Tribunal: TJES
Processo: 5003011-50.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas para Deficientes
Data de julgamento: 2023-06-07

Ementa:
EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA
-

TUTELA DE URGÊNCIA -
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO –
VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA –
PROVAS ROBUSTAS EM SENTIDO CONTRÁRIA À SUA ELIMINAÇÃO -
RISCO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – RESERVA DE VAGA – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Denota-se dos autos que a própria banca examinadora aprovou, recentemente, precisamente em janeiro do corrente ano, a participação do recorrente em concurso público para provimento do cargo de Delegado de Polícia Civil para concorrer nas vagas destinadas as pessoas com deficiência.

2. Ademais, consta do art. 35, § 7º, da Lei Estadual n. 7.050/2022 que as pessoas com deficiência aprovadas devem ser submetidas à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe emitir parecer fundamentado sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego.

3. Outrossim, conforme posicionamento pacificado no Colendo Superior Tribunal de Justiça, a
compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório.

4.
Registre-se que
,
embora haja previsão editalícia, a condição que supostamente incapacitaria o requerente para o exercício da função, em verdade, não foi impedimento para que o autor fosse submetido e aprovado no TAF – que atesta, justamente, a aptidão física do candidato.

5. E
m matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003011-50.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ATILA AMBROZIO DE FREITAS
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA
-

TUTELA DE URGÊNCIA -
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO –
VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA –
PROVAS ROBUSTAS EM SENTIDO CONTRÁRIA À SUA ELIMINAÇÃO -
RISCO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – RESERVA DE VAGA – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Denota-se dos autos que a própria banca examinadora aprovou, recentemente, precisamente em janeiro do corrente ano, a participação do recorrente em concurso público para provimento do cargo de Delegado de Polícia Civil para concorrer nas vagas destinadas as pessoas com deficiência.

2. Ademais, consta do art. 35, § 7º, da Lei Estadual n. 7.050/2022 que as pessoas com deficiência aprovadas devem ser submetidas à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe emitir parecer fundamentado sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego.

3. Outrossim, conforme posicionamento pacificado no Colendo Superior Tribunal de Justiça, a
compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório.

4.
Registre-se que
,
embora haja previsão editalícia, a condição que supostamente incapacitaria o requerente para o exercício da função, em verdade, não foi impedimento para que o autor fosse submetido e aprovado no TAF – que atesta, justamente, a aptidão física do candidato.

5. E
m matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5003011-50.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ATILA AMBROZIO DE FREITAS

A
GRAVAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
ATILA AMBROZIO DE FREITAS
contra a r. decisão reproduzida no ID nº 4610952, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da
ação
ordinária

proposta em face do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE)
e do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Em suas razões (ID nº 4610951), o agravante sustenta, em síntese, que: (i) sua eliminação na terceira etapa (exame físico e mental) do concurso público para o cargo de Delegado da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, mais especificamente na avaliação médica das condições de saúde do candidato é indevida, pois merece prosseguir no concurso público concorrendo às vagas destinadas a pessoa com deficiência, conforme disposto no Decreto 3.298/99; e (ii) logrou êxito na prova objetiva, discursiva, aptidão física, psicotécnico, no entanto, deixou de ser convocado para próxima etapa (prova oral, que ocorrerá no próximo final de semana), que já desempenha atividade policial militar em outro estado da federação, que é pessoa com deficiência conforme disposição legal e laudo multidisciplinar e, ainda, que pela mesma banca foi considerado pessoa com deficiência em concurso público também para cargo de Delegado de Polícia.

Basicamente diante de tais alegações, pleiteia, assim, a antecipação dos efeitos da tutela recursal, de modo a ser concedida a liminar outrora pleiteada na origem. Ao final, requer o provimento integral do agravo de instrumento, reformando o pronunciamento jurisdicional recorrido.

