Tribunal: TJES
Processo: 0015066-61.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-12-06

Ementa:
RECURSO DE A
PELAÇÃO CÍVEL
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
JUSTO RECEIO.

PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS.
SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO
.

TEMA
427 DO C. STJ.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
D
o cotejo das atividades desempenhadas pela impetrante aliada à existência, tanto do Convênio n. 68/98 quanto do Decreto 1.090-R/2002 na ocasião da impetração, sem olvidar-se da postura combativa do ente estatal neste feito, depreende-se o justo receio da apelante em subsumir-se à incidência da exação em debate.

I
I
.
E
xatamente como pretende fazer crer a
recorrente/
impetrante, a Corte
Cidadã
enuncia
a impossibilidade de cobrança de ICMS em relação as atividades-meio e serviços complementares de comunicações (preparatórios, acessórios ou intermediários),
devendo a exação incidir apenas sobre a prestação da atividade-fim de comunicação
(emissão ou recepção de informações
),
conforme tese fixada no Tema 427 da Corte Cidadã.

II
I. Recurso conhecido e provido
para conceder a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0015066-61.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE A
PELAÇÃO CÍVEL
.
MANDADO DE SEGURANÇA.
JUSTO RECEIO.

PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS.
SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO
.

TEMA
427 DO C. STJ.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.
D
o cotejo das atividades desempenhadas pela impetrante aliada à existência, tanto do Convênio n. 68/98 quanto do Decreto 1.090-R/2002 na ocasião da impetração, sem olvidar-se da postura combativa do ente estatal neste feito, depreende-se o justo receio da apelante em subsumir-se à incidência da exação em debate.

I
I
.
E
xatamente como pretende fazer crer a
recorrente/
impetrante, a Corte
Cidadã
enuncia
a impossibilidade de cobrança de ICMS em relação as atividades-meio e serviços complementares de comunicações (preparatórios, acessórios ou intermediários),
devendo a exação incidir apenas sobre a prestação da atividade-fim de comunicação
(emissão ou recepção de informações
),
conforme tese fixada no Tema 427 da Corte Cidadã.

II
I. Recurso conhecido e provido
para conceder a segurança.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso para conceder a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0015066-61.2014.8.08.0024

APELANTE: OI S.A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO E OUTRO

JUÍZA: DRA. HELOISA CARIELLO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
OI S.A
em face de
sentença
proferida pelo Juízo de Vitória - Comarca da Capital -
2
ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde,
em
MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO por ela impetrado
, cujo
decisum

denegou a segurança e extinguiu
o
feito
em razão da ausência de
“comprovação suficiente do justo receio a malversação de direito da parte impetrante”.

Em suas razões recursais, sustentou
a recorrente que
“
o presente mandamus, definitivamente, foi impetrado em virtude do justo receio de aplicação da norma consta
nte
da Cláusula Primeira do Convênio ICMS n°69/98, porquanto incorporada à legislação do Estado do Espírito Santo, por meio do art. 63, §5
º
do Decreto n° 1.090-R de 25.10.2002”,
bem como
“a impossibilidade de incidência do ICMS sobre atividades meramente conexas ao serviço de comunicação”.

Contrarrazões
vindicando o desprovimento recursal
.

Pois bem. Inicialmente, entendo que a despeito da sentença vergastada ter se respaldado na inexistência de comprovação de justo receio a subsidiar a impetração do presente
mandamus
, o
decisum
não merece acatamento.

Digo isto porque e
m caso assemelhado ao presente esta Corte Estadual já teve oportunidade de asseverar, em voto de relatoria do eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, exatamente que
“
o próprio caráter preventivo do
Mandamus
admite a pretensão de tutela jurisdicional nas hipóteses de lesão a direito, tendo por pressuposto
a existência de situação de fato que ensejaria a prática do ato tido como ilegal, havendo, portanto, justo receio de que venha a ser efetivado pela Autoridade Fiscal.
No caso, o próprio Recorrido, ao afirmar que a exigência tributária, relativamente ao recolhimento de ICMS sobre receitas decorrentes de assinatura mensal de serviços de telefonia sem franquia de minutos ou de tráfego de dados, encontraria previsão expressa no disposto no § 5º, do artigo 63, do Decreto nº 1.090-R⁄2002, já sinalizou para o recolhimento futuro da exação em comento, causando, assim, justo receio da prática de ato considerado ilegal na oportunidade, autorizando concessão de medida preventiva”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024159016211, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2016, Data da Publicação no Diário: 12/02/2016)

Na hipótese, do cotejo das atividades desempenhadas pela impetrante aliada à existência, tanto do Convênio n. 68/98 quanto do Decreto 1.090-R/2002 na ocasião da impetração, sem olvidar-se da postura combativa do ente estatal neste feito, depreende-se o justo receio da apelante em subsumir-se à incidência da exação em debate.

Diante de tal panorama, passo ao apreço do mérito recursal, o qual, por sua vez, mostra-se de fácil deslinde em razão de ser objeto de entendimento da Corte Cidadã em sede de recurso repetitivo.

Com efeito,
p
or tratar-se a demanda originária de Mandado de Segurança, faz-se oportuno pontuar, na lição de Cássio Scarpinella Bueno,
que
“
[...] por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...]
” (Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

Examinados os autos, verifico que a apelante
impetr
ou

writ

visando
obstar
a cobrança de ICMS sobre os serviços complementares, ou de atividade-meio, prestados pela empresa - quais sejam assinatura mensal, que, apesar de serem oferecidas pela Impetrante, não constituem serviço de comunicação, e diversas outras atividades, como, por exemplo, o "
o
i Gestor', a solicitação para aquisição de arquivos em formato digital, entre outros.

Feitas tais considerações, como acima adiantado,
no Tema Repetitivo n. 427, o C
olendo
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
fixou a seguinte tese jurídica:

"A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC 87/96). A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS".
(REsp n. 1.176.753/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 28/11/2012, DJe de 19/12/2012.)

A corroborar a atualidade de tal entendimento, trago à baila os seguintes precedentes da Corte Superior, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTAMENTO DA ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ICMS-COMUNICAÇÃO. SERVIÇO DE PRESTAÇÃO DE CAPACIDADE DE SATÉLITE. NÃO INCIDÊNCIA. FATO QUE ESCAPA DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. SERVIÇO SUPLEMENTAR À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXCEPCIONAL POSSIBILIDADE DE READEQUAÇÃO
(...)
7. O caso dos autos, em que se discute a incidência do ICMS-Comunicação sobre os serviços de provimento de capacidade de satélite, também segue a linha dos demais precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da não tributação de serviços suplementares ou atividades-meio. Os satélites disponibilizados se constituem em meios para que seja prestado o serviço de comunicação, escapando à hipótese de incidência do imposto.

Recurso especial da CLARO S/A, incorporadora de STAR ONE S/A e do Estado do Rio de Janeiro. Honorários advocatícios.

8. No tocante aos honorários advocatícios, anota-se que, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vencida a Fazenda Pública, caso dos autos, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade (Recurso Especial 1.155.125/MG, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 6/4/2010, julgado sob o rito do art. 543-C, do CPC/1973).

(STJ, REsp n. 1.474.142/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 4/2/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. ICMS. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. ATIVIDADE-MEIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação clara e suficiente para demonstrar que a controvérsia analisada nestes autos ao asseverar que a prestação de serviços conexos ao de comunicação (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade-fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta, sim, passível de incidência do ICMS, nos termos do precedente deflagrado no REsp nº 1.176.753/RJ, Tema nº 427, STJ, Dje 19/12/2012. 2. Não ocorrendo quaisquer das hipóteses elencadas no art. 1.022 do CPC/2015, impõe-se a sua rejeição, sobretudo quando contêm elementos meramente impugnativos. 3. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ, EDcl no AgInt no REsp n. 1.885.238/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. ATIVIDADES-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE O TEMA. 1. O acórdão recorrido destoa da jurisprudência firmada no STJ, a qual pacificou no REsp 1.176.753/RJ (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 19/12/2012 - representativo de controvérsia) que incide ICMS apenas quando da prestação de serviços de comunicação propriamente ditos, sendo que a prestação de serviços conexos ao de comunicação (preparatórios, acessórios ou intermediários) não se confunde com a prestação da atividade-fim (transmissão de informações de qualquer natureza). 2. Agravo interno não provido.
(
STJ,
AgInt no REsp n. 1.448.846/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 25/6/2020.)

Como se vê, exatamente como pretende fazer crer a
recorrente/
impetrante, a Corte
Cidadã
enuncia
a impossibilidade de cobrança de ICMS em relação as atividades-meio e serviços complementares de comunicações (preparatórios, acessórios ou intermediários),
devendo a exação incidir apenas sobre a prestação da atividade-fim de comunicação
(emissão ou recepção de informações
).

Assim, merece acatamento o p
leito da recorrente no sentido de que a autoridade coatora se abstenha de
“
autuar a Impetrante pelo não pagamento do ICMS sobre receitas decorrentes dos serviços cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura (quanto a este serviço, somente nos casos em que não estiverem inclusos minutos), bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que apenas otimizem ou agilizem o processo de comunicação, tais como os conteúdos de entretenimento; e tomar qualquer outra medida tendente à exigência do imposto da Impetrante no caso em tela, bem como de negar-lhe a emissão de certidões com efeitos negativos”.
(fl. 18)

Posto isto,

a teor da fundamentação retroaduzida,
s
eguindo as
balizas d
o
Tema
427
(ST
J
)
,
c
onheço e
dou
provimento ao recurso
para conceder a segurança perseguida,
de modo a determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir da empresa impetrante/recorrente ICMS sobre
a prestação de serviços conexos ao de comunicação (preparatórios, acessórios ou intermediários)
e
de
negar emissão de certidões com efeitos negativos em relação a eventuais exigências sobre estas receitas.

É como voto
.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)