Tribunal: TJES
Processo: 0001616-12.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06, E DO ARTIGO 29, § 1º, INCISO III, DA LEI Nº 9.605/98
– RECURSO DA DEFESA –
A)
PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO
DE DOMICÍLIO
–
REJEITADA –
B)
MÉRITO –
DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
DESCABIMENTO –
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/
8
(UM
OITAVO
) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL –
IMPOSSIBILIDADE
– RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

a)
Preliminar
de nulidade da prova – violação
de domicílio
: 1. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível a existência indícios mínimos de que, naquele momento, no interior da residência, esteja ocorrendo um crime. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a entrada na residência decorreu de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, tornando lícita a conduta dos militares. 3. Preliminar rejeitada.
b)
Mérito
: 1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada para o crime de tráfico de drogas. 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. 4. Assim, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5. No caso em tela, a majoração da pena basilar não e mostra desproporcional, além do que, encontra-se devidamente fundamentada nos termos do artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Drogas. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001616-12.2022.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MATHEUS RIBEIRO BIANCARDI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06, E DO ARTIGO 29, § 1º, INCISO III, DA LEI Nº 9.605/98
– RECURSO DA DEFESA –
A)
PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO
DE DOMICÍLIO
–
REJEITADA –
B)
MÉRITO –
DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
DESCABIMENTO –
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/
8
(UM
OITAVO
) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL –
IMPOSSIBILIDADE
– RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

a)
Preliminar
de nulidade da prova – violação
de domicílio
: 1. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível a existência indícios mínimos de que, naquele momento, no interior da residência, esteja ocorrendo um crime. 2. No vertente caso, vislumbra-se que a entrada na residência decorreu de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, tornando lícita a conduta dos militares. 3. Preliminar rejeitada.
b)
Mérito
: 1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada para o crime de tráfico de drogas. 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a definição de entendimento jurisprudencial acerca da aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativo não teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador. 4. Assim, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5. No caso em tela, a majoração da pena basilar não e mostra desproporcional, além do que, encontra-se devidamente fundamentada nos termos do artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Drogas. 6. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
MATHEUS RIBEIRO BIANCARDI
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim (fls. 30/31-verso dos autos principais – conteúdo digitalizado no id 4315560).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 4315560
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...], no dia 11 de maio de 2022, por volta das 15h44min, na Avenida Pinheiro Junior, bairro Ibitiquara, próximo ao tiro de guerra, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado tendo em depósito as drogas conhecidas como
“
cocaina
”
,
“
crack
”
e
“
maconha
”
, com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o denunciado foi flagrado tendo em cativeiro, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, dois pássaros da fauna silvestre, conforme Auto de Apreensão de fl. 41 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 31.

Segundo consta do procedimento administrativo anexo, no dia dos fatos, policiais militares se dirigiram até a Avenida Pinheiro Junior, no bairro Ibitiquara, com o objetivo de apreender o nacional MATHEUS RIBEIRO BIANCARDI, ora denunciado, a época foragido do sistema prisional, conforme mandado de prisão número 900084909-09, expedido pela comarca de Vila Velha/ES.

Ao se aproximarem da residência, as agentes da lei visualizaram a denunciado adentrando no imóvel, momento em que realizaram um cerco. Ao chamarem pelo denunciado, este se apresentou aos policiais e, de plano, confessou que estava evadido.

Ato contínuo, ao ser indagado sobre a presença de outras pessoas na residência, a denunciado informou que estava com sua companheira, Ludmila Viana Ferreira. Ocorre que, de onde estavam, os policiais sentiram forte odor da droga conhecida como
“
maconha
”
, instante em que se aproximaram da porta da residência e avistaram Ludmila fazendo uso de um cigarro de
“
maconha
”
.

Não bastasse, as policiais avistaram sobre a bancada da cozinha uma balança de precisão, material comumente utilizado no envasamento de entorpecentes e um pote de vidro contendo 15 (quinze) tiras de substância análoga a
“
maconha
”
.

Dada a situação flagrancial, os agentes da lei adentraram no imóvel e implementaram buscas, ocasião em que foram apreendidos outros 03 (três) envelopes plásticos contendo
“
maconha
”
, 01 (um) envelope contendo
“
crack
”
, 03 (três) pinos de
“
cocaína
”
, 01 (uma) vasilha de plástico contendo uma porção de substância análoga a
“
maconha
”
, 02 (duas) balanças de precisão e vasto material para envasar entorpecentes. Para mais, no interior da geladeira foram apreendidos um tablete grande e dois tabletes pequenos de
“
m
aconha
”
.

