Tribunal: TJES
Processo: 0005294-46.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005294-46.2020.8.08.0030

APELANTES: JOSÉ INÁCIO DE PAULA CASTRO e BRUNO LACERDA COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS
APELANTES.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

ABSOLVIÇÃO.
IM
POSSIBILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

DOSIMETRIA.

RECONHECIMENTO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO” (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06) EM FAVOR D
O
APELANTE
BRUNO
. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Do crime de tráfico de drogas (art. 33, da lei nº 11.343/06).
As provas dos autos conduzem ao juízo de certeza, tanto quanto à propriedade das drogas, quanto com relação ao propósito comercial, motivo pelo qual não prosperam os pleitos absolutório e desclassificatório.

2. Do crime de associação para o tráfico (art. 35, da lei de drogas).
No caso vertente, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre os apelantes, motivo pelo qual conclui-se por acolher o pleito absolutório, em relação a tal delito.

3. Aplicação das penas.
À luz da orientação firmada no EREsp n. 1.916.596/SP, conclui-se que a multiplicidade de antecedentes infracionais do apelante, pela prática de atos análogos a crimes de mesma espécie – e também a crime cometido com violência ou grave ameaça, com emprego de arma de fogo –, somada à proximidade temporal com o crime em análise, evidenciam que o apelante JOSÉ INÁCIO se dedica às atividades criminosas, e, portanto, não faz jus ao tráfico privilegiado.

3.1. Não há óbice à concessão desse benefício ao apelante BRUNO, porém com modulação, diante das circunstâncias concretas dos fatos.

4. Substituída a pena privativa de liberdade do apelante BRUNO por duas restritivas de direitos.

5
. Recurso
s

a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005294-46.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE INACIO DE PAULA CASTRO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005294-46.2020.8.08.0030

APELANTES: JOSÉ INÁCIO DE PAULA CASTRO e BRUNO LACERDA COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS
APELANTES.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

ABSOLVIÇÃO.
IM
POSSIBILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

DOSIMETRIA.

RECONHECIMENTO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO” (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06) EM FAVOR D
O
APELANTE
BRUNO
. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Do crime de tráfico de drogas (art. 33, da lei nº 11.343/06).
As provas dos autos conduzem ao juízo de certeza, tanto quanto à propriedade das drogas, quanto com relação ao propósito comercial, motivo pelo qual não prosperam os pleitos absolutório e desclassificatório.

2. Do crime de associação para o tráfico (art. 35, da lei de drogas).
No caso vertente, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre os apelantes, motivo pelo qual conclui-se por acolher o pleito absolutório, em relação a tal delito.

3. Aplicação das penas.
À luz da orientação firmada no EREsp n. 1.916.596/SP, conclui-se que a multiplicidade de antecedentes infracionais do apelante, pela prática de atos análogos a crimes de mesma espécie – e também a crime cometido com violência ou grave ameaça, com emprego de arma de fogo –, somada à proximidade temporal com o crime em análise, evidenciam que o apelante JOSÉ INÁCIO se dedica às atividades criminosas, e, portanto, não faz jus ao tráfico privilegiado.

3.1. Não há óbice à concessão desse benefício ao apelante BRUNO, porém com modulação, diante das circunstâncias concretas dos fatos.

4. Substituída a pena privativa de liberdade do apelante BRUNO por duas restritivas de direitos.

5
. Recurso
s

a que se dá parcial provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005294-46.2020.8.08.0030

APELANTES: JOSÉ INÁCIO DE PAULA CASTRO e BRUNO LACERDA COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
JOSÉ INÁCIO DE PAULA CASTRO e BRUNO LACERDA COSTA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares (
link
no Id. 4186438, Vol. 02, pp. 55-64), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos
artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06
, às penas totais de
08 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Emerge da Denúncia que, no dia 10 de agosto de 2020, por volta das 09 horas, na Rua Domingos Duda, nº 30, Bairro Juparanã, em Linhares, os denunciados se associaram para a prática do tráfico de drogas, bem como guardavam 04 (quatro) porções de maconha, que estavam dentro de uma mochila, no imóvel em que residiam os dois denunciados.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

Quanto ao crime de
tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06)
, a
materialidade
e a
autoria
estão devidamente comprovadas pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 15-21), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, p. 77) e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 01, p. 289), no qual se constatou a existência de
04
(
quatro
)
ped
aços
de
maconha
, com peso total de
98
,
1
g
(
noventa e oito

gramas e
um
decigrama)
.

Além disso, a comprovação se sustenta nas provas orais produzidas nos autos, notadamente nas declarações do
Policial Civil
Adauto Alves de Oliveira, e nas declarações dos apelantes Bruno e José Inácio, os quais
admiti
ram
que as drogas eram de ambos os réus, mas que seriam destinadas apenas ao uso.

Assim, estabelecida a premissa de que
o
s
apelante
s

era
m

o
s

proprietário
s

d
a
droga apreendida
, resta apenas esclarecer se estas seriam destinadas ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

No presente caso, a quantidade de drogas é considerável, e, ademais, nota-se que estavam divididas em pedaços (tabletes – Vol. 01, p. 79), não havendo indicativos de destinação ao uso, até porque estavam acondicionadas em uma mochila, valendo ressaltar que não há óbice a que se confundam, na mesma pessoa, as figuras do traficante e do usuário, sendo, em verdade, situação bastante comum.

Além disso, o acusado Bruno, no momento do flagrante, contraditoriamente, afirmou que
a sua parte era para consumo próprio e a parte de José Inácio era para venda
(Vol. 01, pp. 41-43).

Da mesma forma, deve-se ressaltar que, segundo o Policial Civil, o apelante Bruno era alvo de investigações pela suposta prática dos crimes de receptação de mercadorias roubadas, posse irregular de arma de fogo e tráfico de drogas, o que, somado às demais provas, reforça a conclusão obtida pelo Juízo de origem (mídia anexa e Vol. 01, pp. 27-29).

Com relação ao crime do
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
, a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão
‘reiteradamente
ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
1
”.

No caso vertente, após analisar cuidadosamente as provas constantes nos autos,
não alcancei a convicção necessária à manutenção do decreto condenatório
, ou seja, para descaracterizar a conduta de um concurso eventual de pessoas.

O simples fato de os réus residirem juntos,
embora aponte para a provável ocorrência do crime
,
não conduz ao juízo de certeza de que estavam associados
, com ânimo de estabilidade e permanência, para a prática do tráfico de drogas.

Com efeito, destaca-se que não há provas concretas ou documentais apontando vínculo associativo estável entre os acusados, valendo ressaltar que nem mesmo nas declarações do Policial Civil responsável pelas investigações existe tal relação, na medida em que
os investigadores sequer sabiam que Bruno residia naquela casa
, ou que
guardava ligações criminosas com José Inácio.

Existe uma menção a uma barbearia utilizada de “fachada” para o comércio de drogas por José Inácio, mas tal informação somente consta no depoimento do Policial Civil,
não tendo havido qualquer investigação relativa àquele estabelecimento,
e, ademais,
até mesmo essa
informação
não posiciona
ambos os réus em coautoria e vínculo com ânimo permanente.

Da mesma forma,
não foi realizada qualquer diligência investigativa posterior, a fim de esclarecer o grau de vínculo
entre os réus
, ou se eram envolvidos com algum grupo criminoso.

Nessa linha de raciocínio, menciono alguns recentes julgados em casos semelhantes:

“[...]. 2.
De fato, as provas constantes dos autos não são suficientes para demonstrar o liame existente entre os réus.
Embora os agentes policiais tenham afirmado conhecer o apelante Maicon de outras abordagens e por ser atuante no tráfico de drogas da Cidade de Cachoeiro de Itapemirim, não há prova efetiva de que os réus estivessem associados com estabilidade. Afinal,
o proprietário da residência na qual as substâncias entorpecentes foram encontradas narrou que a casa havia sido alugada há duas semanas
, sendo toda a narrativa policial circunscrita a esse período, o qual revela-se
insuficiente para se constatar, com a certeza necessária, que havia o animus associativo entre os réus
. [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170127697, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/06/2022, Data da Publicação no Diário: 08/06/2022)”

“[...]. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO DEMONSTRADA A PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO. [...]. 2.1. O crime de associação para o tráfico exige para a sua configuração a demonstração dos elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável). Não basta para a sua caracterização um simples concurso de pessoas.
Na hipótese, os policiais localizaram drogas no interior da residência de forma fortuita, porquanto realizavam diligências à procura dos indivíduos que teriam praticado um crime de roubo na cidade de Sooretama.
Assim,
inexistiram investigações prévias a respeito da existência de uma associação entre os agentes criminosos, a fim de ser demonstrada a estabilidade e permanência entre eles.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190064185, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/05/2022)”

“[...]. 4-
O fato dos policiais terem conhecimento do envolvimento dos réus no tráfico de drogas não demonstra que eles se ajustaram com a finalidade de praticar o tráfico de entorpecentes já que não há prova de qualquer divisão de tarefas ou mesmo quanto tempo eles estariam associados. Portanto, entendo pela absolvição dos réus pelo crime de associação para o tráfico.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006170045881, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 22/07/2022)”

“APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião.
2. Do mesmo modo, não se mostra suficiente ao édito condenatório a declaração policial de que acusado era conhecido pela traficância em conjunto com alguns dos demais corréus, eis que ausente qualquer indicativo a respeito da estabilidade ou mesmo permanência desse vínculo. 3. Assim, diante da dúvida exposta, em atenção do princípio do in dubio pro reo, tem-se por forçoso reformar a r. sentença a quo e, nesse ponto, absolver o acusado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 4. Recurso conhecido e provido. Réu absolvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030140094589, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)”

A partir dessa orientação, verifico que, no caso vertente, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo, para além do mero concurso eventual de pessoas, entre os apelantes, motivo pelo qual concluo por
acolher o pleito absolutório,
em relação a tal delito.

Passando à dosimetria, não houve questionamento em relação à 1ª e à 2ª fases, até porque as penas de ambos foram mantidas no mínimo legal.

Na
3
a
fase
, a absolvição do crime de associação para o tráfico reabre a possibilidade de reconhecimento do
“tráfico privilegiado”,
benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

No caso vertente, consta que o réu JOSÉ INÁCIO possui duas representações por atos infracionais julgadas procedentes
com trânsito em julgado
(nº 0009134-35.2018.8.08.0030 –
art. 157, §2º, inciso II, §2º-A, do CP e art. 33, da Lei 11.343/06
; nº 0015184-14.2017.8.08.0030 –
art. 33, da Lei nº 11.343/06
).

Quanto à existência de antecedente infracional, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que
“o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração”
(EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).

Diante disso, não tenho dúvidas em concluir que a multiplicidade de antecedentes infracionais do apelante, pela prática de atos análogos a crimes
de mesma espécie
– e também a
crime cometido com violência ou grave ameaça, com emprego de arma de fogo
–, somada à
proximidade temporal com o crime em análise
,
evidenciam
que o apelante JOSÉ INÁCIO
se dedica às atividades criminosas
, e, portanto, não faz jus ao tráfico privilegiado, motivo pelo qual sua pena é mantida em
05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

Já quanto a
BRUNO
, não foi localizado em seu desfavor nenhum registro criminal ou infracional, de modo que é possível conceder-lhe o benefício. No entanto, considerando (1) a prática do crime no interior da residência, (2) o concurso de pessoas e (3) que já começava a ter certa fama criminosa circulando entre os policiais, esses elementos permitem concluir pela ocorrência de uma progressão na sua inserção criminosa, impondo a concessão de uma redução diversa do máximo possível. Diante disso, reputo necessário e proporcional fixar uma fração redutora de 1/5 (um quinto), tornando DEFINITIVA a pena de
0
4
(
QUATRO
) ANOS DE RECLUSÃO E
400
(
QUATROCENTOS
) DIAS-MULTA.

Quanto ao
regime inicial
, identifico, para fins de
detração
(art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal), que o apelante
BRUNO
ficou preso provisoriamente por
11 (onze) dias
(Vol. 01, p. 243).

De seu turno,
JOSÉ INÁCIO
está preso preventivamente por este processo desde 10/8/2020, com evasão entre 20/4/2022 e 27/8/2022
2
(totalizando aproximadamente
0
2
anos e
09 meses
).

Diante da primariedade e da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo regime ABERTO para ambos os réus, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade do apelante
BRUNO
por duas restritivas de direitos, consistentes em (a) prestação de serviços à comunidade e (b) interdição temporária de direitos, a serem regulamentadas pelo Juízo da Execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
aos recursos, a fim de absolvê-los do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e reconhecer ao apelante BRUNO a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma Lei, reduzindo as penas dos réus, da seguinte forma:

1) BRUNO LACERDA COSTA
:
04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos;

2) JOSÉ INÁCIO DE PAULA CASTRO
:
05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto;

Caso prevaleça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, expeça-se imediatamente alvará de soltura, a fim de que o réu JOSÉ INÁCIO DE PAULA CASTRO seja imediatamente colocado em liberdade, desde que não esteja preso por outro motivo.

É como voto.

1
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

2
Dados do INFOPEN.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)