Tribunal: TJES
Processo: 0007554-42.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Acessão
Data de julgamento: 2023-08-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL –
NULIDADE DA CITAÇÃO – INOCORRÊNCIA – LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA – TEORIA DA APARÊNCIA –
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
POR PARTE DA
S
APELANTE
S
–
INVIABILIDADE DE RETENÇÃO DE VALORES –
POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA MORATÓRIA – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
–
DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO
–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO –
HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
Não há que se falar na nulidade da citação pela via postal, na medida em que as cartas com aviso de recebimento foram entregues no prédio comercial em que estão sediadas as apelantes, sem qualquer ressalva de que estavam ausentes. Inteligência do art. 248, §4º, do CPC.

2.
Conquanto a segunda empresa apelante não conste como promitente vendedora na avença, os materiais publicitários no local e disponíveis no próprio sítio eletrônico da ora recorrente, denotam que esta possui participação ativa no loteamento em enfoque e integra a cadeia produtiva, logo, ostenta pertinência subjetiva para figurar no polo passivo em razão da incidência da teoria da aparência.

3
.
As vicissitudes previsíveis na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não restam abarcadas pelos conceitos referentes ao caso fortuito e à força maior. Portanto, houve culpa exclusiva das apelantes no atraso da entrega do loteamento, o que atrai o dever de restituição integral das parcelas pagas pelos apelados. Inteligência da súmula nº 543 do Tribunal da Cidadania.

4
.
É

válida a inversão da cláusula moratória procedida pelo juízo de origem com base na isonomia, porque o contrato fixou multa somente em desfavor dos compradores. Inteligência do REsp 1.631.485/DF.

5
.
Não houve ofensa à tese do REsp 1.635.428/DF, já que a cláusula moratória não foi cumulada com lucros cessantes. Ademais, inexiste
bis in idem
decorrente do arbitramento de danos morais, dada a natureza diversa dos institutos.

6
.
A conduta das apelantes ultrapassou a seara do mero dissabor, mormente quando sopesado que após mais de 04 (quatro) anos do término do prazo de tolerância o loteamento sequer foi entregue.

7
.
A quantia arbitrada a título de indenização por danos morais não deve ser revista, pois a magistrada de primeiro grau esteve atenta às peculiaridades do caso concreto e se embasou nos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para ambos os apelados adequada ao caráter pedagógico/punitivo do dano moral.

8
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação das apelantes ao pagamento de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007554-42.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: WANDERSON DUARTE e outros
APELADO: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e outros (2)
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL –
NULIDADE DA CITAÇÃO – INOCORRÊNCIA – LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA – TEORIA DA APARÊNCIA –
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
POR PARTE DA
S
APELANTE
S
–
INVIABILIDADE DE RETENÇÃO DE VALORES –
POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA MORATÓRIA – INEXISTÊNCIA DE
BIS IN IDEM
–
DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO
–
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO –
HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
Não há que se falar na nulidade da citação pela via postal, na medida em que as cartas com aviso de recebimento foram entregues no prédio comercial em que estão sediadas as apelantes, sem qualquer ressalva de que estavam ausentes. Inteligência do art. 248, §4º, do CPC.

2.
Conquanto a segunda empresa apelante não conste como promitente vendedora na avença, os materiais publicitários no local e disponíveis no próprio sítio eletrônico da ora recorrente, denotam que esta possui participação ativa no loteamento em enfoque e integra a cadeia produtiva, logo, ostenta pertinência subjetiva para figurar no polo passivo em razão da incidência da teoria da aparência.

3
.
As vicissitudes previsíveis na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não restam abarcadas pelos conceitos referentes ao caso fortuito e à força maior. Portanto, houve culpa exclusiva das apelantes no atraso da entrega do loteamento, o que atrai o dever de restituição integral das parcelas pagas pelos apelados. Inteligência da súmula nº 543 do Tribunal da Cidadania.

4
.
É

válida a inversão da cláusula moratória procedida pelo juízo de origem com base na isonomia, porque o contrato fixou multa somente em desfavor dos compradores. Inteligência do REsp 1.631.485/DF.

5
.
Não houve ofensa à tese do REsp 1.635.428/DF, já que a cláusula moratória não foi cumulada com lucros cessantes. Ademais, inexiste
bis in idem
decorrente do arbitramento de danos morais, dada a natureza diversa dos institutos.

