Tribunal: TJES
Processo: 0021787-20.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2023-03-28

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
INDENIZATÓRIA.

SERVIDOR PÚBLICO
.
ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO.
AGENTE
DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL
.
ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015. PRECEDENTES DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZADO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 387, STJ.
PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIREITO. MARCO FINAL DA CONDENAÇÃO. DATA DO AJUIZAMENTO. INCLUSÃO DE PARCELAS VINCENDAS. IMPOSSIBILIDADE. DANO FUTURO E INCERTO. RECURSO DO ENTE ESTADUAL DESPROVIDO.
CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
Como é cediço,
“e
mb
ora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
As alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Precedentes do TJES.

3.
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.”
Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

4.
O c. STJ já pacificou entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 14), que reconhecido o desvio de função, deve ser assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que estaria enquadrado, por força da progressão funcional, se fosse servidor efetivo daquela classe, sob pena de de ofensa ao princípio da isonomia e de enriquecimento ilícito do Estado.

5.
Por outro lado, há que se observar que como a condenação ao pagamento das diferenças salariais se faz a título de indenização, não é possível que subsista para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto.

6.
Aplica-se ao montante da condenação juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a partir da citação, e correção monetária, pelo IPCA-E, desde a data de vencimento de cada prestação. Além disso, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de dezembro de 2021, o crédito deve sofrer correção pela SELIC, a qual engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.

7
.
Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO desprovido. Recurso do autor parcialmente provido. Sentença reformada. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0021787-20.2019.8.08.0035
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: VITOR FREITAS DE ARAUJO e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÕES CÍVEIS
Nº
0021787-20.2019.8.08.0035

APELANTE/APELADO: VITOR FREITAS DE ARAÚJO

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e
dois
recursos de
APELAÇ
ÕES CÍVEIS

interpostos, respectivamente, por
VITOR FREITAS DE ARAÚJO
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença de fls. 444/454-verso, integrada às fls. 466/467-verso, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, que, nos autos da
ação de indenização por desvio de função
ajuizada por aquele em face desse
,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o ente estadual ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo do autor (Agente de Polícia) e o cargo de Investigador de Polícia Civil, no período de 02/09/2014 até 02/09/2019, a ser apurado em fase de liquidação de sentença.

Na mesma oportunidade, julgou improcedente o pedido de declaração de desvio de função tendo como cargo paradigma Escrivão da Polícia Civil.

Em razões recursais acostadas às fls. 469/472,
VITOR FREITAS DE ARAÚJO
pugna pela reforma da r. sentença primeva, sustentando, em síntese,
(i)
a diferença a ser paga em seu favor deve ser aquela resultante da 2ª categoria, referência 4 (quatro) da tabela de investigador de polícia, visto que, quando do ajuizamento da presente demanda, o autor não se encontrava no início da carreira;
(ii)
o marco final das parcelas vencidas deve ser a r. sentença prolatada; e
(iii)
deve ser possibilitada a prova do desvio de função das parcelas vincendas durante o procedimento de liquidação de sentença.

Contrarrazões pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
às fls. 476/478-verso.

Ato contínuo, o ente estadual interpôs recurso de apelação cível, às fls. 480-verso/485, no qual alega
(i)
a legalidade do Decreto nº. 3.297-R/2014, pois não foram igualadas as atribuições dos cargos;
(ii)
o autor não se desincumbiu de seu ônus processual (art. 373, I, do CPC) de comprovar o desvio de função; e
(iii)
a impossibilidade de o Poder Judiciário aumentar/reduzir vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal, da separação dos poderes e do acesso a cargo público mediante concurso.

VITOR FREITAS DE ARAÚJO
apresentou contrarrazões às fls. 487/491.

Em suma, o autor,
VITOR FREITAS DE ARAUJO
, ajuizou a presente “ação de indenização por desvio de função”, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, sob o fundamento de que ocupa o cargo de Agente da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, e mesmo com as suas atribuições definidas em lei, por ordem expressa de seus superiores hierárquicos, realiza atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil e de Escrivão de Polícia Civil, em flagrante desvio de função.

Diante do cenário narrado, ajuizou a presente ação almejando o reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, a condenação do ente estadual ao pagamento da diferença salarial e os reflexos decorrentes, a partir do mês de setembro de 2014.

Após a necessária instrução, sobreveio a sentença em que o magistrado singular julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos moldes outrora delineados.

