognição sumária.

3.
Nos termos do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
A princípio, execução provisória não pode ser suspensa nos casos em que embargos de declaração opostos contra o título executivo ainda estão pendentes de julgamento. Afinal, além de não terem efeitos suspensivos, os aclaratórios não se relacionam à correção de vício de julgamento
.” (EAREsp n. 893.584/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 15/3/2023, DJe de 22/5/2023.)

4.
“
Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado. Precedentes: AgInt no REsp 1.392.498/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 5/5/2017; AgInt no AREsp 740.852/PI, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13/12/2017.
” (AgInt no AREsp n. 1.365.485/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 2/9/2020.)

5. Da análise cronológica do trâmite da ação originária é possível concluir que não houve recalcitrância do ente público municipal em dar cumprimento à decisão judicial, mas exercício do seu direito de questionar a decisão judicial e seu imediato cumprimento, ainda que a conclusão seja pelo não acolhimento de seus argumentos.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 05 de dezembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006673-22.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE LINHARES

AGRAVADO: HERBERT ESTEVAO SANTOS

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA. REJEIÇÃO DA IMPUGNAÇÃO. EXIGIBILIDADE DO TÍTULO. AFASTAMENTO DA MULTA ARBITRADA. INOCORRÊNCIA DE RECALCITRÂNCIA DO MUNICÍPIO EM DAR CUMPRIMENTO À DECISÃO JUDICIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O órgão colegiado negou provimento ao recurso de apelação interposto contra a sentença que reconheceu o direito dos requerentes à nomeação ao cargo de Procurador Municipal, mantendo-a, portanto, inalterada, ainda que por outros fundamentos. Tal circunstância afasta a alegação de que o acórdão não teria mantido a tutela de evidência concedida na sentença, como dito, integralmente mantida.

2. Julgado o recurso de apelação pelo órgão colegiado, com análise exauriente da matéria, fica sem efeito a decisão liminar concessiva de efeito suspensivo proferida monocraticamente pelo relator em juízo de cognição sumária.

3.
Nos termos do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
A princípio, execução provisória não pode ser suspensa nos casos em que embargos de declaração opostos contra o título executivo ainda estão pendentes de julgamento. Afinal, além de não terem efeitos suspensivos, os aclaratórios não se relacionam à correção de vício de julgamento
.” (EAREsp n. 893.584/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 15/3/2023, DJe de 22/5/2023.)

4.
“
Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado. Precedentes: AgInt no REsp 1.392.498/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 5/5/2017; AgInt no AREsp 740.852/PI, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13/12/2017.
” (AgInt no AREsp n. 1.365.485/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 2/9/2020.)

5. Da análise cronológica do trâmite da ação originária é possível concluir que não houve recalcitrância do ente público municipal em dar cumprimento à decisão judicial, mas exercício do seu direito de questionar a decisão judicial e seu imediato cumprimento, ainda que a conclusão seja pelo não acolhimento de seus argumentos.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 05 de dezembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento nº 5006673-22.2023.8.08.0000

Agravante: Município de Linhares

Agravado: Herbert Estevão Santos

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
Município de Linhares contra decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente, que rejeitou a impugnação ao cumprimento provisório de sentença apresentada pela parte executada; determinou a intimação do Município de Linhares para indicar, precisamente, o agente público descumpridor da decisão, ao qual recairá a multa por ato atentatório à dignidade da justiça; fixou multa diária de R$ 5.000,00, limitada, inicialmente, ao prazo de 30 dias, sem prejuízo da multa por ato atentatório à dignidade de jurisdição e averiguação de prática penal ou de improbidade administrativa e, ainda, determinou a intimação pessoal do Secretário de Administração e do Prefeito Municipal para cumprirem a decisão no prazo de 05 (cinco) dias, ou indicarem quem tem atribuição para cumprir, comunicando imediatamente o cumprimento a este juízo.

O agravante aduz, em síntese, que (a) tendo em vista que o acórdão proferido pela 1ª Câmara Cível, que substituiu a sentença, não manteve a tutela de evidência que se pretende executar, é certo que a nomeação do agravado somente pode se dar após o trânsito em julgado, não possuindo eficácia a sentença objeto de cumprimento provisório; (b) o efeito suspensivo concedido pelo TJES ao recurso de apelação nos autos nº 0018895-15.2020.8.08.0000 ainda persiste, o que evidencia a inexigibilidade do título; (c) foram opostos embargos de declaração contra o acórdão proferido pela 1ª Câmara com pedido de efeito modificativo, o que obsta o cumprimento provisório; (d) há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da ação de conhecimento para que se inicie a execução da sentença que reconhece o direito à nomeação e posse de candidato; (e) não houve o descumprimento de qualquer ordem judicial por parte do ente público municipal, não havendo decorrido o prazo para cumprimento da obrigação; (f) incabível a aplicação da multa por ato atentatório à dignidade da justiça; (g) subsidiariamente requer a redução da multa diária com a dilação do prazo para cumprimento da medida. Por fim, pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões ofertadas pelo agravado, pugnando pelo não provimento do recurso. (id nº 5503360)

