Tribunal: TJES
Processo: 5001667-63.2021.8.08.0013
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS – INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE DUAS APELAÇÕES PELA MESMA PARTE – PRECLUSÃO LÓGICA – NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO APELO – AÇÃO ORDINÁRIA - SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO – IMPOSSIBILIDADE – COBRANÇA INDEVIDA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – MERO DISSABOR – SEGUNDO RECURSO DA PARTE REQUERIDA NÃO CONHECIDO - PRIMEIRO RECURSO DA PARTE REQUERIDA E RECURSO DA AUTORA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.
Não é possível a

apresentação de duas apelações pela mesma parte, ante a preclusão consumativa e a aplicação do Princípio da Unirrecorribilidade. Impossibilidade de conhecimento do segundo apelo. Precedentes do c. STJ

2
. O TOI emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica.

3.
De acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, a inspeção técnica unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível, para tanto, a realização de perícia técnica por órgão competente. Precedentes.

4. A mera cobrança indevida fundada em TOI, sem que tenha havido negativação do nome do consumidor ou suspensão do fornecimento de energia, não enseja dano moral indenizável. Precedentes deste e. TJES.

5. Segundo recurso da parte requerida não conhecido. Recurso da autora e primeiro recurso da requerida conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001667-63.2021.8.08.0013
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARLENE DO CARMO RAMOS e outros
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS – INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE DUAS APELAÇÕES PELA MESMA PARTE – PRECLUSÃO LÓGICA – NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO APELO – AÇÃO ORDINÁRIA - SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO – IMPOSSIBILIDADE – COBRANÇA INDEVIDA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – MERO DISSABOR – SEGUNDO RECURSO DA PARTE REQUERIDA NÃO CONHECIDO - PRIMEIRO RECURSO DA PARTE REQUERIDA E RECURSO DA AUTORA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.
Não é possível a

apresentação de duas apelações pela mesma parte, ante a preclusão consumativa e a aplicação do Princípio da Unirrecorribilidade. Impossibilidade de conhecimento do segundo apelo. Precedentes do c. STJ

2
. O TOI emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica.

3.
De acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, a inspeção técnica unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível, para tanto, a realização de perícia técnica por órgão competente. Precedentes.

4. A mera cobrança indevida fundada em TOI, sem que tenha havido negativação do nome do consumidor ou suspensão do fornecimento de energia, não enseja dano moral indenizável. Precedentes deste e. TJES.

5. Segundo recurso da parte requerida não conhecido. Recurso da autora e primeiro recurso da requerida conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, NÃO CONHECER do segundo recurso de apelação da parte requerida e CONHECER do recurso apelação da autora e o primeiro apelo da parte requerida, mas NEGAR-LHES provimento, nos termos do voto do E. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de três recursos
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
e
MARLENE DO CARMO RAMOS
em face da r. sentença de id. 5155487, proferida pelo D. Juízo da Primeira Vara de Castelo, que nos autos da “ação ordinária c/c reparação de danos morais” proposta pela segunda apelante em face da primeira, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para “declarar a inexistência do débito referente ao Termo de Inspeção e Ocorrência (TOI) nº 9084714, no valor de R$ 3.000,64 (três mil reais e sessenta e quatro centavos)”.

Em suas razões recursais (id. 5155490),
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sustentou em síntese (i) a regularidade do TOI e, por conseguinte, a inexistência de ato ilícito na cobrança do débito; (ii) restou constatado, em sede de verificação periódica de rotina, que a unidade usuária do autor não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica no imóvel da apelada; (iii) todas as dívidas cobradas são devidas e não há que se falar em inexigibilidade e devolução. Desta forma, requer a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão autoral.

A
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
apresentou uma segunda apelação (id. 55493).

Já no recurso de
MARLENE DO CARMO RAMOS,

a autora alega que faz jus ao recebimento de indenização pelos danos morais sofridos.

Contrarrazões nos ids. 5155502 e 5155505.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento
.

Vitória-ES,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 000139863-2017.8.08.0009.

APELANTE/
APELADA
: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A.