Diante do afastamento de minhas funções no momento em que os autos vieram à conclusão, foi aplicada a norma preconizada no art. 36,§ 1º, do RITJES, oportunidade em que o E. Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, conforme decisão acostada no ID 4636669, deferiu a tutela de urgência recursal perseguida pelo recorrente.

Contrarrazões juntadas no ID 4826177 pelo desprovimento do recurso.

Antes, porém, de analisar a pretensão recursal, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de
ação
ordinária
ajuizada por
ATILA AMBROZIO DE FREITAS

em face do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE)
e do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Aduz a parte autora, em suma, que:
(i)
se inscreveu no concurso público para provimento de vagas nos cargos de Delegado de Polícia Civil deste Estado, regido pelo edital nº 1 – PCES;
(ii)
se candidatou a uma das vagas reservadas às pessoas com deficiência (PcD);
(iii)
foi eliminado na avaliação biopsicossocial e exames médicos em razão da sua própria deficiência;
(iv)
interp
ôs
recurso face a sua eliminação, tendo a Banca Examinadora concluído que o mesmo não se enquadra na condição de portador com deficiência; e
(v)
sua eliminação do certame é ilegal e arbitrária.

Pugna, ao final, pela concessão da tutela de urgência, a fim de
“[...
] de determinar que o requerente seja reinserido no concurso, nas vagas reservadas às pessoas com deficiência, e seja considerado apto na avaliação MÉDICA e biopsicossocial, sendo convocado para a prova oral e demais etapas que será iniciado nos próximos dias e que não seja eliminado do concurso por causa de sua deficiência, requer desde já que após concluídas todas as etapas a reserva da vaga para a nomeação e posse, sob pena de multa diária de R$ 5.000.00”.

Ao receber a inicial, a MMª. Juíza
a quo
indeferiu o pedido liminar, decisão contra a qual se interpôs o presente recurso, o que passo a analisar o seu mérito.

Cediço que a concessão de pedido liminar deve ser revestida de prova inequívoca – de modo a permitir ao juiz constatar a verossimilhança das alegações autorais – e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Significa dizer que na apreciação do pleito antecipatório faz-se juízo de probabilidade das alegações autorais, já que a cognição exercida pelo magistrado nesta fase do processo é sumária. A cognição exauriente, por sua vez, é deixada para a fase decisória, exercendo-se, então, o juízo de certeza.

Firmada tal premissa, reanalisando a situação dos autos, entendo, ao menos com base na cognição sumária, que a decisão objurgada deve ser parcialmente reformada.

No caso vertente, conforme se depreende da análise da documentação acostada ao presente instrumento, o ora recorrente foi eliminado da lista de candidatos com deficiência, sob a seguinte justificativa: “
O problema clínico do candidato não acarreta em dificuldades para realizar as funções do membro inferior esquerdo. Portanto, não se enquadra na condição de pessoa com deficiência física segundo a legislação brasileira vigente sobre o assunto”
(ID 4610956).

Por outro lado, conforme consta do documento juntado no ID 23174985 dos autos de origem, extrai-se que
"De acordo com o EDITAL Nº 1 – PCES, DE 4 DE JULHO 2022, subitem 10.3.15/ X.1 – doenças osteomioarticulares e X.3 – articulações, a junta médica informa que o(a) candidato(a) foi considerado inapto, pois apresentou meniscopatia/lesão do menisco medial com envolvimento da cartilagem e condropatia grau I em joelho direito e degeneração tipo II nos meniscos medial e lateral e condropatia grau I em joelho esquerdo no exame de ressonância magnética. A junta médica comunica que essas condições fazem parte das condições clínicas, sinais ou sintomas que incapacitam o candidato no concurso público. De acordo com o subitem 10.3.15, alíneas X.1 – doenças osteomioarticulares letra “i” e X.3 – articulações, letra “g”. Tais condições são incapacitantes para posse no cargo pois: a) é incompatível com o cargo pretendido; b) é capaz de gerar atos inseguros que coloquem o candidato e/ou terceiros em risco. Desta forma, é considerado(a) Inapto(a) na avaliação médica."

