Tribunal: TJES
Processo: 0000280-06.2018.8.08.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Trânsito; Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 306, §1º, INCISO II, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO, ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. SEGUNDO RÉU. ACOLHIDA. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. MÉRITO. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
O crime de desacato, previsto no artigo 331, do Código Penal, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do Juizado Especial Criminal, regulamentado pela Lei nº 9.099/95. Portanto, para que siga o rito adequado de processando, os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial, observando-se as medidas despenalizadoras previstas na referida lei. Preliminar acolhida.
2.
Em que pese a análise da constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, esteja afetada no Supremo Tribunal Federal, em razão do reconhecimento da repercussão geral (Tema 506) nos autos do Recurso Extraordinário nº 635.659/RG, ainda prevalece na jurisprudência pátria o posicionamento de que não houve descriminalização da conduta prevista no referido dispositivo legal, mas mera despenalização, tendo em vista que ainda existe fato típico, ilícito e culpável, com a previsão de penas diversas da prisão no preceito secundário de tal tipo penal, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta.
3.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e confissão do réu, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito previsto no artigo 331, do Código Penal.
4.
Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput,
e § 1°, do Código de Processo Penal
5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000280-06.2018.8.08.0013
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDRE LUIZ BARBOSA DE ARAUJO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 306, §1º, INCISO II, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO, ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. SEGUNDO RÉU. ACOLHIDA. REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. MÉRITO. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
O crime de desacato, previsto no artigo 331, do Código Penal, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do Juizado Especial Criminal, regulamentado pela Lei nº 9.099/95. Portanto, para que siga o rito adequado de processando, os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial, observando-se as medidas despenalizadoras previstas na referida lei. Preliminar acolhida.
2.
Em que pese a análise da constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, esteja afetada no Supremo Tribunal Federal, em razão do reconhecimento da repercussão geral (Tema 506) nos autos do Recurso Extraordinário nº 635.659/RG, ainda prevalece na jurisprudência pátria o posicionamento de que não houve descriminalização da conduta prevista no referido dispositivo legal, mas mera despenalização, tendo em vista que ainda existe fato típico, ilícito e culpável, com a previsão de penas diversas da prisão no preceito secundário de tal tipo penal, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta.
3.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e confissão do réu, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito previsto no artigo 331, do Código Penal.
4.
Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput,
e § 1°, do Código de Processo Penal
5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por André Luiz Barbosa de Araújo e Alex Jhonatan Barbosa de Araújo, em face da r. sentença prolatada às fls. 184/189 dos autos físicos pelo Juiz de Direito da 2ª Vara de Castelo.

Antes de analisar o mérito da causa, é imperiosa a apreciação da preliminar suscitada pela defesa, que, em síntese, pugna pela nulidade do processo quanto ao réu Alex Jhonatan Barbosa de Araújo, ao fundamento de incompetência absoluta da justiça comum para julgamento do feito.

Para tanto, sustenta a defesa que o apelante Alex Jhonatan Barbosa de Araújo foi denunciado e condenado tão somente pela prática do crime do artigo 331 do Código Penal, o qual prevê a pena máxima de dois anos de detenção, o que ensejaria a competência do Juizado Especial Criminal para a apreciação e julgamento da causa.

Pois bem. Sobre o tema, a competência dos Juizados Especiais Criminais está prevista no artigo 98, I, da Constituição Federal, e é definida pela Lei 9.099/95, que, em seus artigos 60 e 61, dispõe a respeito de quais infrações penais serão julgadas pela justiça especializada. Confira-se:

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Assim, a partir da retrocitada definição, considerando a pena abstrata do crime do artigo 331, do Código Penal, que varia de seis meses a dois anos de detenção, ou multa, é certo que
o delito de desacato é considerado infração de menor potencial ofensivo
, o que
enseja a competência do Juizado Especial Criminal para a apreciação e julgamento do feito
,
especialmente para fins de aplicação dos institutos despenalizadores
.

Dito isso, especificamente no caso dos autos, em que pese Alex Jhonatan Barbosa de Araújo tenha sido condenado tão somente nas sanções do artigo 331, do Código Penal, o apelante foi processado conforme o rito ordinário, de modo que não foi analisada a possibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95 em seu benefício.

Dessa modo, não tendo sido os autos desmembrados em relação ao réu Alex Jhonatan Barbosa de Araújo e remetidos ao juizado especial criminal para que o órgão ministerial se pronunciasse sobre a propositura dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95 ao apelante, constata-se a nulidade do feito.

No mesmo sentido, o
Parquet
de 1º grau, ao apresentar suas contrarrazões recursais, pontuou que “
restou evidente que faz jus às medidas alternativas previstas na Lei nº 9099/95, especialmente a transação penal
, de modo que requereu a nulidade do processo em relação ao recorrente Alex Jhonatan Barbosa de Araújo desde o oferecimento da denúncia.

Da mesma forma, a Procuradoria de Justiça, em parecer proferido no id. 3336773, asseverou que
“o não julgamento da causa perante o Juizado Especial Criminal – da qual o réu Alex Jhonatan teria, em tese, direito – impossibilitou que o réu fizesse jus aos benefícios decorrentes d etal lei especial”
, razão pela qual também opinou pela nulidade do processo quanto ao apelante Alex Jhonatan Barbosa de Araújo.

Sendo assim, pelas razões acima explicitadas,
acolho a preliminar de nulidade do processo em relação ao apelante Alex Jhonatan Barbosa de Araújo
, devendo ser remetida cópia integral dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Castelo, para que siga o rito adequado para processamento do apelante quanto ao delito do artigo 331, do Código Penal,
observando-se as medidas despenalizadoras previstas na Lei nº 9.099/95
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Analisada a preliminar suscitada pela defesa, e reconhecida a nulidade do processo em relação ao apelante Alex Jhonatan Barbosa de Araújo, passo a análise do mérito recursal quanto ao apelante André Luiz Barbosa de Araújo.

Assim, rememorando os fatos, cuida-se de apelação criminal interposta por
André Luiz Barbosa de Araújo
e
Alex Jhonatan Barbosa de Araújo
, em face da r. sentença prolatada às fls. 184/189 dos autos físicos, pelo Juiz de Direito da 2ª Vara de Castelo.

A denúncia apresentada pelo Ministério Público de 1º grau narra os fatos da seguinte forma:

Consta dos elementos de informação anexos, base da presente, que no dia 08 de fevereiro de 2018, por volta das 21:00 horas, na Avenida Nossa Senhora da Penha (próximo ao Supermercado Perim), Centro, Castelo/ES, o denunciado André Luiz Barbosa de Araújo, inabilitado, conduzia um veículo Fiat Uno, com sua capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, conforme Exame de Constatação de Capacidade Psicomotora de fl. 08;

Narra mais a peça informativa que o denunciado conduzia o referido veículo de forma anormal, quase atropelando pessoas que estavam na mesma avenida próximo ao "Castelão", vindo a colidir com um veículo 5 10, de placa MQS 2393;

Emerge ainda dos autos que a Polícia Militar foi acionada e durante a busca veicular foi encontrado dois "pinos" de cocaína, que pertencia ao denunciado André Luiz Barbosa de Araújo, para fins de consumo, conforme Auto de Constatação de Substância Entorpecente fi. 28. Em seguida, foi constatado pelos milicianos que o veículo estava com "placa fria" MSD-6509, sendo a placa original conferida pelo chassi do veículo, MPG-1831, com restrição de furto/roubo datado de 28/06/2017 (BU 33141500);

Consta mais, que pelas circunstâncias evidencia-se que o denunciado André Luiz Barbosa de Araújo tinha pleno conhecimento da origem ilícita do veículo, até porque, "em tema de receptação, a só posse injustificada da res faria - como no furto - por presumir a autoria. Ao possuidor, tal sucedendo, é o que competiria demonstrar havê-la recebido de modo lícito. A apreensão da
res furtiva
em poder do acusado enseja, induvidosamente, inversão do ônus da prova" (TAcRIM-SP - Rev. Rel. Luiz Ambra - RT 72 8/543);

Narra finalmente que durante a abordagem policial os denunciados André Luiz Barbosa de Araújo e Alex Jhonatan Barbosa de Araújo, que são irmãos, passaram a desacatar os policiais militares no efetivo exercício da função pública, dizendo-lhes: " policiais são tudo filhos da puta"; "vou pegar vocês depois"; "covardia isso, com todo o respeito, vão se fuder.".

Nesse contexto, em decorrência da conduta delitiva acima descrita, o recorrente foi condenado prática dos delitos previstos no
artigo 306,
caput
, c/c § 1º, inciso II, do Código de Trânsito, artigo 331, do Código Penal, e artigo 28, da Lei nº 11.343/06
, ao cumprimento da pena total de 01 (um) ano de detenção em regime aberto, pagamento de 10 (dez) dias-multa, e prestação de serviços à comunidade. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos de prestação pecuniária.

Em
razões recursais
às fls. 213/225 dos autos físicos, a defesa requer
i) a
absolvição quanto ao crime do artigo 28, da Lei 11.343/06 por atipicidade material, em razão da inconstitucionalidade do dispositivo, além da
ii)
absolvição do apelante quanto ao crime do artigo 331, do Código Penal, e
iii)
a concessão da gratuidade da justiça.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente,
a defesa pleiteia a absolvição do apelante quanto ao crime do artigo 28, da Lei 11.343/06
, ao fundamento de atipicidade material da conduta de uso de entorpecentes, em razão de suposta inconstitucionalidade do dispositivo. Todavia, sem razão a defesa.

Isso porque, não obstante a análise da constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, esteja afetada no Supremo Tribunal Federal, em razão do reconhecimento da repercussão geral (Tema 506) nos autos do Recurso Extraordinário nº 635.659/RG, ainda prevalece na jurisprudência pátria o posicionamento de que
não houve descriminalização da conduta prevista no referido dispositivo legal, mas mera despenalização
, tendo em vista que
ainda existe fato típico, ilícito e culpável, com a previsão de penas diversas da prisão no preceito secundário de tal tipo penal
.

Nesse sentido, destaco julgados deste e. Tribunal de Justiça, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE OITIVA DA VÍTIMA E DO RECONHECIMENTO DO ACUSADO. REJEITADAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RELAÇÃO DO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. INVIABILIDADE. GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. RECURSO MINISTERIAL. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68, DO CP. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA OITIVA DA VÍTIMA. [...] 2. Preliminar rejeitada Mérito: 1 – É inviável o reconhecimento do princípio da insignificância da conduta do acusado pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator
. [...] 5 – Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; APCr 0000123-29.2020.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 23/03/2022; DJES 04/04/2022)

PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO. 1. É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
ainda prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator.
(TJES; RSE 0002640-66.2019.8.08.0048; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 21/07/2021; DJES 02/08/2021)

Portanto, até que a constitucionalidade do art. 28 ,da Lei de Drogas seja apreciada pela Corte Suprema, filio-me ao entendimento jurisprudencial majoritário no sentido de que a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo drogas para consumo pessoal, ainda que em pouca quantidade, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é típica,
não havendo que se falar em absolvição do crime de uso de entorpecentes por atipicidade material da conduta
.

Prosseguindo, a defesa também requer a
absolvição quanto ao crime do artigo 331, do Código Penal
, fundamentando ausência de provas suficientes para a condenação.

Assim, no que diz respeito ao crime em comento, a conduta tipificada consiste em desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela.

No caso dos autos, vislumbro que os depoimentos dos policiais militares são indiscutíveis no sentido de que durante a abordagem o acusado ofendeu e xingou os policiais militares que estavam no exercício de sua função.

Assim, em sede investigativa,
o policial militar Carlos Alberto Brandão Ceciliotti, às fls. 60/60v dos autos físicos, afirmou que “
os militares no local deram a voz de prisão pelos crimes acima citados aos dois indivíduos e nesse momento eles se alteraram, xingando os militares que ali estavam de serviço, com frases do tipo: "policiais são tudo filhos da puta"; "eu vou pegar vocês depois"; "covardia isso, com todo respeito, vão se fuder", dentre outros dizeres, na presença de diversas pessoas, caracterizando desacato aos agentes de segurança em serviço
".

Em juízo, o Policial Militar Abner Dalvi, em mídia à fl. 147, confirmou as declarações policiais prestadas em esfera investigativa.

Nessa perspectiva, o próprio réu André Luiz Barbosa de Araújo confessou, em sede judicial, em mídia à fl. 175, que “
deve ter desacatado os policiais sim”
, justificando a prática delituosa por não estar com a consciência íntegra, em razão de ter bebido e usado entorpecentes no dia dos fatos.

Dessa forma, entendo que a conduta do apelante de desacatar funcionário público no exercício de sua função se subsume com exatidão ao crime previsto no artigo 331, do Código Penal,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas
.

Por derradeiro, quanto ao
pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, melhor sorte não assiste a defesa.

Isso porque, o artigo
804,
do
Código de Processo Penal,
dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e § 1°, do Código de Processo Penal.

À luz do exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
, apenas para
anular o processo em relação ao réu Alex Jhonathan Barbosa de Araújo
,
devendo ser remetida cópia integral dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Castelo, para que siga o rito adequado para processamento quanto ao delito do artigo 331, do Código Penal, observando-se as medidas despenalizadoras previstas na Lei nº 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)