Tribunal: TJES
Processo: 5013426-54.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-06-07

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL

–

TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL –
MANDADO DE SEGURANÇA –
ILEGITIMIDADE
ATIVA
DA FILIAL
PARA IMPETRAR O MANDADO DE SEGURANÇA
–
QUESTÃO SUSCITADA DE OFÍCIO E ACOLHIDA –
TEMA 1.093 DO STF –
NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR
– EDIÇÃO DA LC 190/2022 – REGULAMENTAÇÃO DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS –

NÃO
INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO

OU RELAÇÃO JURÍDICA QUE ENSEJE
A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL
–
LC 190/2022 – PREVI
SÃO
EXPRESSA
D
A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL –
RECURSO
DESPROVIDO
.

1.
No
contexto d
o mandado de segurança,
a

Primeira Seção
C. Superior Tribunal de Justiça
orienta
que as filiais não
possuem personalidade jurídica própria, sendo meras integrantes do patrimônio da pessoa jurídica, que é único.
Nessa perspectiva, revela-se patente a ilegitimidade da filial para o ajuizamento do
mandado de segurança na origem,
pois
ausente sua personalidade jurídica própria.
Declarada a Ilegitimidade ativa da filial de
WYETH INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA.
para ajuizamento do mandado de segurança. Processo extinto com relação a esta.

2
.

O
Excelso STF, no julgamento Tema 1.093, fixou a tese de que “a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

3
.
Em
atendimento
à
necessidade de Lei Complementar, fora editada a
Lei
nº
190/2022,
que
regulamenta
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do impos
to.

4
.

A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem
implicar
aumento ou criação de novo tributo
capaz de ensejar a observância do princípio da anterioridade
anual
.

5
.
No que tange à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF),
a própria Lei
Complementar nº
190/2022 possui previsão expressa no art. 3º de que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação,
respeitando, assim, a anterioridade nonagesimal.

6
.
Rec
urso desprovido.
Ilegitimidade ativa da filial de
WYETH INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA.
suscitada de ofício e acolhida. Processo extinto com relação a esta.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5013426-54.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: WYETH INDUSTRIA FARMACEUTICA LTDA e outros
APELADO: SUBSECRETARIO DO ESTADO DA RECEITA e outros
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL

–

TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL –
MANDADO DE SEGURANÇA –
ILEGITIMIDADE
ATIVA
DA FILIAL
PARA IMPETRAR O MANDADO DE SEGURANÇA
–
QUESTÃO SUSCITADA DE OFÍCIO E ACOLHIDA –
TEMA 1.093 DO STF –
NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR
– EDIÇÃO DA LC 190/2022 – REGULAMENTAÇÃO DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS –

NÃO
INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO

OU RELAÇÃO JURÍDICA QUE ENSEJE
A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL
–
LC 190/2022 – PREVI
SÃO
EXPRESSA
D
A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL –
RECURSO
DESPROVIDO
.

1.
No
contexto d
o mandado de segurança,
a

Primeira Seção
C. Superior Tribunal de Justiça
orienta
que as filiais não
possuem personalidade jurídica própria, sendo meras integrantes do patrimônio da pessoa jurídica, que é único.
Nessa perspectiva, revela-se patente a ilegitimidade da filial para o ajuizamento do
mandado de segurança na origem,
pois
ausente sua personalidade jurídica própria.
Declarada a Ilegitimidade ativa da filial de
WYETH INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA.
para ajuizamento do mandado de segurança. Processo extinto com relação a esta.

2
.

O
Excelso STF, no julgamento Tema 1.093, fixou a tese de que “a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

3
.
Em
atendimento
à
necessidade de Lei Complementar, fora editada a
Lei
nº
190/2022,
que
regulamenta
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do impos
to.

4
.

A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem
implicar
aumento ou criação de novo tributo
capaz de ensejar a observância do princípio da anterioridade
anual
.

5
.
No que tange à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF),
a própria Lei
Complementar nº
190/2022 possui previsão expressa no art. 3º de que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação,
respeitando, assim, a anterioridade nonagesimal.