Manifestação do recorrido no id nº 5841452 informando que em 23 de agosto de 2023 foi publicado no Diário Oficial dos Municípios Capixabas o Decreto nº 1.101, datado de 16/08/2023, nomeando o agravado, em caráter provisório, no cargo de Procurador Municipal de 1ª Classe, padrão I, do Município de Linhares e justificando a manutenção da multa imposta e, no id nº 6128503, noticiando que em 20 de setembro de 2023 fora empossado no referido cargo, com exercício agendado para 02 de outubro de 2023.

Manifestação do agravante reiterando as razões recursais. (id nº 6011190)

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 16 de novembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Pretende o recorrente obstar o cumprimento provisório da sentença que julgou procedente a pretensão autoral manifestada nos autos da ação ordinária nº
0009593-71.2017.8.08.0030
, determinando
“
que o Município de Linhares, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do trânsito em julgado, promova a nomeação definitiva dos requerentes, CRISTIANO ALBANO BALARINI, HERBERT ESTEVÃO SANTOS, TATIANA TOOKI AZOLIN E ADELSON CREMONINI DO NASCIMENTO, ao cargo de Procurador Municipal, sob pena de multa que fixo em R$10.000,00, limitada ao valor de R$ 100.000,00, bem como caracterização de ato de improbidade administrativa, sem prejuízo de que a multa seja direcionada ao agente público imediatamente obrigado ao cumprimento do preceito
.
” e, ainda,
concedeu a tutela provisória de evidência, determinando a nomeação precária dos requerentes, “
no mesmo prazo e sob as menos penas assinalados acima
”.

Após a interposição do recurso de apelação, o relator originário, Desembargador Annibal de Rezende Lima, concedeu efeito suspensivo ao recurso. Contudo, por ocasião do julgamento de mérito pelo colegiado, por maioria de votos a c. Primeira Câmara Cível negou provimento ao recurso de apelação, sendo lavrado o acórdão nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROCURADOR MUNICIPAL DE 1ª CLASSE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E LEGALIDADE. ADOÇÃO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO PELA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Resta claro o comportamento contraditório adotado pelo Município de Linhares em demandas que possuíam exatamente o mesmo objeto da presente ação, sendo oferecida proposta de acordo em 04 (quatro) delas. 2. Conforme tese firmada no Tema 784 pelo e. STF, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração , caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato .. 3. A existência de vagas restou incontroversa, ante a edição da Lei Complementar Municipal nº 25/2013, que majorou para 15 (quinze) o número de cargos de Procurador Municipal de 1ª Classe, reconhecendo o Município de Linhares, apenas seis meses antes do ajuizamento da ação, que apenas 03 (três) cargos estavam ocupados, e declarando, ainda, a necessidade de pessoal na Procuradoria. 4. Por ocasião da oferta do mencionado acordo o ora apelante sustentou a inexistência de óbice fiscal e impacto financeiro relevante, não havendo comprovação em sentido contrário nos presentes autos. E, ainda que assim não fosse, o artigo 19, parágrafo 1º, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal, retira do cômputo dos limites estabelecidos no caput do mesmo dispositivo as despesas oriundas de decisões judiciais. 5. Os elementos dos autos comprovam a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada da Administração, com a adoção de comportamento contraditório, bem como violação aos princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade e legalidade, o que conduz à manutenção da sentença, ainda que por outros fundamentos. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030170087065, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/02/2023, Data da Publicação no Diário: 02/03/2023)

Os embargos de declaração apresentados pelo Município de Linhares foram igualmente rejeitados, como se extrai da ementa a seguir:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. As supostas omissões apontadas pelo recorrente deixam claro seu inconformismo com o teor do acórdão embargado que, ressalte-se, não incorreu em indevida incursão no mérito administrativo, cuidando apenas de corrigir uma ilegalidade praticada pelo ente público municipal. 2. O acórdão utilizou as informações prestadas pelo próprio embargante, por ocasião da celebração de acordo entabulado em caso análogo ao que se aprecia, para concluir pela inexistência de óbice orçamentário às nomeações, bem como pela existência de cargos vagos. 3. Nem se diga que a contemporaneidade entre o caso paradigma e o que se aprecia fora indevidamente considerada no acórdão embargado, visto que trata-se de rediscussão do julgamento, que não pode ser realizada na via estreita dos aclaratórios, devendo o critério utilizado ser questionado pela via adequada. 4. O acórdão embargado deixou clara a aplicabilidade da tese firmada no Tema 784 do STF, ante a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração apta a gerar o direito subjetivo à nomeação do embargado. 5. Embargos de declaração rejeitados. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 030170087065, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/07/2023, Data da Publicação no Diário: 01/08/2023)

A alegada inexigibilidade da sentença objeto de cumprimento provisório não se sustenta.

