Tribunal: TJES
Processo: 5009761-60.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar; Sistema Único de Saúde (SUS); Fraldas
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009761-60.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RECORRIDO: NELSON ZANOTTI
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5009761-60.2023.8.08.0035

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO
S
:
NELSON ZANOTTI E OUTRO.

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS. ELEMENTOS DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A URGÊNCIA E DA NECESSIDADE.
EXPRESSA OBSERVÂNCIA AO QUE RESTARA DECIDIDO NO TEMA 793 DO STF.
SENTENÇA MANTIDA.

RELATÓRIO

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs R
ecurso Inominado em face da Sentença de primeiro grau proferida pelo MM Juiz de Direito do
1º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública de Vila Velha
, nos autos da Ação Ordinária movida por
NELSON ZANOTTI
em desfavor do recorrente, a qual julgou procedente a lide,
tornando definitiva a decisão de ID 5542715, que determinou “
Ante todo o exposto, com amparo no art. 3º da Lei 12.153/09 e no art.300, caput do NCPC,
DEFIRO a tutela antecipada requerida, e DETERMINO, primeiramente, ao MUNICÍPIO DE VILA VELHA, e subsidiariamente, ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que forneçam ao Requerente NELSON ZANOTTI no prazo máximo de 30 (trinta) dias a partir da ciência desta decisão, FRALDAS GERIÁTRICAS DESCARTÁVEIS TAMANHO M,
na quantidade de 240 (duzentos e quarenta) fraldas mensais, enquanto perdurar a necessidade do(a) autor(a), devendo o(a) representante do(a) autor(a) apresentar junto à Farmácia Popular, semestralmente, declaração, sob as penas da Lei, de que perdura a necessidade do(a) autor(a) em receber as fraldas requeridas nesta decisão
”.

Em sede recursal (
ID. 5542732
), o recorrente alega, em síntese, que I) o fornecimento de fraldas descartáveis, para tratamento hipotético de doença, está inserido no âmbito da assistência social, não havendo como se aplicar a regra da solidariedade reconhecida pela jurisprudência do STF, posto que não se trata de demanda afeta ao direito à saúde; II) o fornecimento cinge-se apenas a bem de higiene pessoal e de comodidade, não sendo um direito social ou à saúde e que III) o cumprimento da decisão deve ser direcionada ao Município, em observância ao Tema 793 do STF.

Contrarrazões recursais
ao ID 5558806.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso inominado, pois atendidos os requisitos legais de admissibilidade, nos termos do art. 42 e §1º da Lei nº 9.099/95.

V
erifico que a sentença objurgada não carece de
qualquer tipo de
reforma.

Isso porque, ao contrário do que argumenta o Estado, o fornecimento de fraldas geriátricas, dependendo da situação, não é para mera comodidade ou uso higiênico, mas para garantia não só do direito à saúde, mas também do princípio da dignidade da pessoa humana, ditame basilar da ordem constitucional.

As fraldas geriátricas, quando usadas para auxílio do tratamento dos efeitos da comorbidade do paciente, funcionam como verdadeiro insumo médico-hospitalar.

Não se trata de mera comodidade e higiene, posto que buscam minimizar a ocorrência de assaduras e o contato dos rejeitos do organismo com a pele do paciente, o que contribui para a não ocorrência de infecções em uma pessoa com sistema imunológico já debilitado em razão da idade.

Em caso recente, assim já se manifestara reiteradas vezes a 3ª Turma Recursal da Capital acerca do tema, senão vejamos (
verbis
):

“
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outroRECORRIDA: ARINDA DAMASCENO CHAGAS RELATORA: A SRA. JUÍZA DE DIREITO SAYONARA COUTO BITTENCOURTRELATORIO / VOTOEMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. FRALDAS GERIATRICAS DESCARTAVEIS. DEVER SOLIDARIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei n. 9.099/95. Contrarrazões apresentadas nas fls. 90/91. 2. No caso em apreço entendo pela manutenção do julgado singular que julgou procedente o pedido inicial, determinando ¿aos entes requeridos, ESTADO DO ESPIRITO SANTO e MUNICIPIO DE VILA VELHA, ou quem lhes fizer as vezes, que providenciem em favor da requerente, ARINDA DAMASCENO CHAGAS, no prazo de 10 (dez) dias, fraldas geriátricas descartáveis, tamanho G, na quantidade de 180 (cento e oitenta) unidades por mês¿. 3. No entanto, em que pese as argumentações trazidas pelo Recorrente, entendo que a r. sentença proferida pelo juízo de piso não merece reparo. E isso porque cabe ao Estado ¿ e em sentido lato ¿ fornecer o que for necessário à manutenção da saúde e da vida digna dos indivíduos, nos termos do art. 196, da Constituição Federal de 1988. 4. Ademais, descabe a alegação de que a concessão de fraldas descartáveis se consiste em um suposto ¿item de higiene pessoal e de comodidade, não sendo nem mesmo um direito social assistencial, muito menos direito à saúde¿. Documento de fls. 11/15, demonstra que a recorrida, necessita de uso de frauda geriátrica, pois se encontra acamada, em pós-operatório de fratura de fêmur. 5. Ademais, a manutenção da decisão guerreada não causaria ao ente público gastos excessivos ou comprometimento de sua verba orçamentaria, destinada à saúde, uma vez que é um direito básico e universal garantido a todos os cidadãos brasileiros, devendo ser fornecido pela Administração Pública independentemente de justificativas. 6. Sendo assim, CONHEÇO do recurso interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença do Juízo de piso, determinando que o ESTADO DO ESPIRITO SANTO e MUNICIPIO DE VILA VELHA, ou quem lhes fizer as vezes, que providenciem em favor da requerente, ARINDA DAMASCENO CHAGAS, no prazo de 10 (dez) dias, fraldas geriátricas descartáveis, tamanho G, na quantidade de 180 (cento e oitenta) unidades por mês, enquanto necessário for à manutenção de sua vida e saúde. 7. Deixo de condenar o Recorrente em custas processuais em razão do disposto no art. 20, V da Lei Estadual nº 9.974/13. Com fulcro no artigo 55 da Lei 9.099/95, condeno o Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor da causa.V O T O SO SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES:-Acompanho o voto da Eminente Relatora.*O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES:-Voto no mesmo sentido.*D E C I S Ã OComo consta da ata, a decisão
foi a seguinte: à unanimidade de votos para conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo irretocável a sentença monocrática. Deixando de condenar o Recorrente em custas processuais em razão do disposto no art. 20, V da Lei Estadual nº 9.974/13. Com fulcro no artigo 55 da Lei 9.099/95, condenando o Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios
, fixados em 20% sobre o valor da causa.

De mais a mais, a quantidade de fraldas necessárias a cada pessoa deve ser atestada por meio de laudo médico, que informa também o tamanho adequado, o que fora atendido, conforme observo
ao ID. 5542706
.

Ademais, a hipossuficiência d
o
Recorrid
o
também restou demonstrada nos autos, tendo em vista ser o autor beneficiário do LOAS.

Por derradeiro, cumpre asseverar que a responsabilidade dos entes da Federação em demandas de saúde é solidária, não podendo o Estado eximir-se de seu dever sob a justificativa de se tratar de obrigação do Município. Assim, na medida em que a responsabilidade pela fornecimento de tratamentos médicos é solidária entre os entes da Federação, pode o cidadão demandar contra qualquer um desses. A propósito, há julgados reiterados nesse sentido, veja-se:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO . DIREITO À SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO IBRUTINIB NÃO PREVISTO NA LISTA DO SUS TESE 106/STJ. REQUISITOS PREENCHIDOS. COMPETÊNCIA COMUM E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REAFIRMAÇÃO DA TESE EM REPERCUSSÃO GERAL - TESE 973/STF. RECURSO DESPROVIDO. 1)
O Supremo Tribunal Federal, ao firmar a Tese nº 973 (Plenário. RE 855178 ED/SE, julgado em 23/5/2019) concluiu que: Os entes da Federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. Sendo direcionado ao órgão do Estado o cumprimento da obrigação de fazer e tratando-se de ente da Federação diverso tal ônus, caberá ao agravante, em outra oportunidade, requerer o ressarcimento.
2) A União Federal somente deve figurar necessariamente no polo passivo de demandas nas quais se pretende o fornecimento de medicamento quando este não tiver registro na ANVISA, não sendo este o caso em concreto. STF. Plenário. RE 657.718/MG, repercussão geral, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019. 3) Segundo a Tese nº 106, de força vinculante, fixada pelo c.STJ: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. (STJ. 1ª Seção. EDcl no REsp 1.657.156-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 12/09/2018. Recurso Repetitivo). 4) Foram demonstrados os requisitos do da Tese 106/STJ e do art. 300, CPC a permitir ao magistrado de 1ª instância deferir a tutela de urgência para determinar o fornecimento do medicamento pretendido. 5) Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199003325, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020)”

“
EMENTA : REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER TRATAMENTO MÉDICO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DIREITO À SAÚDE ENTES PÚBLICOS REQUERIDOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA CACON RECURSOS DESPROVIDOS SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. Está sedimentado na jurisprudência pátria que a obrigação constitucional atribuída ao Poder Público de proteção à saúde é solidária entre os entes federados, de modo que todos os entes são legítimos para figurar no polo passivo da lide que visa a concretização de direitos relacionados à saúde dos necessitados. 2.
O sistema de saúde é encargo de todos os entes federados, sem atribuições exclusivas e excludentes. Trata-se de responsabilidade solidária, podendo o cidadão demandar contra qualquer deles, conjunta ou separadamente. Precedentes
. 3. A saúde é direito constitucionalmente garantido ao cidadão, conforme prescreve o art. 196, da Constituição Federal a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 4. O fato de existirem unidades cadastradas para tratamento de câncer (Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACON) para a realização dos atendimentos não exime o Poder Público do fornecimento dos medicamentos, em razão da sua responsabilidade na prestação da saúde, consoante já decidido por este egrégio Tribunal de Justiça. 5. Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença confirmada em remessa necessária.”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 047180039555, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020)”

Destaca-se, por fim,
que o julgado vinculante proferido no Tema 793 do STF restara observado no comando sentencial ao determinar que, prioritariamente, a obrigação de fazer seja cumprida pelo Município requerido, situação que é plenamente adminissível nos presentes autos, eis que o mesmo integra o polo passivo da demanda
.

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a Sentença recorrida.
Deixar de condenar o Estado recorrente em custas, na forma do art. 20, V, da Lei Estadual nº 9.974/2013, mas o condenar em honorários sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na ausência de verba condenatória, na forma do art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)