Tribunal: TJES
Processo: 0027461-71.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Inadimplemento
Data de julgamento: 2023-10-13

Ementa:
ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL –
REMESSA NECESSÁRIA –
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE COBRANÇA –
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ATRASO NOS PAGAMENTOS – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA
–
RETENÇÃO DE VALORES A TÍTULO DE ISSQN –
RECURSO
DES
PROVIDO – SENTENÇA
CONFIRMADA
.

1. O contrato administrativo, assim como o edital do processo de licitação do qual ele deriva, faz lei entre as partes, que devem atuar em conformidade com os termos e condições nele previstos, inclusive no que diz respeito ao rito de pagamentos pelos serviços prestados, impondo-se ao Poder Público contratante o ônus de eventual mora injustificada.

2.

É
ilegal e reputada como não-escrita a cláusula que relativiza, nos contratos administrativos, a contagem do prazo de pagamento a partir do término da medição, por contrariar o disposto nos artigos 40 e 55 da Lei Federal n.º 8.666/1993.

3
.
É
igualmente

i
legal a inclusão, na base de cálculo do ISSQN, da correção monetária e dos juros de mora incidentes sobre as prestações atrasadas, por não se relacionares os respectivos valores à quantia, em si, da prestação do serviço, mas, condicionalmente, com a correção e a remuneração do respectivo capital.

4
.

Recurso desprovido.
Sentença
confirmada
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0027461-71.2018.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICÍPIO DE SERRA
APELADA: SERRABETUME ENGENHARIA LTDA.
RELATOR: DES.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL –
REMESSA NECESSÁRIA –
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE COBRANÇA –
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ATRASO NOS PAGAMENTOS – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA
–
RETENÇÃO DE VALORES A TÍTULO DE ISSQN –
RECURSO
DES
PROVIDO – SENTENÇA
CONFIRMADA
.

1. O contrato administrativo, assim como o edital do processo de licitação do qual ele deriva, faz lei entre as partes, que devem atuar em conformidade com os termos e condições nele previstos, inclusive no que diz respeito ao rito de pagamentos pelos serviços prestados, impondo-se ao Poder Público contratante o ônus de eventual mora injustificada.

2.

É
ilegal e reputada como não-escrita a cláusula que relativiza, nos contratos administrativos, a contagem do prazo de pagamento a partir do término da medição, por contrariar o disposto nos artigos 40 e 55 da Lei Federal n.º 8.666/1993.

3
.
É
igualmente

i
legal a inclusão, na base de cálculo do ISSQN, da correção monetária e dos juros de mora incidentes sobre as prestações atrasadas, por não se relacionares os respectivos valores à quantia, em si, da prestação do serviço, mas, condicionalmente, com a correção e a remuneração do respectivo capital.

4
.

Recurso desprovido.
Sentença
confirmada
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa necessária e do recurso de apelação e a este negar provimento, confirmando o inteiro teor da sentença hostilizada, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal

VOTOS VOGAIS

012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de remessa necessária, acompanhada de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE SERRA contra a sentença de fls. 468/473, integrada a fls. 485/487, prolatada pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão de cobrança deduzida por SERRABETUME ENGENHARIA LTDA., ora Apelada, a fim de condenar o ente público requerido, aqui Apelante, ao pagamento dos valores decorrentes do atraso no adimplemento de notas fiscais relativas a serviços executados por força de contrato administrativo, devidamente acrescidos de juros e correção monetária, bem como de custas processuais e honorários advocatícios, tudo a ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Em seu arrazoado recursal (fls. 489/502), o Apelante sustenta, em síntese, que
(i)
de acordo com a redação contratual, e em obediência à própria lei, para se proceder ao pagamento era necessário que a Apelada apresentasse os documentos estampados na cláusula terceira do contrato, dentre eles, a nota fiscal, iniciando-se, a partir desse momento, a contagem do prazo para pagamento;
(ii)
embora reconheça que deva responder pelos encargos relativos à mora, estes devem ser contados a partir do trigésimo dia de emissão da nota fiscal até a data do efetivo pagamento;
(iii)
por se tratar de importância devida em razão da execução de serviços, do valor a ser apurado em liquidação deve ser descontado o percentual de 5% (cinco por cento), a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) e que,
(iv)
diante da nítida sucumbência recíproca das partes, deve haver o rateio das despesas processuais e dos honorários advocatícios.

A Apelada apresentou contrarrazões a fls. 505/514, com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso e a consequente manutenção da sentença hostilizada.

