Tribunal: TJES
Processo: 0000168-71.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000168-71.2022.8.08.0021

APELANTE: WILLIAN RIBEIRO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS.
ILEGALIDADE DO FLAGRANTE.
NULIDADE DA
BUSCA PESSOAL.
INOCORRÊNCIA.

DESCLASSIFICAÇÃO.

ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
DOSIMETRIA. PENA-
BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA.

RECURSO
PARCIALMENTE
IMPROVIDO.

1. O entendimento jurisprudencial mais recente é no sentido de que a realização da busca pessoal, medida prevista no art. 244, do Código de Processo Penal, exige a presença de fundada suspeita. Caso em que a abordagem pessoal foi realizada em razão de os policiais terem recebido prévias denúncias anônimas, pelo fato de o local ser conhecido pelo intenso tráfico de drogas e, também, porque o réu apresentou nervosismo. Nessa perspectiva, a postura suspeita, somada a outros elementos, são justificativas idôneas para realização de busca pessoal e a consequente prisão em flagrante.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

3. A existência de prévias denúncias sobre a traficância praticada pelo réu, a declaração de uma das testemunhas mencionando que ele é conhecido na região por ser traficante, aliado ao fato de ser reincidente em crime de tráfico de drogas são fatores que permitem identificar a situação de mercancia.

4. A culpabilidade mencionada no artigo 59, do Código Penal, não se confunde com o animus do agente, sua intenção. Na verdade, está relacionada com a maior ou menor reprovabilidade de sua conduta. A fundamentação empregada pelo juízo primevo, portanto, não se compatibiliza com a finalidade do referido vetor, razão pela qual se revela inidônea, sendo necessário o seu decote. No que se refere à personalidade, esta não se confunde com os antecedentes e com a reincidência e, além disso, há configuração de bis in idem quando consideradas condenações do réu para, ao mesmo tempo, avaliar seus antecedentes e, também, sua personalidade. Ademais, são demasiadamente genéricas as vetoriais dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, posto que são inerentes ao próprio tipo penal, razão pela qual não podem ser consideradas em desfavor dos réus.

5. Diante desses parâmetros, é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória. Precedentes.

6
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
parcialmente
provido,
reduzindo-se a pena do réu para
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 716 (setecentos e dezesseis) dias-multa
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000168-71.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WILLIAN RIBEIRO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000168-71.2022.8.08.0021

APELANTE: WILLIAN RIBEIRO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS.
ILEGALIDADE DO FLAGRANTE.
NULIDADE DA
BUSCA PESSOAL.
INOCORRÊNCIA.

DESCLASSIFICAÇÃO.

ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
DOSIMETRIA. PENA-
BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA.

RECURSO
PARCIALMENTE
IMPROVIDO.

1. O entendimento jurisprudencial mais recente é no sentido de que a realização da busca pessoal, medida prevista no art. 244, do Código de Processo Penal, exige a presença de fundada suspeita. Caso em que a abordagem pessoal foi realizada em razão de os policiais terem recebido prévias denúncias anônimas, pelo fato de o local ser conhecido pelo intenso tráfico de drogas e, também, porque o réu apresentou nervosismo. Nessa perspectiva, a postura suspeita, somada a outros elementos, são justificativas idôneas para realização de busca pessoal e a consequente prisão em flagrante.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

3. A existência de prévias denúncias sobre a traficância praticada pelo réu, a declaração de uma das testemunhas mencionando que ele é conhecido na região por ser traficante, aliado ao fato de ser reincidente em crime de tráfico de drogas são fatores que permitem identificar a situação de mercancia.

4. A culpabilidade mencionada no artigo 59, do Código Penal, não se confunde com o animus do agente, sua intenção. Na verdade, está relacionada com a maior ou menor reprovabilidade de sua conduta. A fundamentação empregada pelo juízo primevo, portanto, não se compatibiliza com a finalidade do referido vetor, razão pela qual se revela inidônea, sendo necessário o seu decote. No que se refere à personalidade, esta não se confunde com os antecedentes e com a reincidência e, além disso, há configuração de bis in idem quando consideradas condenações do réu para, ao mesmo tempo, avaliar seus antecedentes e, também, sua personalidade. Ademais, são demasiadamente genéricas as vetoriais dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, posto que são inerentes ao próprio tipo penal, razão pela qual não podem ser consideradas em desfavor dos réus.

5. Diante desses parâmetros, é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória. Precedentes.

6
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
parcialmente
provido,
reduzindo-se a pena do réu para
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 716 (setecentos e dezesseis) dias-multa
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000168-71.2022.8.08.0021

APELANTE: WILLIAN RIBEIRO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
WILLIAN RIBEIRO DE OLIVEIRA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari (Id. 6229275, pp. 75/93), por meio da qual fora condenado à pena de 11 (onze) anos de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias-multa, em regime inicial fechado, em razão da prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Em razões recursais, pp. 111/135, o apelante argui a preliminar de prova ilícita, argumentando que a forma como ocorreu a apreensão das drogas foi ilegal. No mérito, pugna pela desclassificação da conduta para a figura delitiva do artigo 28, da Lei de Entorpecentes. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base.

