Tribunal: TJES
Processo: 5008438-87.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA
DO ICMS-DIFAL NO
EXERCÍCIO DE 2022
– PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE –
SOBRESTAMENTO DO FEITO – DESNECESSIDADE –
RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.
Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2.
Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS ns operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022.

3.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.

4.
A discussão acerca da constitucionalidade de determinadas leis no STF não impõe o sobrestamento dos processos nos quais se impugna a aplicação da norma questionada, notadamente em razão da presunção de constitucionalidade, que somente será afastada mediante declaração de inconstitucionalidade pelo órgão competente, o que não ocorreu, visto que ainda não foram concluídos os julgamentos no STF das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7.066, 7.070 e 7.078. Precedente do TJES.

5.

Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008438-87.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RECCO CONFECCOES LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Sessão do dia 28.02.2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO C
ÍVEL Nº
5008438-87.2022.8.08.0024

AP
ELANTE:
RECCO CONFECCOES LTDA

A
PELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por

RECCO CONFECCOES LTDA
contra a r. sentença de id. 4050371, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que denegou a segurança pleiteada nos autos de
Ma
ndado de Segurança
impetrado contra suposto ato coator a ser praticado pelo Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas
razões
recursais
de id. 4050377, aduz a apelante, em suma, que: (i) é necessária a suspensão do processo até o julgamento da ADI n° 7.066 no STF; (ii) o e. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS quando o destinatário for não contribuinte enquanto não houver Lei Complementar reguladora (RE 1.287.019 – Tema 1.093) e, em razão disso, “
as leis estaduais publicadas antes da entrada em vigor da lei complementar só poderão produzir efeitos a partir da vigência da LC, sendo que, tratando-se de normas gerais de ICMS, será necessário observar os princípios da anterioridade nonagesimal e anual
”; (iii) o apelado, desrespeitando o princípio da anterioridade anual, pretende dela exigir o diferencial de alíquota desde a publicação da LC nº 190/2022, em atitude manifestamente inconstitucional e ilegal; (iv) o Estado só poderia realizar a cobrança do difal-ICMS no exercício financeiro seguinte em que publicada a LC nº 190/2022, isto é, a partir de 2023; (v) assim, com a reforma da sentença, deve ser reconhecido o direito da apelante à compensação ou restituição dos valores na via administrativa para reembolso do indébito tributário. Diante disso, pleiteia a reforma da r. sentença, com a concessão da segurança.

O apelado ofertou
contrarrazões
, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 4050381).

Por fim, a d. Procuradoria de Justiça Cível indicou não haver interesse que justifique a sua intervenção (id. 4098126).

Pois bem.

Acerca da matéria objeto do recurso, é de notório conhecimento que, com o advento da EC n.º 87/2015, instituiu-se nova sistemática para recolhimento do ICMS quando o consumidor final do bem ou serviço, contribuinte ou não, estiver localizado em outro Estado, com admissibilidade da adoção de diferencial de alíquota (art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF).

A referida cobrança foi regulamentada pelo Convênio ICMS n.º 93/2015, o qual possibilitou sua incidência sobre operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019, apreciando o Tema 1.093 de repercussão geral, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
”

A partir daí, a Corte Constitucional assentou a impossibilidade da cobrança do DIFAL-ICMS enquanto inexistisse edição de lei complementar. Na ocasião, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015 que definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo para que sejam produzidos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, que é justamente o ano de 2022.

O mesmo entendimento foi aplicado às leis dos estados e do Distrito Federal que preveem a cobrança do DIFAL-ICMS editadas após a EC 87/2015, cuja produção de efeitos foi condicionada ao exercício financeiro que corresponde ao ano de 2022, senão vejamos:

“
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Na decisão, extrai-se que foram declaradas
“válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Nessa linha, notadamente em relação ao Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS) o DIFAL-ICMS, deve ser reputada válida, visto que editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015. E, conforme a decisão do STF, passa a produzir efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022.

Diferentemente da tese defendida pela parte recorrente, a produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.

Nesse sentido foi o posicionamento já adotado pelo e. Desembargador Presidente Fabio Clem de Oliveira deste e. Tribunal de Justiça no incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, que suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade, senão vejamos um trecho:

“Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –,
possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade
.”

Toma-se como premissa, portanto, a ideia de que não há que se falar em instituição ou majoração de novo tributo, mas de continuidade de cobrança tributária, mesmo porque se trata de lei válida.