Todavia, independentemente dos motivos apresentados pela banca examinadora, não vejo motivos razoáveis para manter a conclusão da decisão objurgada.

Primeiro, porque, a teor do documento acostado no ID 4610959, consta que própria banca examinadora aprovou, recentemente, precisamente em janeiro do corrente ano, a participação do recorrente em concurso público para provimento do cargo de Delegado de Polícia Civil para concorrer nas vagas destinadas as pessoas com deficiência.

Segundo, porque consta do art. 35, § 7º, da Lei Estadual n. 7.050/2022 que as pessoas com deficiência aprovadas devem ser submetidas à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe emitir parecer fundamentado sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego.

Outrossim, conforme posicionamento pacificado no Colendo Superior Tribunal de Justiça, a
compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório,
senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ESCRIVÃO DE POLÍCIA. VISÃO MONOCULAR. PRETENSÃO DE AFASTAR A ELIMINAÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
[...]
II - O Acórdão proferido na Corte de origem contraria a jurisprudência desta Corte no sentido de que, nos termos do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99 (vigente à época do certame), a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório
. Nesse sentido: RMS 51.880/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020; REsp 1777802/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 22/04/2019; AgInt no RMS 51.307/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017. III - Agravo em recurso especial conhecido para dar provimento ao recurso especial”. (AREsp n. 1.972.961/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 14/11/2022)

_________________________

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO À VAGA RESERVADA PARA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. VERIFICAÇÃO PRÉVIA DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO E A DEFICIÊNCIA. ELIMINAÇÃO PRECOCE
.
IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 43, § 2º, DO DECRETO N. 3.298/99. AFERIÇÃO DA COMPATIBILIDADE APENAS DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO.
PREVALÊNCIA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL FRENTE À CONTRÁRIA LEGISLAÇÃO DOMÉSTICA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.
[...]
1. A concessão de mandado de segurança pressupõe a violação de direito líquido e certo da parte impetrante, decorrente de ato ilegal ou abusivo de autoridade, sendo a violação do direito comumente resultante da recusa em se aplicar a lei nos casos em que ela deve incidir ou da sua equivocada aplicação em hipóteses nas quais ela não tem incidência. 2. Versam os autos sobre concurso para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário do TJ/SP, sendo que o candidato impetrante, ora recorrente, é pessoa com deficiência, padecendo de miopatia congênita, distúrbio hereditário responsável pela redução da força muscular que, no caso, lhe impõe o uso de cadeira de rodas. 3. Tendo sido aprovado nas duas primeiras etapas do certame (provas objetiva e de digitação), foi submetido à perícia médica, quando os profissionais de saúde averbaram a não compatibilidade da deficiência do candidato com as atribuições do cargo, o que resultou na sua exclusão da lista de classificados para as vagas reservadas para pessoas com deficiência, a teor do disposto no art. 3º da Lei Complementar Estadual n. 683/1992 e nas cláusulas do respectivo edital, sem se considerar as demais normas que regulam a matéria.
4. Tal veredito médico, entretanto, não se presta a legitimar a imediata exclusão do impetrante da lista de classificados para as vagas reservadas, uma vez que, nos termos do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99 (vigente à época do certame), a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório
.
[...]
6. A jurisprudência do STJ, em casos a este assemelhados, vem sufragando o entendimento de que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato seja diferida para o período de estágio probatório, nos termos do que preconiza o comando do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99
. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.213.386/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 4/2/2019; REsp 1.777.802/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 22/4/2019; AgInt no RMS 51.307/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 27/11/2017. 7. Recurso ordinário provido. Ordem concedida. (RMS 51.880/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020)

A
penas a título de argumentação, destaco que
o recorrente,
atualmente, conforme fotografia acostada nas razões recursais,
já desempenha atividade policial.