6
.
Rec
urso desprovido.
Ilegitimidade ativa da filial de
WYETH INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA.
suscitada de ofício e acolhida. Processo extinto com relação a esta.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do apelo interposto e acolher a preliminar suscitada de ofício para julgar extinto o mandado de segurança com relação à filial de WYETH INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA, bem como negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5013426-54.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WYETH INDUSTRIA FARMACEUTICA LTDA, WYETH INDUSTRIA FARMACEUTICA LTDA

APELADO: SUBSECRETARIO DO ESTADO DA RECEITA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916, GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452, ALBERTO FREDERICO TEIXEIRA SOARES CARBONAR - DF42873
Advogados do(a) APELANTE: PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916, GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452, ALBERTO FREDERICO TEIXEIRA SOARES CARBONAR - DF42873

VOTO

Nos termos do Relatório, cuida-se de Recurso de Apelação
interposto por
WYETH INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA (CNPJ: 61.072.393/0001-33) e sua filial (CNPJ: 61.072.393/0039-06)
contra a
Sentença
ID
4099489
integrada pela Decisão ID 4099500
, proferida pelo d. Juízo da
2
ª Vara d
e
Fazenda Pública Estadual
e
Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES,
que
nos autos d
e
M
andado de
S
egurança
impetrado em face do

SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e ao GERENTE FISCAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
denegou a segurança pretendida que visava o reconhecimento do direito das ora apelantes de não se submeterem à cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”) devido ao Estado do Espírito Santo em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado neste Estado até que seja editada lei ordinária prevendo a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (“DIFAL”), ou subsidiariamente, até 01.01.2023, bem como que fosse reconhecido o direito a recuperação dos valores atinentes ao DIFAL indevidamente recolhidos ao Estado.

Irresign
a
da
s
,

a
s

apelantes
alega
m em suas razões recursais (ID 4099503)
, em síntese, que
(
1
)

aplica-se
o princípio da anterioridade anual, consoante posicionamento
consolidado
pelo Supremo Tribunal Federal
no RE 578.846, de modo que o DIFAL não poderá ser exigido, em qualquer caso, a partir de janeiro de 2022
;
(
2
)

a
Lei nº 10.446/2015, do Estado do Espírito Santo, foi publicada antes da edição da LC nº 190/22, de modo que é inábil, juridicamente, a impor ou majorar obrigação tributária diante da previsão do artigo 146 da CF,
de modo que
a publicação superveniente da LC nº 190/22 não tem o condão de tornar válida legislação ordinária prévia, uma vez que inexiste no ordenamento jurídico nacional a constitucionalidade superveniente;
(
3
)

é
inequívoco que a imposição do DIFAL pela LC nº 190/22 é uma nova obrigação tributária que majorou o ônus financeiro nas remessas interestaduais, portanto é de rigor que se observe o postulado da anterioridade anual para se exigir a nova obrigação;
(
4
)

c
onforme posicionamento pacífico do STF, ao ocorrer a declaração de inconstitucionalidade da legislação que impõe uma obrigação tributária, torna-se necessário editar uma nova lei para exigência de tal tributo, de modo que, neste interregno, ocorre a chamada “solução de continuidade”, com o consequente nascimento de uma obrigação nova, o que demanda respeito à anterioridade.

P
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e, antes de adentrar na análise das razões recursais aduzidas,
suscito de ofício, questão referente à ilegitimidade ativa da filial
de
WYETH INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA
, a qual passo a analisar em razão de sua prejudicialidade
.

Consoante relatado, o presente recurso de apelação foi interposto pela sociedade empresária contribuinte e por sua filial.

Ensina a doutrina
1
que
“
A legitimidade – também chamada de legitimidade para a causa, legitimatio ad causam ou legitimidade para agir – relaciona-se à identificação daquele que pode pretender ser o titular do bem da vida deduzido em juízo, seja como autor (legitimidade ativa), seja como réu (legitimidade passiva)
”.

É necessário, pois, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo.

No contexto do mandado de segurança, a Primeira Seção C. Superior Tribunal de Justiça orienta que as filiais não possuem personalidade jurídica própria, sendo meras integrantes do patrimônio da pessoa jurídica, que é único
2
.

A orientação acima referida vem sendo confirmada pelas turmas do tribunal da cidadania, conforme pode aferir:

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO POR FILIAL. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DA MATRIZ. ACÓRDÃO RECORRIDO. MANUTENÇÃO. 1. O acórdão recorrido, ao extinguir o mandado de segurança impetrado por filiais, ao fundamento de que somente legitimado a figurar no polo passivo do writ o Delegado da Receita Federal que atua no território onde sediada a matriz da pessoa jurídica, mostra-se alinhado ao posicionamento do STJ sobre o tema. Precedentes. 2. Ademais, restou assentado pela Primeira Seção do STJ o entendimento de que “
a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz [...] Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostentando personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária [...] Cuida-se de um instrumento de que se utiliza o

empresário ou sócio para exercer suas atividades
” (REsp 1.355.812/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe 31/5/2013). 3. Assim, na linha adotada pela Primeira Seção do STJ,
a legitimidade para ajuizamento de mandado de segurança relativamente à exigibilidade de tributos é do estabelecimento matriz e não das filiais
. 4. Agravo interno não provido. AgInt no AgInt no AREsp 1575465/SP, DJ 27/05/2021.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. AUTORIDADE COATORA. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTOS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, LEGITIMIDADE ATIVA E UTILIDADE E NECESSIDADE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA NA MOTIVAÇÃO E AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO AUTÔNOMO. SÚMULAS NºS 283 E 284/STF. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DE AÇÃO E DO DESENVOLVIMENTO REGULAR DA RELAÇÃO PROCESSUAL. REVISITAÇÃO AO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[...]
foi firmado entendimento na Corte Superior no sentido de que o fato de filial possuir inscrição no CNPJ própria e domicílio em local diferente não lhe garante personalidade jurídica própria

[
...
]
(STJ; AgInt-AREsp 2.015.215; Proc. 2021/0352006-5; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 30/09/2022).