No decorrer das buscas as agentes da lei apreenderam ainda dois pássaros da fauna silvestre em cativeiro, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, 06 (seis) aparelhos celulares e a quantia de R$ 696,00 (seiscentos e noventa e seis reais) em espécie e em notas trocadas.

Assim procedendo, está a Denunciado incurso nas reprimendas dos tipos penais previstos no
art. 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06, e art. 29,
III
, da Lei n
º
9.605/98, na forma do art. 69, do C
ó
digo Penal
. [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
da
1ª Vara Criminal de
Cachoeiro de Itapemirim

julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
MATHEUS RIBEIRO BIANCARDI

nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/06,
e do artigo
29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98
,
à
s
pena
s
de 0
6
(
seis
) anos
e
0
3
(
três
) meses de reclusão, 0
6
(
seis
) meses de
de
tenção e
600
(
seis
centos
) dias-multa,
em regime inicial
semiaberto
.

Em suas razões recursais, a defesa requer, preliminarmente, a nulidade da condenação procedida, em razão de suposta violação de domicílio. No mérito, pleiteia a redução da pena-base aplicada para o crime de tráfico de drogas, e, alternativamente, a modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, através do emprego do entendimento jurisprudencial de aplicação da fração de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada vetorial negativo.

Pois bem.

PRELIMINAR
D
E

NULIDADE – VIOLAÇÃO
DE DOMICÍLIO

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise
d
a preliminar suscitada pela defesa do recorrente, de nulidade da prova produzida, eis que teria sido obtida com violação de domicílio.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que para que os policiais militares entrem em domicílio desprovidos de mandado judicial não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível, portanto, a existência indícios mínimos de que, naquele momento, no interior da residência, esteja ocorrendo um crime.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, apreciando o tema 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 2. No caso, segundo registrado nas decisões anteriores, após denúncia de que no endereço indicado estaria ocorrendo o comércio de drogas, os agentes fizeram uma diligência e perceberam movimentação suspeita de que estaria ocorrendo crime no interior da residência, suspeitas que se conformaram - encontraram droga com o recorrente, uma pessoa bastante conhecida pelo tráfico de drogas. Assim, percebe-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes do STJ. [...]. (STJ; AgRg-RHC 163.983; Proc. 2022/0118874-4; PI; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 10/05/2022; DJE 12/05/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA O INGRESSO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito, situação que se faz presente. [...]. 3. As investigações prévias e a indicação precisa do local das drogas evidenciaram a existência de fundadas suspeitas, não se verificando ilegalidade manifesta quanto à entrada em domicílio desprovida de mandado judicial. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 693.536; Proc. 2021/0295219-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 26/04/2022; DJE 29/04/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão de repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. [...]. (STJ; AgRg-HC 711.612; Proc. 2021/0393736-8; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022).

Dito isso,
in casu
, observo que restou consignado através das provas amealhadas durante a instrução processual, especialmente dos depoimentos prestados pelos policiais militares Alexandre de Lima Santos e Lorran Lima dos Santos, que os mesmos se dirigiram até a residência do réu
MATHEUS RIBEIRO BIANCARDI
, com o intuito de cumprir mandado de prisão expedido pelo Juízo de Vila Velha, e que no momento em que ele abriu o portão da residência, os policiais militares questionaram acerca da existência de outras pessoas no imóvel, tendo ele afirmado que sim, além de ter dito que no local também existia maconha.

Importante destacar ainda, que os referidos policiais afirmaram que do portão foi possível sentir o odor característico da referida substância entorpecente, situação reforçada pelo fato da namorada do réu estar fazendo uso da mesma no exato momento da abordagem.

Dessa forma, vislumbra-se que a entrada em domicílio por parte dos policiais não se deu em razão de mera suspeita
ou em desvio de
finalidade do mandado de prisão que estava sendo cumprindo naquela ocasião,

como alegado pela defesa do ora recorrente
,
mas
sim,
em decorrência de fundada raz
ão
de que naquele local estava ocorrendo flagrante prática do crime permanente de tráfico de drogas, tornando lícita a conduta dos militares
. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES APTAS A AUTORIZAR A ENTRADA. DESCONSTITUIÇÃO DA DINÂMICA DO FALGRANTE. ANÁLISE FÁTICO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. 2. No caso em exame, tem-se que a ação policial iniciou-se antes mesmo da entrada na residência, restando demonstrado que em cumprimento a mandado de busca e apreensão na casa do corréu, os agentes de segurança obtiveram informação do próprio acusado, que as drogas estariam escondidas na casa da paciente, o que justificou o prosseguimento das diligências, com a entrada no domicílio, a qual, inclusive teria sido autorizada por outro morador do local.
A constatação da existência de indícios prévios da prática da traficância, como verificado na hipótese, autoriza a atuação policial, não havendo falar em nulidade das provas produzidas por ausência de mandado judicial na entrada da residência da agravante
. [...]. (STJ; AgRg-HC 797.528; Proc. 2023/0013053-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 26/04/2023)

