Tribunal: TJES
Processo: 5004703-84.2023.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Prestação Pecuniária; Prestação de Serviços à Comunidade
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5004703-84.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: FERNANDO SAO JOSE VANI

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
INDULTO. DECRETO PRESIDENCIA
L
Nº
8
.6
15
/201
5.

TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA ADMITIDO.

POSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
É possível o cômputo do tempo de prisão provisória para aferir o adimplemento do requisito objetivo e avaliar a possibilidade de concessão do indulto, ainda que a sentença condenatória tenha sido proferida em data posterior à publicação do decreto.
2.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004703-84.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: FERNANDO SAO JOSE VANI
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5004703-84.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: FERNANDO SAO JOSE VANI

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Agravo em Execução Criminal interposto pelo
FERNANDO SÃO JOSE VANI
, por irresignado com a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vitória, que indeferiu seu pedido de indulto.

Em suas razões recursais, aduz a douta defesa que a ausência de sentença condenatória à época da edição do decreto presidencial n.º 8.615/2015 não pode ser óbice à concessão do benefício do indulto natalino em relação a ação penal n°. 0037635-27.2012.8.08.0024, eis que foram preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos para a extinção da pena privativa de liberdade e multa.

Assim, pugna pelo provimento do recurso, para que a decisão seja reformada, a fim de considerar o tempo de prisão provisória cumprida pelo reeducando e declarar a extinção de sua punibilidade pelo indulto.

Pois bem, transcrevo o trecho do Decreto Presidencial mencionado no presente recurso,
in verbis
:

Decreto Presidencial n.º
8
.6
15
/201
5
:

Art. 1º
Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras:

(...)

XV - condenadas a pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art.44 do Código Penal, ou beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, em prisão provisória, até 25 de dezembro de 2015, um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quinto, se reincidentes;

Para a concessão do benefício do indulto, necessário analisar a realidade processual do sentenciado até o dia 25 de dezembro de 2015.

Até essa data, o reeducando ainda não possuía nenhuma condenação e permaneceu preso cautelarmente nos autos da ação penal nº 0037635-27.2012.8.08.0024 pelo período de 02/10/2012 até 22/05/2013, totalizando 07 (sete) meses e 21 (vinte e um) dias, período superior a 1/6 (um sexto) do tempo total de sua condenação.

Sabe-se que deve ser computado, para fins de análise do requisito objetivo necessário ao deferimento do indulto, o tempo em que o reeducando permaneceu preso provisoriamente.

Podendo o indulto, ser concedido, ainda que a sentença somente tenha transitado em julgado para a acusação ou que não tenha sido expedida guia de recolhimento. Tais situações evidenciam que não se exige para a concessão da benesse que o réu esteja em efetivo cumprimento da pena quando da edição da norma, desde que na data prevista tenha cumprido os requisitos temporais e subjetivos.

In casu, o agravante iniciou o cumprimento da pena relativa à ação penal nº 0037635-27.2012.8.08.0024, em fevereiro de 2023, data que corresponde à sua apresentação em Juízo e seu encaminhamento para o cumprimento da pena de prestação de serviços comunitários junto a Secretaria Municipal de Esporte e Lazer de Cariacica.

Destarte, verifica-se que o recorrido preenche o requisito objetivo para a concessão do indulto, nos termos do Decreto ora em análise.

Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:

AGRAVO EM EXECUÇÃO INDULTO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA - ADMITIDO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.1. A ausência de condenação na data limite do Decreto Presidencial nº 8615/2015 (25/12/2015) não impede o deferimento do benefício, uma que vez que não há qualquer previsão no decreto de que a condenação do reeducando deva ter sido proferida até a data referência, mas tão somente que o beneficiado tenha cumprido um sexto da pena, em caráter provisório, até essa data. O próprio Decreto, em seu art. 10, vedou a exigência de outros requisitos além daqueles referidos em seus dispositivos, ao prever que Para a declaração do indulto e da comutação das penas, não se exigirá outros requisitos além dos previstos neste Decreto. 2. Se o indulto pode ser concedido ainda que a sentença somente tenha transitado em julgado para a acusação ou que não tenha sido expedida guia de recolhimento, tais situações evidenciam que não se exige para a concessão da benesse que o réu esteja em efetivo cumprimento da pena quando da edição da norma, desde que na data prevista tenham cumprido os requisitos temporais e subjetivos. 4. Ademais, prevê o art. 4º que na declaração do indulto ou da comutação de penas, deverá ser computada, para efeitos da integralização do requisito temporal, a detração de que tratam o art. 42 do Código Penal e o art. 387, § 2º, do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. Portanto, não restam dúvidas de que o tempo de prisão provisória poderá ser utilizado para verificação do requisito temporal para a concessão do indulto. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200051256, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/09/2020, Data da Publicação no Diário: 23/10/2020).