É o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de remessa necessária, acompanhada de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE SERRA, contra a sentença constante de fls. 468/473, integrada a fls. 485/487, prolatada pelo Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão de cobrança deduzida por SERRABETUME ENGENHARIA LTDA., ora Apelada, a fim de condenar o ente público requerido, aqui Apelante, ao pagamento dos valores decorrentes do atraso no adimplemento de notas fiscais relativas a serviços executados por força de contrato administrativo, devidamente acrescidos de juros e correção monetária, bem como de custas processuais e honorários advocatícios, tudo a ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Em seu arrazoado recursal (fls. 489/502), o Apelante sustenta, em síntese, que
(i)
de acordo com a redação contratual, e em obediência à própria lei, para se proceder ao pagamento, era necessário que a Apelada apresentasse os documentos indispensáveis ao pagamento, dentre eles, a nota fiscal, iniciando-se, a partir desse momento, a contagem do prazo para liberação de valores;
(ii)
embora deva responder pelos encargos relativos à mora, estes (encargos relativos à mora) devem ser contados a partir do trigésimo dia de emissão da nota fiscal até a data do efetivo pagamento;
(iii)
por se tratar de importância devida em razão da execução de serviços, do valor a ser apurado em liquidação deve ser descontado o percentual de 5% (cinco por cento), a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) e que,
(iv)
diante da nítida sucumbência recíproca das partes, deve haver o rateio das despesas processuais e dos honorários advocatícios.

A Apelada apresentou contrarrazões a fls. 505/514, com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso e a consequente manutenção da sentença vergastada.

Pois bem.

A atenta leitura dos autos revela que, após certame licitatório, as partes firmaram contrato administrativo para a execução de obras de drenagem e pavimentação de ruas do bairro Jardim Carapina, no Município de Serra, regido pelos instrumentos constantes de fls. 35/94.

Ao longo do trâmite processual, tornou-se inequívoco que alguns valores decorrentes do contrato em discussão foram pagos em atraso, cingindo-se a controvérsia devolvida a esta instância revisora, apenas,
(i)
à definição do
dies a quo
para a contagem dos encargos da mora;
(ii)
à possibilidade de retenção do ISSQN incidente sobre esse montante e
(ii
i
)
ao rateio dos ônus da sucumbência.

Como cediço, o contrato administrativo, assim como o edital do processo de licitação do qual ele deriva, faz lei entre as partes, que devem atuar em conformidade com os termos e condições nele previstos, inclusive no que diz respeito ao rito de pagamentos pelos serviços prestados, impondo-se ao Poder Público contratante o ônus de eventual mora injustificada.

Posta essa premissa, colhem-se do instrumento contratual as seguintes estipulações acerca da realização de pagamentos:

“
CLÁUSULA TERCEIRA – DO VALOR E DA FORMA DE PAGAMENTO.

[...]

3.2
– O pagamento dos serviços a serem executados será efetuado em parcelas mensais, por serviços efetivamente realizados e aceitos pela fiscalização.

3.3
– O pagamento dos serviços realizados será efetuado até o último dia útil do mês subsequente ao da medição que atestar a execução da etapa dos serviços.

3.4
– Os pagamentos somente serão efetuados mediante apresentação dos seguintes documentos:

I – Primeira fatura:

a) Nota fiscal;

[...]

II – Faturas intermediárias:

a) Nota fiscal;

[...]

III – Última fatura:

a) Nota fiscal; [...]”

A exegese que se extrai de tais dispositivos é singela: o prazo para pagamento se estende da data final do período de medição até o último dia útil do mês subsequente, condicionando-se, no entanto, o adimplemento da obrigação do contratante à apresentação, pela contratada, das respectivas notas fiscais.

Não obstante, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no exercício de sua atribuição constitucional de conferir unidade à interpretação da lei federal (artigo 105, da Constituição da República), firmou orientação segundo a qual é ilegal e reputada como não-escrita a cláusula que relativiza, nos contratos administrativos, a contagem do prazo de pagamento a partir do término da medição, por contrariar o disposto nos artigos 40 e 55, da Lei Federal n.º 8.666/1993.

Nesse sentido, a corroborar o precedente invocado pelo Juízo
a quo
no julgamento dos aclaratórios opostos à sentença hostilizada (STJ, AREsp 1.703.305/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2020),

trago à colação o seguinte aresto:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO. PARCELAS. INADIMPLEMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. FIXAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO E REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. DESNECESSIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça considera ilegal e reputa como não-escrita a cláusula que estabelece, nos contratos administrativos, prazo de pagamento a partir da apresentação da respectiva fatura (protocolo das notas fiscais), por contrariar o disposto nos arts. 40 e 55 da Lei n. 8.666/1993. Precedentes.

