Tribunal: TJES
Processo: 5006112-32.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-03-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006112-32.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA

DECORAÇÃO S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) – TEMA 1093/STF –
SUSPENSÃO DO PROCESSO ORIGINÁRIO – DESNECESSIDADE
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
O E. Pretório, no âmbito do RE nº 1.287.019, decidiu no sentido de ser necessária lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados.

2.
A fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

3
. “O
pedido de suspensão de liminar não guarda relação de prejudicialidade com o respectivo recurso manejado contra a decisão liminar ou antecipatória, haja vista que possui pressupostos específicos relacionados a um juízo de natureza política destinado a evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Inteligência do art. 4º, § 6º, da Lei n. 8.437/1992.
” (AgInt no REsp n. 1.673.891/BA, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 17/11/2020.)

4.
Outrossim, “
o deferimento do pedido de suspensão está condicionado à demonstração de interesse público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas. É de ser deferida a excepcional medida de suspensão de liminar para evitar que sejam postas em risco a ordem e a economia públicas
” (AgInt na SS n. 3.349/GO, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 12/4/2022, DJe de 19/4/2022.)

5. Verificando-se que a suspensão de segurança é medida excepcional que visa evitar risco à ordem e a economia pública, que, por sua vez, não impede a tramitação dos processos que versam sobre a mesma temática e que nos autos da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000, não houve determinação de suspensão de processos, em atenção ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle judicial (artigo 5º, XXXV, da CF), deve ser possibilitada a tramitação do feito originário.

6
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006112-32.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORACAO S.A.
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006112-32.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORAÇÃO S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA
DECORAÇÃO S/A

contra a decisão inserida no ID 12572401, integrada no ID 14793044 dos autos originários, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra suposto ato coator promovido pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, deixou de apreciar a liminar e suspendeu o trâmite do feito até que haja a decisão definitiva no Incidente de Suspensão de Liminar tombado sob o nº 0001127-08.2022.8.08.0000.

Em suas razões (ID nº 2912970), alega a parte recorrente, em suma, que (i) “
no Incidente de Suspensão de Liminares, a qual pende de julgamento em definitivo, não há qualquer determinação de suspensão do trâmite processual dos processos
”, bem como “
não há fundamento que sustente a necessidade de aguardar a conclusão do citado incidente, quando, no caso em concreto, está se diante de evidente violação ao direito do contribuinte, que é obrigada ao pagamento de tributo manifestamente ilegal e inconstitucional
” e (ii) “
a suspensão do processo, assim, ofende ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, evidenciando por si só o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo movido pelo contribuinte
”.

Pugna, liminarmente, pela concessão da antecipação de tutela recursal, “
a fim

de que seja provisoriamente determinado o regular processamento do feito na origem, até posterior julgamento exauriente deste recurso, na forma do art. 5°, XXXV, da CF/88”.

No mérito, pretende a confirmação da liminar.

A tutela recursal de urgência fora
deferida
mediante a decisão lançada no ID 3369115.

Apesar de devidamente intimado, o agravado não apresentou contrarrazões (ID 3917907).

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no ID 4098217, averbou a desnecessidade de intervenção no feito.

Pois bem.

De início, sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

___________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Como se sabe, E. Supremo Tribunal Federal, em 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Desta sorte, repito, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a lei complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

Nesse passo, afirma a impetrante, nos autos originários, que “
o DIFAL somente pode ser exigido a partir de 01 de janeiro de 2023, em observância (i) das regras constitucionais de anterioridade (nonagesimal e de exercício), (ii) da expressa determinação do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e (iii) da decisão do Supremo Tribunal Federal (“STF”) no Tema 1093 e na ADI 5469
”.

Por tal razão, requereu à magistrada singular que “
seja concedida a liminar, ou, subsidiariamente, tutela de evidência, inaudita altera pars, para, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, suspender a exigibilidade dos débitos, vencidos e vincendos, de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar como mandado para o seu cumprimento, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL até 01 de janeiro de 2023 (abrangendo tanto a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício)
”.

Ao receber os autos, a julgadora
a quo
deixou de apreciar o pedido liminar e suspendeu o trâmite do feito até que haja a decisão definitiva no Incidente de Suspensão de Liminar tombado sob o nº 0001127-08.2022.8.08.0000.

Foi justamente em face desse pronunciamento que foi interposto o presente recurso, que passo a examinar.

É cediço que “
o pedido de suspensão de liminar não guarda relação de prejudicialidade com o respectivo recurso manejado contra a decisão liminar ou antecipatória, haja vista que possui pressupostos específicos relacionados a um juízo de natureza política destinado a evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Inteligência do art. 4º, § 6º, da Lei n. 8.437/1992.
” (AgInt no REsp n. 1.673.891/BA, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 17/11/2020.)

Outrossim, “
o deferimento do pedido de suspensão está condicionado à demonstração de interesse público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas. É de ser deferida a excepcional medida de suspensão de liminar para evitar que sejam postas em risco a ordem e a economia públicas
” (AgInt na SS n. 3.349/GO, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 12/4/2022, DJe de 19/4/2022.)

Sobre esse enfoque, verifica-se a suspensão de segurança é medida excepcional que visa evitar risco à ordem e a economia pública, que, por sua vez, não impede a tramitação dos processos que versam sobre a mesma temática.

Outrossim, nos autos da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000, não houve determinação de suspensão de processos.

Portanto, em atenção ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle judicial (artigo 5º, XXXV, da CF), entendo que assiste razão ao recorrente com relação à possibilidade de tramitação do feito originário.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para determinar o regular processamento do feito na origem.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5006112-32.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA

DECORAÇÃO S/A

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) – TEMA 1093/STF –
SUSPENSÃO DO PROCESSO ORIGINÁRIO – DESNECESSIDADE
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
O E. Pretório, no âmbito do RE nº 1.287.019, decidiu no sentido de ser necessária lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados.

2.
A fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

3
. “O
pedido de suspensão de liminar não guarda relação de prejudicialidade com o respectivo recurso manejado contra a decisão liminar ou antecipatória, haja vista que possui pressupostos específicos relacionados a um juízo de natureza política destinado a evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Inteligência do art. 4º, § 6º, da Lei n. 8.437/1992.
” (AgInt no REsp n. 1.673.891/BA, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 17/11/2020.)

4.
Outrossim, “
o deferimento do pedido de suspensão está condicionado à demonstração de interesse público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas. É de ser deferida a excepcional medida de suspensão de liminar para evitar que sejam postas em risco a ordem e a economia públicas
” (AgInt na SS n. 3.349/GO, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 12/4/2022, DJe de 19/4/2022.)

5. Verificando-se que a suspensão de segurança é medida excepcional que visa evitar risco à ordem e a economia pública, que, por sua vez, não impede a tramitação dos processos que versam sobre a mesma temática e que nos autos da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000, não houve determinação de suspensão de processos, em atenção ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle judicial (artigo 5º, XXXV, da CF), deve ser possibilitada a tramitação do feito originário.

6
.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.