Tribunal: TJES
Processo: 5003485-21.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO
DE

VEÍCULO –

MORA COMPROVADA –
REMESSA PARA O ENDEREÇO DE RESIDÊNCIA DO DEVEDOR
DECLINADO NO CONTRATO –
SUFICIÊNCIA PARA CONSTITUIÇÃO EM MORA
–
DEVOLUÇÃO DO AVISO DE RECEBIMENTO COM O MOTIVO “DESCONHECIDO” – IRRELEVÂNCIA –
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO

1.
A Súmula 72, do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece a imprescindibilidade da comprovação da mora na ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

2.
A exigência legal de demonstração da constituição do devedor em mora, tem como finalidade prevenir que o mesmo seja surpreendido com o confisco do bem que garante o contrato de alienação fiduciária.

3
.
A notificação extrajudicial efetuada
sponte propria
pelo consórcio agravado, devolvida sob a rubrica “desconhecido”, foi remetida para o endereço constante do instrumento contratual, o que se revela suficiente à constituição em mora da devedora.

4.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003485-21.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ARIANE CUNHA KRAUSE DOS SANTOS
AGRAVADO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO
DE

VEÍCULO –

MORA COMPROVADA –
REMESSA PARA O ENDEREÇO DE RESIDÊNCIA DO DEVEDOR
DECLINADO NO CONTRATO –
SUFICIÊNCIA PARA CONSTITUIÇÃO EM MORA
–
DEVOLUÇÃO DO AVISO DE RECEBIMENTO COM O MOTIVO “DESCONHECIDO” – IRRELEVÂNCIA –
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO

1.
A Súmula 72, do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece a imprescindibilidade da comprovação da mora na ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

2.
A exigência legal de demonstração da constituição do devedor em mora, tem como finalidade prevenir que o mesmo seja surpreendido com o confisco do bem que garante o contrato de alienação fiduciária.

3
.
A notificação extrajudicial efetuada
sponte propria
pelo consórcio agravado, devolvida sob a rubrica “desconhecido”, foi remetida para o endereço constante do instrumento contratual, o que se revela suficiente à constituição em mora da devedora.

4.
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
ARIANE CUNHA KRAUSE DOS SANTOS

em razão da decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital (Id nº 21668001, do processo de referência), nos autos da ação de busca e apreensão ajuizada em seu desfavor pela
AYMORÉ CRÉDITO E FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.
, que deferiu o pedido liminar de busca e apreensão do veículo objeto da demanda.

Em suas razões recursais acostadas no evento nº 4703147, a agravante, sustenta, em síntese, que
(i)
é hipossuficiente econômica, razão pela qual pugna pelo benefício da assistência judiciária gratuita em grau recursal; e que
(ii)
não foi constituída em mora, uma vez que o aviso de recebimento referente notificação extrajudicial do débito foi devolvido ao remetente sem assinatura da agravante.

Na instância originária, o
CONSÓRCIO NACIONAL VOLKSWAGEN – ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA.
ajuizou ação de busca e apreensão em face da agravante com o fito de obter a respectiva medida liminar, em razão do inadimplemento da quarta parcela e seguintes do contrato de financiamento de veículo com alienação fiduciária celebrado em 28/06/2022 (Id nº 20227907, do processo de referência), que acarretou o vencimento antecipado do restante da dívida, que, até o ajuizamento da demanda, perfazia o montante de R$35.586,11 (trinta e cinco mil, quinhentos e oitenta e seis reais e onze centavos).

O magistrado
a quo
deferiu o pedido de tutela provisória por entender que foram preenchidos os requisitos previstos pelo Decreto nº 911/69.

Como é cediço, a Súmula 72, do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece a imprescindibilidade da comprovação da mora na ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente,
in litteris
:

“
Súmula 72. A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”

O art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69, por sua vez, prescreve que a comprovação da constituição em mora do devedor pode ser realizada por meio de carta registrada com aviso de recebimento, conforme abaixo demonstrado:

Art. 2° - No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.

§ 2° -
A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.
(grifo nosso)

Dessa forma, tem-se que a exigência legal de demonstração da constituição do devedor em mora, tem como finalidade prevenir que o mesmo seja surpreendido com o confisco do bem que garante o contrato de alienação fiduciária.

