Tribunal: TJES
Processo: 0021726-23.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MAJORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL. CONSTATAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO NO AMBIENTE DE TRABALHO. TERMO INICIAL. DATA DA LOTAÇÃO NO LOCAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE. 1) A previsão legal para o pagamento de adicional de insalubridade para os servidores do Município de Serra se encontra no art. 156 da Lei Municipal n. 2.360/01. 2) No caso, a perícia, realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados, constatou que as servidoras, que exercem a função de técnico de enfermagem, fazem jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo, haja vista sua exposição contínua a paciente com doenças infectocontagiosas. 3) Muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas em sentido oposto. 4) O fato de o Município fornecer equipamentos individuais de segurança às profissionais não dá azo ao pagamento do adicional de insalubridade em percentual inferior àquele previsto para o grau máximo, quando constatado. 5) In casu, tendo em vista que a perícia levou em consideração a insalubridade do ambiente de trabalho das quatro Apeladas na UPA de Serra Sede, o valor é devido apenas a partir do momento em que foram lotadas naquele local, observado o prazo prescricional quinquenal. 6) Recurso de apelação conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida e sentença confirmada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021726-23.2019.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: FRANCISCA NUNES SIQUEIRA e outros (3)

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MAJORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL. CONSTATAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO NO AMBIENTE DE TRABALHO. TERMO INICIAL. DATA DA LOTAÇÃO NO LOCAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE. 1) A previsão legal para o pagamento de adicional de insalubridade para os servidores do Município de Serra se encontra no art. 156 da Lei Municipal n. 2.360/01. 2) No caso, a perícia, realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados, constatou que as servidoras, que exercem a função de técnico de enfermagem, fazem jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo, haja vista sua exposição contínua a paciente com doenças infectocontagiosas. 3) Muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas em sentido oposto. 4) O fato de o Município fornecer equipamentos individuais de segurança às profissionais não dá azo ao pagamento do adicional de insalubridade em percentual inferior àquele previsto para o grau máximo, quando constatado. 5) In casu, tendo em vista que a perícia levou em consideração a insalubridade do ambiente de trabalho das quatro Apeladas na UPA de Serra Sede, o valor é devido apenas a partir do momento em que foram lotadas naquele local, observado o prazo prescricional quinquenal. 6) Recurso de apelação conhecido e desprovido. Remessa necessária conhecida e sentença confirmada em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como conhecer da remessa necessária e reformar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
em face da r. sentença (fls. 302/313; autos originais) proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra - Comarca da Capital, a qual julgou procedente a pretensão autoral, formulada por
FRANCISCA NUNES SIQUEIRA E OUTROS
, para reconhecer o direito dos autores ao recebimento de adicional de insalubridade no grau máximo (40%).

Em seu apelo (fls. 316/323; autos originais), o Município de Serra sustenta, em síntese, que o adicional de insalubridade é devido àqueles que habitualmente trabalham em condições insalubres, o que não se verifica no caso, já que “a Recorrida não trabalhava em contato permanente com paciente em isolamento”, salientando ainda que sempre ofereceu os equipamentos de segurança necessários, capazes de neutralizar a exposição dos servidores aos agentes insalubres, motivo pelo qual remunera a insalubridade na razão de 20%. No mais, defende a aplicação da TR como índice de correção monetária da condenação, caso seja mantida.

Contrarrazões (fls. 325/340; autos originais), pelo desprovimento do recurso.

Dito isso, passo ao exame conjunto do apelo voluntário e do reexame necessário, no limite de sua devolutividade.

Como visto, a controvérsia cinge-se ao exame da juridicidade do pedido de majoração dos valores pagos a título de adicional de insalubridade em favor das Apeladas, servidoras públicas municipais que exercem a função de técnico de enfermagem, lotadas na UPA de Serra Sede, no Município de Serra.

De saída, convém mencionar que o art. 156 da Lei Municipal n. 2.360/01 disciplina o recebimento do referido adicional, sendo inconteste que há, portanto, previsão legal para seu pagamento.

A despeito das alterações sofridas por tal dispositivo legal com o advento da Lei Municipal n. 4.602/17, fato é que, desde o princípio, há respaldo legal para o pagamento do referido adicional em grau máximo, na razão de 40% (quarenta por cento), tal como pleiteiam as autoras/Apeladas.

Como já dito, não se discute, no caso em testilha, se as Apeladas fazem jus ao não ao recebimento do adicional de insalubridade, o qual já é pago pelo Apelante, havendo divergência entre as partes apenas no que se refere ao grau de insalubridade ao qual se submetem em seu ambiente de trabalho.

Pois bem.

