Tribunal: TJES
Processo: 0018803-62.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-06-14

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. SITUAÇÃO CONCRETA QUE SE ENQUADRA NA MODULAÇÃO DE EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO TEMA 1.093. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA PRESERVAR O ÉDITO SENTENCIAL.
1. Conforme tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais".
2. Entretanto, o referido tema teve seus efeitos modulados, para que ficasse inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso.
3. À vista disso, considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24/02/2021 e que o "writ" de origem foi impetrado em 10/11/2020, entende-se que a apelada se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, em conformidade com o que decidiu o juízo “a quo”.
4. Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para manter a sentença guerreada, que concedeu a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO (1728) Nº 0018803-62.2020.8.08.0024
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADA: MEDILAR IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS MÉDICO HOSPITALARES S/A
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. SITUAÇÃO CONCRETA QUE SE ENQUADRA NA MODULAÇÃO DE EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO TEMA 1.093. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA PRESERVAR O ÉDITO SENTENCIAL.
1. Conforme tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais".
2. Entretanto, o referido tema teve seus efeitos modulados, para que ficasse inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso.
3. À vista disso, considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24/02/2021 e que o "writ" de origem foi impetrado em 10/11/2020, entende-se que a apelada se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, em conformidade com o que decidiu o juízo “a quo”.
4. Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida para manter a sentença guerreada, que concedeu a segurança.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida
m os autos de recurso de apelação interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(fls. 157/180 - id 2157426), com vistas ao reexame da r. sentença constante de fls. 152/154V (id 2157426), que, em sede de “mandado de segurança” impetrado por
MEDILAR IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS MÉDICO HOSPITALARES S/A
contra ato supostamente coator praticado pelo Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo concedeu a segurança pretendida determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir da sociedade empresária apelada, na condição de remetente localizada em outra unidade da federação, o recolhimento de diferença de alíquota de ICMS em relação às operações e prestações que destinem ao Estado do Espírito Santo bens e serviços a consumidor final não contribuinte, bem como a cobrança do adicional para o Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, já que sua diferença está vinculada diretamente ao recolhimento de DIFAL.

Entendeu o Julgador Singular que o caso vertente se amolda a modulação de efeitos promovida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração no RE 1.287.019/DF (Tema n.º 1.093), na medida em que o MS foi impetrado em 10/11/2020.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs apelação, buscando o reexame da sentença, pelos seguintes argumentos:
(i)
ilegitimidade da sociedade empresária recorrida figurar no polo ativo da ação, pois a legislação lhe facultaria o direito de reembolso ou a retenção de tributo perante o contribuinte de fato; e
(ii)
ausência de direito líquido e certo, pela desnecessidade de lei complementar para regulamentar a matéria.

De saída, afasto a alegação de ilegitimidade ativa.
Entendo que “[...] pela teoria da asserção defende-se que as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade [...], são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico entre as partes, e não do direito provado
[...]” (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.22.298980-8/002, Relator: Des. Marcelo de Oliveira Milagres, 18ª Câmara Cível, J 02/05/2023, DJ 03/05/2023). Sobre o assunto, cito os seguintes julgados deste Sodalício:

“[...]
Conforme a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade e o interesse de agir, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial
[...]” (TJES, Apelação Cível n.º 024900002213, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 14/03/2023, DJ 20/03/2023).

“[...]
Em análise do afirmado e tendo em vista a teoria da asserção, segundo a qual a análise das condições da ação deve ocorrer por meio das afirmações constantes na demanda, não há que se falar em ilegitimidade [...]. Preliminar rejeitada
[...]” (TJES, Apelação Cível n.º 024160071163, Relator: Jorge do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, J 03/10/2022, DJ 14/10/2022).

No caso concreto, a autora apelada, afirma, em sua peça de ingresso, que faz jus à não incidência de ICMS-DIFAL.
Desse modo, levando em consideração as narrativas da parte autora apelada na exordial, deve ser afastada a sustentação de ilegitimidade
.

