Tribunal: TJES
Processo: 0000316-35.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000316-35.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL DE MORAIS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MARCOS DANIEL VASCONCELOS COUTINHO - ES18520

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO PARCIAL – RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. 1 -
Não se prestam os Embargos de Declaração a rediscutir o julgado, em razão dos seus rígidos contornos processuais delimitados pelo artigo 619 do CPP. Precedentes do STF e STJ. 2.
Embargos de declaração improvidos.

23 de fevereiro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000316-35.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL DE MORAIS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

SESSÃO: 03/08/2022

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000316-35.2021.8.08.0048

O SR. ADVOGADO MARCOS DANIEL VASCONCELOS COUTINHO:-

Boa tarde a todos. Cumprimento o Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, sempre excelente na presidência dos trabalhos da egrégia Primeira Câmara Criminal. Cumprimento também o Desembargador Willian Silva, Desembargadora Raquel, Desembargador Getúlio, Desembargador Sérgio Ricardo. Saúdo o douto representante do Ministério Público, os serventuários da Justiça, meus colegas advogados. Desejo a todos uma excelente tarde de trabalho.

O que me traz hoje à tribuna é uma Apelação Criminal, interposta por Daniel de Moraes Santos, contra decisão proferida pela Quarta Vara Criminal de Serra.

A sentença combatida condenou o apelante nas iras do art. 33 e, cuja materialidade desse delito, é formada por 25 porções do entorpecente conhecido popularmente como crack (25 pedras de crack).

Nesse apelo a defesa não se insurge contra a autoria, nem contra a materialidade. Mas, tão somente, contra a dosimetria da pena, mais especificamente, quando na terceira etapa do cálculo dosimétrico.

Na primeira fase do cálculo, excelência, ela foi fixada no mínimo legal e o magistrado afirmou "que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas não justificam a exasperação da pena nessa fase da dosimetria”. Ou seja, embora a pena tenha sido fixada no mínimo legal, a quantidade e a natureza de entorpecente foi considerada nessa etapa do cálculo dosimétrico, ainda que, para manter no patamar mínimo. Mas ali estava considerado.

Todavia, quando o magistrado foi analisar a possibilidade de aplicar o tráfico privilegiado na terceira fase do cálculo, ele assim disse:

"Por outro lado, apesar da primariedade, os antecedentes apresentados pelo acusado, encontram-se maculados por duas prisões anteriores por tráfico de drogas, indicando que se prevalece de atividades de tráfico como fonte de renda, sendo inviável a aplicação da regra prevista no § 4º, do artigo 33, da lei de drogas."

O apelante, realmente, responde a outros dois processos. Outros dois processos por tráfico de drogas. E na data dessa sentença, sequer, havia ocorrido a audiência de instrução desses dois processos. Ou seja, ele responde a outros dois processos em curso. Atualmente, os dois processos ainda estão pendentes de julgamento.

Então, indiscutivelmente, possui dois outros registros criminais, ambos por tráfico de drogas e ambos, ainda, sem condenação definitiva. Sem o seu definitivo desfecho.

O postulado constitucional da inocência, excelências, garante a todos, que ninguém vai ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Por isso que utilizar o processo em curso para afirmar que os antecedentes do apelante são maculados, ofende o princípio constitucional da inocência. Se o processo está em curso, eu não posso utilizar esse elemento para dizer que há mácula nos antecedentes. Aliás, esse referido foi tão debatido, que resultou no entendimento sumulado de nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, é vedada a utilização de processo em curso para agravar a pena-base. De onde se conclui pela impossibilidade de utilizar processo em curso para caracterizar antecedentes maculados, tal como fez o Juízo de piso.

E pelo respeito do princípio sagrado da inocência, que podemos até não concordar, mas enquanto ele estiver na nossa Carta da Constituição como direito fundamental, ele precisa ser respeitado, como sagrado direito fundamental que é.

É pelo respeito a esse princípio constitucional, que também não se pode afirmar que ações penais em curso indicam que o paciente se dedica a atividades criminosas, tal como também procedeu o Juízo de piso.

Se digo que ações penais em curso indicam que ele é dedicado, estou dizendo pela via transversa, que ele praticou aqueles dois delitos.

O Juiz que está presidindo aqueles dois casos, ainda não concluiu pela culpa. Mas nesse processo, de maneira indireta, eu digo então que aqueles dois processos justificaria o maior apenamento. “Eu puno ele por algo do qual a lei lhe garante status de inocente”.

Ora! Afirmar que o apelante é dedicado pela mera existência de processo em curso, também viola o postulado sagrado da inocência.

Então o que a defesa traz à discussão nesta tribuna hoje são dois pontos. O processo em curso caracteriza mácula nos antecedentes? O processo em curso indica que o apelante é dedicado ao crime?

Esses foram os fundamentos utilizados pelo Juízo a quo, que afastou o tráfico privilegiado, baseado nesses pontos.