AGRAVOS REGIMENTAIS EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 42 DO CP. DECRETO PRESIDENCIAL N. 9.246/2017. INDULTO. CÔMPUTO DO PERÍODO EM QUE O APENADO CUMPRIU PRISÃO PROVISÓRIA ANTERIOR, CUJA CONDENAÇÃO TENHA TRANSITADO EM JULGADO TAMBÉM ANTES DO MESMO DECRETO. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA. INTERPOSIÇÃO DE MAIS DE UM RECURSO CONTRA A MESMA DECISÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRECEDENTES.

1. [...] a partir da leitura do comando normativo insculpido no art. 42 do Código Penal, no inciso I do art. 1.º e no inciso I do art. 8.º, ambos do Decreto n. 9.246/2017, não se constata nenhum impedimento expresso para que, tal como pleiteado pela Acusada, e autorizado pelo Tribunal a quo, o tempo de prisão provisória anterior seja computado com o fim de aferir o requisito temporal necessário à concessão do indulto em tela, não sendo condizente com o bom direito, nessa hipótese, a interpretação extensiva para restringir a concessão da benesse. [...] Portanto, para fins de concessão do indulto previsto no Decreto Presidencial n. 9.246/2017, pode ser computado o tempo de prisão cautelar cumprido anteriormente à sua publicação, cuja condenação tenha transitado em julgado também antes do referido Decreto (REsp n. 1.953.596/GO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 16/12/2021).

2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, considerando-se o disposto no art. 42 do CP e nos arts. 1º, I, e 8º, I, do Decreto n. 9.246/96, não há vedação legal à contagem do tempo de prisão provisória, cumprida anteriormente à edição do decreto presidencial, para a concessão do indulto (AgRg no AREsp n. 1.789.607/GO, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 13/12/2021). 3. Contra a decisão ora combatida, já houvera sido interposto agravo regimental pelo mesmo agravante (expediente n. 434.150/2022). Dessa forma, pelo princípio da unirrecorribilidade e pela preclusão consumativa, a presente demanda não comporta conhecimento. 4. O agravo regimental de fls. 520-530 não merece ser conhecido, pois, segundo a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "quando da interposição simultânea de dois agravos regimentais contra o mesmo ato judicial e pelo mesmo agravante, deve ser conhecido apenas o primeiro deles, por força do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa" (AgInt no AREsp 1.227.973/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018) - (AgRg no REsp n. 1.819.769/PR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 28/11/2019). 5. Na hipótese, a Defesa protocolou 02 (dois) agravos regimentais contra a mesma decisão, situação que, "ante o princípio da unirrecorribilidade recursal e da preclusão consumativa, impede a análise da segunda insurgência." (AgRg no AREsp 940.135/AC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 12/09/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.426.730/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 23/4/2019). 6. Agravo regimental de fls. 468/471 desprovido, e agravo regimental de fls. 474/477 não conhecido. (AgRg no AREsp n. 1.780.967/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 30/6/2022.)

É importante destacar que o decreto prevê tão somente que o beneficiado tenha cumprido um sexto da pena, em caráter provisório, até essa data limítrofe.

Destaco que o próprio Decreto Presidencial, em seu art. 10, vedou a exigência de outros requisitos além daqueles referidos em seus dispositivos, ao prever que
“Para a declaração do indulto e da comutação das penas, não se exigirá outros requisitos além dos previstos neste Decreto”
. Com efeito, se o indulto pode ser concedido, ainda que a sentença somente tenha transitado em julgado para a acusação ou que não tenha sido expedida guia de recolhimento, tais situações evidenciam que não se exige para a concessão da benesse que o réu esteja em efetivo cumprimento da pena quando da edição da norma, desde que na data prevista tenham cumpridos os requisitos temporais e subjetivos.

Ademais, prevê o art. 4º que
“Na declaração do indulto ou da comutação de penas, deverá ser computada, para efeitos da integralização do requisito temporal, a detração de que tratam o art. 42 do Código Penal e o art. 387, § 2º, do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal”
.

Portanto, não restam dúvidas de que o tempo de prisão provisória poderá ser utilizado para verificação do requisito temporal para a concessão do indulto.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO DO AGRAVO,
E
DOU
-LHE PROVIMENTO,
a fim de reformar a decisão guerreada e considerar o tempo de prisão provisória cumprida pelo reeducando, declarando extinta sua punibilidade pelo indulto, com base no Decreto Presidencial nº 8.615/2015.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Pedi vista dos autos após ler atentamente o voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini, que concluiu por dar provimento ao Agravo de Execução interposto pela defesa para reformar a decisão recorrida e considerar o tempo de prisão provisória cumprida pelo reeducando, declarando extinta sua punibilidade pelo indulto, com base no Decreto Presidencial nº 8.615/2015.

Pedi vista dos autos por um motivo que me chamou a atenção, neste caso, a sentença do acusado é posterior ao Decreto concessivo do Indulto.

De fato, o Ato concessivo do benefício (indulto) é o Decreto Presidencial nº 8.615/2015, sendo que o agravante teve sua sentença condenatória proferida na ação penal n°. 0037635-27.2012.8.08.0024, na data de 24/5/2017 (seq. 1.1, fls. 42 a 44), e o trânsito em julgado definitivo se deu em 29/5/2017 (seq. 1.1, fls. 46).

O ora agravante ficou segregado cautelarmente de 2/10/2012 a 22/5/2013, período que correspondeu a mais de um sexto da pena privativa de liberdade, sendo exatamente este o requisito subjetivo previsto inc. XV, do Decreto Presidencial 8.615/2015:

XV -
condenadas
a pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art.44 do Código Penal, ou beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, em prisão provisória, até 25 de dezembro de 2015, um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quinto, se reincidentes;

O que se infere da leitura do dispositivo invocado pela Douta Defensoria Pública, é que se trata de indulto relativo ao período em que o agravante permaneceu em prisão cautelar, e segundo o Voto do Eminente Relator, esta modalidade excluiria a necessidade de prolação prévia da sentença penal condenatória, sendo que o requisito objetivo para concessão do benefício se perfaz ainda durante a segregação cautelar.

Verifico de plano que não haver dúvida quanto ao preenchimento do requisito objetivo-temporal. Entretanto, o que a sentença recorrida fez foi obstar a concessão do benefício por considerar que o trânsito em julgado também é requisito necessário do decreto, pois o inc. XV estabelece que o indulto somente será concedido a pessoas “condenadas”.

Em matéria de indulto e comutação de pena, deve o Poder Judiciário se ater estritamente aos requisitos elencados na norma de regência, sob pena de usurpação da competência do Presidente da República e violação ao princípio da tripartição dos poderes, sendo vedado ao julgador a imposição de novos requisitos ou fazer interpretação mais restritiva do que a norma legal impõe.

Nesse sentido já decidiu o Colendo STJ: "
para a análise do pedido de indulto ou comutação de pena, o Magistrado deve restringir-se ao exame do preenchimento dos requisitos previstos no decreto presidencial, uma vez que os pressupostos para a concessão da benesse são da competência privativa do Presidente da República
" (HC HC 456.119/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 15/10/2018).

Não desconheço que este Egrégio Colegiado já teve oportunidade de analisar caso idêntico, vindo a decidir da mesma maneira do Culto Relator:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO CONCESSIVA DE INDULTO PREVISTO NO Decreto Presidencial n.º 8.615/2015. INDULTO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA - ADMITIDO.
Analisando com acuidade os autos, é possível observar que, muito embora a Decisão pela concessão do indulto tenha sido prolatada utilizando sentença proferida em 11/04/2016, aonde foi fixada pena de 03 (três) anos e 03 (três) meses reclusão, a qual foi substituída por uma pena restritiva de direitos, pela prática do crime definido no art. 33 da Lei nº 11.343/3006, tendo em vista que o mesmo até 25/12/2015, havia cumprido 1/6 (um sexto) da reprimenda, considerando o tempo de prisão provisória. Como visto,
é possível a concessão do indulto, ainda que a sentença condenatória tenha sido prolatada em data posterior à publicação do decreto
, é defeso ao magistrado segundo entendimento do Tribunal da Cidadania criar novas regras além das previstas no Decreto, bem como que para fins de contagem do requisito objetivo de concessão do benefício referente ao lapso temporal, deve ser considerada a totalidade das penas impostas, ainda que se trate de sentença condenatória transitada em julgado somente para a acusação. Não há, pois, que se falar que a integração temporal utilizada para em para verificação do cálculo do benefício esteja em desacordo com a benesse concedida ao agravado. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200040762, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/08/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020)