Pois bem. De início, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Senão vejamos:

ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. SENTENÇA MANTIDA. 1. De acordo com Súmula n.º 378 do STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
Havendo desvio de função do âmbito do Estado entre os cargos de investigador e agente de polícia, é possível o pagamento das diferenças salariais quando verificada a habitualidade e permanência no exercício das atividades da função pública. Precedentes TJES
. 2. A prova produzida no processo confirma o desvio de função. A testemunha Diego Marques Yamashita, delegado de polícia civil, relatou que conhece o requerente desde 2008 e que o mesmo exercia atividades e cumpria escalas similares àquelas dos demais Investigadores de Polícia (fls. 344). Já a testemunha Aeliston Santos Azevedo afirmou que trabalhava com o requerente desde 2002 e que o mesmo sempre trabalhou como Investigador de Polícia (fls. 345). 3. O índice de correção monetária a ser adotado é IPCA-E em casos de condenação de natureza não-tributária impostas à Fazenda Pública. Tema 810 da Repercussão Geral do STF. 4. Remessa necessária conhecida e sentença mantida.

(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024180075525, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)
(grifei)

___________________

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL
. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA.
DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE
. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão
ad hoc
pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões
. 5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7) Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

(TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019)
(grifei)

Nesse passo, do mesmo modo que asseverado pelo julgador singular, entendo que restou comprovado que o apelado, não obstante ter ingressado na Polícia Civil para exercer o cargo de Agente de Polícia, desde 02/09/2014 desempenhou atividades de atribuição do cargo de Investigador de Polícia.

Isto porque, tanto a farta prova documental que foi acostada à inicial, quanto os depoimentos das testemunhas que foram transcritas na r. sentença primeva, são uníssonas em demonstrar que o autor realizou prisões em flagrante, elaborou relatórios de investigações, cumpria mandados de busca e apreensão, enquanto que as atribuições de seu cargo são meramente de guarda e transporte de presos.

No que se refere ao cargo de escrivão
ad hoc
, outrossim, não é possível verificar, das provas dos autos, que também tenha exercida funções que possuem maior relação com o cumprimento de formalidades processuais, como lavrar autos, termos, mandados, portarias, ordens de serviço, as quais são geralmente desempenhadas pelos servidores que atuam em tal cargo.

Assim, restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso,

o servidor faz
jus
às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

Em outras palavras, impõe-se o reconhecimento do desvio funcional e, em consequência, o direito do recorrido à percepção das respectivas diferenças salariais, nos termos do Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Assim estão os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AI 623260 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00115 EMENT VOL-02271-29 PP-06026
)
(grifei)

___________________

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CARGO PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO LIMITADA AO PERÍODO EM QUE O SERVIDOR EFETIVAMENTE ENTROU EM EXERCÍCIO NO CARGO PÚBLICO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) 3.
A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

(...) 5. Agravo regimental parcialmente provido.”

(AgRg no AgRg no REsp 557.252/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 11/06/2007, p. 347)
(grifei)

Outro não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.
AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ
. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1-
Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função, resta caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, desempenhou atribuições dos cargos de investigador e escrivão de polícia
. 2- O servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenhou atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e escrivão de polícia. 3- Conforme já decidido por este Egrégio Tribunal, não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha previsto, em seu art. 24, que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.
4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ). 5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico
. 7- Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, fixando para tanto o IPCA-E, mantendo a aplicação dos juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 8- Recurso de Apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151401379, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)
(grifei)

___________________

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II -
Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. I II - Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. ( Apelação/Remessa nº 014140141780)
IV - Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160334165, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/12/2018, Data da Publicação no Diário: 21/01/2019)
(grifei)

Não posso deixar de consignar que o exercício do poder discricionário da Administração faz-se nos limites traçados pelo ordenamento jurídico, significando que a liberdade de ação administrativa não deve importar em atos praticados ao bel prazer do administrador. A discricionariedade é a possibilidade de opção no interior de margens legalmente estabelecidas.

Assim, o Judiciário, ao analisar o respeito aos referidos parâmetros para a discricionariedade da Administração, não afronta o princípio constitucional assegurador da independência dos Poderes. Ao contrário, apenas cumpre a sua missão constitucional de controle dos atos administrativos, tanto os vinculados quanto os discricionários, estes últimos no tocante à observância dos limites legais impostos para a tomada de decisões pelos administradores.