E como esse tema tem sido constantemente debatido, ambas as turmas do Superior Tribunal de Justiça já pacificaram a sua compreensão, também pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Eu trago as decisões nas razões, mas peço vênia para citar apenas na parte que importa, duas decisões do STJ, segundo o qual:

“Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva”. Quinta Turma, julgado em junho de 2022, Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, Agravo em Recurso Especial 1000000891998, SP.

Da Sexta Turma, um Habeas Corpus do qual, inclusive, eu fui o impetrante, o Ministro Rogerio Schietti, na parte que importa diz:

“O Supremo Tribunal Federal, por ambas turmas, possui entendimento de que inquérito policial e ações penais ainda sem certificação do trânsito em julgado, não constitui fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º, do art. 33, da lei de drogas”.

Portanto, excelência, a sentença proferida pelo Juízo a quo, merece ser reformada, porque a causa de diminuição do art. 33, do § 4º, foi negada com base em fundamentos inidôneos, contrário ao entendimento sumulado e contrário à jurisprudência pacífica de ambas as turmas do Superior Tribunal de Justiça.

Eu faço menção a esses dois precedentes. O segundo está nas razões recursais, é o HC 621385 do Espírito Santo, reforçando que corresponde ao atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Não são precedentes pinçados, de forma isolada, extemporânea, a fim de atrair então aqui a regra do 315, § 2º, inciso VI, do CPP, que passou a obrigar nos julgamentos, a realização do
distinguishing
ou do
overhauling
quando a decisão entender por não seguir o precedente jurisprudencial invocado pela parte.

São por essas razões que a defesa pugna pela procedência do apelo, aplicando a fração do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, vez que a quantidade e natureza dos entorpecentes já foram sopesadas na primeira etapa do cálculo, com consequente mudança do regime inicial e expedição de alvará de soltura, em favor do apelante.

Eu agradeço a atenção de Vossas Excelências, saúdo mais uma vez, de maneira especial, o Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, e agora, pelos trabalhos desenvolvidos à frente da área de tecnologia. Tenho certeza que é um legado que ficará histórico, tanto para os advogados quanto para os jurisdicionados e, enquanto Presidente, lhe devolvo a palavra.

Muito obrigado!

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Muito obrigado pela referência!

Como sempre procedo, em caso de sustentação, eu peço o retorno para apreciação detalhada dos argumentos produzidos a partir da tribuna.

*

ts*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000316-35.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL DE MORAIS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MARCOS DANIEL VASCONCELOS COUTINHO - ES18520

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos contra o acórdão que, à unanimidade,
julgou improcedente a apelação criminal, mantendo a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, nos seguintes termos
:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. RECURSO IMPROVIDO. 1.. Incabível a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, diante da dedicação do apelante às atividades criminosas. Recurso Improvido.

O embargante almeja a reforma do julgado, por vício de obscuridade quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, sustentando que não foi considerado o argumento de que não há antecedentes criminais em seu desfavor.

Inicialmente, importa registrar que o presente recurso possui efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado atacado, conforme previsão do art. 619, do Código de Processo Penal.

Com efeito, o art. 620 do mesmo diploma legal estabelece que os declaratórios sejam opostos indicando "os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso", de sorte que não existindo nenhum desses vícios, não há como dar provimento aos aclamatórios.

A defesa aponta vício de obscuridade, que se verifica quando o acórdão não é suficientemente claro em sua redação, dificultando sua compreensão ou interpretação.

Contudo, entendo não haver qualquer vício no acórdão questionado, na medida em que o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado foi refutado de maneira fundamentada e de fácil compreensão:

Entendo desprovido de razão o pleito defensivo, isso porque diante das circunstâncias que permearam a apreensão do réu, bem como a forma como estavam acondicionadas as drogas – prontas para o comércio -, é possível constatar que o réu em nada se aproxima do pequeno traficante, não havendo motivos para aplicar referida causa de diminuição.

Assim, não há que se falar em obscuridade, pois a análise da reincidência do embargante, isolada, não seria suficiente para mudar o posicionamento acompanhado à unanimidade, no sentido de que restou incontestável a dedicação do réu às atividades criminosas, incompatível com a causa de diminuição pretendida.

Assim, verifica-se que o pedido do embargante consiste, na verdade, em pretensão de rediscutir matéria devidamente analisada e decidida por esta C. Câmara Criminal.

Dessa forma, REJEITO

os presentes Embargos.

É como voto.

23 de fevereiro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000316-35.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL DE MORAIS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MARCOS DANIEL VASCONCELOS COUTINHO - ES18520

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO PARCIAL – RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. 1 -
Não se prestam os Embargos de Declaração a rediscutir o julgado, em razão dos seus rígidos contornos processuais delimitados pelo artigo 619 do CPP. Precedentes do STF e STJ. 2.
Embargos de declaração improvidos.

23 de fevereiro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.