Tribunal: TJES
Processo: 0013312-84.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2023-07-27

Ementa:
ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL
–
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
–
SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO –

DIREITOS DO SERVIDOR PÚBLICO – SALÁRIO -
SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA.

E
mbora não tenha direito ao reenquadramento funcional,
pena de burla ao concurso público,
o servidor que, em desvio de função,
exerce
atividades diversas daquelas
(atividades)
relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013312-84.2014.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MARINALVA GOMES DE OLIVEIRA BARBOSA
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL
–
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
–
SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO –

DIREITO À PERCEPÇÃO DA REMUNERAÇÃO RESPECTIVA- RECURSO DESPROVIDO
.

E
mbora não tenha direito ao reenquadramento funcional,
pena de burla ao concurso público,
o servidor que, em desvio de função,
exerce
atividades diversas daquelas
(atividades)
relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0013312-84.2014.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: MARINALVA GOMES DE OLIVEIRA BARBOSA

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de “ação ordinária” ajuizada por MARINALVA GOMES DE OLIVEIRA BARBOSA, ora Apelada, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, visando seja reconhecido o desvio funcional e o consequente pagamento da diferença entre o vencimento do cargo para o qual fora nomeada (Auxiliar de Serviços Gerais) e o daquele efetivamente exercido (Auxiliar Administrativo). Pugna, ainda, a Apelada pelo reenquadramento, com a respectiva incorporação remuneratória.

Pela sentença de fls. 180/183, a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento da diferença salarial entre o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e o de Auxiliar Administrativo, observado como termo inicial o quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação até o momento em que perdurou o desvio, com juros de mora, incidentes desde a citação, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária, pelo índice IPCA-E, incidente desde a data do início do desvio de função.

Irresignado, o Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 184/188, pugnando pela reforma da sentença a fim de que seja julgada improcedente a pretensão autoral sob os argumentos de que (a) não houve comprovação de atribuição exclusiva e de habitualidade no exercício da função desviada; (b) que é vedada a equiparação entre cargos públicos distintos, (c) que houve violação à regra do concurso público.

Pois bem.

A
quaestio iuris
posta em discussão no presente apelo cinge-se, pois, em verificar se a MMª. Juíza de Direito
a qu
o incorrera, ou não, em
error in judicando
, ao proferir a sentença hostilizada.

Acerca do desvio de função alegado na presente demanda, registre-se haver provas nos autos quanto à circunstância da Apelada, enquanto ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, ter-se desviado de suas funções para exercer atividades ínsitas ao cargo de Auxiliar Administrativo, o que é corroborado pelas provas testemunhais produzidas nos autos (fls. 171/172 e mídia respectiva) e pelos documentos apresentados às fls. 80/94.

Neste contexto, tem-se que as testemunhas ouvidas em juízo confirmam a tese autoral do desvio de função, não merecendo reparos as considerações tecidas pela MMª. Juíza de Direito
a quo
a respeito do conjunto probatório encartado aos autos e que trago à colação:

“(...)

É indiscutível que as atribuições outorgadas aos cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e Auxiliar Administrativo apresentam-se distintas
, de modo que àquele cabe, de modo preponderante, a execução de trabalhos de natureza manual, relacionados à limpeza, conservação e arrumação dos locais de trabalho e instalações, enquanto que a este último cabe a execução de atividades de suporte às tarefas administrativas de determinada instituição.

Partindo desta premissa, em análise à documentação probatória carreada aos autos,
é possível verificar a efetiva atuação da Requerente nas atividades inerentes ao cargo de Auxiliar Administrativo.

Este contexto é demonstrado, com clareza, por meio das ‘Escalas de Trabalho’ do setor de Protocolistas do Hospital Dr. Roberto Arnizaut Silvares, anexadas à exordial, conforme fls. 83/92, constando o nome da Requerente e seu respectivo turno de serviço. Sendo válido destacar que há indicação expressa, na escala de trabalho, da denominação da ‘função’ da Requerente como sendo ‘Protocolista’.

