Tribunal: TJES
Processo: 0000374-23.2020.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-07-18

Ementa:
EMENTA:

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
. TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
N
O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. SANÇÃO DECORRENTE DO TIPO PENAL.
AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. PANDEMIA. COVID-19. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE NEXO.
MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO
S

IM
PROVIDO
S
.

1. Inviável o acolhimento do pedido absolutório formulado pelo réu SEBASTIÃO, uma vez que a materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), restou comprovada pelo boletim unificado, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, laudo de exame de arma de fogo e material e o laudo de exame químico, assim como a autoria, tendo em vista os depoimentos dos policiais em Juízo, onde confirmaram a apreensão das drogas e o envolvimento do réu.

2. Não prosperam os pedidos de fixação das penas-base, no mínimo legal, uma vez foram estabelecidas de forma correta, em patamares proporcionais e razoáveis com a conduta dos acusados.

3. Deve ser mantida a pena de multa em desfavor do réu GUILHERME, pois se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal.

4. O período da pandemia de Covid-19, por si só, não é fator suficiente para incindir a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, sendo imprescindível a comprovação do nexo de causalidade entre a prática do crime e o estado de calamidade pública, o que não se verifica no caso dos autos, devendo ser afastada, de ofício, a agravante.

5. Não deve ser reconhecido o benefício do tráfico privilegiado em favor do acusado GUILHERME, uma vez que os elementos concretos constantes nos autos apontam a sua dedicação à atividade criminosa, pois foi detido em local conhecido como ponto de venda de drogas, inclusive, é conhecido dos policiais por seu envolvimento com a traficância, sendo apreendida uma grande variedade de drogas e uma arma de fogo pertencente ao corréu SEBASTIÃO, além de R$ 513,00 (quinhentos e treze reais), em espécie.

6. O pedido de concessão de gratuidade de justiça, em razão da hipossuficiência do acusado GUILHERME, deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal.

7
.
Recurso
s

im
provid
o
s

e, de ofício, afastada a agravante da calamidade pública (art.
61, inciso II, alínea “j”, do CP), reduzindo as penas dos réus.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000374-23.2020.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUILHERME DA SILVA CORREA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
. TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
N
O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. SANÇÃO DECORRENTE DO TIPO PENAL.
AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. PANDEMIA. COVID-19. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE NEXO.
MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO
S

IM
PROVIDO
S
.

1. Inviável o acolhimento do pedido absolutório formulado pelo réu SEBASTIÃO, uma vez que a materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), restou comprovada pelo boletim unificado, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, laudo de exame de arma de fogo e material e o laudo de exame químico, assim como a autoria, tendo em vista os depoimentos dos policiais em Juízo, onde confirmaram a apreensão das drogas e o envolvimento do réu.

2. Não prosperam os pedidos de fixação das penas-base, no mínimo legal, uma vez foram estabelecidas de forma correta, em patamares proporcionais e razoáveis com a conduta dos acusados.

3. Deve ser mantida a pena de multa em desfavor do réu GUILHERME, pois se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal.

4. O período da pandemia de Covid-19, por si só, não é fator suficiente para incindir a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, sendo imprescindível a comprovação do nexo de causalidade entre a prática do crime e o estado de calamidade pública, o que não se verifica no caso dos autos, devendo ser afastada, de ofício, a agravante.

5. Não deve ser reconhecido o benefício do tráfico privilegiado em favor do acusado GUILHERME, uma vez que os elementos concretos constantes nos autos apontam a sua dedicação à atividade criminosa, pois foi detido em local conhecido como ponto de venda de drogas, inclusive, é conhecido dos policiais por seu envolvimento com a traficância, sendo apreendida uma grande variedade de drogas e uma arma de fogo pertencente ao corréu SEBASTIÃO, além de R$ 513,00 (quinhentos e treze reais), em espécie.

6. O pedido de concessão de gratuidade de justiça, em razão da hipossuficiência do acusado GUILHERME, deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal.

7. Recursos improvidos e, de ofício, afastada a agravante da calamidade pública (art. 61, inciso II, alínea “j”, do CP), reduzindo as penas dos réus.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso do 1º apelante e negar provimento ao recurso do 2º apelante, nos termos do voto do eminente Revisor.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEM NOTAS ORAIS.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares,
tive acesso ao voto proferido
pel
o
insigne
Relator, Des.
Eder Pontes da Si
l
va,

onde
negou provimento ao recurso de SEBASTIÃO DA SILVA PORTO, e
deu parcial provimento ao recurso de GUILHERME DA SILVA CORREA,
para

aplicar
a minorante d
o
tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06),
além de
afastar, de ofício, a agravante de crime praticado em ocasião de calamidade pública (art. 61, inciso II, alínea j, do CP), em favor dos dois acusados.

Respeitosamente, peço vênia ao ilustre Des. Relator, para divergir parcialmente do seu voto, tão somente em relação ao reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado em favor do acusado GUILHERME, uma vez que os
elementos concretos
constantes
nos autos apontam a
sua
dedicação
à
ativid
ade
criminosa
,
pois
foi
detido
em local conhecido como ponto de venda de drogas,
inclusive, a testemunha
policial
Humberto Teixeira Gomes (mídia fls. 296), relatou que conhece o acusado desde pequeno, já o abordou em outras oportunidades e sabe do seu envolvimento com o tráfico de
entorpecentes.

A
demais, consta no auto de apreensão
(
fls. 38/38-verso
)
que, além da variedade de drogas (51 porções de maconha, 17 pedras de crack e 01 pino de cocaína), também foi apreendida uma arma de fogo pertencente ao corréu SEBASTIÃO e
R$ 513,00 (quinhentos e treze reais), em espécie.

D
ecerto que todas estas circunstâncias indicam a habitualidade delitiva do acusado GUILHERME, o que afasta a aplicação do redutor, como já decidido pelo STJ no Agravo Regimental no HC n. 762.399/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023.

Passo, pois, à reestruturação da pena do acusado GUILHERME.

Considerando
que o Des. Relator estabeleceu
a pena intermediária de
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão
e
528 (quinhentos e vinte oito) dias-multa,
na terceira fase da dosimetria,
em razão do afastamento da
minorante do tráfico privilegiado, e inexistindo outras causas de diminuição ou aumento de pena, torno-a definitiva, mantido o regime semiaberto
.

Pelo exposto,

divirjo parcialmente do voto do Des. Relator, para NEGAR
PROVIMENTO ao recurso
do réu GUILHERME, acompanhando o entendimento de
Sua
Excelência, em relação as demais matérias.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Tenho sob exame
recurso
s
de apelação criminal interposto
s
por
GUILHERME DA SILVA CORREA
e
SEBASTIÃO DA SILVA PORTO
, inconformados com a sentença prolatada pel
a

magistrad
a

da
2
ª Vara
de Mimoso do Sul
(fls. 3
32/
351
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 2993663
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03
dos autos físicos (
conteúdo digitalizado no id 2993663
)
, narra, nos seguintes termos:

No dia 12/04/2020, por
v
olta das 22h e 45m
in
, os denunciados GUILHERME, DENIS e SABASTI
Ã
O, em residência próxima a u
m
bar na rodovia ES 391, na subida para o d
i
strito de Santo Ant
ô
nio de Muqui, neste mumcipio, foram flagrados enquanto praticavam
tráfico
de drogas de modo associado e na posse de a
rma
de fogo de uso permitido.

Conforme o inqu
é
rito policial
e
m anex
o,
o flagrante ocorreu durante operação da Pol
í
cia Militar para verificar not
í
cia-crime anônima que narrava o tráfico de drogas no local. Após perceberem a presença dos agentes de segurança, os a
cusados
dispensaram para fora da residência uma sacola co
m
25 buchas de maco
nha
e material para comercializaç
ã
o,
e
o acusado SEBASTI
Ã
O dispensou u
m
rev
ó
lver calibre 32.

Posteriormente
à
abordage
m
policial e
à
sa
í
da dos denunciad
o
s para o exterio
r
da residência, foi procedida busca dentro do i
móvel
e encontradas mais 26 porç
õ
es
de
maconha, 17 pedras de crack, 01 pino de coca
ína e
R$513,00 em especie.

As drogas apreendidas e a a
rma
foram devida
mente
periciadas conforme laudos c
o
nstantes no
in
quérito policial.

II-
DA CAPITULA
ÇÃO

Pelo exposto,
o
s denunciados Guilher
m
e da Silva Correa e Denis Martins Coelho incorreram na prática dos crimes previstos no
art. 33
e
art. 35
da
Lei 11.343
, enquanto o denunciado Sebastião da Silva Porto incorreu na prática dos crimes previstos no
art. 33
e
art. 35
da
Lei 11.343
, e
art. 12
da
Lei 10.826
.
[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo,
a

magistrad
a

da
2
ª Vara
de Mimoso do Sul
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal,
vindo a
condenar
GUILHERME DA SILVA CORREA
nas sanções do art
igo
33, da Lei nº 11.343/06,
à pena de 06 (
seis
)
anos
e 24 (
vinte e quatro)

dias de reclusão
e
616 (
seiscentos e dezesseis
)
dias-multa, em regime inicialmente semiaberto
, e
SEBASTIÃO DA SILVA PORTO
nas sanções do art
igo
33,
c/c o artigo 40, inciso
I
V, ambos da
Lei nº 11.343/06, à pena de
10
(
dez
)
anos,
0
2 (
dois
)

meses e 15 (quinze)
dias de reclusão
e

1.021
(
mil e vinte um
)
dias-multa, em regime inicialmente
fechado
.

Em suas
razões recursais, a defesa
de
SEBASTIÃO DA SILVA PORTO
pleiteia a
sua ab
solvição sob a alegação de que inexistem provas suficientes para embasar a condenação.
Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena aplicada
.

Já a defesa de
GUILHERME DA SILVA CORREA

pleiteia
o
redimensionamento da pena-base
para o mínimo legal,
a
aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
, com a consequente substituíção da pena corpórea nos termos do artigo 44 do Código Penal.
Requer ainda, o afastamento ou a redução da pena de multa aplicada, e a
concessão da gratuidade da justiça.

Pois bem. Demons
trados sinteticamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente,
passo à análise do pleito absolutório
formulado pela defesa de
SEBASTIÃO DA SILVA PORTO
.

Saliento que o delito descrito no art
igo
33,
caput
, da Lei
nº
11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.

Sendo a
ssim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, ressalto que a materialidade do crime restou demonstrada por meio do Boletim Unificado de fls. 35/37-verso, do Auto de Apreensão de fls. 38/38-verso, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 39/39-verso, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fls. 40/40-verso, das fotografias de fls. 43 e 44, do Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material de fls. 61/64 e do Laudo de Exame Químico de fls. 65/65-verso, todos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 2993663).

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
SEBASTIÃO DA SILVA PORTO
, perante a autoridade policial (fl. 09/09-verso dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 2993663
), confessou parcialmente os fatos, ao assumir a propriedade da arma apreendida, mas negar qualquer envolvimento com as drogas apreendidas na ocasião,
in verbis
:

[...]; Que está respondendo em liberdade condicional pelo crime de tráfico de drogas; [...];
Que afirma que estava saindo de casa par
a
poder colocar gasolina em sua motocicleta quando chegaram viaturas policials na rua;
Que retornou para dentro de casa onde apanhou um rev
ó
lver calibre .32 e o arremessou pela janela do quarto. Que policiais militares viram e conseguiram
e conseguiram
apreender a arma de fogo; Que sobre as drogas apreendidas afirma que n
ã
o
lhes
pertence e que não estava co
m
GUILHERME DA SILVA CORREA e DENIS MARTINS COELHO
. Que pode dizer que na rua haviam menores comercializando a venda de drogas mas afirma que
não
os conhece pelos nomes ou apelidos
. [...].

Observo que o referido acusado, ao ser interrogado pela autoridade judicial (mídia de fl. 296 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 2993663), manteve a versão apresentada durante o inquérito, apesar de modificar parcialmente os fatos, ao afirmar que não teria presenciado a chegada da polícia militar, pois permaneceu dentro de sua casa o tempo todo, e que os agentes de segurança teriam invadido sua residência, motivo pelo qual arremessou a sua arma pela janela.

Em que pese ter o réu
SEB
ASTIÃO DA SILVA PORTO
negado a autoria da prática delitiva, verifico que a versão apresentada por ele é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Ao prestar depoimento em esfera investigativa, às
fls.
07/07-verso

dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id
3310354
)
,
o
P
olicial
M
ilitar
Humberto Teixeira Gomes
, descreveu os fatos da
seguinte
forma:

[...]:
QUE: Realizando "operacao páscoa", as guarniç
õ
es da VTR 4011 e VTR receberam den
ú
ncia anôni
m
a de que na subida do Distrito de Santo Ant
ô
nio do Muqui (cidade de Mimoso do Sul/ES), estaria ocorrendo tráfico de drogas, numa casa ao lado de u
m
bar; Que tal den
ú
ncia ainda dava conta que ocorria o consumo de drogas em frente a tal residência, e que vários menores de idade ficavam na rua no intuito de vigiar a chegada das viaturas policiais, e repassarem tal aviso para os traficantes poderem
fugir
do local pelos fundos da casa; Que tal local denunciado é de conhecimento da ocorrência de comercialização de drogas; Que co
m
tais informaç
õ
es prosseguira
m
para o local onde realizaram u
m
cerco na residência, sendo que o declarante e o SD/PM BARBOSA se posicionara
m
nos fundos da casa, num matagal, e a guarniç
ã
o da VTR 3161 (SD/PM PURCINO e SD/PM FARLEY) prosseguiram para frente da casa;
Que foi realizada verbalização com alguns indivíduos, em seguida
o SD/PM BARBOSA visualizou que u
m
indiv
í
duo foi at
é
uma janela da casa e arremessou u
m
a sacola azul, logo em seguida outro indiv
í
duo foi na janela ao lado e arremessou outro objeto; Que em ato cont
í
nuo conseguiram localizar a sacola e constataram que continha 25 (vinte e cinco) porç
õ
es, buchas, de substancia an
á
loga a maconha e material de endola, pouco tempo depois foi encontrado o outro objeto, sendo u
m
rev
ó
lver calibre .32, marca taurus, oxidado, capacidade para seis muni
çõ
es, de n
ú
mero 281816, municiado co
m
três muni
ções
do mesmo calibre, sendo duas intactas e uma picotada;
Que com a chegada da viatura em frente a casa, perceberam que dois elementos que estavam no quintal da casa ao avistar a viatura correram para dentro do imóvel onde trancaram a porta em seguida; Que realizara
m
verbalização e após um tempo saíram do interior da casa os três indivíduos posterior
m
ente identificados como sendo DENIS MARTINS COELHO, SEBASTIÃO DA SILVA PORTO e GUILHERME DA SILVA CORREA;
Qu
e
em busca pessoal nada de il
í
cito foi encontrado junto deles, todavia realizado busca no interior da casa onde se encontravam, ainda foram encontradas no quarto mais 26 (vinte e seis) porç
õ
es de substância similar a maconha, embaladas igualmente as qu
e
foram encontradas na sacola arremessada pela janela, 17 dezessete pedras de substância similar a crack, 01 u
m
pino ependorf contendo substância análoga a coca
í
na e quantia de R$513,00 (quinhentos e treze reais) em espécie
, que perguntado sobre a propriedade do material ilícito encontrado, tanto o arremessado, quanto o encontrado na casa, nada responderam, e que ainda foi perguntado quem era o proprietário da casa também nada responderam; Que diante do estado flagrancial todos foram conduzidos e apresentados a Autoridade Policial com o material apreendido e relacionados na ocorrência.
Qu
e
SEBASTI
Ã
O DA SILVA PORTA assumiu a propriedade da arma de fogo
, mas ninguém assumiu a propriedade das drogas. [...]. (sic)

Por oportuno, saliento que o referido depoimento restou corroborado pelo Policial Militar Bruno dos Santos Barbosa (
fls.
08/08-verso

dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
3310354
),
que também participou da referida diligência. Confira-se:

[...]: que ciente do teor do BU: 42094372, e, novamente, reitera
QUE: Realizando "operacão páscoa" pela PMES, as guarnições da VTR 4011 e VTR receberam denúncia anôni
m
a de que na subida do Distrito de Santo Antônio do Muqui (cidade de Mi
m
oso do Sul/ES), estaria ocorrendo tráfico de drogas, numa casa ao lado de u
m
bar; Que tal denúncia ainda dava conta que ocorria o consumo de drogas e
m
frente a tal residência, e que vários menores de idade ficava
m
na rua no intuito de vigiar a chegada das viaturas policiais; Que e de conhecimento dos militares de que tal local tem diversas ocorrências de co
m
ercializa
ção
de drogas; Que com tais informações prosseguira
m
para o local onde realizaram um cerco na residência, sendo que o declarante e o CB/PM GOMES se posicionaram nos fundos da casa, num matagal, e a guarnição da VTR 3161 (SD/PM PURCINO e SD/PM FARLEY) prosseguiram para frente da casa; Que foi realizada verbalização com alguns indivíduos, em seguida o declarante visualizou que um indivíduo foi até uma janela da casa e arremessou uma sacola azul, logo em seguida outro indivíduo foi na janela ao lado e arremessou outro objeto;
Que não foi possível ver o rosto dos indivíduos naquele momento;
Que em ato contínuo conseguiram localizar a sacola e constataram que continha 25 (vinte e cinco) porções, buchas, de substância análoga a maconha e material de endola, pouco tempo depois foi encontrado o outro objeto, sendo um revólver calibre .32, marca taurus, oxidado, capacidade para seis
m
unições, de número 281816, municiado com três munições do mesmo calibre, sendo duas intactas e uma picotada;
Que com a chegada da viatura em frente a casa, foi possível ver quando dois elementos que estavam no quintal da casa ao avistar a viatura correram para dentro do imóvel onde trancaram a porta em seguida; Que realizaram verbalização e após um tempo saíram do interior da casa os três indivíduos posteriormente identificados como sendo DENIS MARTINS COELHO, SEBASTIÃO DA SILVA PORTO e GUILHERME DA SILVA CORREA;
Que em busca pessoal nada de ilícito foi encontrado junto deles, todavia realizado busca no interior da casa onde se encontravam, ainda foram encontradas no quarto mais 26 (vinte e seis) porções de substância similar a maconha, embaladas igualmente as que foram encontradas na sacola arremessada pela janela, 17 dezessete pedras de substância similar a crack, 01 um pino ependorf contendo substância análoga a cocaína e quantia de R$513,00 (quinhentos e treze reais) em espécie
, que perguntado sobre a propriedade do material ilícito encontrado, tanto o arremessado, quanto o encontrado na casa, nada responderam, e que ainda foi perguntado quem era o proprietário da casa também nada responderam; Que diante do estado flagrancial todos foram conduzidos e apresentados a Autoridade Policial com o material apreendido e relacionados na ocorrência. [...]. (sic)

Em juízo (mídia de fl. 296 dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
3310354
),
o
s

referidos p
olicia
is

m
ilitar
es
ratificaram as suas declarações, trazendo algumas outras informações importantes para apreciação do caso.

Por oportuno, ressalto que o
P
olicial
M
ilitar
Humberto Teixeira Gomes
afirmou
que
sempre
recebiam
denúncias informa
ndo sobre o tráfico de entorpecentes naquela região, e que não conseguiam comprová-las, pois
quando
chegavam na localidade,
os traficantes fugiam, após serem avisados

por menores de idade
.

Afirmou, ainda, que
no dia dos fatos adotaram uma estratégia diferente, obtendo êxito em observar o exato momento que sacolas contendo uma arma de fogo e substâncias entorpecentes foram arremessadas da residência do acusado
SEB
ASTIÃO DA SILVA PORTO
,
apesar de não ter sido possível identificar as pessoas responsáveis.

Disse, também, que já conhecia os réus
SEB
ASTIÃO DA SILVA PORTO

e
GUILHERME DA SILVA CORREA

p
ela suposta prática de crime de tráfico
, sendo que a
s denúncias informavam que
eles
estavam envolvidos com o tráfico da
quela
região.

Por fim, salientou que havia
muita gente na rua, mas dentro da casa não. Que dentro da casa somente estavam os 03 (três) acusados, e que a guarnição que veio pela frenta da residência teria visto o momento que 02 (duas) pessoas entraram correndo na residência de
SEB
ASTIÃO DA SILVA PORTO
.

Já o
P
olicial
M
ilitar
Bruno dos Santos Barbosa,
confirmando o depoimento perante a autoridade policial,
afirmou
que
apesar de
não consegui
r
identificar quem arremessou as sacolas,
podia afirmar
que
elas foram arremessadas
da casa onde os acusados estavam,
e que
pela silhueta
tem certeza
que foram duas pessoas diferentes que
as
arremessaram.

Assim, em conformidade com o delineado pela magistrada sentenciante,
evidente “
[...] que as informações recebidas pela polícia eram claras ao indicar o intenso movimento de usuários na residência do acusado Sebastião. [...].
”, e que “
[...] os envolvidos sempre se evadiam quando percebiam a presença dos policiais, pois eram avisados por menores de idade arregimentados para tal função.
”,
e que “
[...]
após cerco tático, presenciaram o momento em que fora
m
dispensadas duas sacolas do interior da resid
ê
ncia do mesmo acusado
[
SEB
ASTIÃO DA SILVA PORTO
]
, posteriormente identificadas contendo drogas e outra contento arma de fogo, sendo que após a abordage
m
, encontraram 110 interior da resid
ê
ncia do réu mais 26 (vinte e seis) ‘porç
ões’
de ‘maconha’, 17 (dezessete) ‘pedras’ de ‘crack’, 01 (u
m
) ‘pino’ de ‘coca
í
na’, alé
m
de
m
ateriais t
í
picos do tráfico de drogas e dinheiro em espécie.
”

Em
relação ao valor probatório do depoimento dos agentes públicos que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos entre si,
inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...].
Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022)

Destaco, inclusive, que mesmo que o
acusado se declare
usuário, de acordo com o entendimento jurisprude
ncial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o s
eu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE. DESVALORAÇÃO DO VETOR ANTECEDENTES CRIMINAIS CONSUBSTANCIADA EM AÇÕES PENAIS EM CURSO É CONTRÁRIA AO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 444, DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO [...].
2. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.
[...]. (TJES; APCr 0001005-45.2018.8.08.0061; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 10/08/2022; DJES 22/08/2022)

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante
SEB
ASTIÃO DA SILVA PORTO
praticava a traficância de entorpecentes, inclusive com a utilização de arma de fogo, razão pela qual o pleito absolutório formulado pelo mesmo não merece prosperar.

Superada a análise do pleito absolutório, passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria das penas aplicadas aos apelantes
SEB
ASTIÃO DA SILVA PORTO
e
GUILHERME DA SILVA CORREA
.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

No que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao juiz
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Ademais, no tangente
a
os crimes relacionados à Lei nº 11.343/06, urge salientar a necessidade de observância ao artigo 42, da Lei de Drogas, que dispõe que “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
”.

Em relação aos apelantes
SEB
ASTIÃO DA SILVA PORTO
e
GUILHERME DA SILVA CORREA
, na primeira fase da dosimetria, a magistrada sentenciante fixou para o primeiro, a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, ao considerar como negativo à culpabilidade, os antecedentes, as circunstâncias e a quantidade e diversidade de drogas apreendidas, e para o segundo, a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, ao considerar como desfavoráveis as circunstâncias e a quantidade e natureza das drogas arrecadadas. Vejamos:

1.
QUANTO AO ACUSADO GUILHERME DA SILVA CORREA
:

A
culpabilidade
revela-se inerente ao tipo penal em comento; os
antecedentes
criminais não lhe são desfavoráveis, tendo em vista a inexistência de condenação criminal definitiva; a
conduta social
, assim como a
personalidade
do réu, não restaram suficientemente demonstradas nos autos; evidentemente que o lucro fácil explica o motivo pelo qual o acusado praticou o crime. Entretanto, tal hipótese se revela inerente ao próprio tipo penal em exame, não devendo ser considerada em seu desfavor; as
circunstâncias
em que o crime ocorreu ensejam a exasperação da reprimenda, tendo em vista a prática do crime durante o período noturno, momento em que, tecnicamente, haveria menor vigilância policial. Além disso, tentou dispensar a substância entorpecente a fim de frustrar a ação policial no momento da abordagem; as
consequ
ê
ncias
do crime são evidentes em função dos danos causados à coletividade, o que, contudo, também já integra o próprio tipo penal; o comportamento da vítima (sociedade) não há que ser valorado no caso em tela; a
natureza
das drogas apreendidas é desfavorável ao réu, tendo em vista a diversidade (maconha, crack e cocaína). Já a
quantidade
(25 buchas de maconha, e demais substâncias para comercialização identificadas no laudo pericial) deve ser valorada em seu desfavor.

Diante das circunstâncias judiciais acima,
estabeleço
como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime praticado, a pena base em
06 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa
.

[...]

2.
QUANTO AO ACUSADO SEBASTI
Ã
O DA SILVA PORTO
:

A
culpabilidade
revela-se acentuada, considerando o grau de reprovabilidade na conduta imputada e comprovada nestes autos, indicando as provas colhidas nos autos que o local de residência do réu Sebastião é vastamente conhecido pelo intenso movimento relacionado ao tráfico de drogas, conforme declarado pelos policiais militares responsáveis pela diligência; Os
antecedentes
criminais são desfavoráveis ao acusado, tendo em vista a existência de condenação criminal definitiva diversa daquela que ensejou o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência; a
conduta social
, assim como a
personalidade
do réu, não restaram suficientemente demonstradas nos autos; evidentemente que o lucro fácil explica o motivo pelo qual o acusado praticou o crime. Entretanto, tal hipótese se revela inerente ao próprio tipo penal em exame, não devendo ser considerada em seu desfavor; as
circunst
â
ncias
em que o crime ocorreu ensejam a exasperaçao da reprimenda, tendo em vista a prática do crime durante o periodo noturno, momento em que, tecnicamente, haveria menor vigilância policial. Além disso, tentou dispensar a substância entorpecente a fim de frustrar a ação policial no momento da abordagem; as
consequências
do crime são evidentes em função dos danos causados a coletividade, o que, contudo, também já integra o próprio tipo penal; o
comportamento da v
í
tima
(sociedade) não há que ser valorado no caso em tela, por se tratar de crime vago; a
natureza
das drogas apreendidas é desfavorável ao réu, tendo em vista a diversidade (maconha, crack e cocaina). A
quantidade
(26 porções de maconha, 17 pedras de crack, 1 pino de cocaína) deve ser valorada em seu desfavor.

Diante das circunstâncias judiciais acima, estabeleço como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime praticado, a pena base em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
. [...].

Logo, verifico que a magistrada sentenciante, utilizando-se de sua discricionariedade vinculada, agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência, majorando as penas em patamares proporcionais e razoáveis com as condutas criminosas
d
os acusados
SEB
ASTIÃO DA SILVA PORTO
e
GUILHERME DA SILVA CORREA
, não havendo que se falar em redução das penas-bases impostas.

Acerca do pedido de
afastamento ou a redução da pena de multa aplicada
ao réu
GUILHERME DA SILVA CORREA
, entendo que o mesmo não merece acolhimento.

Por oportuno, destaco que a pena de multa decorre do próprio tipo penal, dessa forma, inviável deixar de aplicá-la. Assim expõe este Tribunal de Justiça:

[...] 5.
A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, sendo inviável falar em não aplicação.
[...]. (TJES; APCr 0001688-36.2018.8.08.0044; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 01/12/2021; DJES 16/12/2021)

Além disso, destaco que em razão de a pena definitiva do apelante
GUILHERME DA SILVA CORREA
restar fixada acima do mínimo legal, torna-se justificável a imposição da pena de multa no valor de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, a qual foi estipulada no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto à hipossuficiência do réu, destaco que conforme o entendimento jurisprudencial predominante deste Tribunal de Justiça, a competência para analisar tal questão pertence ao Juízo da Execução Penal.

Quanto ao tema, colaciono o seguinte entendimento:

[...] 3.
Com relação à isenção da pena de multa
e das custas,
reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado.
[...]. (TJES; APCr 0001247-32.2021.8.08.0050; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022)

Dessa forma, considero que a pena de multa imposta é adequada e proporcional ao caso em questão, não merecendo reparo.

Prosseguindo, passo a analisar o pleito defensivo de
aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
ao réu
GUILHERME DA SILVA CORREA
.

Nessa quadra, cabe registrar que os requisitos previstos no artigo 33, §4 º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, ao contrário do delineado pela magistrada sentenciante, verifico que não há elementos nos autos suficientes para afastar a benesse supracitada em relação ao acusado
GUILHERME DA SILVA CORREA
. Isso porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, "
[...]
para ser considerado o histórico de atos infracionais na dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas,
[...]
, é necessário apontar a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
[...]. (
STJ.
AgRg no AREsp n. 2.206.749/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023)
".

Assim, a mera indicação do histórico infracional do acusado como forma de fundamentação de que ele se dedica às atividades ilícitas, e consequentemente, afastar a aplicabilidade da causa de diminuição de pena em comento, não se mostra idônea para tanto.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a elevada quantidade de drogas só pode ser utilizada para afastar o tráfico privilegiado quando não tenha sido utilizado para exasperar a pena-base, o que não ocorreu
in casu,
uma vez que tais questões foram valoradas na dosimetria da pena. Observe:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). TRANSPORTE DE ENTORPECENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRESUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO. ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...].
2. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).
(AgRg no HC n. 632.857/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022)

Mediante o exposto, entendo ser viável a aplicação da benesse do tráfico privilegiado ao apelante
GUILHERME DA SILVA CORREA
.

No que se refere à fração de diminuição de pena a ser utilizada, pontuo que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a elevada quantidade de drogas apreendidas justifica a aplicação da presente causa de diminuição de pena na fração diversa do máximo. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE RELEVANTE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. MODULAÇÃO DO REDUTOR. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO. 1. Não tendo as instâncias ordinárias indicado, além da elevada quantidade e gravosa natureza da droga apreendida, circunstâncias adicionais aptas a demonstrar dedicação específica do paciente à atividade criminosa, deve ser aplicada a diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2
. No julgamento do HC n. 725.534/SP, a Terceira Seção firmou o entendimento de que as circunstâncias fáticas do caso, sobretudo a natureza, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas, se extrapolarem os limites da razoabilidade, podem justificar a aplicação do redutor do tráfico em índice diverso do máximo,
como na hipótese, em que a quantidade não se revela ínfima, mas também não pode ser considerada elevada, aconselhando a incidência do redutor em 1/3 (não de 1/6). [...]. (STJ; AgRg-HC 727.421; Proc. 2022/0061862-5; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 13/09/2022; DJE 16/09/2022

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO PARA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3, FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE AUTORIZA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA E O RECRUDESCIMENTO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXTREMA VULNERABILIDADE SOCIAL DA PACIENTE E QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXORBITANTE. MEDIDA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. “
1. Agravo regimental contra decisão que, apesar de ter concedido a ordem, de ofício, para alterar a fração do redutor do tráfico privilegiado, não aplicou a redução máxima prevista em Lei.

2. É pacífico, nesta Corte, o entendimento de que a natureza e quantidade das drogas constitui critério idôneo tanto para a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, quanto para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando for o caso. [...]”
(STJ; AgRg-HC 761.909; Proc. 2022/0244042-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/09/2022; DJE 19/09/202

Dito isso, diante da quantidade, variedade e nocividade das substâncias entorpeecentes apreendidas, tenho por necessário aplicar a benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar mínimo de um 1/6 (um sexto) para o réu
GUILHERME DA SILVA CORREA
.

Por fim, a defesa do apelante
GUILHERME DA SILVA CORREA
ainda postula a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Em que pese o pleito defensivo, urge salientar que o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que, “
[...] a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Diante disso, o entendimento preponderante neste Tribunal de Justiça é de que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita deve ser feito na fase de execução do julgado, pois existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Assim sendo, cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução criminal que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98, do Código de Processo Civil. Nesse sentido:

[...]. 5. Acerca do pedido de Justiça Gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 057180003014, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: RACHEL DURAO CORREIA Lima, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021). 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0038913-87.2017.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 30/06/2021; DJES 09/07/2021)

Por derradeiro, apesar de não integrar os arrazoados apresantados pelos apelantes, observo a necessidade de afastamento,
de ofício
,
n
a fase intermediária da dosimetria procedida pela magistrada sentenciante,
d
o reconhecimento da agravante de crime praticado em ocasião de calamidade pública, prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, em desfavor dos réus
SEB
ASTIÃO DA SILVA PORTO
e
GUILHERME DA SILVA CORREA
.

Nessa quadra, urge salientar
que a jurisprudência pátria, em
relação à mencionada agravante, é assertiva no sentido de que sua ocorrência exige a comprovação de nexo causal entre a situação calamitosa e o crime:. Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA. AFASTAMENTO DAS TESES ABSOLUTÓRIAS E DE ERRO DE TERCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE OS ACUSADOS SE PREVALECERAM DA PANDEMIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO CABIMENTO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA DATIVA. TESE VENCIDA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. [...]. 4.
Sabe-se que para a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito (STJ, HC n. 625.645/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 04/12/2020). 5. Hipótese em que inexiste comprovação de que os acusados tenham se aproveitado da pandemia para a prática do delito, devendo ser afastada a agravante.
[...]. (TJES; APCr 0000379-45.2020.8.08.0032; Primeira Câmara Criminal; Rel. Desig. Des. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 15/03/2023; DJES 18/04/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 1. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO §2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRAR A GRAVE AMEAÇA EXERCIDA MEDIANTE EMPREGO DE ARMA DE FOGO. 2. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J, DO CÓDIGO PENAL. CALAMIDADE PÚBLICA. COVID-19. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. 3. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO DE REPARAÇÃO DE DANOS. IMPOSSIBILIDAE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS DO QUANTUM. 4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2.
Não demonstrado o nexo causal entre a pandemia do coronavírus e o delito de roubo majorado cometido pelo apelante, não há razão para a aplicação da circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal.
[...] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200076392, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 04/05/2022, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022)

Depreende-se, portanto, que o crime ter sido cometido no período da pandemia de Covid-19, por si só, não é fator suficiente para incindir o artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, na pena do agente, sendo imprescindível para tanto, a comprovação do nexo de causalidade entre a prática do crime e o estado de calamidade pública, o que não se verifica no caso dos autos.

Diante disso, resta evidente a necessidade de afastamento da referida agravante na fixação das penas dos réus
SEB
ASTIÃO DA SILVA PORTO
e
GUILHERME DA SILVA CORREA
.

Em virtude dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do
s
recurso
s
de apelação interposto
s
,
para, no mérito,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso
GUILHERME DA SILVA CORREA
, tão somente para recolhecer e aplicar a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração mínima legal e, ainda,
de ofício
, afastar a aplicação da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, mantendo inalterados os demais termos da sentença ora objurgada.

Em atenção ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e, ainda, com os preceitos legais previstos no artigo 59 do Código Penal, passo a realizar a dosimetria das penas.

GUILHERME DA SILVA CORREA

Tendo em vista a regularidade na análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, mantenho a pena-base fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Partindo para a segunda fase do cálculo penal, observo que milita em favor do acusado as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, oportunidade que a pena deve ser reduzida no mesmo patamar fixado pela magistrada sentenciante, ou seja, em 1/5 (um quinto), que conduz à pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 528 (quinhentos e vinte e oito) dias-multa.

Não incidem agravantes a serem consideradas.

Tendo em vista o reconhecimento da benesse prevista no § ,4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar de um 1/6 (um sexto), em razão da quantidade, variedade e nocividade das substâncias entorpeecentes apreendidas, deve a pena ser reduzida para
04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão e
440
(
quatrocentos e quarenta
) dias-multa,
a qual rest
a
como definitiva
, tendo em vista a ausência de outras circunstâncias a serem analisadas.

SEB
ASTIÃO DA SILVA PORTO

Tendo em vista a regularidade na análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, mantenho a pena-base fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Partindo para a segunda fase do cálculo penal, observo que não incidem atenuantes a serem consideradas.

Observo que milita em desfavor do acusado apenas a agravante da reincidência, razão pela qual a pena deve ser agravada abaixo do patamar fixado pela magistrada sentenciante, ou seja, em 1/12 (um doze avós), passando a mesma para o patamar de 08 (oito) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 812 (oitocentos e doze) dias-multa.

Não incidem qualquer causa de diminuição de pena.

Tendo em vista o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, oportunidade que a pena deve ser elevada no mesmo patamar fixado pela magistrada sentenciante, ou seja, em 1/6 (um sexto), que conduz à pena de
0
9
(
nove
) anos, 0
5
(
cinco
) meses
e
2
2 (
vinte e dois
) dias de reclusão e
947
(
novecentos e quarenta e sete
) dias-multa,
a qual rest
a
como definitiva
, tendo em vista a ausência de outras circunstâncias a serem analisadas.

Permanecem as demais prescrições delimitadas na sentença que não foram expressamente alteradas neste julgamento.

É como voto.

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos após ouvir atentamente o voto do Eminente Desembargador Relator Eder Pontes da Silva e o voto proferido pelo Eminente Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo, que, divergindo do Relator, entendeu pela não concessão da benesse do tráfico privilegiado ao recorrente GUILHERME, tendo em vista que o apelante foi detido em local conhecido como ponto de venda de drogas e, ainda, que a testemunha policial afirmou conhecer o acusado, tendo já o abordado em outras ocasiões, bem como conhecendo, também, do seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes.

Em detida análise dos autos e, desde já, pedindo vênias ao entendimento adotado pelo Relator,
tenho
por bem acompanhar a dissensão
, conquanto, no meu entender, há
nos autos

provas
suficientes
para o reconhecimento da
dedicação às atividades criminosas por parte do apelante.

Isso porque
, como colocado no voto divergente,
o
agente da lei,

o Sr. Humberto Teixeira Gomes (mídia à fl. 296),
em juízo,
afirmou conhecer o apelante GUILHERME desde a infância
e
o viu crescer
sempre envolvido com pequenos furtos, tráfico e uso de drogas.

Ademais,
as circunstâncias que envolveram
o flagrante corroboram com
a narrativa do
policial,
diante da grande quantidade e variedade de drogas aprendidas (51 porções de maconha, 17 pedras de crack e 01 pino de cocaína – auto de apreensão às fls. 38/38-v), bem como ao local
da abordagem, este que é
amplamente conhecido pelo movimento

intenso da traficância.

Assim, presentes os elementos que indicam a habitualidade delitiva, deve-se, então, afastar a aplicação do redutor, conforme precedentes já citados no voto divergente.

Por todo exposto,
e pedindo novamente vênias ao
ilustre
Desembargador
Eder Pontes da Silva
,

proponho a
alteração do acórdão nos exatos termos d
a divergência

inaugurada pelo
Desembargador

Ubiratan Almeida Azevedo
.

É como v
oto.