No entanto, “
concessa venia
” ao seu bem fundamentado voto, o entendimento manifestado pelo Relator é discrepante do entendimento manifestado pelo Colendo STJ, que em seus julgados estabelece como requisito do Decreto de indulto a necessidade de trânsito em julgado prévio.

Neste sentido transcrevo o julgado mais específico encontrado nas minhas pesquisas, que é relativo inclusive ao Decreto Presidencial nº 8.615, de 23 de dezembro de 2015:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 8.615/15. INDEFERIMENTO DA BENESSE POR AUSÊNCIA DE REQUISITO TEMPORAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Conforme precedentes desta eg. Corte Superior, "o período ao qual o Decreto Presidencial se refere para fins de indulto é aquele corresponde à prisão pena, não se alinhando para o preenchimento do requisito objetivo aquele alusivo ao da detração penal, no qual se está diante de constrição por medida cautelar" (HC n. 534.826/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 14/2/2020).

III - No caso concreto,
o paciente, apesar de preso cautelarmente antes da edição do Decreto n. 8.615, de 23 de dezembro de 2015, somente teve sua condenação criminal imposta em período não expressamente abrangido pela referida norma
.

IV - Nesse passo, o Decreto n. 8.615/15, em seu art. 1°, XV, estabelece que: "Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: (?) XV -
condenadas
a pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal, ou beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, em prisão provisória, até 25 de dezembro de 2015, um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quinto, se reincidentes" (grifei).

V - Verifica-se, portanto, que o paciente não cumpriu o requisito temporal para a concessão do benefício de indulto.

VI - Soma-se a isso que "A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.364.192/RS, representativo da controvérsia, firmou entendimento de que a concessão do indulto/comutação de penas 'deverá observar o cumprimento dos requisitos previstos no decreto presidencial pelo qual foram instituídos" (HC n. 341.986/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/2/2016).

Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC n. 684.244/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021.)

No inteiro teor deste julgado, ainda ficou consignado que: “
Este eg. Superior Tribunal de Justiça, há muito, firmou entendimento no sentido de que
o Decreto Presidencial que rege a concessão de indulto ou comutação de penas somente abrange os apenados
, ou seja, aqueles que já haviam sido condenados, com trânsito em julgado, e que já se encontram em cumprimento de pena, e não de prisão meramente cautelar, em data anterior à publicação do respectivo regulamento presidencial
”.

Cito outro julgado no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DE INDULTO. DECRETO N. 8.940/2016 E DECRETO N. 9.246/2017. REQUISITOS AUSENTES. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO PRIMEIRO DECRETO. INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. AUSÊNCIA. PRISÃO CAUTELAR ANTERIOR À SENTENÇA. DETRAÇÃO. INVIABILIDADE.

1. Conforme precedentes desta Corte,
para a concessão do indulto, é necessário que a pessoa tenha ao menos iniciado o cumprimento da pena fixada por sentença condenatória, ainda que recorrível, no período compreendido pelo decreto presidencial que ampara o benefício
. Hipótese que não se observa dos autos.

2. O período ao qual o decreto presidencial refere-se para fins de indulto é aquele corresponde à prisão-pena, não se alinhando para o preenchimento do requisito objetivo aquele alusivo ao da detração penal, no qual se está diante de constrição por medida cautelar.

Precedentes.

3. A condenação do recorrente tornou-se definitiva para a acusação em 26/9/2017 e para a defesa 2/6/2020, portanto, posteriormente à publicação do Decreto n. 8.940/2016, o qual se pretende fazer incidir in casu.