De plano, sublinho que este egrégio Sodalício, em diversas ocasiões, já se manifestou no sentido de reconhecer a insalubridade em grau máximo para os profissionais da área da enfermagem vinculados ao Município Apelante, senão vejamos, a título de ilustração:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INSALUBRIDADE. SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE SERRA. FUNÇÃO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BENEFÍCIO PREVISTO EM LEI. PERCENTUAL. PERÍCIA CONCLUSIVA. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1 - A legislação municipal estabelecia que o adicional de insalubridade seria pago em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento. 2 - Constatado em perícia judicial que o adicional de insalubridade deve ser pago no grau máximo à Apelada, em virtude de seu contato habitual e permanente com agentes biológicos, cujos efeitos não são completamente neutralizados mesmo com o uso de EPI's, correta se mostra a determinação de pagamento do benefício no percentual de 40% (quarenta por cento). 3 – Sentença confirmada. Recurso desprovido. (TJES. AC 0024688-53.2018.8.08.0048. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. DATA 15/05/2023)

APELAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REPETIÇÃO DE TESES CONSTANTES NA CONTESTAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORDINÁRIA Nº 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DA SERRA – INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO DE 40% – LAUDO PERICIAL – EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO AFASTAM O ADICIONAL – REMESSA NECESSÁRIA – TERMO INICIAL – DATA DA PERÍCIA – LITIGÂNCIA DA MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Malgrado o apelante reitere, em grau recursal, tese deduzida em sede contestatória, tal não é motivo assaz a inviabilizar o conhecimento do apelo, pois há demonstração inequívoca de sua intenção em obter a reforma da sentença. 2. Acertada a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade em favor da apelada. Isto porque, o laudo pericial conclui que “as atividades dos Requerentes, prestadas na Maternidade de Carapina contém o Adicional de Insalubridade em Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos, usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR15”. 3. Os equipamentos de proteção individual servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é bastante a afastar o pagamento do adicional de insalubridade. 4. O termo inicial de incidência do adicional de insalubridade deve se dar a partir da perícia realizada nos autos, por não caber seu pagamento pelo período que antecedeu à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a probabilidade de presumir insalubridade em épocas passadas. 5. A simples repetição de tese outrora esboçada na contestação não é suficiente para evidenciar o intuito protelatório do recurso. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. AC 0004502-72.2019.8.08.0048. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SUBS. CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO. DATA 24/03/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE SERRA. LEI Nº 2.360/2001. PROVA TÉCNICA CONCLUSIVA. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal: o recorrente, apesar de repetir os argumentos da contestação externou de forma coerente sua irresignação com o édito sentencial. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Trata-se de Ação de Cobrança em que objetiva a parte autora o recebimento de Adicional de insalubridade no grau máximo, eis que exerce a função de técnico de enfermagem, atualmente lotada na maternidade de Carapina, onde é exposta a agentes químicos prejudiciais a saúde, e pacientes com doenças infectocontagiosas. 3. Revela-se acertada a conclusão do juízo pela procedência dos pedidos autorais considerando a valorosa contribuição da prova técnica. 4. Faz jus a parte autora ao recebimento de adicional de insalubridade previsto na Lei Municipal nº 2.360/2001 em seu grau máximo (40% - quarenta por cento). Precedentes. 5. Ao contrário que faz crer a apelada, não vislumbro conduta do Município apta a configurar litigância de má-fé, eis que apenas exerceu o legítimo direito de recorrer, devolvendo a matéria a este e. Tribunal, não sendo, pois, cabível imposição da multa do art. 81 do CPC. 6. Sentença confirmada em Remessa Necessária. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. AC 0020343-44.2018.8.08.0048. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. DATA 05/12/2022)

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI N. 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DE SERRA. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PROVA PERICIAL. EXPOSIÇÃO EM GRAU MÁXIMO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos civis depende de previsão legal específica do ente federado, conforme disposto nos arts. 7º e 39, § 2º da CF (RE 169173). 2. Além disso, sabe-se que “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que: ‘o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual’ (STJ, PUIL 413/RS, relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/4/2018)” (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.). 3. O art. 156 Lei n. 2.360/2001 do Município de Serra (Estatuto dos Servidores Públicos) estabelece que é devido o adicional por exercício de atividade em condições insalubres, em percentuais variáveis entre 10% (dez por cento) e 40% (quarenta por cento), a depender do nível de exposição. 4. Por sua vez, o laudo pericial constatou que o nível de exposição das apeladas (técnicas de enfermagem) a doenças infectocontagiosas “é constante, devido ao atendimento de todos os pacientes que se encontram na instituição”, demandando “adicional de insalubridade em grau máximo (40%)”. 5. Recurso conhecido e desprovido. Vitória, 22 de agosto de 2023. (TJES. AC 0021723-68.2019.8.08.0048 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. JANETE VARGAS SIMOES. DATA 01/09/2023)

Tal como nos julgados supracitados, no caso dos autos a perícia judicial foi conclusiva no sentido de que as atividades desenvolvidas pelas servidoras Apeladas se enquadram no conceito de grau máximo de insalubridade.