Emerge da Denúncia que, no dia 14 de janeiro de 2022, por volta de 18h59min, na Rua dos Veranistas, próximo ao Restaurante MCF, Bairro Praia do Morro, em Guarapari, o réu trazia consigo drogas destinadas à venda, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Consta dos autos que policiais militares, em patrulhamento preventivo, receberam a informação de que havia um indivíduo de cor morena, magro, conhecido como “Coça Rabo”, realizando o comércio de entorpecentes em um beco na Rua dos Veranistas.

Diante da informação, os agentes de polícia se deslocaram até o local, abordaram e fizeram busca pessoal no indivíduo com as características repassadas, sendo encontradas em sua posse sete pedras de crack embaladas e prontas para venda, além da quantia de R$ 30,00 (trinta reais) em espécie. Por sua vez, realizada busca no local, foram encontradas mais oito pedras iguais da mesma substância.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o apelante foi condenado pelo cometimento do delito de tráfico de drogas.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, verifica-se que a defesa técnica pugnou pelo reconhecimento da nulidade do flagrante, ao argumento de que não houve fundada suspeita que justificasse a realização da busca pessoal.

O entendimento jurisprudencial mais recente acerca da matéria é no sentido de que a realização da busca pessoal, medida prevista no art. 244, do Código de Processo Penal,
exige a presença de fundada suspeita
de que a pessoa abordada esteja na posse de corpo de delito, e de que
“[n]ão satisfazem a exigência legal,
por si sós
, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial”
(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

No presente caso, observa-se que os policiais afirmaram,
em juízo
, que a abordagem pessoal foi realizada em razão de terem recebido prévias denúncias anônimas, pelo fato de o local ser de intenso tráfico de drogas e, também, porque o réu apresentou nervosismo. É digno de nota ressaltar, ademais, que, segundo relatado, o réu era a única pessoa que estava no local indicado como ponto de comércio de entorpecentes. Tais relatos confirmam as declarações durante o flagrante e evidenciam a existência de elementos concretos justificantes da busca pessoal (apenso, pp. 22/25).

Considero, portanto, plenamente justificada a busca pessoal, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência.

Nessa perspectiva, há decisões do c.
Supremo Tribunal Federal
1
e do c.
Superior Tribunal de Justiça
2
admitindo,
em tese
, a postura suspeita, somada a outros elementos, como justificativas idôneas para a realização de busca pessoal, e a consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301, do Código de Processo Penal.

No mesmo sentido, tem sido o posicionamento deste eg. TJES:

“REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT,

DA LEI Nº. 11.343/06. [...]. 1.1.
Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal sem mandado judicial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de entorpecentes ou outros objetos que constituam corpo de delito, o que ocorreu no caso, diante da existência de dados concretos sobre a existência de justa causa apta a autorizar a busca veicular, com a indicação de fundada suspeita, advinda da prática de atos por parte do acusado, relacionados ao tráfico de drogas.
[...]. (TJES, Classe: Revisão Criminal, 100210040950, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 13/06/2022, Data da Publicação no Diário: 22/06/2022)”

“PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada.
Precedentes [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 044160014682, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 30/03/2023)”

Esclarecido tal ponto, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Na hipótese vertente, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Boletim Unificado (apenso, pp. 10/12), no Auto de Apreensão (apenso, p. 29), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (apenso, p. 30) e no Laudo de Exame Químico (p. 67).

No tocante à
autoria
do crime de tráfico de drogas
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Nesse diapasão, necessário trazer ao debate as declarações em juízo dos policiais que presenciaram o flagrante. Vejamos:

Policial André Luiz de Oliveira Ribeiro

Que se recorda da abordagem. Que receberam informações de que teria um indivíduo traficando.
Que o depoente é conhecido na região e, inclusive, o depoente participou de outras ocorrências com o réu. Que o local também é intenso tráfico de drogas. Que visualizaram o réu no final desse beco.

Que realizaram a abordagem e localizaram sete pedras da substância similar a crack. Que fizeram varredura na calçada próximo ao local em que o réu estava e encontraram mais oito pedras. Que essas oito pedras estavam embaladas do mesmo jeito que as drogas encontradas com o réu.
Que o réu disse informalmente que estava traficando para a pessoa de apelido Mickey Mouse. Que já abordou o réu outras vezes na mesma região.
Que o réu era conhecido como traficante há cerca de oito anos.
Que foi o depoente quem fez a busca pessoal. Que as drogas foram encontradas no bolso do réu. Que o réu também é usuário. Que as outras oito pedras estavam a uma distância de dois ou três metros. Que o réu estava parado no final do beco.

Policial Daltro Nunes Barreto Neto

Que se recorda do réu.
Que a abordagem foi realizada em razão de denúncias anônimas, pelo fato de o local ser de intenso tráfico de drogas e também porque o réu apresentou nervosismo
. Que pela experiência dos policiais, ficou caracterizada a fundada suspeita que justifica a abordagem.
Que foi encontrada uma quantidade de drogas com o réu e também próximo a ele. Que somente o réu estava no beco
.