APELADA/
APELANTE
:
MARLENE DO CARMO RAMOS.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de três recursos
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
e
MARLENE DO CARMO RAMOS
em face da r. sentença de id. 5155487, proferida pelo D. Juízo da Primeira Vara de Castelo, que nos autos da “ação ordinária c/c reparação de danos morais” proposta pela segunda apelante em face da primeira, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para “declarar a inexistência do débito referente ao Termo de Inspeção e Ocorrência (TOI) nº 9084714, no valor de R$ 3.000,64 (três mil reais e sessenta e quatro centavos)”.

Em suas razões recursais (id. 5155490),
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
sustentou em síntese (i) a regularidade do TOI e, por conseguinte, a inexistência de ato ilícito na cobrança do débito; (ii) restou constatado, em sede de verificação periódica de rotina, que a unidade usuária do autor não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica no imóvel da apelada; (iii) todas as dívidas cobradas são devidas e não há que se falar em inexigibilidade e devolução. Desta forma, requer a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão autoral.

A
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
apresentou uma segunda apelação (id. 55493).

Já no recurso de
MARLENE DO CARMO RAMOS,
a autora alega que faz jus ao recebimento de indenização pelos danos morais sofridos.

Pois bem.

De saída, observo que houve a interposição de dois recursos de apelação pela parte requerida. Deste modo, o segundo recurso não pode ser analisado em razão da preclusão consumativa quando da interposição do primeiro recurso, o que inviabiliza o manejo de novo recurso diante da restrição imposta pelo princípio da unirrecorribilidade. Por sinal, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

[...] Conforme a jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte, a interposição de mais de um recurso pela mesma parte contra a mesma decisão impede o conhecimento do segundo recurso interposto, haja vista a preclusão consumativa e a observância ao princípio da unirrecorribilidade das decisões” (EDcl no REsp n. 1.293.275/AM, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/3/2016, DJe 21/3/2016). 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 742.461/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 05/10/2017)

[...]. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, interpostos dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão, não se conhece daquele apresentado em segundo lugar, por força dos princípios da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa (AgRg no AREsp 637.969/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 08/09/2015). 3. Agravo interno de fls. 563/567, desprovido. Agravo interno de fls. 568/572, e-STJ, não conhecido. (AgInt no AREsp 1040555/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 01/02/2018).

Portanto, a segunda apelação interposta pela concessionária requerida não deve ser conhecida.

Seguindo, passo a análise simultânea das apelações apresentadas.

A presente demanda decorre da lavratura pela ré de Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI (n. 9084714) em que foi verificada suposta irregularidade no medidor da energia elétrica consumida pela autora, do que resultou na cobrança nos valores de R$ 3.000,64 (três mil reais e sessenta e quatro centavos), conforme se verifica no id. 5155247

Sobre o tema, destaco que a Resolução nº 414/2010 da ANEEL
1
, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, rege o procedimento a ser adotado pela concessionária de energia se constatada irregularidade, justamente para que seja assegurada possibilidade de participação do consumidor.

Inclusive, infere-se do art. 129, § 7º que:
“
a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso
deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.”

Da análise dos autos, não é possível, no entanto, verificar a plena efetivação do contraditório no procedimento. Isso porque os documentos juntados apontam que no mesmo dia em que foi lavrado o TOI n. 9084714, datado de 17/08/2021 (id. 5155247), o medidor foi retirado e encaminhado para inspeção técnica (id. 5155247) não havendo a assinatura da autora. Portanto, é possível constatar que o procedimento foi realizado de forma unilateral pela ré, o que não é suficiente para demonstrar qualquer irregularidade cometida pela autora. E é esse o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

[...] A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento. 3.
- Caso concreto em que o Termo de Ocorrência e Inspeção TOI não foi assinado pelo autor
.
A ausência de assinatura por parte do consumidor configura violação do princípio do contraditório e da ampla defesa na realização da perícia administrativa que supostamente constatou a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, consoante se extrai do §2º do artigo 129 da Resolução Aneel n. 414/2014
(TJES, Apelação Cível, 0002332-94.2018.8.08.0038, Relator : Dair José Bregunce De Oliveira, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ABASTECIMENTO DE ÁGUA.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. TOI. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO CONSUMIDOR
. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DA MULTA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O entendimento dominante, quiçá pacífico, do e. TJES é no sentido de que o TOI (termo de ocorrência de irregularidade) deve obedecer as prescrições constitucionais, legais e regulamentares, sobretudo resguardando ao consumidor a garantia do contraditório e ampla defesa. 2. A apuração unilateral de irregularidade sem a observância do devido processo legal resulta na impossibilidade de aplicação da multa decorrente da apuração irregular. Precedentes do e. TJES. [...]. (TJES; AC 0009395-27.2018.8.08.0021; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 16/08/2021; DJES 27/08/2021)

