Tribunal: TJES
Processo: 5010684-90.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010684-90.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ITAU UNIBANCO S.A. e outros
RECORRIDO: REGINALDO CANDIDO DE LIMA
RELATOR(A):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO
Nº 5010684-90.2021.8.08.0024

RECORRENTES.: ITAÚ UNIBANCO S.A., MERCADOPAGO

RECORRIDOS: REGINALDO CANDIDO DE LIMA

RELATORA: THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE:
LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE SEGURANÇA. FRAUDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA. CARTÃO DE CRÉDITO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito cumulada com pedido de indenização por danos materiais e morais. Em suma, narra o autor que no dia 24/04/2021 efetuou uma compra de R$ 11,00 em uma feira de rua. Relata que o pagamento foi realizado pelo aplicativo da 2ª requerida MERCADOPAGO, por intermédio de seu cartão administrado pela 1ª requerida ITAÚ. Conta que no dia 26/04/2021 foi surpreendido com o lançamento de R$ 5.000,00, na sua conta bancária junto à 1ª requerida ITAÚ, também realizado pelo aplicativo da 2ª requerida MERCADOPAGO, sem sua anuência, além da cobrança pela utilização de cheque especial.

Diante do exposto, requer na peça vestibular, a concessão de tutela antecipada para que seja suspensa a cobrança. No mérito, requer a condenação das requeridas a restituição da quantia, no montante de R$ 5.511,74, bem como ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 16.488,26.

Em sede contestação (ID. 2314347), aduz a 1ª requerida ITAÚ o cumprimento da decisão liminar e pede a inclusão da empresa BANCO ITAUCARD S.A no polo passivo. No mérito, afirma que o evento ocorreu fora das dependências bancárias, inexistindo responsabilidade. Aduz que as transações reclamadas pelo requerente se enquadram no seu perfil de consumo. Desta feita, pugna pela improcedência dos pleitos autorais.

Por sua vez, a 2ª requerida MERCADOPAGO apresentou contestação (ID. 2314363). Pede a revogação da decisão liminar e suscita sua ilegitimidade passiva
ad causam
. No mérito, afirma que as transações questionadas foram realizadas através da máquina de leitor de cartões “Mercado Point”, que apenas funciona com a utilização do cartão de crédito e senha pessoal, que é intransferível. Desta feita, pugna pela improcedência dos pleitos autorais.

Encerrada a instrução processual, a sentença proferida pelo juízo singular (ID. 2314375) resolveu a lide nos seguintes termos:

“POSTO ISSO, nos autos do
Processo nº
. 5010684-90.2021.8.08.0024, CONFIRMO A LIMINAR a seu tempo proferida e
JULGO PARCIALMENTE

PROCEDENTE
o pedido inicial, resolvendo o mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, pelo que,
CONDENO SOLIDARIAMENTE
a
1ª Requerida
: ITAÚ UNIBANCO S.A e a
2ª Requerida
: MERCADOPAGO a pagarem ao
Requerente
: REGINALDO CANDIDO DE LIMA: a)
indenização por danos materiais
no valor de R$ 5. 511,74 (cinco mil quinhentos e onze reais e setenta e quatro centavos), com a incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (artigo 397, parágrafo único c/c artigo 405, ambos do Código Civil), e corrigido monetariamente, pelo índice da Corregedoria Local, a contar do desembolso; e b)
indenização por danos morais
no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com a incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação (artigo 397, parágrafo único c/c artigo 405, ambos do Código Civil), e corrigido monetariamente pelo índice da Corregedoria Local a contar do arbitramento. ”

Irresignado, o Banco Itaú interpôs recurso inominado (ID. 4172109). Requerendo, preliminarmente, recebimento do recurso com efeito suspensivo, cerceamento de defesa e a incompetência do juizado especial. No mérito, alega segurança da tecnologia do chip e inexistência de falha na prestação de serviços, inexistência de danos materiais ou morais e, subsidiariamente, que sejam minorados os danos morais arbitrados pelo juízo de piso em homenagem aos Princípios da razoabilidade e proporcionalidade. pelo qual pretende a reforma parcial da sentença para que sejam majorados os danos morais fixados pelo juízo de piso.

Em sede de contrarrazões (ID. 2314401), o autor alega inexistência de cerceamento de defesa, a competência dos juizados especiais e falha na prestação de serviços. Pugna pelo manutenção integral da sentença.

Por sua vez, o Mercado Pago ofertou Recurso Inominado (ID 2314384). Alegando, preliminarmente, ilegitimidade passiva, no mérito, ausência de responsabilidade, inexistência de dano material e inexistência de danos morais a serem indenizados.

A parte autora apresentou Contrarrazões (ID. 2314403) ao recurso do Mercado Pago, alega a legitimidade da recorrente e falha na prestação de serviços. Pugna pela manutenção integral da sentença do juízo
a quo
.

VOTO

Tendo em vista que ambas as requeridas interpuseram recurso inominado, passo à análise pormenorizada de cada um.