Com efeito, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...).
4. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, segundo o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 2066182/SC. Rel. Min. Olindo Menezes. Desembargador Convocado do TRF 1ª Região. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 05/8/2022).

O réu, por sua vez, confirmou em interrogatório que estava sozinho no beco, mas negou a prática delitiva. Declarou que é usuário de drogas e que os policiais apareceram “do nada”, justificando que as drogas apreendidas eram para seu uso. Nada obstante, disse que, anteriormente, já havia vendido drogas.

A negativa de autoria, no entanto, não se sustenta diante das provas produzidas em juízo e destoa do referido acervo probatório.

No que se refere à tese de desclassificação, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Na hipótese vertente, não ignoro que o apelante alegou, desde o primeiro momento, que os entorpecentes eram destinados a seu consumo próprio, porém as circunstâncias do caso desautorizam essa conclusão. Nesse contexto, a existência de prévias denúncias sobre a traficância praticada pelo réu, a declaração de uma das testemunhas mencionando que ele é conhecido na região por ser traficante, aliado ao fato de ser reincidente em crime de tráfico de drogas (0011879-20.2015.8.08.002), são fatores que permitem identificar a situação de mercancia.

Prosseguindo, em relação à dosimetria da pena, tem-se que a pena-base foi exasperada em razão da avaliação negativa dos vetores da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, sendo fixada em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa. Confira-se a fundamentação:

A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, o acusado continuou praticando crime
;
antecedentes são maculados, sendo o acusado condenado nos autos do processo n.º 0005292-50.2013.8.08.0021
, conforme documentos anexos; sobre a
conduta social do réu, verifico que o mesmo é conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas nesta comarca, restando evidenciada a reprovabilidade de sua conduta
, sendo que tal fato deve ser considerado em seu desfavor;
personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outras condenações em ações penais pela prática de crimes
, conforme documentos anexos; quanto aos
motivos do crime,
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito,
devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca
, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias não são favoráveis,
uma vez que
o acusado trazia consigo drogas destinadas a venda, em local já conhecido pelo intenso tráfico, próximo a residências habitadas,
onde há grande circulação de pessoas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as
consequências do crime
de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, re
fletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Com efeito, a
culpabilidade
mencionada no artigo 59, do Código Penal, não se confunde com o
animus
do agente, sua intenção. Na verdade, está relacionada com a maior ou menor reprovabilidade de sua conduta. A fundamentação empregada pelo juízo primevo, portanto, não se compatibiliza com a finalidade do referido vetor, razão pela qual se revela inidônea, sendo necessário o seu decote.

Em relação aos
antecedentes
, há prova nos autos da existência de condenação prévia do apelante por crime praticado antes dos fatos apurados nesta ação, razão pela qual seu registro criminal deve ser considerado maculado.

Quanto à
conduta social,
compreendida como o comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, esta foi avaliada de forma escorreita, de acordo com as especificidades do caso concreto, cabendo reforçar que um dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu declarou que o conhece há cerca de oito anos como pessoa de recorrente envolvimento no tráfico de drogas no local.

No que se refere à
personalidade
, esta
“deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito”
(STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)
.
Nessa linha de ideias, a personalidade do agente não se confunde com os antecedentes e com a reincidência e, além disso, há configuração de
bis in idem
quando consideradas condenações do réu para, ao mesmo tempo, avaliar seus antecedentes e, também, sua personalidade.

Ademais, são demasiadamente genéricas as vetoriais dos
motivos, circunstâncias e consequências
do crime, posto que são inerentes ao próprio tipo penal, razão pela qual não podem ser consideradas em desfavor dos réus.

Diante desses parâmetros,
“É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória”
. (STJ.
3ª Seção
. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021).

Isto porque, caso o Tribunal afaste a valoração negativa de parte das vetoriais e mantenha a pena-base no patamar originário, estaria, na prática, atribuindo para a circunstância judicial remanescente um peso maior do que foi estabelecido na sentença, operação esta que implicaria em
reformatio in pejus
.

Desse modo, mantidas duas moduladoras (antecedentes e conduta social), reduzo a pena-base do réu, proporcionalmente, para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 614 (seiscentos e quatorze) dias-multa.

Na segunda fase, com a agravante da reincidência, aumento a pena intermediária em 1/6 (um sexto), fixando-a em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 716 (setecentos e dezesseis) dias-multa.

Não havendo causas de aumento ou de diminuição de pena, fixo a pena definitiva em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 716 (setecentos e dezesseis) dias-multa
.

O regime inicial de cumprimento de pena, considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, deverá ser o fechado.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO

ao recurso
,
tão somente, para reduzir a pena do apelante para
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 716 (setecentos e dezesseis) dias-multa
.

É como voto.

1
HC 204263, Julgamento: 02/08/2021; ARE 1325114, Publicação: 13/08/2021.; HC 212682 AgR, publicação: 18/04/2022.

2
HC 525.772/SP, julgado em 17/10/2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.