4. Agravo regimental improvido. Confirmada a decisão às fls. 1.014/1.017.

(STJ - AgRg no RHC n. 141.638/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021.)

Esta Corte possui Acórdão no mesmo sentido:

AGRAVO EM EXECUÇÃO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 8.615/2015 INDULTO REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIMENTO EXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO À ÉPOCA DO DECRETO PRESIDENCIAL INDULTO AFASTADO AUSÊNCIA DE GUIA EXPEDIDA À ÉPOCA DO DECRETO PRESIDENCIAL INDIFERENÇA RECURSO PROVIDO
. 1. A partir da conjugação dos artigos 8º e 6º, incisos I e V, do Decreto Presidencial nº 8.615/2015, conclui-se que
a concessão do indulto pressupõe a existência de condenação até a data limite estabelecida (25/12/2015)
, mesmo nos casos em que a sentença condenatória tenha transitado em julgado para a acusação e não tenha sido expedida a guia de recolhimento. 2. Recurso provido. (TJ-ES - EP: 00053080920168080050, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 04/09/2019, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/09/2019)

Deste modo, “
concessa venia
” aos bem lançados argumentos constantes do voto proferido pelo Relator, Eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio, inauguro a divergência no sentido de
NEGAR PROVIMENTO
ao presente agravo de execução, no sentido de que não se encontram preenchidos os requisitos necessários para concessão do indulto.

É como voto.

VOTO

DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em sessão pretérita, pedi vista dos autos para promover uma análise pormenorizada da hipótese posta em apreciação, especialmente após a divergência instaurada a partir do judicioso voto proferido pela ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, no qual entendeu por negar provimento ao presente agravo em execução penal, eis que, a seu sentir, não se encontram preenchidos os requisitos necessários para concessão do indulto ao ora agravante.

Basicamente, a divergência reside sobre o alcance das disposições contidas no Decreto Presidencial nº 8.615/2015, em especial no inciso XV, do seu artigo 1º, na medida em que a exegese da norma enuncia que:

Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: (...).

XV - condenadas a pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal, ou beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, em prisão provisória, até 25 de dezembro de 2015, um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quinto, se reincidentes;

In casu
, o ora agravante teve sua sentença condenatória proferida na Ação Penal nº 0037635-27.2012.8.08.0024, na data de 24/5/2017 (seq. 1.1, fls. 42 a 44), e o trânsito em julgado definitivo se deu em 29/5/2017 (seq. 1.1, fls. 46), tendo ficado segregado cautelarmente de 2/10/2012 a 22/5/2013, período que correspondeu a mais de um sexto da pena privativa de liberdade.

Sob tal panorama, o cerne da questão é definir se a concessão do indulto, no caso do Decreto nº 8.615/2015, somente abrange os apenados, entendidos como aqueles que já haviam sido condenados, com trânsito em julgado, e que já se encontram em cumprimento de pena, ou também aqueles que, à época da publicação do regulamento presidencial, tão somente cumpriram pena de natureza exclusivamente cautelar, como na hipótese em questão.

No entender do eminente relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, mantendo coerência com o entendimento por ele sufragado em ocasião anterior (TJES; AG-ExPen 0013114-83.2014.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 14/04/2021; DJES 26/05/2021), “
é possível o cômputo do tempo de prisão provisória para aferir o adimplemento do requisito objetivo e avaliar a possibilidade de concessão do indulto, ainda que a sentença condenatória tenha sido proferida em data posterior à publicação do Decreto
”.

Já a ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, citando precedentes deste egrégio Sodalício e do colendo Superior Tribunal de Justiça, muito embora tenha verificado o preenchimento do requisito objetivo-temporal por parte do agravante, entendeu “que a sentença recorrida fez foi obstar a concessão do benefício por considerar que o trânsito em julgado também é requisito necessário do decreto, pois o inc. XV estabelece que o indulto somente será concedido a pessoas ‘condenadas’”.

Dito isso e desde logo rogando vênia à eminente desembargadora Rachel Durão Correia Lima, me posiciono no sentido de acompanhar integralmente os argumentos esposados pelo ilustre desembargador Fernando Zardini Antonio e, via de consequência, dar provimento ao presente agravo em execução penal, pelos singelos argumentos que passo a expor.