Trago à colação julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AFASTAMENTO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA SALARIAL. POSSIBILIDADE.1. AFASTA-SE A PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA PEDIDO, NA MEDIDA EM QUE NÃO EXISTE PROIBIÇÃO LEGAL NO SENTIDO DE OBSTAR A PRETENSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS, SOB A ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. 1.1 DOUTRINA. 1.1.1 "SENDO A AÇÃO O DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DE OBTER A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, O ESSENCIAL É QUE O ORDENAMENTO JURÍDICO NÃO CONTENHA UMA PROIBIÇÃO AO SEU EXERCÍCIO; AÍ SIM, FALTARÁ A POSSIBILIDADE JURÍDICA. SE O CASO FOR DE AUSÊNCIA DE UM PRECEITO QUE AMPARE, EM ABSTRATO, O PRONUNCIAMENTO PLEITEADO PELO AUTOR, AINDA NÃO SE ESTARÁ, VERDADEIRAMENTE, EM FACE DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA". (E. D. MONIZ DE ARAGÃO, IN COMENTÁRIOS AO CPC, VOL.CPCII, FORENSE, 1ª EDIÇÃO, P. 435).
1.2 TAMBÉM NÃO PROCEDE TAL PREFACIAL A GUISA DE EXAME DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO, POIS QUE EMBORA SEJA DEFESO AO PODER JUDICIÁRIO INCURSIONAR NO MÉRITO ADMINISTRATIVO, PODE FAZER O CONTROLE DA LEGALIDADE DO PODER DISCRICIONÁRIO, CONSIDERANDO QUE A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA SE SUJEITA AOS ESTRITOS LIMITES DO QUE DETERMINA A LEI
. 2. "NOS CASOS DE DESVIO DE FUNÇÃO, CONQUANTO NÃO TENHA O SERVIDOR DIREITO À PROMOÇÃO PARA OUTRA CLASSE DA CARREIRA, MAS APENAS ÀS DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DECORRENTES DO EXERCÍCIO DESVIADO, TEM ELE DIREITO AOS VALORES CORRESPONDENTES AOS PADRÕES QUE, POR FORÇA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL, GRADATIVAMENTE SE ENQUADRARIA CASO EFETIVAMENTE FOSSE SERVIDOR DAQUELA CLASSE, E NÃO AO PADRÃO INICIAL, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA E DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ESTADO (RESP. 1.091.539/AP, REL. MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 30.03.2009)". (STJ, 5ª TURMA, AG.RG. NOS EDCL. NO RESP. Nº 1.107.109-AP, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE DE 25/10/2010). 2.1. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 378, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO, O SERVIDOR FAZ JUS ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES".23. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”
(0005206-79.2007.807.0001, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 02/03/2011, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 10/03/2011, DJ-e Pág. 178)
(grifei)

Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, tendo como cargo paradigma Investigador de Polícia Civil, agiu com acerto o Juízo
a quo
ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos as diferenças salariais, motivo pelo qual a manutenção da sentença hostilizada, nesse ponto, é medida que se impõe.

Em relação à tese autoral de que
“
a diferença a ser paga em seu favor deve ser aquela resultante da 2ª categoria, referência 4 (quatro) da tabela de investigador de polícia, visto que, quando do ajuizamento da presente demanda, o autor não se encontrava no início da carreira”,
merece acolhimento o apelo manejado pelo requerente neste ponto.

O c. STJ já pacificou entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 14),
1
que reconhecido o desvio de função, deve ser assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que estaria enquadrado, por força da progressão funcional, se fosse servidor efetivo daquela classe, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia e de enriquecimento ilícito do Estado.

Nesse sentido, cito jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIREITO. CASO FOSSE DAQUELA CLASSE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Servidor que trabalha em desvio de função faz jus à retribuição da diferença entre a remuneração de seu cargo e a do que se relaciona com as atividades por ele efetivamente exercida, sob pena de locupletamento ilícito da Administração. 2. O Poder Judiciário não tem função legislativa para corrigir anomalias através de concessão de diferenças de vencimentos, pois, não é o caso de aumento de salário do servidor público e muito menos o enquadramento/promoção a cargos, mas tão somente a percepção das diferenças salariais existentes entre ambos os cargos, sendo também uma forma de evitar o enriquecimento sem causa do Estado. 3.
O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe. (AGRG no RESP 1081391/AP, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 20/10/2015)
4. Apelo do Estado conhecido e improvido. Sentença mantida.
(TJES; APL-RN 0033622-14.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 02/05/2022; DJES 09/05/2022)
(grifei)

___________________

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. (...) 5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7)
O c. STJ já pacificou o entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema nº 14), no sentido de que nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.
8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022)
(grifei)

Por outro lado, há que se observar que como a condenação ao pagamento das diferenças salariais se faz a título de indenização, não é possível que subsista para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto.

Sendo assim, não é possível estabelecer que o marco final das parcelas devidas a título de diferenças salariais seja a r. sentença prolatada, ou sequer possibilitar a prova do desvio de função das parcelas vincendas durante o procedimento de liquidação de sentença
,
como pretendia o autor.

Registro, nessa oportunidade, que o desvio de função constitui situação de ilegalidade, que não deve ser perpetuado pela Administração Pública. Senão vejamos:

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Desvio de função. Carcereiro Policial. Exercício das atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Pretensão ao pagamento das diferenças de vencimentos entre os cargos. Elementos dos autos que comprovam o desvio de função a partir da data da extinção do cargo de Carcereiro pelo Decreto Estadual nº 59.957/2013. Diferenças devidas a título de indenização. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 378 do STJ. Sentença que julgou procedente a ação e silenciou sobre o termo final do pagamento de indenização.
Condenação que não pode abranger período posterior ao ajuizamento. Dano futuro e incerto. Situação de ilegalidade a exigir correção
.
Recursos oficial, que se considera interposto, e voluntário não providos, com observação.
(TJSP; AC 1054041-71.2019.8.26.0053; Ac. 15012109; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Antonio Carlos Villen; Julg. 15/09/2021; DJESP 21/09/2021; Pág. 2534)
(grifei)

___________________

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. Assistentes de Desenvolvimento Infantil. Exercício de atribuições inerentes à função Professor de Desenvolvimento Infantil. Desvio de função constatado nos autos. Inexistência de Professores de Desenvolvimento Infantil nos quadros do Município. Funções exercidas pelos Assistentes de Desenvolvimento Infantil. Direito à percepção das diferenças remuneratórias, a título de indenização, no período apurado, com os reflexos correspondentes, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. Incidência da Súmula nº 378 do C. STJ.
Exclusão das parcelas vincendas. Desvio de função que possui caráter indenizatório, de modo que a condenação não pode subsistir para o futuro, não sendo cabível reparação por dano futuro e incerto, convalidando, ademais, situação de ilegalidade.
Sentença reformada em parte. Recurso voluntário não provido. Reexame necessário, considerado interposto, parcialmente provido, com observação.
(TJSP; AC 1000288-02.2020.8.26.0172; Ac. 16298264; Eldorado; Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desª Heloísa Martins Mimessi; Julg. 02/12/2022; DJESP 08/12/2022; Pág. 2545)
(grifei)

Por derradeiro, consigno que aplica-se ao montante da condenação juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a partir da citação, e correção monetária, pelo IPCA-E, desde a data de vencimento de cada prestação. Além disso, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de dezembro de 2021, o crédito deve sofrer correção pela SELIC, a qual engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇ
O

de ambos os recursos,
porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR PROVIMENTO
à apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo manejado pelo autor, reformando a r. sentença vergastada, a fim de reconhecer que o requerente tem direito à percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funciona, gradativamente se enquadraria caso fosse servidor efetivo daquela classe, e não ao padrão inicial.

Julgo
PREJUDICADA
a remessa necessária.

Nas sentenças ilíquidas, como é o caso vertente, o percentual a ser aplicado na condenação por honorários recursais deve ser definido somente quando ocorrer a liquidação do julgado.

É como voto.

1
REsp 1091539/AP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
INDENIZATÓRIA.

SERVIDOR PÚBLICO
.
ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO.
AGENTE
DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL
.
ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015. PRECEDENTES DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZADO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 387, STJ.
PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIREITO. MARCO FINAL DA CONDENAÇÃO. DATA DO AJUIZAMENTO. INCLUSÃO DE PARCELAS VINCENDAS. IMPOSSIBILIDADE. DANO FUTURO E INCERTO. RECURSO DO ENTE ESTADUAL DESPROVIDO.
CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
Como é cediço,
“e
mb
ora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
As alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. Precedentes do TJES.

3.
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.”
Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

4.
O c. STJ já pacificou entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 14), que reconhecido o desvio de função, deve ser assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que estaria enquadrado, por força da progressão funcional, se fosse servidor efetivo daquela classe, sob pena de de ofensa ao princípio da isonomia e de enriquecimento ilícito do Estado.

5.
Por outro lado, há que se observar que como a condenação ao pagamento das diferenças salariais se faz a título de indenização, não é possível que subsista para o futuro, uma vez que não se indeniza dano futuro e incerto.

6.
Aplica-se ao montante da condenação juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a partir da citação, e correção monetária, pelo IPCA-E, desde a data de vencimento de cada prestação. Além disso, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de dezembro de 2021, o crédito deve sofrer correção pela SELIC, a qual engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.

7
.
Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO desprovido. Recurso do autor parcialmente provido. Sentença reformada. Remessa necessária prejudicada.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer de ambos os recursos, para negar provimento à apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, e dar parcial provimento ao apelo manejado pelo autor, bem como para julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do relator.