Dessa forma, vislumbra-se que a entrada na residência restou firmada em razão de fundada suspeita da ocorrência
da
prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-las, tornando lícita a conduta dos militares.

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da preliminar suscitada, passo à análise do mérito do recurso interposto.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas dos crimes pelos quais o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e, inclusive, conta com a confissão do próprio acusado.

Dessa forma, passo à análise do pedido defensivo de redução da pena-base aplicada para o crime de tráfico de drogas.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o
m
agistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao
m
agistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Analisando a dosimetria realizada pelo magistrado sentenciante, verifico que houve a exasperação da pena-base,
apenas
em razão da desvaloração da circunstância judicial referente à culpabilidade, resultando na pena-base de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Por oportuno, saliento que a fundamentação utilizada se mostra idônea, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que na ocasião foram apreendidas 0
3
(
três
) tipos de substância entorpecentes,
sendo
duas
delas
de elevada nocividade
(cocaína e crack)
,
e
outr
a,
apesar d
a
sua
baixa
nocividade,

em grande quantidade
(quase 02kg [dois quilos])
, conforme consta no laudo pericial de fls. 0
9
/
10
dos autos
principais
(conteúdo digitalizado no id
4315560
).

Assim, resta evidente
que tal situação se
ria
ultrapassa os limites d
o tipo penal do art
igo
33 da
Lei de Drogas,
e por isso se mostra suficiente para exasperar a pena-base
.
Sobre o tema:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO ÚNICA. RECURSO DEFENSIVO. PLURALIDADE DE RÉUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03). [...].
Com relação ao delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, pudemos constatar que na 1ª fase dosimétrica, houve a negativação da culpabilidade para todos os apelantes, justificada de forma equivalente para os acusados, em decorrência da natureza, diversidade e grande quantidade das drogas apreendidas, tendo a conduta social sido negativada apenas para o apelante Antônio yuri marques Araújo. Sobre a culpabilidade, confere-se que a fundamentação empregada é adequada, considerando que o magistrado utilizou-se da quantidade e diversidade de drogas comercializadas pelos imputados, alicerçando-se no permissivo legal disposto no art. 42 da Lei de drogas.
[...]. (TJCE; ACr 0010166-14.2021.8.06.0293; Terceira Camara Criminal; Relª Desª Ângela Teresa Gondim Carneiro Chaves; DJCE 06/06/2023; Pág. 354).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]. 2.
Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre os demais elencados no art. 59 do Código Penal. 3. No caso, a quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado - 1,5 kg (um quilo e meio) de haxixe e 1,2 kg (um quilo e duzentos gramas) de skank - não pode ser tida como irrisória, de modo a não interferir no cálculo da basilar.
[...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.279.438; Proc. 2023/0010286-0; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 06/06/2023; DJE 12/06/2023).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO. QUANTIDADE EXORBITANTE DE ENTORPECENTES. PREPONDERÂNCIA SOBRE AS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. ILEGALIDADE RECONHECIDA. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Não se vislumbra argumento capaz de provocar a alteração do decisum agravado que está pautado no entendimento desta Corte de que a grande quantidade de entorpecente, tal como reconhecido pelas instâncias ordinárias - 10kg de maconha, é considerada circunstância preponderante sobre as demais, justificando o acréscimo da basilar, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06
. [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.197.186; Proc. 2022/0267465-2; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 09/05/2023; DJE 11/05/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERMUNICIPAL DE DROGAS. 5,770KG (CINCO QUILOS E SETECENTOS E SETENTA GRAMAS) DE MACONHA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA. ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA IN CASU. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. GRAVIDADE DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM SUPOSTA CONDENAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Insta consignar que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do CPP. 2.
No caso, a prisão foi decretada em decorrência do modus operandi empregado na conduta delitiva, em que o acusado foi surpreendido no transporte intermunicipal de 5,770kg (cinco quilos e setecentos e setenta gramas) de maconha para o abastecimento do tráfico de drogas exercido por membros da facção criminosa denominada "TCP" (Terceiro Comando Puro). Tais circunstâncias evidenciam a gravidade concreta da conduta, porquanto extrapolam a mera descrição dos elementos próprios do tipo de tráfico de drogas.
Assim, por conseguinte, a segregação cautelar faz-se necessária como forma de acautelar a ordem pública. 3. Condições subjetivas favoráveis, por si sós, não impedem a prisão preventiva, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. 4. De igual forma, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do CPP não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública. 5. Na espécie, verifica-se a mitigação da regra da necessária contemporaneidade dos fatos narrados com a decretação de custódia, por se tratar de delito de tráfico de drogas em contexto de colaboração com facção criminosa. 6. A alegação de que, se condenado, fará jus o agravante à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a fixação de regime prisional mais brando, não foi apreciada pelo Tribunal a quo, o que impede a análise por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 772.970; Proc. 2022/0302055-0; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 11/05/2023).

A
ssim,
tenho
que a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante não padece de qualquer imperfeição
,
devendo ser mantida
a valoração procedida acerca das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal
.

Prosseguindo, sobre o pleito de modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, através do emprego do entendimento jurisprudencial de aplicação da fração de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada vetorial negativo, saliento a impossibilidade de acolhimento do mesmo.

Por oportuno, ressalto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça teve a intenção de estabelecer um critério formal, matemático e de aplicação obrigatória pelos magistrados, mas tão somente estabelecer diretrizes para uma eventual apreciação da discricionariedade conferida ao julgador.

Sobre o tema, importante trazer à colação recente aresto do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.
1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AGRG no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/20
20, DJe 9/10/2020) - (AGRG no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021).
2. As instâncias ordinárias fixaram a pena-base do crime de homicídio duplamente qualificado em 16 anos de reclusão, valorando negativamente a vetorial dos antecedentes, tendo em vista a existência de duas condenações criminais transitadas em julgado, pelos crimes de roubo duplamente majorado e tráfico de drogas, em harmonia, portanto, com a jurisprudência desta Casa. 3. A existência de duas condenações anteriores justifica a fixação da pena-base em 1/3 acima do mínimo legal para a circunstância judicial dos antecedentes (AGRG no HC n. 446.455/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/02/2020). 4. Adotada fundamentação concreta e idônea para o incremento da pena-base em fração superior a 1/6 (um sexto), não há falar em violação ao disposto no art. 59 do CP. No caso dos autos, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a vetorial antecedentes com base em 2 (duas) condenações criminais transitadas em julgado ostentadas pelo recorrente (AGRG no RESP n. 1.942.930/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 08/10/2021). 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 699.488; Proc. 2021/0325808-7; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 14/12/2021; DJE 17/12/2021).

Desse modo, em conformidade com o já delineado, o magistrado, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social. Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO MINISTERIAL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS BASILARES. VALORAÇÃO NEGATIVA DE VETORES JUDICIAIS. ‘CULPABILIDADE’. POSSIBILIDADE. GRAU EXACERBADO DEMONSTRADO. ‘PERSONALIDADE’. VIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS PARA AVALIAÇÃO. ‘CIRCUNSTÂNCIAS’. CABIMENTO. MODUS OPERANDI ULTRAPASSOU OS LIMITES NORMAIS PARA A ESPÉCIE. ‘CONSEQUÊNCIAS’. ADMISSIBILIDADE. VÍTIMA JOVEM. PREJUÍZO IMENSURÁVEL CAUSADO AOS FAMILIARES. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ‘CONDUTA SOCIAL’. ACEITABILIDADE. VALORAÇÃO INIDÔNEA. AUMENTO DO QUANTUM ATRIBUÍDO PARA CADA VETOR JUDICIAL. 1/8 (UM OITAVO) PARA 1/6 (UM SEXTO). INACEITABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. [...].
6. O Julgador possui a discricionariedade para aplicar a fração que melhor se adeque ao caso concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 7. Apelo conhecido e parcialmente provido.
(TJAC; ACr 0005398-57.2019.8.01.0001; Rio Branco; Câmara Criminal; Rel. Des. Elcio Mendes; DJAC 10/05/2021; Pág. 10)

No caso em tela, a majoração da pena basilar não e mostra desproporcional, além do que, a elevação da pena em
apenas
0
1
(
um
) ano
e 06 (seis) meses
acima do mínimo legal previsto pelo artigo 33, da Lei nº 11.343/06, encontra-se devidamente fundamentado nos termos do artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Drogas.

Diante dos argumentos exarados e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO AO MESMO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)