2. O Tribunal de origem contrariou esta Corte Superior ao reformar sentença e assentar que o termo inicial de pagamento se inicia apenas após a emissão da nota fiscal.

3. A despeito de sufragado nas cláusulas do contrato, corroboradas pelo perito, o modificar do entendimento da Corte local não demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos, muito menos reinterpretação das cláusulas contratuais, pois a fixação do termo inicial de correção monetária para pagamento – se da data da apresentação das faturas ou do prazo de até 30 (trinta) dias após o adimplemento de cada parcela, materializado com a medição de serviços – demanda, no caso concreto, a interpretação do art. 40, XIV, da Lei 8.666/93, questão unicamente de direito.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n.º 1.928.068/MG, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023)”

Na hipótese dos autos, todas as notas fiscais compreendidas no pedido inicial foram emitidas após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias a contar do término da correlata medição, o que, em princípio, poderia sugerir a contumácia da Apelada no cumprimento de obrigação acessória prevista em contrato, essencial à efetivação dos pagamentos que lhe favorecem, como se não fosse do seu interesse recebê-los no tempo e na forma originalmente pactuados.

É o que, a bem da verdade, quer fazer crer o Apelante ao sustentar tese diametralmente oposta à orientação do Colendo Tribunal da Cidadania, omitindo o fato de que a emissão das notas fiscais dependia, ao que se infere dos autos, de prévia autorização de sua parte.

A título meramente ilustrativo, depreende-se dos autos que a Apelada, por intermédio de ofício datado de 31.01.2012, submetido a protocolo perante a Administração Municipal em 01.02.2012, solicitou
“a liberação do Reajustamento da 16ª (décima sexta) medição”
(fls. 161), que só veio a ser objeto da nota fiscal n.º 378, emitida em 04.05.2015 (fls. 271), após mais de 3 (três) anos de silêncio do Apelante em relação ao requerimento que lhe fora dirigido.

Destarte, em deferência ao disposto no artigo 40, XIV,
a
,

da Lei Federal n.º 8.666/1993, a contagem do prazo para pagamento, no caso concreto, deve se dar nos estritos termos do item 3.3, da cláusula terceira, do contrato havido entre as partes, segundo a qual
“o pagamento dos serviços realizados será efetuado até o último dia útil do mês subsequente ao da medição que atestar a execução da etapa dos serviços”
.

À míngua de expressa estipulação a respeito, os encargos da mora contratual, verificada a partir do último dia útil do mês subsequente ao de cada medição até a liquidação tardia das respectivas faturas em seus valores nominais, devem ser apurados em observância ao precedente vinculante firmado pelo Colendo Tribunal da Cidadania no julgamento do recurso especial n.º 1.495.146/MG (Tema Repetitivo 905), fazendo-se incidir, neste caso, juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no IPCA-E.

Com a definição das diferenças pertinentes a cada uma das notas fiscais contempladas no pedido inicial, deve-se proceder a uma nova atualização monetária, prestigiando-se os fatores anteriormente mencionados até o início da vigência da Emenda Constitucional n.º 113/2021, em 09.12.2021, a partir de quando deverá incidir, até a data do efetivo pagamento dos valores remanescentes, somente a taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora.

Ademais, no tocante à retenção de valores a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, colhe-se da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que não se afigura
“
[...]
legal a inclusão, na base de cálculo do ISSQN, da correção monetária e dos juros de mora incidentes sobre as mensalidades atrasadas, porquanto os respectivos valores não se relacionam com a quantia, em si, da prestação do serviço, mas, condicionalmente, com a correção e a remuneração do respectivo capital”
(REsp n.º 1.584.736/SE, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 28/2/2018).

Por fim, não me parece haver causa para a almejada redistribuição dos ônus da sucumbência, visto que a Apelada não decaiu de parte alguma do seu pedido inicial.

Ante o exposto, conheço da remessa necessária e
do recurso de apelação e a este nego provimento, confirmando o inteiro teor da sentença hostilizada, sem, contudo, majorar os honorários advocatícios, cuja definição fora reservada à fase de liquidação, na forma do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(
EXCETO VOTO VENCEDOR
)

Sessão dia: 26.09.23.
Voto: Acompanhar o voto do eminente Relator.
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.

Sessão do dia 26.09.2023
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.