Outrossim,
embora haja previsão editalícia, a condição que supostamente incapacitaria o requerente para o exercício da função, em verdade, não foi impedimento para que o autor fosse submetido e aprovado no TAF – que atesta, justamente, a aptidão física do candidato.

Nessa esteira é a jurisprudência de outros tribunais pátrios. Vejamos:

“MANDADO DE SEGURANÇA
CONCURSO PÚBLICO SERVIDOR PÚBLICO, EM EXERCÍCIO, CONSIDERADO INAPTO NO EXAME ADMISSIONAL Perícia Médica que declarou ser o servidor portador de obesidade e hipertensão.
Apenas a aferição da doença não é capaz de eliminar o candidato do concurso público, vez que a inaptidão deve decorrer de limitações ao exercício laborativo inerente a função a ser desempenhada Sentença concessiva de segurança mantida
.
Recurso improvido.” (TJ-SP - APL: 00287864620108260053 SP 0028786-46.2010.8.26.0053, Relator: Moacir Peres, Data de Julgamento: 24/11/2014, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/11/2014). grifo meu

É claro que, tal como alegado pelo recorrido em sede de contrarrazões, não se desconhece que o edital faz lei entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame, sob pena de violação ao princípio da igualdade entre os candidatos. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO. ESPECIALIZAÇÃO EM PSIQUIATRIA. PREVISÃO EDITALÍCIA. VINCULAÇÃO AO EDITAL. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. O aresto recorrido asseverou que o Edital fez exigência, além do diploma de curso superior de graduação de Medicina, a comprovação de especialização na área de Psiquiatria.
2. A jurisprudência do STJ é a de que o Edital é a lei do concurso, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos. Assim, o procedimento do concurso público fica resguardado pelo princípio da vinculação ao edital
. 3. Agravo Interno do Particular desprovido. (AgInt no AREsp 1024837/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2019, REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019)

_______________________

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL COMO LEI DO CONCURSO. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AS PREVISÕES DO EDITAL DEVEM SER INTERPRETADAS EM CONJUNTO. IMPOSSIBILIDADE DA BANCA EXAMINADORA DESCUMPRIR NORMAS FIXADAS NO EDITAL.
I - A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o edital é a lei do concurso e de que suas regras obrigam tanto a Administração quanto os candidatos, em atenção ao princípio da vinculação ao edital.
Nesse sentido: AgInt no RMS 39.601/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 29/03/2017; AgRg no RMS 47.791/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 13/11/2015;/ AgRg no REsp 1124254/PI, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 29/04/2015. [...] Assim, não poderia a banca examinadora modificar exigência prevista no edital para todos os candidatos. VI - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1630371/AL, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018)

Contudo, ao menos neste momento, observo que, a despeito dos argumentos trazidos pelo agravado,
prima facie
, em razão dos motivos apresentados neste voto, entendo, de bom alvitre, proteger o candidato, ora recorrente, permitindo a continuidade dele no certame, a fim de que, caso seja vencedor, não sofra o prejuízo da sua exclusão.

Ademais, analisados os interesses contrapostos na lide, o agravante logrou demonstrar que a pendência dos efeitos da liminar indeferida na origem ocasionará danos maiores a ele do que ao agravado, vez que a desclassificação do candidato/recorrente o impossibilitará de ser nomeado ao cargo público em caso de eventual sentença de procedência a ser proferida na origem e, consumado este, nada mais restará ao candidato.

Em outras palavras, o receio de ineficácia do provimento final consubstancia-se no fato de que o concurso público é procedimento de fases estanques e a negativa dessa tutela de urgência, torna o direito de acesso à jurisdição garantia formal, porquanto aguardar a tutela, após a cognição exauriente, faz com que a prestação jurisdicional seja inócua.