No ponto, consigno desde logo que não desconheço o posicionamento adotado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Habeas Corpus
nº 684.244, no sentido de que “o período ao qual o Decreto Presidencial se refere para fins de indulto é aquele corresponde à prisão pena, não se alinhando para o preenchimento do requisito objetivo aquele alusivo ao da detração penal, no qual se está diante de constrição por medida cautelar” (HC n. 534.826/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 14/2/2020).

Ocorre que, como bem destacado no voto de relatoria, prevê o art. 4º, do Decreto nº 8.615/2015, que “
na declaração do indulto ou da comutação de penas, deverá ser computada, para efeitos da integralização do requisito temporal, a detração de que tratam o art. 42 do Código Penal e o art. 387, § 2º, do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal
”.

Ou seja, se por um lado há um precedente jurisprudencial indicando que a concessão do indulto somente albergaria a ‘prisão pena’, exigindo a prova da condenação pelo postulante à época da publicação do decreto, por outro, e isso é inegável, há expressa previsão normativa – no bojo do próprio decreto presidencial – permitindo que seja aplicada a detração penal alusiva ao tempo de prisão provisória efetivamente cumprida, prevista no artigo 387, § 2º, do CPP, para fins de declaração do indulto, circunstância que, a meu sentir, impõe o provimento do recurso.

Nessa perspectiva, válido salientar que a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, “por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.364.192/RS, representativo da controvérsia, firmou entendimento de que a concessão do indulto/comutação de penas deverá observar o cumprimento dos requisitos previstos no Decreto presidencial pelo qual foram instituídos” (HC n. 341.986/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/2/2016).

Em idêntica orientação:

(...).
Para a concessão de indulto é entendimento da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, que o cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos, devem ser aferidos nos estritos termos do Decreto Presidencial, sob pena de violação ao poder discricionário do Presidente da República, possuindo a decisão que analisa o benefício natureza jurídica meramente declaratória
. (...). (TRF 4ª R.; AG-ExPen 5055728-74.2019.4.04.7000; PR; Sétima Turma; Relª Desª Fed. Salise Monteiro Sanchotene; Julg. 17/03/2020; Publ. PJe 22/04/2020)

E não é só. Destaco, em arremate, que esta egrégia Primeira Câmara Criminal, em judicioso precedente capitaneado sob a relatoria do eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, adotou idêntico entendimento acerca da matéria, ou seja, permitindo o cômputo do tempo de prisão provisória para os fins de declaração do indulto, nos termos do Decreto nº 8.615/2015.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO CONCESSIVA DE
INDULTO PREVISTO NO Decreto Presidencial n.º 8.615/2015. INDULTO. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. ADMITIDO
. Analisando com acuidade os autos, é possível observar que, muito embora a Decisão pela concessão do indulto tenha sido prolatada utilizando sentença proferida em 11/04/2016, aonde foi fixada pena de 03 (três) anos e 03 (três) meses reclusão, a qual foi substituída por uma pena restritiva de direitos, pela prática do crime definido no art. 33 da Lei nº 11.343/3006, t
endo em vista que o mesmo até 25/12/2015, havia cumprido 1/6 (um sexto) da reprimenda, considerando o tempo de prisão provisória. Como visto, é possível a concessão do indulto, ainda que a sentença condenatória tenha sido prolatada em data posterior à publicação do decreto, é defeso ao magistrado segundo entendimento do Tribunal da Cidadania criar novas regras além das previstas no Decreto, bem como que para fins de contagem do requisito objetivo de concessão do benefício referente ao lapso temporal
, deve ser considerada a totalidade das penas impostas, ainda que se trate de sentença condenatória transitada em julgado somente para a acusação. Não há, pois, que se falar que a integração temporal utilizada para em para verificação do cálculo do benefício esteja em desacordo com a benesse concedida ao agravado. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200040762, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/08/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020).

Desse modo, amparado na interpretação literal da norma que, em última análise, revela-se mais benéfica ao ora agravante, peço mais uma vez
venia
à eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, para acompanhar os argumentos esposados pelo ilustre relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio e, via de consequência, dar provimento ao presente agravo em execução penal, “a fim de reformar a decisão guerreada e considerar o tempo de prisão provisória cumprida pelo reeducando, declarando extinta sua punibilidade pelo indulto, com base no Decreto Presidencial nº 8.615/2015”.

É como voto.