Por oportuno, trago a lume os seguintes excertos do laudo pericial:

“7.1) Anexo 14 da NR-15 - Agentes Biológicos:
Considera como insalubre em grau máximo (40%),

trabalhos ou operações em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

As requerentes durante o desempenho de suas atividades na UPA de Serra Sede, mantém o contato com portadores de doencas infectocontagiosas em isolamento (durante o período de seu turno), ficando susceptível a contaminação por agentes biológicos (item 9.1.5.3 da NR-9).

[...]

Desse modo, o ambiente de trabalho das requerentes enquadra-se no grau de insalubridade máximo (40%), por exposição a agentes biológicos, de acordo com o Anexo 14, NR-15 da Portaria 3.214/78”

Rememoro que esclareceu também o perito, ao responder ao quesito 7, que o nível de exposição das servidoras a doenças infectocontagiosas é constante.

Como se vê, restou claro no laudo pericial que, durante seu turno de trabalho, as Apeladas, de forma contínua, mantém contato com pacientes em isolamento e, em razão disso, seu ambiente de trabalho se enquadra no grau de insalubridade máximo; conclusão a qual não pode ser rechaçada com base na mera afirmação do Apelante de que tal exposição não é habitual, sobretudo quando a parte recorrente sequer cuidou por comprovar tal alegação.

Faz-se mister ressaltar, nesse diapasão, que a perícia foi realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados.

Destaco ainda que
“[...] a perícia possui grande relevância quando se discutem matérias técnicas,[...], não podendo ser desprezada de plano, em especial, se suas conclusões forem claras e não existirem outras provas a contrariá-la.”
(TJES; AC 0010580-62.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 05/12/2022; DJES 17/01/2023)

Desta feita, entendo que, muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas em sentido oposto.

Ademais, sobreleva mencionar que o fato de o Município Apelante fornecer equipamentos individuais de segurança às profissionais não dá azo ao pagamento do adicional de insalubridade em percentual inferior àquele previsto para o grau máximo na esteira da remansosa jurisprudência desta Corte de Justiça:

[...] . 3. Nessa senda, insta salientar que o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento), haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina. [...] (TJES AC 0014288-19.2014.8.08.0048. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. DATA 13/04/2023)

No mesmo trilhar, foi precisa a resposta do
expert
ao quesito 6:
“os EPI's utilizados pelos profissionais neste estabelecimento impedem os riscos da exposição aos agentes, mas não os elimina”.

Com efeito, evidenciado o grau máximo de insalubridade, que não condiz com o percentual de adicional de as Apeladas vêm recebendo, o qual pertine ao grau médio, de rigor a majoração do adicional de insalubridade para 40% (quarenta por cento), decerto que, com relação às parcelas vencidas, devem receber a diferença entre os valores já recebidos (20%) e os verdadeiramente fazem jus.

Em evolução, no que se refere ao termo inicial do pagamento de tal adicional na razão de 40% (quarenta por cento), verifico que a sentença deve ser modificada.

Isso pois a sentença determinou o pagamento a partir de 27/09/2014, considerando o ajuizamento da ação em 27/09/2019, em atenção ao lustro prescricional que deve ser observado no caso em voga.

Sucede que, tendo em vista que a perícia levou em consideração a insalubridade do ambiente de trabalho das quatro Apeladas na UPA de Serra Sede, o valor é devido apenas a partir do momento em que foram lotadas naquele local, observado o prazo prescricional quinquenal; sendo eles, à luz da documentação anexada aos autos:

Suelane de Souza Ferreira: 26/12/2014 (fl. 156);

Jocelia Dutra Valadares: 22/07/2015 (fl. 169);

Marideia Delfino Marques: 15/07/2015 (fl. 182);

Francisca Nunes Siqueira: 27/09/2014 (fl. 20).

Por fim, adequado o édito sentencial no que se refere à correção monetária e aos juros de mora, porquanto observados o tema n. 810 da repercussão geral do STF, o tema representativo da controvérsia n. 905 do STJ e a EC n. 113/2021.

Por todo o exposto, conheço

da apelação interposta, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO;
ao passo em que
conheço da remessa necessária e reformo em parte a sentença
, para determinar que o termo inicial para o pagamento das diferenças a serem apuradas a título de adicional de insalubridade, em sede de liquidação de sentença, seja: i) 26/12/2014, para a autora Suelane de Souza Ferreira; ii) 22/07/2015, para a autora Jocelia Dutra Valadares; iii) 15/07/2015, para a autora Marideia Delfino Marques; e iv) 27/09/2014, para a autora Francisca Nunes Siqueira.

Considerando o desprovimento do apelo voluntário, na forma do art. 85, §11, do CPC, é devida a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em razão do trabalho realizado na instância recursal, que deverá ser levado em conta quando da fixação da verba (art. 85, §4º, II, CPC).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/10/2023 às 12:30:03, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47866402102023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR