Tribunal: TJES
Processo: 0000983-61.2018.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
APELA
ÇÃ
O CRIMINAL. TR
Á
FICO IL
Í
CITO DE SUBST
Â
NCIAS ENTORPECENTES. ART.33, LEI 11.343/06. DESCLASSIFICA
ÇÃ
O DA CONDUTA DE TR
Á
FICO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUI
ÇÃ
O. ART.
33,
§
4
º
, LEI 11.343/06. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CRIT
É
RIOS UTILIZADO PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA MODULAR A MINORANTE.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. O
§
2
º
do artigo 28 da Lei n
º
11.343/2006 d
á
os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o juiz deve observar a natureza e a quantidade da subst
â
ncia apreendida, ao local e
à
s condi
çõ
es em que se desenvolveu a a
çã
o,
à
s circunst
â
ncias sociais e pessoais, bem como
à
conduta e aos antecedentes do agente. Caso em que os caracteres pessoais do r
é
u e as circunst
â
ncias da a
çã
o policial evidenciam o fim comercial da droga, n
ã
o restando d
ú
vidas sobre a higidez da condena
çã
o recorrida. Nada impede
possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usu
á
rio e traficante -
caso em que, ainda que o r
é
u efetivamente fa
ç
a uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tr
á
fico il
í
cito de subst
â
ncia entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassifica
çã
o.

2.
A Terceira Se
çã
o do Superior Tribunal de Justi
ç
a firmou compreens
ã
o no sentido de que
é
vedada a considera
çã
o da quantidade e da natureza das drogas apreendidas em mais de uma fase da dosimetria, sob pena de configurar-se bis in idem. Caso em que
o agravamento da pena-base e a modula
çã
o do privil
é
gio previsto no artigo 33,
§
4
º
, da Lei n
º
11.343/2006, fundam-se na mesma base f
á
tica (a quantidade e natureza das drogas arrecadadas), raz
ã
o pela qual, deve ser conferida a redu
çã
o no grau m
á
ximo.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000983-61.2018.8.08.0004
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: EMERSON MACHADO MARTINS
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Trata-se de Apela
çã
o Criminal interposta por EVERSON MACHADO MARTINS objetivando a reforma da senten
ç
a de fls. 244/279, da Segunda Vara Criminal de Anchieta, que julgou parcialmente procedente a pretens
ã
o punitiva estatal para conden
á
-lo, pela pr
á
tica do crime descrito no artigo 33 da Lei n
º
11.343/2006,
à
pena de 4 (quatro) anos de reclus
ã
o e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa, no regime inicial aberto.

Narra a inicial que por volta das 20h30min do dia 29 de abril de 2018, nas proximidades do trevo de Ubu, comarca de Anchieta/ES, o recorrente, na companhia da corr
é
Anellise da Silva Souza, trazia consigo 2 (dois) papelotes de coca
í
na, supostamente destinados ao com
é
rcio il
í
cito.

Devidamente denunciado, ao fim da instru
çã
o restou condenado na forma acima especificada.

Nas raz
õ
es de fls. 312/320, postula a desclassifica
çã
o da conduta de tr
á
fico para o tipo definido no artigo 28 da Lei n
º
11.343/2006. Subsidiariamente, requer a aplica
çã
o da causa especial de diminui
çã
o de pena prevista no
§
4
º
do artigo 33 do mesmo diploma.

Contrarraz
õ
es ministeriais
à
s fls. 321/323, pelo desprovimento do apelo interposto pela defesa do acusado.

No id. n
º
3895092, parecer do Minist
é
rio P
ú
blico de segundo grau, da lavra do Eminente Procurador de Justi
ç
a Fabio Vello Correa, tamb
é
m pela manuten
çã
o da senten
ç
a.

É a s
í
ntese do processo. Passo a analisar o m
é
rito recursal:

Como se v
ê
, os fatos que renderam ensejo
à
condena
çã
o n
ã
o s
ã
o infirmados pela defesa, que sustenta, no entanto, que a posse do entorpecente n
ã
o tinha como destina
çã
o a venda no com
é
rcio il
í
cito, mas sim, o consumo pessoal.

Tendo em mente o contexto f
á
tico narrado na inicial, e admitido pelo r
é
u, rememoro que o
§
2
º
do artigo 28 da Lei n
º
11.343/2006 d
á
os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na aprecia
çã
o da prova da destina
çã
o do entorpecente apreendido, sen
ã
o vejamos:

Art.28 - ............................................

§
2
º
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender
á

à
natureza e
à
quantidade da subst
â
ncia apreendida, ao local e
à
s condi
çõ
es em que se desenvolveu a a
çã
o,
à
s circunst
â
ncias sociais e pessoais, bem como
à
conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servir
ã
o de par
â
metros para a aferi
çã
o a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condi
çõ
es em que foi feita a apreens
ã
o e caracteres pessoais do r
é
u, como sua conduta social e sua vida pregressa.

No ponto, destaco entendimento do Superior Tribunal de Justi
ç
a no sentido de que
“
Nos termos do art. 28,
§
2
º
, da Lei n. 11.343/2006, n
ã
o
é
apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclus
ã
o de que a subst
â
ncia se destinava a consumo pessoal, mas tamb
é
m o local e as condi
çõ
es em que se desenvolveu a a
çã
o, as circunst
â
ncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente
”
(STJ. AgRg nos EDcl no HC n. 670.514/SP, 5
ª
Turma, rel. Min. Jesu
í
no Rissato (Convocado TJDFT), 27/9/2021). Logo, o volume da apreens
ã
o, aliado aos demais fatores legais, como as circunst
â
ncias da apreens
ã
o e caracteres pessoais do acusado, devem nortear a aferi
çã
o judicial.

No caso, o volume da apreens
ã
o n
ã
o
é
pequeno: apesar de a inicial falar em 2 (dois) papelotes de coca
í
na, dando a entender que seriam apenas duas
“
doses
”
da droga, o laudo pericial do exame qu
í
mico das subst
â
ncias apreendidas prova que as duas por
çõ
es encontradas com o r
é
u tinham, na verdade, massa total de 99,3g (noventa e nove gramas e tr
ê
s decigramas). Al
é
m disso, deve ser real
ç
ado que a droga n
ã
o estava porcionada para a venda, o que corrobora a vers
ã
o da pol
í
cia, no sentido de que o ora apelante admitiu ter adquirido o entorpecente (coca
í
na pura) em Guarapari, e pretendia desdobrar o material, misturando-o a outras subst
â
ncias para vender em doses menores no varejo do tr
á
fico no seu munic
í
pio de origem, Itapemirim. Ali
á
s, destaco trecho do depoimento prestado pelo policial militar Wantuil Andrade de Mattos, conforme termo de fl. 174:

que exatamente em frente ao aras porto azul, observaram quando a garupa enfiou a m
ã
o no bolso direito do casaco que ela usava e arremessou algo para dentro da mata; (...) que reconhece o acusado EVERSON como sendo o piloto da moto bem como a r
é
Anelise como sendo a garupa; que ap
ó
s a abordagem e a revista, os patrulheiros sa
í
ram em busca de alguma coisa; que ap
ó
s muito tempo acharam uma sacolinha com coca
í
na pura dentro; que em conversa com o r
é
u EVERSON ele falou que comprou 50g de coca
í
na, que levaria para Itapemirim-ES, onde iria "desdobrar" para revender; que o acusado disse que pagou 1.600.00 reais pela coca
í
na que adquiriu em Guarapari n
ã
o falando o local; que o r
é
u EVERSON falou que a ANELISE n
ã
o tinha nada a ver com o droga e que o material era s
ó
dele; (...) que EVERSON disse que se fracionando a droga renderiam 200 papelotes aproximadamente;

Reunidos todos esses dados, poss
í
vel concluir, al
é
m de d
ú
vida razo
á
vel, pelo fim comercial da droga.

Nesse passo, analisando a fundo as provas contidas neste apostilado, chega-se a uma conclus
ã
o que confirma o que certificado na senten
ç
a recorrida, afastando as alega
çõ
es defensivas, a come
ç
ar pela quantidade apreendida, incompat
í
vel com a utiliza
çã
o por uma s
ó
pessoa, especialmente para o consumo di
á
rio. Chama tamb
é
m a aten
çã
o a forma de acondicionamento da subst
â
ncia e, o que confirma a vers
ã
o constante da inicial.

Por outro lado, n
ã
o
é
demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei n
º
11.343/2006
é
de a
çã
o m
ú
ltipla e conte
ú
do variado, materializando-se com a pr
á
tica de qualquer dos dezoito n
ú
cleos l
á
descritos, sendo o efetivo com
é
rcio de subst
â
ncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapas
ã
o, atos como guardar, transportar ou trazer consigo o material proscrito, com a inten
çã
o de repass
á
-lo a terceiro, ainda que sem o objetivo de auferir lucro, atrai a incid
ê
ncia do tipo em comento e autoriza, por si s
ó
, um veredito condenat
ó
rio.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usu
á
rio e traficante
–
caso em que, ainda que o r
é
u efetivamente fa
ç
a uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tr
á
fico il
í
cito de subst
â
ncia entorpecente, fica
inviabilizado o reconhecimento da desclassifica
çã
o. Neste sentido, confira-se a apelaçao criminal 0001088-12.2016.8.08.0003, Relator o Desembargador Adalto Dias Tristão, 2
a
Câmara Criminal, publicado em 07/07/2022.

Das provas coligidas aos autos, resta claro que as investiga
çõ
es empreendidas pela Pol
í
cia Militar conduziram
à
identifica
çã
o e pris
ã
o do ora apelante, em flagrante delito, pela pr
á
tica do crime previsto no artigo 33 da Lei n
º
11.343/2006.

Seguindo na an
á
lise da irresigna
çã
o, passo ao pedido de amplia
çã
o do patamar de redu
çã
o da pena, em vista do reconhecimento do privil
é
gio inserto no
§
4
º
do artigo 33 da Lei n
º
11.343/2006.

Revendo o feito, constato que a senten
ç
a defere a redu
çã
o em 1/3 (um ter
ç
o), com base na quantidade e na natureza dos entorpecentes apreendidos. Destaca a senten
ç
a, no ponto, que
“
a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, 02 (duas) por
çõ
es de subst
â
ncia em p
ó
, cor branca, envoltas individualmente por pl
á
stico, sendo detectada a presen
ç
a do
é
ster met
í
lico da benzoilecgonina, vulgo coca
í
na, pesando 99,3 gramas, que conforme depoimento dos milicianos renderia 200 (duzentos) papelotes de coca
í
na
.
”

A mesma circunst
â
ncia, no entanto, serviu de fundamento para a exaspera
çã
o da pena-base, mediante a valora
çã
o negativa das circunst
â
ncias do crime.

Neste cen
á
rio, a Terceira Se
çã
o do Superior Tribunal de Justi
ç
a firmou compreens
ã
o no sentido de que
é
vedada a considera
çã
o da quantidade e da natureza das drogas apreendidas em mais de uma fase da dosimetria, sob pena de configurar-se
bis in idem
. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TR
Á
FICO DE DROGAS. MAJORA
ÇÃ
O DA PENA-BASE. MODULA
ÇÃ
O DA CAUSA DE DIMINUI
ÇÃ
O DO ART. 33,
§
4
º
, DA LEI N. 11.343/2006.
Ú
NICO FUNDAMENTO V
Á
LIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Sopesada a quantidade/natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, invi
á
vel sua utiliza
çã
o na terceira etapa para afastar ou mesmo modular a causa de diminui
çã
o da pena pelo privil
é
gio do tr
á
fico de drogas, sob pena de indevido bis in idem. Precedentes.

2. No caso, a quantidade de drogas apreendidas
–
50kg (cinquenta quilos) de maconha
–
foi valorada tanto para exasperar a pena-base quanto para modular a aplica
çã
o da minorante do tr
á
fico dito privilegiado, sendo o
ú
nico fundamento v
á
lido apontado em ambas as etapas da dosimetria, o que n
ã
o se admite por implicar o indevido bis in idem, conforme remansosa jurisprud
ê
ncia.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no AREsp 1792921/PR, 6
ª
Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 16/06/2021)

Assim, considerando que o agravamento da pena-base e a modula
çã
o do privil
é
gio fundam-se na mesma base f
á
tica,
é
de rigor seja reformada a senten
ç
a neste ponto, de modo a atribuir-se a minorante no grau m
á
ximo.

Com isso, reduzo a pena privativa de liberdade para
2 (DOIS) ANOS DE RECLUS
Ã
O
.

A pena de multa deve tamb
é
m ser amenizada, na mesma propor
çã
o da san
çã
o corporal, para
390 (trezentos e noventa) dias-multa
, no valor di
á
rio de 1/30 (um trig
é
simo) do sal
á
rio m
í
nimo vigente
à

é
poca do fato.

Mantenho os demais termos da senten
ç
a, em especial o regime inicial de cumprimento de pena
aberto
, nos termos do artigo 33,
§
2
º
, al
í
nea
“
c
”
do C
ó
digo Penal e a substitui
çã
o da pena por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo ju
í
zo da execu
çã
o.

Diante do exposto, em conson
â
ncia com a douta Procuradoria de Justi
ç
a, conhe
ç
o do presente recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO

para,
na forma da fundamenta
çã
o supra,
reduzir a pena privativa de liberdade aplicada
.

É
como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELA
ÇÃ
O CRIMINAL. TR
Á
FICO IL
Í
CITO DE SUBST
Â
NCIAS ENTORPECENTES. ART.33, LEI 11.343/06. DESCLASSIFICA
ÇÃ
O DA CONDUTA DE TR
Á
FICO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUI
ÇÃ
O. ART.
33,
§
4
º
, LEI 11.343/06. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CRIT
É
RIOS UTILIZADO PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA MODULAR A MINORANTE.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. O
§
2
º
do artigo 28 da Lei n
º
11.343/2006 d
á
os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o juiz deve observar a natureza e a quantidade da subst
â
ncia apreendida, ao local e
à
s condi
çõ
es em que se desenvolveu a a
çã
o,
à
s circunst
â
ncias sociais e pessoais, bem como
à
conduta e aos antecedentes do agente. Caso em que os caracteres pessoais do r
é
u e as circunst
â
ncias da a
çã
o policial evidenciam o fim comercial da droga, n
ã
o restando d
ú
vidas sobre a higidez da condena
çã
o recorrida. Nada impede
possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usu
á
rio e traficante -
caso em que, ainda que o r
é
u efetivamente fa
ç
a uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tr
á
fico il
í
cito de subst
â
ncia entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassifica
çã
o.

2.
A Terceira Se
çã
o do Superior Tribunal de Justi
ç
a firmou compreens
ã
o no sentido de que
é
vedada a considera
çã
o da quantidade e da natureza das drogas apreendidas em mais de uma fase da dosimetria, sob pena de configurar-se bis in idem. Caso em que
o agravamento da pena-base e a modula
çã
o do privil
é
gio previsto no artigo 33,
§
4
º
, da Lei n
º
11.343/2006, fundam-se na mesma base f
á
tica (a quantidade e natureza das drogas arrecadadas), raz
ã
o pela qual, deve ser conferida a redu
çã
o no grau m
á
ximo.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
Certifico que, os autos foram devidamente julgados conforme consta na certidão de julgamento retro. Entretanto, por motivo de inconsistências no sistema PJE, devidamente registradas junto à STI nos chamados abertos sob nº 83622 e 84044 respectivamente referentes aos processos julgados em 08/02/23 e 15/02/23, os autos retornaram apenas para correção do fluxo de julgamento.