Ainda, conforme o magistério doutrinário
3
:

As expressões sucursal, filial e agência não possuem distinção jurídica e, embora sejam mencionadas de forma diversificada em outros dispositivos do Código Civil (arts. 969, 1.000, 1.136 e 1.172), referem-se a uma só realidade: o estabelecimento subordinado a um principal. São, portanto, ramificações de uma estrutura administrativa.

Nessa perspectiva, revela-se patente a ilegitimidade da filial para o ajuizamento do
mandado de segurança na origem,
pois
ausente sua personalidade jurídica própria.

Ante o exposto,
declaro, de ofício,

a ilegitimidade ativa da filial
de
WYETH INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA.
para ajuizamento do mandado de segurança e, assim,
julgo
extin
to
o feito originário com relação
a esta
.

Superada essa questão, passo a enfrentar as razões delineadas no apelo interposto.

É cediço que
o
E
xcelso Supremo Tribunal Federal, em
24/02/2021, ultimou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019,
com reconhecimento de repercussão geral (Tema
nº
1.093),
que trata da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto,
nos seguintes termos
:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Segundo a Suprema Corte houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Restou consignado

ainda
,
por outro lado
, que
“
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/201
5
, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
.
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

Logo
, não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Assim, consoante o entendimento atual do STF, em linhas gerais, não é válida a cobrança do ICMS-DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria

Em atendimento à
necessidade de Lei Complementar, fora editada a
Lei
nº 190/2022,
que altera
a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência do referido diploma legal, surgiram questionamentos a respeito dos seus efeitos, notadamente se considerados os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988), o que tem ocasionado interpretações diversas, as quais são contestadas, inclusive, por meio de ações diretas de inconstitucionalidade (nº 7075, cujo trânsito em julgado foi recentemente certificado, e 7066 e 7070, com julgamentos já iniciados).

No que concerne à observância da anterioridade anual
, como
disposto na decisão recorrida
, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisa
ria

ter
acarretado a
criação ou majoração de tributo
, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da C
F/1988
,
in verbis
:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou.

A LC 190/22, todavia, apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, mas, tão somente,
“
[
...
]
substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”
(ADI nº 5469).

Em liminar indeferida nos autos da ADI nº 7066 (publicação no DJE em 20/05/2022), o Exmo. Relator, Min. Alexandre de Moraes, de maneira didática, expressamente consigna:

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois
não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.

[...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF
, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate
, pois
trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado
(operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022
Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023. Medida liminar indeferida pelo juízo a quo. Decisão que deve ser mantida.

Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo

- Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o “
fumus boni juris
” e “
periculum in mora
” - Decisão mantida Recurso improvido. (TJ/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2032294-08.2022.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.ª Maria Laura Tavares. J. em 20/03/2022. DJe 20/03/2022)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1) Conforme recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal-STF,
não incide o princípio da anterioridade anual à regulamentação promovida pela Lei Complementar nº 190/2022, nomeadamente porque não corresponde à instituição ou majoração de tributo
. 2) Agravo de instrumento provimento. (TJAP; AICv 0003846-98.2022.8.03.0000; Câmara Única; Rel. Des. Gilberto Pinheiro; DJAP 10/11/2022; pág. 342).

No que tange à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF),
esta Egrégia Corte de Justiça já se manifestou no sentido de que a própria Lei
Complementar nº
190/2022 já possui previsão expressa no art. 3º de que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação, confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DAS AUTORAS. SUBSTABELECIMENTO DIGITALIZADO. IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. INTIMAÇÃO. INÉRCIA. VÍCIO NÃO SANADO. RECURSO NÃO CONHECIDO. EMBARGOS DO ESTADO. VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. FATO SUPERVENIENTE. ART. 493 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUESTIONADA NO STF. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

[...]
O

Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional. 5. Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º, o que se segue: Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Por sua vez, o indigitado dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b. 6. Vislumbra-se, portanto, que
a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal
, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impede a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF. 7. Ainda,
considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, c da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea b, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual

[...].
(TJES; EDcl-AP 0016265-45.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Tel
ê
maco Antunes de Abreu Filho; Julg. 19/07/2022; DJES 29/07/2022).

