Tribunal: TJES
Processo: 5002737-30.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Liminar
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002737-30.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LILIAN GOMES CAVALCANTE SIQUEIRA
RECORRIDO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5002737-30.2022.8.08.0030

RECORRENTE: LILIAN GOMES CAVALCANTE SIQUEIRA

RECORRIDO: BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUÍZA SENTENCIANTE:
WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. GOLPE. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FORTUITO INTERNO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RESTITUIÇÃO SIMPLES. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de Ação Indenizatória C/C Obrigação de fazer ajuizada por
LILIAN GOMES CAVALCANTE SIQUEIRA
, em face de
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
. Narra a autora, em síntese, que no dia 28/01/2022 às 12 horas e 34 minutos, a autora recebeu um SMS em nome do banco Banestes informando que havia sido aprovado uma compra no valor de R$1.550,00 e que, caso a requerente não reconhecesse a transação, deveria entrar em contato com a central de atendimento no número 08005911962. Assim, alega que entrou em contato com o número fornecido no SMS, e informou que não havia feito nenhuma compra, ocasião em que a suposta atendente mencionou que enviaria um link para que fosse realizado o bloqueio do cartão e que o valor não lhe seria cobrado. Assim, procedeu como o orientado, informando apenas o número do cartão e que, ato contínuo, notou que foi realizado um PIX para sua conta em nome de JHONATAN OLIVEIRA BARBOSA no valor de R$15.000,00, decorrente de um empréstimo realizado em seu nome pelo golpista. Alega, portanto, que foi vítima de golpe, sendo certo que, mesmo comunicando o fato para o banco, não logrou êxito ao obter o cancelamento da transação e a devolução do valor, tendo sido cobrada o valor de R$ 677,13 referente a parcela do referido empréstimo realizado de forma fraudulenta, motivo pelo qual ajuizou a presente demanda.

Em contestação (ID. 4124418), o Requerida alega que a culpa foi exclusiva da parte autora, permitindo que terceiros golpistas realizassem as transações na conta da parte autora. Assim, requer a improcedência do pedido inicial.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença pelo magistrado
a quo
(ID. 4124469) que
JULGOU IMPROCEDENTE
os pleitos autorais.

Irresignada, a parte Autora interpôs Recurso Inominado (ID. 4124470), sustentando que não forneceu senha aos golpistas e que, ao entrar no link fornecido, sua intenção era bloquear o cartão de crédito e a suposta compra feita por terceiros, conforme havia sido informada por SMS. Aduz, ainda, que todas as transações foram feitas através do aplicativo da Recorrida, bem como que não tem costume de realizar transferências de valores altos via pix. Ademais, alega que já possui empréstimo junto ao Recorrido, de modo que sua margem consignável não permitiria a realização de outro, além de aduzir que as transações foram realizadas através de dispositivo diverso do pertencente à Autora. Por fim, aduz que tais fatos caracterizam falha na prestação de serviço da Requerida, razão pela qual pugna pela reforma da sentença para julgar procedente os pleitos formulados em exordial.

A parte Requerida, ora Recorrida, apresentou contrarrazões ao recurso (ID. 4124480) objetivando a manutenção da sentença de piso.

É o relatório.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995. Oportunamente, concedo a assistência judiciária gratuita à recorrente, ante sua comprovada hipossuficiência (ID. 5520193 e seguintes)

Da análise detida do acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma da sentença ora guerreada.

Cinge-se a controvérsia acerca da ocorrência de danos materiais e morais decorrentes do fato narrado pela parte autora
,
sendo que foi obrigada a arcar com o valor de R$ 677,13 referente à empréstimo consignado realizado por terceiros golpistas.

O presente caso envolve uma típica relação jurídica substancial a ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, sendo ao caso aplicadas as normas consumeristas, em especial, a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6, VIII do CDC.

De fato, via de regra, as instituições financeiras possuem responsabilidade civil objetiva, e conforme orientação da súmula 479/STJ, são responsáveis por reparar os danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

A aplicabilidade do enunciado sumulado, depende da verificação do chamado fortuito interno, ou seja, aquele caso que apesar de imprevisível e inevitável decorre da própria atividade desenvolvida para obtenção de lucro ou que cabia à instituição financeira evitar.

Analisando os autos, ouso em divergir da douta Magistrada de piso, vez que verifico que se trata necessariamente de caso fortuito interno, haja vista que o banco recorrido não logrou êxito em demonstrar a ausência de falha na prestação dos seus serviços.

Como se depreende dos autos, a instituição financeira requerida não cumpriu com o seu dever de detectar as contratações e transferências realizadas fora do padrão de uso da parte consumidora o que configura um defeito da prestação dos serviços prestados, cabendo ao fornecedor reparar os danos dele resultantes, como neste caso, em que resulta evidente o serviço defeituoso prestado pelo banco.

Ademais, entendo que o uso indevido de meios telefônicos e eletrônicos por falsários é prática previsível e o banco Recorrido, que aufere lucros com sua atividade, deve necessariamente empreender esforços para evitar que a prestação de seus serviços cause danos a terceiros, como ocorreu no presente caso, não se configurando hipótese de excludente de responsabilidade.

Tal serviço de proteção deve ser oferecido por parte da instituição financeira ao consumidor, logo,
in casu
, verifica-se a responsabilidade civil objetiva do ora recorrente e a ocorrência de fato fortuito interno.

Ademais, não é crível que o banco não possua mecanismos internos que impeçam a contratação e movimentação de vultosa quantia, especialmente comparado ao perfil do consumidor, especialmente porque a Autora já possui empréstimo junto à instituição bancária, de modo que sua margem consignável não permitiria a realização de outro.

A falha na prestação de serviço por parte do banco Recorrido, se caracteriza diante da falta de segurança, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços. Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar a recorrente pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Quanto aos danos materiais, verifica-se a partir do extrato acostado aos autos no ID. 4124389 que foi realizado o desconto no valor de R$ 677,13, referente a parcela do empréstimo contratado pelos fraudadores. Neste sentido, considerando-se que a contratação ocorreu em decorrência da falha na prestação dos serviços do banco Recorrido, este deve restituir a autora.

É cediço que por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do Requerido. No caso em apreço, não vislumbro provas que justifiquem a devolução em dobro, ante a ausência de má-fé do banco Recorrente que, de certo modo, também fora vítima do golpe aplicado.

No que tange ao dano moral, entendo que, embora não deva importar enriquecimento ilícito, também não deve ser fixado em valor irrisório, sob pena de deixar impune a conduta inadequada da prestadora de serviços, bem como não reparar a lesão sofrida pelo consumidor.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileira têm utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

No presente caso, ante a falha na prestação do serviço por parte da Requerida, entendo como caracterizada situação que supera o mero dissabor, sendo assim, entendo que a parte Recorrente faz jus ao recebimento do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir a Requerida adotar posturas mais diligentes na prestação dos seus serviços.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para julgar parcialmente procedente o pedido autoral e
CONDENAR
o Requerido
ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, com juros corrigidos pela Taxa Selic, na forma do art. 406 do CC e precedentes do STJ, a contar do presente arbitramento, bem como a restituir à parte Autora, de forma simples, o valor de R$ 677,13 (seiscentos e setenta e sete reais e treze centavos), com correção monetária desde o desconto, e juros moratórios a partir da citação. Sem custas e honorários, ante o resultado do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Normalmente, apresentaria divergência nos seguintes termos, conforme leitura que faço dos autos:

Não há prova os autos de que houve falha no sistema de segurança do banco, haja vista que o fraudador pode obter dados pessoais e sensíveis diretamente do próprio consumidor, através de “vírus” e “trojans”, baixados pelo próprio consumidor em seu equipamento de informática utilizado para movimentar a contar bancária. Isso sem falar que qualquer compra realizada a crédito no comércio em geral é exigido o cadastro do consumidor, com a informação de dados sensíveis, como telefone, endereço e, logicamente, o banco com o qual o cliente mantém relacionamento.

Conforme narrativa da própria parte autora e reconhecida em sentença, toda a fraude for a perpetrada em razão da contribuição exclusiva desta, que utilizou-se de link fornecido por meio de SMS, tendo sido enganada pelos fraudadores, eis que realizara os procedimentos solicitados por estes.

Apenas deve ser reconhecida a nulidade do contrato, eis que incontroverso nos autos que não celebrado pela autora, devendo as partes retornarem ao estado anterior, ou seja, com a autora devolvendo ao banco o valor depositado em sua conta, que acabara sendo subtraído por terceiros.

Não havendo ato ilícito praticado pelo banco, não há que se falar em indenização por danos materiais e morais, sob pena de caracterização de responsabilidade integral, apenas prevista constitucionalmente para os casos de danos nucleares, enquanto que o banco apenas responde objetivamente pelos prejuízos causados, necessitando, obrigatoriamente, pela teoria da responsabilização civil, no mínimo, a prática de um ato ativo ou omisso.

Dessa forma, impõe-se a reforma parcial do julgado, para determinar apenas a inexistência do contrato e a possibilidade de descontos em razão destes, com a restituição dos valores descontados, devendo a autora proceder com a devolução dos valores depositados em sua conta, acrescidos da SELIC a contar do depósito. Além dos valores à serem restituídos a recorrente em razão do contrato declarado como inexistente, inexistem danos materiais ou morais a serem pagos, eis que a recorrida não dera causa aos fatos.

Competirá a recorrida, em demanda autônoma, cobrar os valores não devolvidos pela recorrente em razão do empréstimo declarado nulo.

Contudo, já fora apresentada divergência majorando os danos morais, o que não coaduno, e, considerando a necessidade de formação de maioria através de voto de desempate, acabo acompanhando o voto da relatora, eis que mais próximo ao meu entendimento acerca do caso. É como voto.

Eminente Relator,

Ouso divergir apenas em relação ao
quantum
fixado a título de danos morais conforme
entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, bem como pelo teor do Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, segundo o qual o valor indenizatório fixado pelo juízo
a quo
apenas deve ser modificado se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante.

No presente caso, verifico que o aludido processo trata-se de empréstimo consignado realizado mediante fraude por golpista, e que neste sentido evidente o fortuito interno e a responsabilidade objetiva do banco, que não cumpriu com medidas de segurança de sua responsabilidade.

Desta forma, apesar de o Código Civil não estabelecer critérios específicos para a fixação do dano moral, cabe ao julgador observar a capacidade econômica das partes, bem como os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
, tendo em vista que o valor da indenização deve ser fixado levando em consideração o caráter punitivo-pedagógico, no sentido de inibir eventuais e futuros atos danosos, e, simultaneamente, sem causar enriquecimento ilícito.

Neste caso, respeitosamente, verifico que os danos morais arbitrados não possuem o condão de garantir o efetivo caráter pedagógico do dano moral, capaz de garantir a justa reparação ao dano causado, razão pela qual voto pela
majoração
dos danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). É como voto.