Como visto, o órgão colegiado negou provimento ao recurso de apelação interposto contra a sentença que reconheceu o direito dos requerentes à nomeação ao cargo de Procurador Municipal, mantendo-a, portanto, inalterada, ainda que por outros fundamentos. Tal circunstância afasta a alegação de que o acórdão não teria mantido a tutela de evidência concedida na sentença, como dito, integralmente mantida.

Além disso, como bem reconheceu o magistrado de 1º grau “
a decisão do relator que aprecia pedido de efeito suspensivo em recurso de apelação é precária (provisória) e sua confirmação em julgamento de mérito do recurso é pressuposto à manutenção de seus efeitos. Isso porque uma vez desprovido o recurso do apelante, em cognição exauriente, não mais subsistirá o efeito suspensivo concedido de forma monocrática pelo relator do recurso no incidente processua
l.”.

Dessa forma, julgado o recurso de apelação pelo órgão colegiado, com análise exauriente da matéria, fica sem efeito a decisão liminar concessiva de efeito suspensivo proferida monocraticamente pelo relator em juízo de cognição sumária.

Tampouco assiste razão ao recorrente ao sustentar que os embargos de declaração interpostos contra
o referido acórdão obstariam o cumprimento provisório. Nos termos do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
A princípio, execução provisória não pode ser suspensa nos casos em que embargos de declaração opostos contra o título executivo ainda estão pendentes de julgamento. Afinal, além de não terem efeitos suspensivos, os aclaratórios não se relacionam à correção de vício de julgamento
.” (EAREsp n. 893.584/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 15/3/2023, DJe de 22/5/2023.)

Ainda que assim não fosse, como já exposto, os referidos aclaratórios já foram julgados e rejeitados à unanimidade.

Há que se ressaltar, ainda, que “
Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado. Precedentes: AgInt no REsp 1.392.498/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 5/5/2017; AgInt no AREsp 740.852/PI, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13/12/2017.
” (AgInt no AREsp n. 1.365.485/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 2/9/2020.)

Contudo, razão assiste ao recorrente quanto ao pedido de afastamento da multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixada na decisão recorrida que, como reconheceu o magistrado de 1º grau, é diferente da multa fixada na sentença, cuja incidência foi expressamente condicionada ao trânsito em julgado, o que ainda não ocorreu.

Como afirmado pelo magistrado de 1º grau, a referida multa foi arbitrada “
Em vista da recalcitrância do município em dar cumprimento à decisão judicial”
. Entretanto, da análise cronológica do trâmite da ação originária é possível concluir que não houve recalcitrância, mas exercício do direito do ente público municipal de questionar a decisão judicial e seu imediato cumprimento, ainda que a conclusão seja pelo não acolhimento de seus argumentos.

Após a apresentação do pedido de cumprimento provisório da sentença, o Município de Linhares apresentou impugnação que, em um primeiro momento, sequer foi apreciada pelo magistrado de 1º grau, o que ensejou a interposição de recurso de agravo de instrumento e a concessão de efeito suspensivo em seu favor.

Após, em 13.06.23, o magistrado de 1º grau proferiu decisão analisando e rejeitando a referida impugnação, concedendo o exíguo prazo de 05 (cinco) dias para seu cumprimento, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em 28.06.23 o ente público municipal interpôs, então, o presente recurso, que fora redistribuído à minha relatoria em 30.06.23 e em 07.07.23 fora processado, sem a concessão de efeito suspensivo, diante da necessidade de se oportunizar à parte recorrida que se manifestasse sobre os argumentos do recorrente que pretendiam obstar a imediata nomeação e posse no cargo público efetivo de Procurador Municipal, nos termos do despacho constante no id nº 5411253.

Como informado pelo próprio recorrido, em 23.08.23 foi publicado no Diário Oficial dos Municípios Capixabas o Decreto nº 1.101, datado de 16.08.2023, nomeando o agravado, em caráter provisório, no cargo de Procurador Municipal de 1ª Classe, padrão I, do Município de Linhares, antes mesmo do julgamento do mérito do presente recurso.

Assim, considerando a complexidade do ato de nomeação de um Procurador Municipal, associado às várias discussões que se seguiram à prolação da sentença, não identifico a existência de recalcitrância a justificar a incidência de multa fixada pelo magistrado de 1º grau.

Por tais razões,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, para reformar a decisão agravada, a fim de afastar a multa diária nela fixada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 05/12/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.