Ademais, consta dos autos a existência de declaração emitida, em 26/02/2014, pela servidora Gislaine Kenne Oliveira Araújo, a qual possui o cargo de Auxiliar Administrativo, declarando que: “
a servidora MARINALVA GOMES OLIVEIRA, matrícula 1523619, auxiliar de serviços gerais, encontra-se hoje exercendo suas funções laborais no setor de protocolo, onde desenvolve as mesmas funções que exercia no período de 2003 a 2006 quando atuava na secretaria da direção geral com: abertura de processos, recebimento e encaminhamento e arquivo de documentos, serviços de xérox, encaminhamentos de malotes, dentre outras atribuições do cargo de auxiliar administrativo.”
(fl. 80)

E não é só.

A corroborar com a pretensão autoral, também na oportunidade da Audiência de Instrução e Julgamento, restou demonstrado o exercício das atividades, por parte Autora, em desvio de função, senão vejamos:

Depoimento prestado pela testemunha Sr. VICENTE MACHADO (fl. 173):
afirma que:
a)
trabalha com a Requerente há aproximadamente 15 anos;
b)
a Requerente trabalha no setor de protocolo, exercendo a função de protocolista;
c)
a Requerente exerce tal função há cerca de 6 ou 7 anos, e que, antes disso, ele não sabe qual era a função dela, pois a testemunha trabalhava em horário distinto da Requerente;
d)
a Requerente “executa processos no sistema eletrônico de protocolo, envia e recebe malotes e faz todo o processo administrativo do setor”.

Depoimento prestado pela testemunha Sr. GISLAINE KENNE OLIVEIRA DE ARAUJO (fl. 173)
: afirma que:
a)
trabalha com a Requerente desde 1996;
b)
ocupa o cargo de Auxiliar Administrativa;
c)
o cargo da Autora é auxiliar de serviços gerais, tendo prestado concurso para tal;
d)
após várias mudanças ocorridas, principalmente com as terceirizações, a Requerente ocupa a função que a depoente já havia ocupado anteriormente, e que envolve atividades relativas ao cargo de Auxiliar Administrativo, que seriam abertura de processo, autuação de processo, abertura, fechamento e encaminhamento de malote;
e)
tais funções exercidas pela Autora se enquadram nas atribuições do cargo de Auxiliar Administrativo;
f)
as funções concernentes ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais não incluem atribuições de escritório.

Assim, a partir do exame dos depoimentos das testemunhas inquiridas na AIJ, outra conclusão não é possível senão a de que
a Requerente efetivamente desempenhou,
com habitualidade
, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele para o qual foi contratado inicialmente
.

(...)

No presente caso, tendo a Requerente logrado êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, efetivamente desempenha, com habitualidade, as funções inerentes a outro que não aquele para o qual prestou concurso,
faz jus, portanto, ao recebimento das diferenças salariais decorrentes.

(...)” (grifos no original)

Impende consignar, ainda, que não merece acolhimento a insurgência recursal do Apelante quanto à alegação de que a Apelada não trabalhou de forma permanente e habitual, mormente por não ser requisito para o reconhecimento do desvio de função o exercício, em caráter de exclusividade, de funções do cargo diverso.

De fato, embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes, pois, do contrário, haveria inegável enriquecimento ilícito por parte do Poder Público, o que não se admite.

Neste passo, por exercer atividades inerentes a outro cargo público, suprindo, ainda que temporariamente, a necessidade laboral do setor originário, afigura-se necessária a fixação de indenização equivalente à diferença dos vencimentos entre tais cargos a fim de se afastar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Neste sentido é a jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça, externada no enunciado da Súmula nº. 378, cujo teor preceitua que, “
r
econhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Finalmente, no que tange à alegação de burla à regra do concurso público, não há que se falar em tal violação, pois a pretensão acolhida pela sentença não foi o de provimento em cargo público por meio de reenquadramento, mas tão somente as diferenças salariais decorrentes do desvio funcional.

Assim, as razões recursais não infirmam a conclusão da sentença vergastada acerca do reconhecimento do desvio de função, devendo ser mantida (a sentença) neste particular.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso de apelação interposto.

Deixo de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais em razão do improvimento do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO haja vista que referida verba será fixada por ocasião da liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 25/07/2023
Des. Substituto José Augusto Farias de Souza:
Acompanhar.

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 25/07/2023