6
.
A conduta das apelantes ultrapassou a seara do mero dissabor, mormente quando sopesado que após mais de 04 (quatro) anos do término do prazo de tolerância o loteamento sequer foi entregue.

7
.
A quantia arbitrada a título de indenização por danos morais não deve ser revista, pois a magistrada de primeiro grau esteve atenta às peculiaridades do caso concreto e se embasou nos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para ambos os apelados adequada ao caráter pedagógico/punitivo do dano moral.

8
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação das apelantes ao pagamento de honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
CIDADE VERDE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A
e
GRAN VIVER URBANISMO S/A
em face de r. sentença de fls. 121/127, proferida pela douta magistrada da 4ª Vara Cível da Serra – Comarca da Capital –, que, na ação de resolução contratual c/c indenizatória, movida por
WANDERSON DUARTE
e
ADRIANA DONADONES
em desfavor das ora apelantes e de
LAR IMÓVEIS LTDA – ME
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A juíza de primeiro grau declarou a revelia das ora recorrentes, mas não aplicou os efeitos, nos termos do art. 345, inciso I, do CPC, em razão da contestação (fls. 63/79) apresentada pela imobiliária requerida, bem como rejeitou a impugnação à gratuidade de justiça (fl. 34) deferida aos requerentes/apelados.

Ato seguinte, reconheceu a ilegitimidade passiva da Lar Imóveis Ltda. – ME para responder “
pelas consequências da rescisão contratual
” (fl. 121-verso), mas tão somente sobre a pretensão de restituição da comissão de corretagem, que, na sequência, foi rejeitada pelo órgão
a quo
em relação à imobiliária.

Fundamentou que incide a regra do art. 53 do CDC em prol dos promitentes compradores e que “
justificativas apresentadas
pela primeira ré em processos semelhantes para o atraso, tais como fortes chuvas, ou dificuldades decorrentes da crise financeira e da inadimplência de adquirentes, não a exime de responsabilidade pelo ocorrido, pois constituem risco da própria atividade desenvolvida no ramo imobiliário”
(fl. 123).

Salientou a incidência da súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça e que “
restou incontroverso que os autores pagaram o montante de R$
12.118,25
(quarenta mil e dezessete reais e cinquenta e cinco centavos), o qual deverá ser reembolsado, acrescido de correção monetária pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a citação e, depois dela, da incidência de juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária
” (fl. 124-verso).

Asseverou que “
prevendo o contrato a incidência de multa rescisória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir em reprimenda do fornecedor
” (fls. 125).

Considerou que a conduta da apelante causou danos morais aos apelados, tendo estipulado a indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para ambos os autores, que será acrescida de juros de mora desde a citação (art. 405 do Código Civil) e a correção monetária a partir do arbitramento (súmula nº 362 do STJ).

Por fim, reconheceu a sucumbência recíproca das partes, tendo condenado as requeridas/apelantes a arcarem com as custas processuais e com os honorários advocatícios, que estipulou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC.

Condenou, ainda, os requerentes/apelados a pagarem as custas processuais e honorários advocatícios em prol da terceira requerida, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, mas suspendeu a exigibilidade das verbas sucumbenciais em relação àqueles, visto que militam amparados pela gratuidade de justiça (art. 98, §3º, do CPC).

Neste caso, verifico que o recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

NULIDADE DE CITAÇÃO

Em que pese o inconformismo das empresas recorrentes, não há que se falar na nulidade da citação (fls. 56/57) pela via postal, na medida em que as cartas com aviso de recebimento foram entregues no prédio comercial em que estão sediadas as apelantes.

O mero fato de que os AR ́s não foram subscritos por representantes legais das apelantes não tem o condão de invalidar o ato citatório, porque o artigo 248, §4º, do CPC considera válida a entrega do mandado ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, circunstância que inclusive foi aventada nas razões recursais.