Contudo, em que pese a verossimilhança das alegações autorais e o perigo de dano pela demora do trâmite ordinário do julgamento da demanda, entendo que o próximo ponto a ser enfrentado é se o candidato mantido em concurso público por força de decisão judicial tem direito à nomeação e posse antes do trânsito em julgado do sobredito
decisum.

Como se sabe, as decisões liminares têm natureza precária, e, como tais, podem ser mantidas, revogadas, ou alteradas, ao longo de todo o processo, a teor do artigo 296, CPC.

Nesse sentido, em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga.

Deste modo, apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determina sua manutenção no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

A título elucidativo, transcrevo os seguintes precedentes da Corte Cidadã:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 2017. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.
CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA
. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO. CABIMENTO. (...) 4
. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado
. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido”.
(STJ; REsp 1.692.322; Proc. 2017/0176949-8; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 10/10/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 2662)

________________________

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL.NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA
. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
.

2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória.

3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014).

4. Agravo regimental desprovido”.

(AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

A propósito, não é outro o entendimento dos Tribunais de Justiça, inclusive deste Sodalício, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE ATO DE ELIMINAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO APÓS APROVAÇÃO E NOMEAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA DE BACHAREL E CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO DE FORMAÇÃO PEDAGÓGICA PARA DOCENTES. PROVA DE FORMAÇÃO ACADÊMICA EXIGIDA PARA A POSSE NO CARGO DE PROFESSOR. RECUSA ADMINISTRATIVA DA DOCUMENTAÇÃO POR JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. MEDIDA LIMINAR DEVIDA. RESERVA DE VAGA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4)
A aprovação em concurso público em caráter
sub judice
enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame.
(TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015). (...)
(TJES; AI 0009514-42.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 28/01/2020; DJES 06/01/2020)

_____________________

(...) I.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme na compreensão de que o candidato
sub judice
aprovado e classificado em Concurso Público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
. II. II. De acordo com as disposições do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da prolação da Sentença recorrida, a tutela antecipada poderia ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, consoante o enunciado do § 4º, do artigo 273, do referido Diploma Legal. Atualmente, a prescrição encontra-se disposta no artigo 296, do Código de Processo Civil de 2015, verbis: A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Portanto, sendo possível a revogação ou modificação da tutela provisória concedida, a qualquer tempo, antes do trânsito em julgado do respectivo
decisum
, afastou-se a pretensão de imediata nomeação e posse de candidato no cargo público pretendido, enquanto ainda pendente a discussão sobre a matéria controvertida, a teor da orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. II. III. Recurso de Apelação Cível conhecido e improvido.
(TJES; APL-RN 0008631-76.2011.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 21/11/2017; DJES 29/11/2017)

_______________________

MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO.
REPROVAÇÃO EM TESTE FÍSICO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RESERVA DE VAGA ATÉ TRÂNSITO EM JULGADO
.
DECISÃO POSTERIORMENTE REFORMADA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. O candidato reprovado em teste de aptidão física,
cuja continuidade no certame se deu por força de decisão não transitada em julgado, não possui direito líquido e certo a ser resguardado na via mandamental, mas apenas o direito à reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão que concedeu o benefício
. Precedentes do STJ. (...)
(TJPE; MS 0001530-64.2018.8.17.0000; Rel. Des. Frederico Ricardo de Almeida Neves; Julg. 13/09/2021; DJEPE 22/09/2021)

De todo modo, para preservar o direito do agravante, deve ser garantida a reserva da respectiva vaga, remetendo a análise aprofundada da matéria ao julgamento definitivo do caso.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para, além de confirmar a tutela recursal outrora deferida no ID 4636669, afastar a eliminação do agravante no exame de saúde, permitindo sua continuidade nas demais etapas do concurso público na medida de suas aprovações, concorrendo as vagas destinadas às pessoas com deficiência, determinando, contudo, apenas a reserva de vaga para o cargo o qual concorre no certame.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)