Ultrapassada essa questão, sigo à discussão de fundo propriamente dita, consistente na (in)existência de direito líquido e certo à não incidência de ICMS-DIFAL.

Pois bem. A recorrida,
MEDILAR IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS MÉDICO HOSPITALARES S/A
, impetrou mandado de segurança relatando, em síntese, que comercializa mercadorias a consumidores finais localizados em diversas unidades da federação e por isso, está sujeita ao recolhimento do DIFAL (diferencial de alíquota). No entanto, entende que a instituição do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar Federal, conforme determinação dos artigos 146, III e 155, § 2°, XII da CF, não sendo suficiente a edição de Convênio pelo CONFAZ, em razão de não ser uma Lei Complementar editada pela União, mas pelos Estados e o Distrito Federal. Dessa forma, almejou a suspensão da exigibilidade de créditos correspondentes ao ICMS-DIFAL, para que, ao final, fosse garantido o direito de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo.

Neste ponto, imperioso ressaltar que, conforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), o Excelso Supremo Tribunal Federal estabeleceu que: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.

Isso significa dizer que a Suprema Corte entendeu pela impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição da norma complementar que o legitime, o que se deu apenas com a Lei Complementar 190/2022.

Entretanto, o referido tema teve seus efeitos modulados, para que ficasse inviabilizada a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022,
ressalvadas as ações em curso
. Assim, tem-se, em resumo, a seguinte situação:

(i)
o STF entendeu, 24/02/2021, pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, antes da edição de lei complementar vinculando normas gerais;

(ii)
essa decisão teve seus efeitos modulados, para que a inviabilidade da cobrança só surtisse efeito no ano corrente (2022), isto é, foi mantida a incidência do referido imposto em 2021;

(iii)
essa modulação dos efeitos, no sentido de possibilitar a manutenção da cobrança do ICMS-DIFAL antes de 2022, não atingiu as ações que já estavam em curso, ou seja, aqueles que já haviam ajuizado demandas para afastar a possibilidade de cobrança do imposto antes do julgamento definitivo do tema pelo STF possuem o direito de não pagamento, até a edição da Lei Complementar 190/2022, que tornou regular a incidência tributária.

Nesse contexto, no julgamento dos aclaratórios, o Ministro Relator ressaltou que se entende como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093 do STF
. Confira-se:

[...] Na mesma ocasião,
a Corte
, também por maioria,
concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
[...] (STF, ADI 5469 ED, Relator: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, J 17/08/2021, DJ 02/09/2021).

À vista disso, considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24/02/2021 e que o "writ" de origem foi impetrado em 10/11/2020, entendo que a apelada se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo, em conformidade com o que decidiu o juízo “a quo”.
Nesse mesmo sentido, cito os seguintes julgados:

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA. REJEITADAS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL SEM PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015/CONFAZ. INEXIGIBILIDADE.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO PELO STF
. [...]. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, cuja repercussão geral restou reconhecida sob o Tema nº 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.
Quanto à modulação de efeitos, o Plenário da Suprema Corte estabeleceu que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF, ressalvando, ainda, as ações judiciais em curso
. As ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão, conforme consta expressamente do julgamento dos embargos de declaração opostos contra o RE nº 1.287.019/DF, seriam aquelas propostas até 24/2/21.
Impetrado o mandado de segurança em data anterior ao julgamento do Tema nº 1.093, classificando-se como ação em curso, impõe-se a confirmação da concessão da segurança na parte referente às operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto
[...] (TJMG; Remessa Necessária com Apelação n.º 5155757-89.2020.8.13.0024; Relator: Des. Armando Freire; Primeira Câmara Cível; J 16/05/2023; DJEMG 17/05/2023).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS. DECRETO Nº 9.104/2017.
TEMA 1.093
.
MODULAÇÃO DE EFEITOS
. STF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. Conforme tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais". 2.
A fim de evitar insegurança jurídica e prejuízos aos Estados, os Ministros do STF modularam os efeitos da decisão a fim de que produza efeitos apenas a partir de 2022, afastando a modulação para as ações judiciais em curso que discutam a mesma questão, como no caso em voga.
3. Em razão da modulação de efeitos, o entendimento firmado em repercussão geral deverá ser aplicado imediatamente aos processos que foram distribuídos até a publicação do referido julgamento (25/05/2021), sendo que apenas as demandas judiciais em curso em referida data poderiam ficar indenes à aludida modulação temporal. 4.
No presente caso o mandado de segurança foi distribuído 29/12/2020, ou seja, aplicável modulação temporal determinada pela Corte Suprema não lhe é aplicável
. 5. Prevalece, portanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade da exigência do DIFAL, por meio de Decreto, como feito no Estado de Goiás, ante a necessidade de Lei Complementar. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA (TJGO; Remessa Necessária com Apelação n.º 5666173-86.2020.8.09.0051; Relator: Des. Sérgio Mendonça de Araújo; Sétima Câmara Cível; J 28/04/2023; DJEGO 03/05/2023).

[...] 1. - No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Tema 1093). 2. -
Embora os efeitos do venerando acórdão no qual tal tese foi assentada tenham sido modulados no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais em curso
[...] (TJES, Apelação Cível n.º 024200163475, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 03/05/2022, DJ 13/05/2022).

[...] 2.3.
Quanto a modulação dos efeitos, definiu que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). Contudo, ressalvou duas situações: I) as micro e as pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional (cláusula nona do Convênio n° 93/2015), que para elas foi afastada a cobrança do diferencial de ICMS desde fevereiro de 2016 e II) contribuintes com ações judiciais em andamento.
2.4.
Considerando que a conclusão do julgamento do Tema 1.093 pelo plenário do STF se deu em 24.02.2021 e que o presente writ foi impetrado em 14.02.2020, entendo que a recorrente se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo
[...] (TJES, Apelação Cível n.º 024200035772, Relator Convocado: Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, J 09/11/2021, DJ 22/11/2021).

Como se extrai, a hipótese em análise se diferencia dos casos nos quais tenho entendido pela possibilidade de cobrança do ICMS no exercício financeiro de 2022, justamente por se tratar de ação ajuizada antes da criação da Lei Complementar 190/2022, que tornou legal a cobrança do ICMS-DIFAL e que se refere a exercício financeiro anterior.

Da mesma forma, o caso se amolda à exceção expressamente consignada pelo STF que, ao entender pela modulação dos efeitos da decisão e manutenção da cobrança do ICMS-DIFAL nos exercícios financeiros anteriores a 2022, mesmo antes da edição de norma geral que o validasse,
ressalvou as ações judiciais em curso, ou seja, aqueles que tenham entrado com pedido de afastamento do imposto antes do julgamento definitivo do tema pelo Pretório Excelso, devem ser agraciados pela não incidência tributária
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (fls. 157/180 - id 2157426), e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Outrossim,
CONHEÇO
da remessa necessária e, por não observar nenhum vício formal e/ou material, mantenho a sentença (fls. 152/154V - id 2157426), que concedeu a segurança pretendida determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir da sociedade empresária apelada, na condição de remetente localizada em outra unidade da federação, o recolhimento de diferença de alíquota de ICMS em relação às operações e prestações que destinem ao Estado do Espírito Santo bens e serviços a consumidor final não contribuinte, bem como a cobrança do adicional para o Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, já que sua diferença está vinculada diretamente ao recolhimento de DIFAL.

Apesar do desprovimento do apelo, deixo de fixar honorários recursais, pois não estabelecida verba honorária de sucumbência na origem, por se tratar de mandado de segurança.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 29/05/2023 às 15:33:26, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46401629052023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR