Tribunal: TJES
Processo: 5019803-41.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral; Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-05-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5019803-41.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: PROSPERAGUA LTDA
RELATOR(A):THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5019803-41.2022.8.08.0024

RECORRENTE:
TELEFONICA BRASIL S.A.

RECORRIDO:

PROSPERAGUA LTDA - ME

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

JUIZ SENTENCIANTE:
CHRISTINA ALMEIDA COSTA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE TELEFONIA. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS. RECONHECIDA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONTRATANTE. TEORIA FINALISTA MITIGADA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA ABUSIVA DE RENOVAÇÃO TÁCITA DO CONTRATO. DANOS MORAIS EM FAVOR DE PESSOA JURÍDICA. SÚMULA 227/STJ. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANOS MORAIS
IN RE IPSA
.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação de obrigação de fazer combinado com indenização por danos morais e pedido de tutela de evidência ajuizada por
PROSPERAGUA LTDA - ME
em face de
TELEFONICA BRASIL S.A.

Em síntese, a parte autora relata que adquiriu os serviços de fornecimento de telefonia móvel com a operadora requerida, de forma que foi firmado contrato com duração inicial de 24 (vinte e quatro) meses, com cláusula de fidelidade em igual período. Superado esse prazo, a parte requerente expressou seu desejo de cancelamento do serviço, sendo surpreendida com a informação de que deveria arcar com a multa no valor de R$3.147,00 (três mil cento e quarenta e sete reais) para que fosse cancelado o contrato, uma vez que o contrato fora renovado automaticamente por mais 24 (vinte e quatro) meses, sem o conhecimento do contratante.

A requerente confirmou interesse em cancelar o contrato, mesmo contestando o valor da multa. Porém, posteriormente, foi surpreendida com uma fatura no valor de R$10.270,77 (dez mil duzentos e setenta reais e setenta e sete centavos), referente ao cancelamento. A parte autora entrou em contato questionando o valor da multa, superior àquela informada anteriormente, mas continuou sendo cobrada pela empresa ré, que, por fim, negativou o nome da requerente junto aos órgãos de proteção de crédito.

A sentença homologada pelo juízo singular dispôs que:

Ante o exposto, CONFIRMO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA, pelo que determino o cancelamento da multa cobrada (totalizando o valor cobrado indevidamente de R$ 9.513,75) e baixa dos sistemas da Ré e perante terceiros (inclusive cadastros de inadimplentes), remanescendo incólume o restante da fatura quanto aos demais lançamentos, que deve ser paga pela consumidora após adequação do documento de cobrança pela Operadora, sobre a qual não deve incidir juros, multa ou qualquer encargo, caso ainda não tenha sido adimplida.

Ademais, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inciso I do CPC/15, pelo que CONDENO a Requerida a pagar à Autora o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de dano moral, que deverá ser corrigido monetariamente com base no índice INPC-IBGE, utilizado pela CGJ-ES, a contar do arbitramento (Súmula 362, STJ) e acrescido de juros legais de 1% (um por cento) ao mês também a partir da presente decisão (REsp 903258/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 17/11/2011).

Irresignada com a sentença proferida no ID nº 3648145, a requerida interpôs Recurso Inominado, argumentando pela inaplicabilidade do CDC, pela legalidade da cobrança da multa, pela inexistência de danos morais e, subsidiariamente, pela diminuição do
quantum
indenizatório.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Em análise detida dos autos, e sob a luz da jurisprudência vigente, entendo que o presente recurso não merece provimento, mantendo incólume a sentença vergastada.

Primeiramente, no que se refere à relação de consumo entre as duas partes, é cediço que para que se configure como consumidor, nos termos do art. 2º do CDC, se faz necessário que a pessoa seja usuário final do produto ou serviço, de forma que, sendo pessoa jurídica, é necessário que fique caracterizado que o produto ou serviço contratado seja destinado à própria empresa, e não para seus clientes. No entanto, demonstrada a hipossuficiência (técnica, jurídica ou econômica) em relação ao fornecedor, aplica-se a teoria finalista mitigada, de forma a reconhecer a existência da relação de consumo entre as partes, independente de comprovação de que a pessoa jurídica contratante é a consumidora final do produto ou serviço. É o que ocorre nas relações em que a pessoa jurídica contrata serviço de telefonia, sendo diverso o objeto de comercialização da empresa.

Ante o exposto, seguem precedentes em igual sentido:

APELAÇÃO CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SERVIÇO DE TELEFONIA. PESSOA JURÍDICA. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. VÍCIO NO SERVIÇO. COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. OFENSA. INOCORRÊNCIA. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade recursal se o recorrente expõe devidamente os motivos pelos quais rechaça o recurso impugnado, a fim de justificar seu pedido de anulação, reforma, esclarecimento ou integração do referido decisum. 2.
Admite-se a mitigação da teoria finalista e a ampliação do conceito de consumidor na hipótese em que se evidencie a vulnerabilidade (técnica, jurídica ou econômica) da parte em relação ao fornecedor, mesmo que não seja destinatária final do produto ou serviço
. 3. Para o convencimento do julgador, a prova deve ser claramente indicada nos autos, principalmente, quando se trata de relação de consumo e quem alega os fatos é o próprio fornecedor. 4. Havendo prova precisa da versão apresentada pelo cliente de planos de telefonia de falha na prestação do serviço (faturas e pagamentos), porquanto não observadas as normas regulamentares que regem a relação entre as partes, não há como aderir à versão da operadora que comprova sua tese por meio de telas do sistema interno, ademais impugnadas pelo consumidor. 5. Preliminar rejeitada. Negou-se provimento ao recurso. (TJDF; APC 07082.64-98.2021.8.07.0020; Ac. 165.5237; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Fabrício Fontoura Bezerra; Julg. 25/01/2023; Publ. PJe 14/02/2023) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ALEGADA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E COBRANÇA EXCESSIVA DE VALORES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. CONTRATAÇÃO POR PESSOA JURÍDICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONFIGURAÇÃO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. CONTRATANTE TÉCNICA E JURIDICAMENTE HIPOSSUFICIENTE EM RELAÇÃO À CONTRATADA. LIDE QUE SE SUBMETE AO MICROSSISTEMA CONSUMERISTA. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Contudo,
tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada)
(STJ, AgInt no AREsp 1545508/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 11-2-2020). SUSTENTADA LEGALIDADE DOS VALORES COBRADOS, BEM COMO AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INACOLHIMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELA EMPRESA DE TELEFONIA QUE NÃO SE DEU DE FORMA SATISFATÓRIA CONFORME O ACERVO PROBATÓRIO. RESCISÃO CONTRATUAL QUE É DEVIDA, POR CULPA DA RÉ. ADEMAIS, EMPRESA DE TELEFONIA QUE NÃO JUNTOU DOCUMENTAÇÃO HÁBIL À COMPROVAR A LEGALIDADE DOS VALORES COBRADOS A MAIOR, EM RELAÇÃO AO PLANO CONTRATADO PELA PARTE AUTORA. ÔNUS QUE LHE COMPETIA (ART. 6º, VIII, CDC C/C ART. 373, II, CPC). PARTE AUTORA QUE, POR SUA VEZ, LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR OS FATOS NARRADOS À EXORDIAL (ART. 373, I, CPC). SENTENÇA QUE NÃO COMPORTA REPAROS. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS (ART. 85, §11, DO CPC). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC; APL 0050563-71.2009.8.24.0023; Sétima Câmara de Direito Civil; Relª Des. Haidée Denise Grin; Julg. 09/02/2023) (g.n.)

CÍVEL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TELEFONIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL E PENDÊNCIA FINANCEIRA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. DECISÃO AGRAVADA QUE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 6º, VIII, DO CDC. Insurgência da requerida. (I) alegada ausência de relação de consumo, em razão de a autora ser pessoa jurídica e não destinatária final do serviço. Não acolhimento.
Teoria finalista mitigada que considera como consumidor o contratante com vulnerabilidade técnica, econômica ou jurídica em relação ao fornecedor. Atividade da autora distinta da prestação de serviços de telefonia. Indício de vulnerabilidade técnica frente à ré
. (II) pretenso afastamento da inversão do ônus da prova. Não acolhimento. Hipossuficiência e verossimilhança das alegações da autora presentes. Decisão confirmada. Recurso não provido. (TJPR; AgInstr 0053581-40.2022.8.16.0000; Cianorte; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Lilian Romero; Julg. 05/12/2022; DJPR 07/12/2022) (g.n.)

Ainda, mesmo que inexistente a mitigação da teoria finalista, no caso em tela, é aplicável a teoria finalista clássica, uma vez observado que o serviço de telefonia não é repassado para os clientes da pessoa jurídica, sendo esta a usuária final do serviço, utilizando para sua própria comunicação, não existindo destinação econômica deste. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PESSOA JURÍDIA. SERVIÇOS DE TELEFONIA. PESSOA JURÍDICA. INCIDÊNCIA CDC. COBRANÇA INDEVIDA. DISCREPÂNCIA COM OS TERMOS CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. NEGATIVAÇÃO. ÔNUS IMPUTÁVEL À PESSOA JURÍDICA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. REGULARIDADE DO VALOR EXIGIDO. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA.
Presente relação de consumo entre a operadora de telefonia e a empresa autora, na medida em que utiliza o serviço de telefonia como consumidora final, tendo em vista que não faz parte do seu objeto à comercialização ou representação dos serviços oferecidos pela ré, aplicáveis ao caso as disposições existentes no CDC
. Incumbe à empresa de telefonia comprovar a regularidade da cobrança que excede a franquia contratada e que fora questionada pelo consumidor, com a demonstração dos serviços efetivamente prestados que lastreiam o débito, de sorte que desincumbida desse ônus probatório, não há que se falar em inexistência débito. Em que pese o descontentamento com a prestação de serviços pela operadora de telefonia ré, não restou demonstrada qualquer ofensa aos direitos de personalidade, imagem ou bom nome da parte autora a causar-lhe danos passíveis de reparação, devendo ser mantida a sentença pela improcedência o pedido de indenização por danos morais. A repetição em dobro do indébito prevista no artigo 42, do CDC, pressupõe pagamento indevido e alheio aos termos do contrato pelo consumidor, o que não restou demonstrado na espécie. (TJMG; APCV 5051298-07.2018.8.13.0024; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Valdez Leite Machado; Julg. 02/02/2023; DJEMG 02/02/2023) (g.n.)

Dado todo o exposto, entendo que resta configurada a relação de consumo, pelo qual o recorrido preenche os pressupostos para que se configure como consumidor (art. 2º do CDC) e o recorrente se configure como fornecedor (art. 3º do CDC).

Reconhecida a relação de consumo, deve-se levar em consideração as proteções explicitadas no CDC quando feita a análise do contrato de telefonia. Nesse diapasão, é cristalino que o presente se trata de um contrato de adesão (art. 54 do CDC), pelo qual o fornecedor deve atentar-se a discorrer de forma clara sobre as cláusulas contidas no contrato, de forma a prestar de forma eficiente o seu dever de informação previsto no art. 6º, III, do CDC, principalmente aquilo que se refere a cláusulas limitativas do direito do consumidor (art. 54, §4º, do CDC), como o é a renovação automática do contrato. Não é o que se pode extrair ao analisar o conjunto probatório.

O contrato firmado entre as partes, juntado nos autos sobre IDs nº 3648151, 3648152, 3648153, 3648154, 3648155 e 3648156, demonstra-se extenso e de difícil leitura, devido a suas letras demasiadamente pequenas, o que, por si só, dificulta a percepção do conteúdo real do contrato. Ademais, não há em todo o seu texto qualquer destaque indicando as cláusulas limitativas do direito do consumidor. Notável, portanto, a abusividade da cláusula que renova tacitamente o contrato de telefonia, apresentando-se como patente abuso de direito por parte do recorrente, fazendo necessário o reconhecimento da sua nulidade.

Declarada nula a referente cláusula, imperioso que seja reconhecida a inexistência dos débitos referentes às multas pelo cancelamento do contrato, uma vez que incontroverso que, ao tempo do pedido de cancelamento, já havia sido ultrapassado o prazo de 24 (vinte e quatro) meses do contrato original.

Por fim, em relação aos danos morais, é notório que as pessoas jurídicas podem ser vítimas de ofensa à sua honra, de acordo, conforme dispõe a Súmula 227 do STJ. Para que aquele esteja configurado, no entanto, é necessária a comprovação de que realmente houve prejuízo à reputação da empresa, conforme jurisprudência pacífica do E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL FORNECIMENTO DE ÁGUA COBRANÇA DE TARIFA SIGNIFICATIVAMENTE ACIMA DOS VALORES CONSUMIDOS INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE NA COBRANÇA CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO INEXISTÊNCIA DE DÉBITO DANO MORAL PESSOA JURÍDICA HONRA OBJETIVA INDENIZAÇÃO AFASTADA SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em ausência de fundamentação da sentença, pois o comando analisou a pretensão, tendo o magistrado externado suas razões de decidir, permitindo a correta compreensão das partes acerca da convicção por ele formada. 2. Na forma preconizada pelo artigo 370 do Código de Processo Civil, compete ao juiz, na qualidade de destinatário das provas, de ofício ou a requerimento das partes, determinar os meios probatórios necessários ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências desnecessárias ao deslinde do feito, sem que isso configure cerceamento de defesa. 3. O juízo singular concluiu que as provas até então produzidas nos autos se revelavam satisfatórias ao enfrentamento do mérito da causa. Tal fato se deu, sobretudo, porque a requerente não formulou pedido de produção probatória e o requerido o fez de forma genérica, além de se tratar de demanda cuja prova documental é apta a demonstrar os fatos constitutivos do direito autoral. 4. A produção de prova pericial seria inócua, na medida em que o medidor de consumo de água foi posteriormente substituído. 5. Os elementos dos autos conduzem à interpretação de uma nítida desproporção no valor cobrado da Paróquia a título de consumo de água referente ao mês de julho de 2020, pois apenas no referido mês, a fatura da apelada atingiu a marca de R$ 2.277,01 (dois mil, duzentos e setenta e sete reais e um centavo), valor significativamente superior e em desequilíbrio com o consumido em todos os outros meses anteriores e posteriores. Inexigibilidade do débito reconhecida 6.
É cediço que, nos termos da Súmula nº 227 do C. STJ, a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Todavia, para que, nestes casos, surja o dever de indenizar, é imperioso que o ato ilícito atinja a honra objetiva da pessoa jurídica e que os fatos restem devidamente comprovados
. 7. Requerente que não demonstrou que a suspensão no fornecimento de água gerou danos à imagem da pessoa jurídica. Condenação afastada. 8. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada em parte. (TJES, Classe: Apelação Cível, 061200008086, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA C MARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2022, Data da Publicação no Diário: 08/07/2022)

No entanto, tratando-se de caso de negativação indevida, os danos morais são
in re ipsa
, ou seja, há a presunção do dano, uma vez que comprovada a inclusão do nome da pessoa jurídica nos órgãos de proteção ao crédito. Isto posto, é correta a aplicação dos danos morais no presente caso. Em igual sentido:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO - APLICAÇÃO DO CDC INSCRIÇÃO INDEVIDA DE PESSOA JURÍDICA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES DANO MORAL IN RE IPSA REDUÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO . 1 E como já sedimentado pelo STJ, surge, então, a figura do consumidor por equiparação, prevista no art. 29 do CDC, aplicável à pessoa jurídica que comprova a sua vulnerabilidade e cujo contrato com o fornecedor encontra-se fora do âmbito de sua especialidade (TJES, Apelação, 024140292772) 2
Trata-se de hipótese de dano presumido ( in re ipsa ), pois causado pela negativação indevida, mesmo que o negativado seja uma pessoa jurídica
. 3 - Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, ou seja, a intensidade do dolo ou culpa, a situação econômica do lesante, o bem jurídico danificado, a gravidade e repercussão da ofensa, a posição social da vítima, e em atenção às peculiaridades do caso concreto, o valor fixado deve ser reduzido para R$ 10.000,00 (dez mil reais). 4 Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 024130271877, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/07/2018, Data da Publicação no Diário: 09/08/2018)

A respeito da diminuição do quantum indenizatório, é sabido que a doutrina aponta como critérios: a razoabilidade; a proporcionalidade; a extensão do dano; o grau da culpa; e a capacidade financeira do ofensor e do ofendido; de forma que não seja irrisório nem importe enriquecimento da vítima.

A fixação da indenização por dano moral, pela doutrina clássica, deve ter em conta, a natureza da lesão e as consequências na vida profissional e pessoal do lesado. Entendo, portanto, que este está em patamar razoável, diante dos transtornos que sofreu a parte recorrida. Ainda, o valor calculado para a indenização de danos morais também não se demonstra desarrazoado diante a condição do recorrente, motivo pelo qual entendo pela manutenção do valor arbitrado (R$6.000,00) na sentença objurgada.

Dado o exposto, é razoável e correta a sentença firmada em primeira instância, devendo a mesma ser mantida pelos seus próprios fundamentos, de acordo com o disposto no Enunciado nº 11 das Turmas Recursais do Espírito Santo.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença incólume, pelos seus próprios fundamentos. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)