Tribunal: TJES
Processo: 5001635-90.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001635-90.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARLINDA COELHO KOHLER
RECORRIDO: BANCO DAYCOVAL S/A
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5001635-90.2023.8.08.0012

RECORRENTE: MARLINDA COELHO KOHLER

RECORRIDO: BANCO DAYCOVAL S/A

RELATOR: DRA.
THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: ADRIANO CORRÊA DE MELLO

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. CONTRATO DIGITAL. BIOMETRIA. DANOS MORAIS E MATERIAIS CONFIGURADOS. RESTITUIÇÃO SIMPLES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação ajuizada por
MARLINDA COELHO KOHLER
em face de
BANCO DAYCOVAL S/A,
na qual narra a parte autora, em síntese, que, após ter sido solicitado por atendente do réu o envio de
selfie
e documento de identidade por Whatsapp, foi surpreendida com o recebimento de cartão do réu, de final nº 9011, vinculado a contrato de nº 52-1213743/22, o qual nunca contratou. Afirma que o réu efetuou descontos de seu benefício previdenciário, que somam R$ 303,00, só tendo cessado após reclamação ao Procon, além do que não foram devolvidas as quantias descontadas. Pede, então, a condenação do réu à restituição em dobro do que foi descontado e ao pagamento de indenização por danos morais.

Em contestação (ID. 5239726), o Requerido arguiu, preliminarmente, a incompetência e a falta de interesse processual. No mérito, assevera que o cartão de crédito consignado foi regularmente contratado em 12/07/2022. Requer a rejeição dos pleitos iniciais.

Encerrada a instrução processual, a sentença (ID. 5240022) proferida pelo juízo singular
JULGOU IMPROCEDENTE
os pleitos autorais.

Irresignado, a Autora interpôs Recurso Inominado (ID. 5240024) sustentando a nulidade contratual por ausência dos requisitos de validade, vez que houve vício de consentimento no momento da contratação em razão de ausência de informações claras sobre os termos da contratação. Aduz, ainda, a inexistência de qualquer causa excludente de responsabilidade, gerando à Recorrida o dever de indenizar a Autora pelos danos morais sofridos e restituí-la dos valores descontados indevidamente

A parte Requerida apresentou contrarrazões ao recurso (ID. 5240028), objetivando a manutenção da sentença de piso.

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo. Oportunamente, defiro a concessão de assistência judiciária gratuita à Recorrente.

Verifico que pretende a Recorrente a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pleitos formulados na exordial. Após análise do acervo fático probatório, entendo que restou configurada a falha na prestação de serviços da instituição financeira, uma vez que o contrato foi de cartão de crédito consignado firmado em nome da Recorrida sem sua autorização ou conhecimento.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização do recorrido, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao banco Recorrido o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato.

Em que pesem os argumentos apresentados pelo banco requerido de que o contrato foi devidamente assinado digitalmente conforme demonstrado nos ID’s. 5239988 e 5239733, em se tratando de contrato celebrado em ambiente virtual, nota-se que, levando-se em conta o seu questionamento por parte da parte autora, não socorre ao Banco a alegação de que a juntada de fotografia/selfie, por si só, demonstra que ele contratou o serviço, haja vista que a mesma pode ter sido tirada fora do contexto do contrato celebrado.

Ao assim proceder e possibilitar uma maior facilitação quanto ao acesso aos serviços oferecidos, verifica-se que o Banco também assume os riscos quanto à atuação de falsários, devendo ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros, como ocorre nos autos.

Versa na hipótese responsabilidade objetiva, que só é afastada com a comprovação de culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se que procedimento para a obtenção de biometria facial não pode e não deve ser banalizado, sem qualquer comprovação de mecanismo de segurança insuscetível de adulteração, ao ponto extremo de servir de mecanismo de fraude.

Sabe-se, ainda, que a verificação automática de clientes tem por finalidade aumentar a segurança dos serviços prestados e diminuir fraudes, tudo para evitar eventuais ataques de "hackers", e visa através de reconhecimento facial para "App" de banco conferir e verificar documentos na assinatura remota de contratos e identificar clientes em aplicativo móvel.

Contudo, para que tal reconhecimento facial ocorra de forma efetiva, é necessário que o cliente, correntista ou interessado em eventual empréstimo, compareça a uma agência ou representante da Instituição Bancária, ou ainda se submeta a atendimento cadastral, a fim de que sejam fornecidos dados, documentos e coleta da assinatura facial (retrato), digital e/ou escrita.

Isto porque, tal procedimento permite que futuramente haja identificação segura e precisa do contratante. Do contrário, qualquer pessoa poderá, utilizando-se de uma foto, ainda que extraída de redes sociais, bem como de posse de cópia de cédula de identidade, fraudar empréstimos bancários e operações financeiras.

Assim, verifico que o Recorrido não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da Autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil.

Como em todo contrato, a vontade de contratar deve ser livremente manifestada, e, incidindo no caso o Código de Defesa do Consumidor, deve o contratante ser informado de todos os termos do ajuste, e, inclusive, suas consequências, não bastando, tão somente, a assinatura do pacto.

A falha na prestação de serviço por parte do banco, se caracteriza na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços. Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar a Recorrente pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Isto posto,
evidente a necessidade de declarar a nulidade do contrato de nº52- 1213743/22, objeto dos autos.

No tocante
ao pleito autoral de restituição dos valores descontados indevidamente, é cediço que por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do Requerido. No caso em apreço, não vislumbro provas que justifiquem a devolução em dobro. Portanto, diante da ausência de má-fé, merece parcial acolhimento a pretensão autoral, devendo a restituição dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora ocorrer na forma simples.

Quanto ao dano moral, entendo que restou configurado, diante da falha da prestação dos serviços do Recorrido, evidenciando-se o transtorno, a aflição e a angústia suportada pela consumidora, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

A falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileira têm utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

No presente caso, ante a falha na prestação do serviço por parte da Requerida, entendo como caracterizada situação que supera o mero dissabor, sendo assim, entendo que a parte Recorrente faz jus ao recebimento do valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais, quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir a Requerida adotar posturas mais diligentes na prestação dos seus serviços.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença para
JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE
a pretensão autoral,
DECLARANDO
nulo o contrato de nº 52- 1213743/22; bem como
CONDENANDO
o Banco requerido à realizar a restituição simples dos valores indevidamente descontados do benefício da parte autora, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora da citação, e
ao
pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, com juros corrigidos pela Taxa Selic, na forma do art. 406 do CC e precedentes do STJ, a contar do arbitramento. Sem custas e honorários, ante o resultado do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)