Na contenda vertente, a notificação extrajudicial efetuada
sponte propria
pelo consórcio agravado, devolvida sob a rubrica “desconhecido”, foi remetida para o endereço constante do instrumento contratual, o que se revela suficiente à constituição em mora da devedora. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de busca e apreensão. Interposição contra decisão que determinou promover o autor a regular notificação do réu. Validade da notificação direcionada ao endereço indicado no contrato pelo réu, ainda que devolvida com a anotação desconhecido. Desnecessidade de obtenção da assinatura do devedor no aviso de recebimento. Preenchimento dos pressupostos estampados no artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69. Deferimento da liminar de busca e apreensão. Decisão reformada. (TJSP; AI 2062350-87.2023.8.26.0000; Ac. 16635548; Campinas; Trigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Mario A. Silveira; Julg. 05/04/2023; DJESP 12/04/2023; Pág. 2808)

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INSURGÊNCIA CONTRA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PARA O DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. SUPOSTA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENCAMINHADA VIA CORREIOS PARA O ENDEREÇO FORNECIDO PELO DEVEDOR NA FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO. A.R. DEVOLVIDO AO REMETENTE COM A INFORMAÇÃO NÃO EXISTE O NÚMERO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ CONTRATUAL. MORA COMPROVADA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. 1. A controvérsia em análise reside na verificação do cumprimento, pelo ora Apelante, do pressuposto processual específico relativo à constituição do devedor em mora, considerando-se que a documentação acostada aos autos consiste em notificação extrajudicial cuja tentativa de remessa resultou em aviso de recebimento devolvido com a informação de que o número indicado não existe. 2. Consoante o enunciado sumular nº 72 do STJ, "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente". In casu, verifica-se que o credor expediu a notificação ao devedor por via postal, remetendo-a ao endereço previsto no contrato, e a empresa de correios anotou que o retorno da correspondência deveu-se à inexistência da numeração indicada no endereço. 3. No contexto em análise, ganha destaque o entendimento segundo o qual, uma vez comprovada que a notificação foi encaminhada para o endereço previsto no contrato (como no presente caso), o fato de constar no A.R. Retorno ao remetente por motivo de endereço incorreto ou inexistente não implica a invalidação da constituição do devedor em mora. Tal entendimento se pauta na necessária observância do princípio da boa-fé objetiva, presumindo-se a obrigação da parte contratante de informar seu endereço de forma correta e eficaz à promoção da comunicação entres as partes, sob pena de se chancelar comportamento possivelmente esquivo do devedor e até de má-fé. 4. Consoante entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, o fato de constar do A.R. A informação "desconhecido" ou "mudou-se" não implica, necessariamente, óbice à sua constituição em mora, pelos mesmos motivos ora expostos em relação ao retorno motivado por "número não existe". No mesmo sentido, orienta-se a jurisprudência desta e. Corte e de outros tribunais pátrios. Precedentes. 5. Forçoso concluir que a sentença recorrida, ao extinguir sem resolução do mérito a ação de busca e apreensão, não aplicou o melhor direito, já que foi suficientemente comprovada a mora do devedor, consoante o entendimento jurisprudencial ora apresentado. 6. Recurso conhecido e provido, desconstituindo-se a sentença apelada e determinando-se o retorno do feito à origem para seu regular prosseguimento. (TJCE; AC 0205167-87.2022.8.06.0167; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. José Ricardo Vidal Patrocínio; DJCE 05/04/2023; Pág. 117)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ENDEREÇO INFORMADO NO CONTRATO. NÃO RECEBIMENTO. ANOTAÇÃO DE "DESCONHECIDO". DETERMINAÇÃO DE EMENDA. DESNECESSIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (En. De Súm. 72/STJ) 2. O envio da missiva ao endereço do devedor constante do contrato é suficiente para a comprovação da mora, sendo irrelevante o retorno do AR com a notícia de desconhecido ou mudou-se, mesmo porque o fiduciante deve informar corretamente o seu endereço quando da contratação e eventual mudança, mantendo seus dados cadastrais, inclusive seu endereço, devidamente, atualizado, em atenção aos princípios da boa-fé objetiva e da lealdade contratual que vigoram durante toda a execução do contrato. 3. Deu-se provimento ao recurso. (TJDF; APC 07033.78-65.2021.8.07.0017; 167.7092; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Fabrício Fontoura Bezerra; Julg. 15/03/2023; Publ. PJe 03/04/2023)

A assunção de orientação diversa, além de atentar contra o princípio da boa-fé contratual, privilegia o mau pagador, tendo em vista que chancela a possibilidade do devedor frustrar sua própria notificação mediante o simples fornecimento de informações inverídicas ao funcionário dos correios, que não detêm poder de polícia nem tampouco fé pública para infirmar os fatos que lhe são informados.

Por fim, com base nos elementos acostados nos eventos nº 4703151 (fatura de consumo de água) e nº 4703170 (contracheque), aliado ao local de moradia da recorrente, defiro o benefício da assistência judiciária gratuita à recorrente exclusivamente em grau recursal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento para manter intacta a r. decisão recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003485-21.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ARIENE CUNHA KRAUSE DOS SANTOS

AGRAVADA: AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A

RELATOR: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Nobre Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, alcancei conclusão diversa, de modo que
inauguro divergência
. Explico.

Na origem, o Julgador deferiu a pretensão liminar de busca e apreensão (id
21668001 de primeira instância)
, pelo preenchimento dos requisitos do Decreto-Lei n.º 911/69 .

Irresignada, a ré, Ariene Cunha Krause dos Santos, interpôs este agravo de instrumento, pugnando pelo reexame do referido “decisum”, ao argumento de que não restou constituída em mora, dado o não recebimento da notificação extrajudicial, cujo AR atestou o motivo de devolução “desconhecido”. Assim, por considerar se tratar a constituição em mora do devedor pressuposto processual, requer a extinção terminativa do feito originário, com a aplicação do efeito translativo correlato (id 4703147).

O Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, em voto de relatoria, conheceu deste recurso e negou-lhe provimento, para manter o “decisum” mencionado, sob o fundamento de que devolvida a notificação extrajudicial remetida ao endereço constante do contrato, resta caracterizada a constituição em mora do devedor. Nesses termos, confirmou a decisão de deferimento da tutela antecipada de urgência.

Sobre o tema em questão, vinha me posicionando no mesmo sentido do Nobre Relator, contudo, melhor refletindo acerca da matéria, mudei meu posicionamento. Detalho.

Consoante dicção do art. 3º do Decreto-Lei n. 911/1969, “o proprietário fiduciário ou credor poderá,
desde que comprovada a mora
, na forma estabelecida pelo §2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário”
.

Outrossim, acerca da regular constituição em mora, o art. 2º, §2º do mesmo diploma legal estabelece que a mora poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, devidamente entregue no endereço do destinatário:

“[...] Art. 2º.

No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.

[...] §2º.

A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada
por carta registrada com aviso de recebimento
, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
[...]”.

Nessa linha intelectiva, a Súmula n.º 72 do Colendo Superior Tribunal de Justiça
prevê a
imprescindibilidade
da comprovação da mora na ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

Além do verbete sumular, importa ainda ressaltar entendimento sedimentado pelo Tribunal de Cidadania nessa mesma perspectiva, “in verbis”:

[...] 1. Conforme entendimento firmado no âmbito da Quarta Turma do STJ,
"a demonstração da mora em alienação fiduciária ou leasing - para ensejar, respectivamente, o ajuizamento de ação de busca e apreensão ou de reintegração de posse - pode ser feita mediante protesto, por carta registrada expedida por intermédio do cartório de títulos ou documentos, ou por simples carta registrada com aviso de recebimento - em nenhuma hipótese, exige-se que a assinatura do aviso de recebimento seja do próprio destinatário"
(REsp 1.292.182/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/09/2016, DJe de 16/11/2016). 2. Logo, o envio da notificação extrajudicial ao endereço contratual do devedor é suficiente para constituí-lo em mora decorrente do inadimplemento de contrato de alienação fiduciária. Precedentes. 3. Agravo interno provido (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.472.737/SC, Relator: Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, J 8/10/2019, DJ 17/10/2019).

Noto, portanto, que, com relação à carta registrada com aviso de recebimento, conforme inteligência do aresto citado,
persiste a necessidade de que a comunicação seja, de fato, entregue, prescindindo apenas que a assinatura aposta no aviso de recebimento seja a do devedor
.
Nesse trilhar, trago à baila julgados deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE. ENDEREÇO INCOMPATÍVEL COM O INFORMADO NO CONTRATO. NOTIFICAÇÃO POR MEIO DE CORREIO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE GARANTIA DE RECEBIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Decreto-Lei nº 911/1969, alterado pela Lei nº 13.043/2014 é expresso em asseverar que a comprovação da mora pode ser efetivada por meio de carta registrada com aviso de recebimento. Não se exige, inclusive, a assinatura pessoal do requerido, então destinatário da correspondência. 2. Não obstante, hipótese em que a notificação extrajudicial por meio de aviso de recebimento se deu em endereço divergente do que foi informado pela apelada no ato de celebração do negócio jurídico entre as partes, impossibilitando a constituição da mora.
3. Ademais, no tocante a validade da notificação realizada por correio eletrônico (e-mail), verifica-se que o c. STJ, em decisões monocráticas, negou provimento a recursos especiais aviados pela própria apelante, confirmando, mais uma vez, o entendimento de que
ao menos se mostra necessária a efetiva notificação postal do devedor em constituição de mora, mesmo que prescinda de sua assinatura pessoal
.
4. Recurso improvido (TJES; Apelação n.º 0007130-97.2020.8.08.0048; Relator: Des. Carlos Simões Fonseca; Segunda Câmara Cível; J 28/06/2022; DJES 07/07/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NO ENDEREÇO DO DEVEDOR COM ASSINATURA. INDEPENDENTE QUE SEJA O REQUERIDO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO 1. A comprovação da mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de busca e apreensão, consoante orientação da Súmula nº 72 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Sua comprovação poderá ser realizada por carta registrada com aviso do recebimento, de acordo com a nova redação do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. º 911/69, por carta com aviso de recebimento, através de Cartório de Títulos e Documentos ou através de protesto do título, entregue no endereço do domicílio do devedor.
2. [...] para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato,
bem como de seu efetivo recebimento
[... ] (AGRG no AREsp 416.645/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014).
[...] (TJES; Apelação n.º 0006044-31.2019.8.08.0047; Relator: Des. Walace Pandolpho Kiffer; Quarta Câmara Cível; J 01/03/2021; DJES 11/03/2021).

No caso em comento,
verifico que a notificação extrajudicial foi encaminhada ao endereço constante no instrumento contratual, no entanto, sequer foi recebida, restando consignado como motivo da devolução “desconhecido”
.

Com efeito,
não
há como considerar que tal providência foi suficiente para a constituição em mora. Por outro lado, tratando-se a regular constituição em mora de pressuposto processual para a ação de busca e apreensão, a sua ausência importa a concessão de efeito translativo a este agravo de instrumento para a extinção terminativa do feito originário. Quanto à questão, cito reiterados julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL TENTATIVA FRUSTRADA. "ENDEREÇO INSUFICIENTE". INSTRUMENTO DE PROTESTO. IMPOSSIBILIDADE. MORA NÃO COMPROVADA. REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA LIDE. SÚMULA Nº 72 DO STJ. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO. EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
A comprovação da mora é condição de procedibilidade da Ação de Busca e Apreensão, nos termos do §2º, do artigo 2º do Decreto-Lei nº 911/69, poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
.
Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência de pressuposto de constituição válida e regular do processo, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da ação sem julgamento do mérito
(TJMT; Agravo de Instrumento n.º 1005522-08.2023.8.11.0000; Relator: Des. Guiomar Teodoro Borges; Quarta Câmara de Direito Privado; J 24/05/2023; DJMT 29/05/2023).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
ÚNICA TENTATIVA DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL FRUSTRADA (DEVEDOR DESCONHECIDO)
. PROTESTO NÃO REALIZADO.
MORA DEBENDI NÃO CARACTERIZADA
. INVALIDADE DE NOTIFICAÇÃO MATERIALIZADA APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO.
AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. EFEITO TRANSLATIVO
. 1. Cediço que o direito do credor à retomada do bem fiduciariamente alienado não pode ser impedido pela resistência na recepção da carta- notificação, ou por ter o devedor criado situação que obstou a entrega da correspondência. Todavia, nenhuma dessas hipóteses ocorreu neste caso. Ademais, uma única tentativa frustrada de entrega não é suficiente a demonstrar que o credor empreendeu esforços para notificar pessoalmente a parte devedora. Com efeito, ao se deparar o credor com a primeira tentativa inexitosa de entrega da notificação, é de bom senso que ele se utilize de outras vias para se comunicar com o devedor. 2-
A persistir a impossibilidade de notificar pessoalmente o recorrido, após três tentativas de entrega, deveria o recorrente valer-se da prerrogativa de protestar o título (RESP 1398356/MG, julgado sob o rito dos Recursos Repetitivos), o que não cuidou de fazer
. 3-
Conquanto seja possível a emenda da petição inicial em ação de busca e apreensão (Súmula n. 57/TJGO), a segunda oportunidade (emenda) é para o credor comprovar a mora, e não para constituir o devedor em mora. Por isso, não se admite documento confeccionado posteriormente ao ajuizamento da ação de busca e apreensão, consoante orienta o STJ (RESP 1455869)
. 4-
Não configurada a mora do réu/agravado, pressuposto processual específico da ação de busca e apreensão (Súmula nº 72/STJ), aplica-se o efeito translativo recursal, para decretar a extinção do feito de origem, sem resolução de mérito, condenando-se o agravante ao pagamento das despesas processuais
. Agravo interno desprovido. (TJGO; AgInt-AI 5286657-19.2022.8.09.0149; Trindade; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Zacarias Neves Coelho; Julg. 23/04/2023; DJEGO 26/04/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - LIMINAR INDEFERIDA -
NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA -
FALTA DE PRESSUPOSTO ESPECÍFICO DE VALIDADE DO PROCESSO - EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - EFEITO TRANSLATIVO
.
A prova da mora é imprescindível à efetividade da busca e apreensão. Para fins de comprovação da mora, não basta que a notificação seja destinada ao endereço correto do devedor, sendo fundamental a sua entrega, mesmo a terceiro presente no local. Ausente a comprovação do recebimento da notificação extrajudicial no endereço constante no contrato firmado entre as partes, visto que o objeto não foi retirado nos Correios e que, portanto, o aviso de recebimento retornou com a informação
"desconhecido"
, verifica-se que o devedor não foi devidamente constituído em mora
. No julgamento do agravo de instrumento em ação de busca e apreensão, verificando o Tribunal que ela foi proposta sem demonstração da prévia notificação extrajudicial válida do devedor, cabe ao órgão recursal, em face do efeito translativo do recurso de agravo de instrumento, extingui-la de ofício, por falta de pressuposto específico de validade processual (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.22.010269-3/001, Relator: Des. Rinaldo Kennedy Silva, 16ª Câmara Cível Especializada, J 22/09/2022, DJ 22/09/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO DECORRENTE DE PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM MÓVEL (VEÍCULO). COMANDO QUE OPORTUNIZOU À AUTORA COMPROVAÇÃO DA INTIMAÇÃO DA RÉ NO ENDEREÇO CONSTANTE DO CONTRATO. Alegação de que os requisitos para interposição foram cumpridos, devidamente ultimada a notificação.
Notificação realizada por carta registrada com aviso de recebimento devolvido com informação
desconhecido
. Divergência entre o cep declarado no contrato e o constante do aviso de recebimento da notificação.
Indispensabilidade de que, para a comprovação da mora, haja a concretização da entrega da missiva no endereço declinado pelo inadimplente, com exceção das hipóteses nas quais se afira mudança do endereço do domicílio deste sem comunicação à contraparte, não sendo este o caso dos autos.

Não podendo ser reputada atestada a mora, exsurge patente a pertinência tanto da determinação exarada quanto da advertência acerca da consequência por eventual descumprimento, porque implicará ausência de pressuposto processual a escorar a judicialização da contenda através do manejo deste procedimento especial
. Recurso não provido (TJSP; Agravo de Instrumento n.º 2229790-45.2022.8.26.0000; Ac. 16152139; Relator: Des. Francisco Casconi; Trigésima Primeira Câmara de Direito Privado; J 17/10/2022; DJESP 24/10/2022).

Diante do exposto, com as devidas vênias ao Eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy,
inauguro divergência
para
CONHECER
do agravo de instrumento interposto por
ARIENE CUNHA KRAUSE DOS SANTOS
(id 4703147) e
DAR-LHE PROVIMENTO
, para reformar o “decisum” guerreado (lançado no id
21668001 de primeira instância) e, aplicando o feito translativo, extinguir o feito originário n.º 5030488-74.2022.8.08.0035 sem resolução de mérito, por ausência de pressuposto processual, consistente na ausência de regular constituição em mora do devedor, na forma do art. 485, IV, §3º, do CPC
.

Outrossim, triangularizada a relação jurídica processual na origem, pelo princípio da causalidade, condeno a Financeira agravada em custas e honorários de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico, que, “in casu”, coincide com o valor da causa, correspondendo a R$35.586,11 (trinta e cinco mil, quinhentos e oitenta e seis reais e onze centavos), importância apontada pela autora agravada como valor do bem.

Por fim, acaso prevaleça o entendimento que estou a externar, determino à Secretaria da Segunda Câmara Cível que oficie o juízo “a quo” para ciência desta decisão e a adoção das providências pertinentes.

É como voto.

Vitória, 30 de junho de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 30/06/2023 às 19:08:02, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46744430062023
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