O entendimento em outros Tribunais pátrios não é distinto:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (ICMS-DIFAL) DECORRENTE DAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. Lei Estadual nº 7.734/2015.
Anterioridade nonagesimal prevista no texto normativo. Observância pelo ente público. Anterioridade anual. Desnecessidade. Ausência de modificação da hipótese de incidência ou base de cálculo do tributo. Mera destinação do produto da arrecadação. Inexistência de agravamento na situação do contribuinte.
Entendimento do Supremo Tribunal Federal, expresso nos autos do conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade nº 7076, 7070, 7075 e 7078. Precedentes desta corte. Temas 1093 e 1094 do Supremo Tribunal Federal. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder pela autoridade coatora. Denegação da segurança. Inexistência de error in procedendo ou error in judicando na sentença. 01. Pretende impetrante impedir que o diferencial de alíquota (difal. ICMS) seja cobrado pelo estado de Alagoas imediatamente após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, de tal modo que há interesse de agir no caso concreto. 02. É cabível mandado de segurança preventivo na hipótese, inclusive conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 03. Cinge-se a controvérsia em examinar a (in) exigibilidade dos débitos relacionados ao diferencial de alíquota de ICMS (difal) nas operações interestaduais envolvendo mercadorias com consumidores finais não contribuintes de ICMS, no ano 2022, ante a eventual necessidade de observância da anterioridade tributária da Lei Complementar nº 190/2022.04. Em fevereiro de 2021, ao julgar o tema 1093, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade da edição de Lei Complementar disciplinadora para que fosse possível a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do convênio nº 93/2015.05. Em 04/01/2022 foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando a cobrança do imposto em espeque. 06.
No que se refere à anterioridade nonagesimal, referida exigência, além de constar expressa no texto normativo
, foi respeitada pelo estado de Alagoas, porquanto apenas começou a cobrar o tributo a partir de 01/04/2022, nos termos do comunicado sefaz de 14/01/2022, publicado no doe de 17/01/2022.07 o Supremo Tribunal Federal, nos autos do conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade nº 7076, 7070, 7075 e 7078, todas questionando a LC 190/2022, compreendeu pela não incidência do princípio da anterioridade anual sobre a norma, sendo válido destacar que, conquanto se trate de posicionamento monocrático, portanto sem força vinculante, há de ser acolhido, visto que respaldado no melhor direito. 08. Não havendo ilegalidade ou abuso de poder na conduta praticada pela autoridade coatora, tampouco a demonstração inequívoca do direito liquido e certo que ampara a pretensão do impetrante, torna-se inviável a concessão da segurança. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (TJAL; AC 0707222-75.2022.8.02.0001; Maceió; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Tourinho de Omena Souza; DJAL 10/11/2022; Pág. 176).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Com efeito, é vedado à união, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou, nos termos do art. 150, III, alínea "b", da CF/88; 2.
A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu a cobrança de diferencial de alíquota (difal) de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria, destinadas a consumidor final não contribuinte, mas apenas estabeleceu normas gerais para regulamentação da referida exação, de forma que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual, mas tão somente à anterioridade nonagesimal, conforme dispõe o art. 3º da LC nº 190/2022
; 3. Apelação cível conhecida e desprovida. (TJCE; AC 0252393-04.2022.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 10/11/2022; Pág. 183).

Assim, é assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS, sem a criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos (Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade anual. Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).

Importante ressaltar ainda que
o deferimento da tutela pretendida

poderia ocasionar
grave lesão à ordem e à economia públicas,
diante da
possibilidade de perda substancial de receitas
com o consequente
desequilíbrio das
finanças
do Estado, apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais,
na forma
na decisão prolatada pela colenda Presidência deste Tribunal de Justiça nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000
.

Desse modo, n
este juízo de cognição sumária,
é de se notar
que a empresa agravante não logrou êxito em demonstrar
a probabilidade do
seu
direito.

Portando, firme nas razões expostas,
conheço do apelo interposto e acolho preliminar suscitada de ofício para julgar extinto o mandado de segurança com relação à filial de
WYETH INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA.,
bem como

NEGO
PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação

para
manter intacta a
sentença
recorrida
.

Deixo de arbitrar honorários recursais por não terem sido fixados na origem, por força do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09 e das Súmulas nº 512/STF e 105/STJ.

É como voto.

1
Bueno, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1: teoria geral do direito processual civil: parte geral do código de processo civil, 10ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 339.

2
Tema Repetitivo 614 - REsp n. 1.355.812/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe de 31/5/2013.

3
NEGRÃO, Ricardo Negrão.
Manual de direito empresarial.
10. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)