Nesse sentido já vêm decidindo os tribunais pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Já instituída em momento pretérito a cobrança do diferencial de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no Estado de Minas Gerais e outorgada eficácia à Lei Estadual com a vigência da Lei Complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190/22, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b, da CF)
.- Recurso não provido. (TJMG; AI 0638951-11.2022.8.13.0000; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Corrêa Junior; Julg. 17/05/2022; DJEMG 22/05/2022)

TRIBUTÁRIO. ICMS. Mandado de segurança. Pretensão da impetrante de afastar a exigência do DIFAL. Diferencial de Alíquota do ICMS relativamente às operações interestaduais de venda de mercadorias remetidas a consumidores finais localizados no Estado de São Paulo. Tese de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1287019 e da ADI 5469 (Tema 1093 de repercussão geral). Lei Estadual n. 14.470/21, publicada em 13.12.2021, que instituiu o DIFAL-ICMS no âmbito do Estado de São Paulo. Posterior edição da Lei Complementar Federal n. 190/22, publicada somente em 05.01.2022, que veiculou normas gerais relativas ao tributo. Alegação de impossibilidade de cobrança do DIFAL no exercício financeiro de 2022, sob pena de ofensa ao princípio da anterioridade anual. Inadmissibilidade. Lei Estadual 17.470/21 que efetivamente instituiu o tributo no âmbito do Estado de São Paulo e foi publicada ainda no exercício de 2021.
Lei Complementar federal posterior que não instituiu nem aumentou tributo, mas apenas implementou condição de eficácia da Lei Estadual anterior. Ausência de violação ao art. 150, III, b, da Constituição Federal.
Sentença que concedeu a segurança. Recursos oficial, considerado interposto, e voluntário da Fazenda do Estado providos para denegá-la. (TJSP; APL-RN 1005264-50.2022.8.26.0053; Ac. 15811340; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Antonio Carlos Villen; Julg. 30/06/2022; DJESP 05/07/2022; Pág. 2646)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. EC 87/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR DECLARADA. TEMA Nº. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RE Nº 1.287.019 E ADI Nº 5469. COBRANÇA APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR RESPEITANDO A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, CONTRA O PARECER. I) Deve ser indeferida a medida de urgência destinada a impedir o recolhimento de ICMS correspondente ao DIFAL exigido pelo Fisco Estadual, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, conforme previsto na Lei Complementar n. 190/2021,
tendo em vista a ausência de verossimilhança da alegação da impetrante no sentido de que deva ser respeitada a anterioridade anual, uma vez que a Lei Complementar tratou da interação entre os entes no que diz respeito à cobrança do referido imposto, mas não introduziu uma nova hipótese de incidência, nem mesmo aumento do tributo, pois a cobrança de alíquotas diferenciadas já vinha sendo realizada com base na Emenda Constitucional n. EC 87/2015 e Lei Estadual n. 4.743/2015, que foi aplicada até dezembro de 2021, mas que teve a eficácia suspensa até a edição e vigência da Lei Complementar em questão.
II) Recurso conhecido e improvido, contra o parecer ministerial. (TJMS; AI 1406005-77.2022.8.12.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dorival Renato Pavan; DJMS 01/07/2022; Pág. 116)

Firme em tal entendimento pela manutenção da sentença, fica prejudicado o pedido do apelante de compensação ou restituição dos valores do DIFAL-ICMS na via administrativa para reembolso do indébito tributário.

Por fim, requer o apelante o sobrestamento do presente feito até o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.066, que versa sobre a matéria aqui tratada, assim como as ADI ́s 7.070 e 7.078, todas do STF.

Todavia, ao contrário do que alega o apelante, não subsiste razão para suspensão do presente feito até a conclusão dos mencionados processos.

A discussão acerca da constitucionalidade de determinadas leis não impõe o sobrestamento dos processos nos quais se impugna a aplicação da norma questionada, notadamente em razão da presunção de constitucionalidade das leis. Tal presunção somente será afastada mediante declaração de inconstitucionalidade pelo órgão competente, o que ainda não ocorreu, visto que até o presente momento não foram concluídos os julgamentos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7.066, 7.070 e 7.078.

Assim já decidiu este e. Tribunal em oportunidade pretérita em caso análogo:

[...] 9.
Ressalto, ainda, que o fato de determinada lei ser questionada em sua constitucionalidade não impõe o necessário sobrestamento de recursos nos quais impugnada a aplicação da norma questionada. Presumem-se constitucionais as leis, caindo essa presunção se e quando sobrevier declaração de sua invalidade com a expressa declaração de inconstitucionalidade pelo órgão competente, de modo que não há que se falar em sobrestamento.
[...]

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024190152579, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/07/2022, Data da Publicação no Diário: 29/07/2022)

Por todo o exposto,
CONHEÇO do recurso, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. sentença de origem.

Deixo de fixar honorários recursais, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009
1
, da Súmula n. 512 do e. Supremo Tribunal Federal
2
e da Súmula n. 105 do c. Superior Tribunal de Justiça
3
.

É como voto.

1
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

2
“Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança” (Súmula 512 do STF)

3
“Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios” (Súmula 105 do STJ)

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA
DO ICMS-DIFAL NO
EXERCÍCIO DE 2022
– PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE –
SOBRESTAMENTO DO FEITO – DESNECESSIDADE –
RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

1.
Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2.
Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS ns operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022.

3.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.

4.
A discussão acerca da constitucionalidade de determinadas leis no STF não impõe o sobrestamento dos processos nos quais se impugna a aplicação da norma questionada, notadamente em razão da presunção de constitucionalidade, que somente será afastada mediante declaração de inconstitucionalidade pelo órgão competente, o que não ocorreu, visto que ainda não foram concluídos os julgamentos no STF das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7.066, 7.070 e 7.078. Precedente do TJES.

5.

Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.