RECURSO INTERPOSTO PELO BANCO ITAÚ;

Conheço dos Recursos Inominados interpostos, eis que preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Sobre a alegação de cerceamento de defesa realizada pelo recorrente, entendo que,
in casu
, não é necessária a realização da prova requerida para a análise da lide, pois encontra-se presente nos autos material probatório suficiente para julgamento do mérito.

No mesmo sentido, entendo não merece prevalecer a alegação de incompetência do juizado especial, haja vista a suficiência de provas para o julgamento do mérito e desnecessidade de perícia técnica.

Pois bem. Da análise detida do acervo fático-probatório dos autos, entendo pelo não provimento do recurso em análise. Explico.

O presente caso envolve uma típica relação jurídica substancial a ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, sendo ao caso aplicadas as normas consumeristas, em especial, a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6, VIII do CDC.

De fato, via de regra, as instituições financeiras possuem responsabilidade civil objetiva, e conforme orientação da súmula 479/STJ, são responsáveis por reparar os danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

A aplicabilidade do enunciado sumulado, depende da verificação do chamado fortuito interno, ou seja, aquele caso que apesar de imprevisível e inevitável decorre da própria atividade desenvolvida para obtenção de lucro ou que cabia à instituição financeira evitar.

Analisando os autos, tem-se que se trata necessariamente de caso fortuito interno, haja vista que o ora recorrente não logrou êxito em demonstrar a ausência de falha na prestação dos seus serviços. Como bem apontado e analisado pelo juízo de piso, vejamos:

“Não há dúvidas acerca da existência de fraude, haja vista que as duas últimas tentativas de débito já foram rejeitadas pela 2ª requerida MERCADOPAGO sob a suspeita de fraude, com a rubrica “alto risco” (Id nº 8701963 e 8701963).

Diante disso, mostra-se patente a falha na prestação de serviços das requeridas, uma vez que não foi preservada a segurança nas transações bancárias, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, o que atrai sua responsabilidade objetiva pela reparação dos danos causados a parte autora.”

Ademais, entendo que o uso indevido de meios telefônicos e eletrônicos por falsários é prática previsível e o banco recorrente, que aufere lucros com sua atividade, deve necessariamente empreender esforços para evitar que a prestação de seus serviços cause danos a terceiros, como ocorreu no presente caso, não se configurando hipótese de excludente de responsabilidade.

Além disso, não há o que se falar em culpa do consumidor, pois o autor, além de não ter fornecido deliberadamente a senha de seu aplicativo, foi vítima da ausência de mecanismos de segurança do recorrente, que deveria agir com maior zelo, bloqueando as operações que foram realizadas, já que possuíam valor alto e dentro de um curto período de tempo.

Tal serviço de proteção deve ser oferecido por parte da instituição financeira ao consumidor, logo,
in casu
, verifica-se a responsabilidade civil objetiva da ora recorrente e a ocorrência de fato fortuito interno. A instituição financeira tinha o dever de proteger a consumidora por meio de seu sistema de segurança, podendo ter procedido com o devido bloqueio e posterior verificação de segurança.

Sobre os danos morais, insta dizer que, o sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Assim, a demonstração do dano moral pode se verificar, além de por outras formas, pela constatação de um sofrimento interior experimentado pela pessoa e que decorre logicamente do fato, causando uma significativa perturbação de seu bem-estar psíquico e de sua tranquilidade, bem como dissabores, constrangimentos e transtornos. No caso em exame, está configurado inequivocamente o dano moral decorrente da frustração experimentada pela autora quando se viu impedida de utilizar o produto adquirido.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileiras tem utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Evolui-se do débito da responsabilidade para o crédito da indenização. Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

Logo, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir as Requeridas a adotarem posturas mais diligentes na prestação dos seus serviços, não havendo que se falar em minoração do referido valor, estando ele de acordo com os precedentes aplicados por esta Turma Recursal.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“
a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

Portanto, não merece provimento o recurso interposto.

RECURSO INTERPOSTO PELO MERCADO PAGO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo somente em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

Pois bem. Da análise detida do acervo fático-probatório dos autos, entendo pela manutenção da sentença guerreada. Explico.

Analisando detidamente os autos, verifico que resta configurada a responsabilidade solidária da recorrente pelos danos causados ao consumidor, ora recorrido, conforme artigos 7º parágrafo único c/c 18, 19 e 34 do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque, a recorrente participa da cadeia de fornecimento de produto e serviço ao consumidor na medida em que intermedia vendas de produtos e outros serviços, abrangendo prestadores de serviços por si selecionados previamente.

Destaca-se que tal responsabilidade é fundada na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todos aqueles que se dispõem a exercer alguma atividade de fornecimento de bens e serviços respondem pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente da comprovação de culpa.

Assim, considerando que a recorrente responde independentemente da existência de culpa e que além de objetiva a responsabilidade é também solidária, não há que se falar em ausência de responsabilidade da recorrente.

Como já explicitado acima, no tocante ao pedido de minoração dos danos morais, entendo que o quantum fixado pelo juízo
a quo
está proporcional ao fato em análise e de acordo com os precedentes aplicados por esta Turma.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Sob essa motivação,
CONHEÇO DOS RECURSOS
interposto e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo a sentença intocada, por seus próprios fundamentos. Condeno os recorrentes ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº. 9.099/95.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)