Em relação, ao Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) destaco que “é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço,
sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude
[...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: Walace Pandolpho Kiffer, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 27-05-2019, Data da Publicação no Diário: 04-06-2019) – grifei.

Nesse ponto, embora tenha sido confeccionado pela requerida o Relatório de Avaliação Técnica do Medidor (id. 5155268), de acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, este documento unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível para tanto a realização de perícia técnica por órgão competente.

É oportuno destacar que a mencionada inspeção foi realizada pela própria concessionária de energia, de forma unilateral, e não supre a necessidade de perícia técnica.

Nesse sentido é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

[...].
V - A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada, sendo oportunizado o contraditório.
[...] (TJES; AC 0001271-83.2017.8.08.0023; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 16/05/2022; DJES 26/05/2022)

[...] 1.
Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) É um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA Câmara Cível, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

[...] (TJES; AC 0000177-74.2019.8.08.0009; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Guilherme Risso; Julg. 29/03/2022; DJES 27/05/2022).

Por sinal, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação
. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. 7. Recurso Especial provido”. (STJ, REsp 1605703/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08-11-2016, DJe 17-11-2016) – grifei.

Desta forma, será legítima a atuação da concessionária apenas quando, resguardando o contraditório e a ampla defesa do consumidor, garantir que o usuário possa acompanhar tal procedimento.

Posto isso, não restam dúvidas de que, consoante jurisprudência deste E. Tribunal e do c. STJ, o Termo de Ocorrência de Irregularidade e a inspeção técnica, uma vez conduzidos unilateralmente pela concessionária de energia, não têm força probatória suficiente e inquestionável para identificar a fraude e autorizar a cobrança dos valores. Portanto, é de se reconhecer a irregularidade no procedimento realizado pela parte requerida e, desta forma deve ser mantida a r. sentença que declarou a nulidade das cobranças eventualmente derivadas da autuação (TOI).

Por fim, não é possível o acolhimento do pedido de indenização por danos morais, haja vista que “
não se vislumbra ilícito civil apto a gerar o dever de indenizar, na medida em que a mera cobrança indevida de consumo apurado em TOI, sem que tenha ensejado ocorrência mais grave de negativação do nome do consumidor ou suspensão do fornecimento de energia, não enseja dano moral indenizável
” (TJES, Apelação Cível n. 004190028664, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 30/11/2021, DJES 17/01/2022).

Nessa linha já concluí anteriormente:

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – AFASTADA – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – TOI – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NÃO OBSERVADOS – COBRANÇA INDEVIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – MERO DISSABOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 2. O TOI emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor. 3. De acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, a inspeção técnica unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível, para tanto, a realização de perícia técnica por órgão competente. Precedentes.
4. Ausentes nos autos quaisquer indicativos de que houve suspensão do fornecimento de energia, ou mesmo inscrição do nome do apelante em cadastros de proteção ao crédito, a mera cobrança indevida não fera dever de indenizar.
5. Recurso conhecido e provido em parte. (TJES, AC 0001196-16.2019.8.08.0042, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 06/09/2022)

Por todo o exposto,
NÃO

CONHEÇO
do segundo recurso apresentado pela parte requerida e
CONHEÇO
do recurso da autora e do primeiro recurso apresentado pela ré, mas
NEGO-LHES
provimento e, nos termos do art. 85, §11º do CPC

majoro a condenação da parte requerida quanto a verba honorária para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

1
A Resolução 414/2010, aplicável ao presente caso, atualmente encontra-se revogada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 1.000/2021, que, conforme art. 678, entrou em vigor em 03/01/2022.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 27.06.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.