Outrossim, aplica-se ao presente caso a teoria da aparência, porquanto não foi feita qualquer ressalva de que as destinatárias dos mandados estavam ausentes. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL SECURITÁRIA. SEGURO HABITACIONAL. CITAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. TEORIA DA APARÊNCIA. VALIDADE. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA POR VÍCIOS CONSTRUTIVOS. ENTENDIMENTO DA SEGUNDA SEÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte Superior, é válida a citação da pessoa jurídica, realizada no endereço de sua sede principal, mesmo que recebida por pessoa que não tenha poderes expressos para tal, em razão da teoria da aparência.
Incidência da Súmula 83/STJ. 2. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "a interpretação fundada na boa-fé objetiva, contextualizada pela função socioeconômica que desempenha o contrato de seguro habitacional obrigatório vinculado ao SFH, leva a concluir que a restrição de cobertura, no tocante aos riscos indicados, deve ser compreendida como a exclusão da responsabilidade da seguradora com relação aos riscos que resultem de atos praticados pelo próprio segurado ou do uso e desgaste natural e esperado do bem, tendo como baliza a expectativa de vida útil do imóvel, porque configuram a atuação de forças normais sobre o prédio" (REsp 1.804.965/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/05/2020, DJe de 1º/06/2020). 3. No caso, como se trata de vícios estruturais, intrínsecos à construção vinculada ao SFH, é incabível a sua exclusão quanto à cobertura por seguro obrigatório. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.873.329/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 26/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. CITAÇÃO POSTAL. PESSOA JURÍDICA. RECEBIMENTO DO MANDADO CITATÓRIO, SEM RESSALVAS, NA PORTARIA DA SEDE DA SOCIEDADE. VALIDADE. GRUPO ECONÔMICO. DESCONSIDERAÇÃO DE UMA PESSOA JURÍDICA DO GRUPO PARA QUE POSSA RESPONDER POR DÍVIDA DE OUTRA. CABIMENTO NAS HIPÓTESES LEGAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TEORIA DA APARÊNCIA.
I. Conforme dispõe o art. 284, §4º, do Código de Processo Civil, reputam-se válidas as citações recebidas, sem ressalvas, por porteiro de edifício sede da pessoa jurídica.
II. Nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, é possível desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa, para que possa responder por dívidas de outra, nas hipóteses em que, reconhecida a existência de um grupo econômico, verificar-se abuso da personalidade jurídica, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial entre as empresas. III. Aplica-se a teoria da aparência para reconhecer a responsabilidade solidária das empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico. (TJMG; APCV 5152486-09.2019.8.13.0024; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Caldeira Brant; Julg. 24/05/2023; DJEMG 25/05/2023)

Ademais, sequer foram aplicados os efeitos da revelia (art. 344 do CPC) em desfavor das apelantes, já que a imobiliária litisconsorte passiva apresentou contestação (fls. 63/79), o que atraiu a incidência da regra do art. 345, inciso I, do CPC.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS APELANTES

Ao compulsar os autos, observa-se que Wanderson Duarte e Adriana Donadones celebraram com Cidade Verde Empreendimentos Imobiliários S/A contrato (fls. 14-verso/26) de promessa de compra e venda do lote nº 09, quadra 34, do loteamento Cidade Verde Serra, localizado no município da Serra, que seria entregue no mês de abril de 2019 (fl. 15), tendo como prazo de tolerância 180 (cento e oitenta) dias, de acordo com a cláusula primeira, parágrafo sétimo, da avença (fl. 17).

Conquanto a empresa Gran Viver Urbanismo S/A não conste como promitente vendedora, os materiais publicitários no local (fls. 31/31-verso) e disponíveis no próprio sítio eletrônico da ora apelante
1
, denotam que esta possui participação ativa no loteamento em enfoque e integra a cadeia produtiva (art. 3º do CDC).

Outrossim, a Gran Viver Urbanismo S/A está sediada (fl. 153) no mesmo endereço da Cidade Verde Empreendimentos Imobiliários S/A, consoante se depreende das razões recursais (fl. 153), o que reforça a teoria da aparência. Portanto, aquela possui pertinência subjetiva para figurar no polo passivo desta demanda. Nessa linha de entendimento, já decidiu esta egrégia Corte em feito envolvendo as ora apelantes, vide:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES DECORRENTES DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. SOLIDARIEDADE DAS REQUERIDAS. REVELIA. CULPA DAS REQUERIDAS. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. REPARAÇÃO INTEGRAL. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. MULTA COERCITIVA. CUMPRIMENTO. REDUÇÃO. RECURSO PROVIDO DOS AUTORES. APELO PARCIALMENTE PROVIDO DAS REQUERIDAS. 1. A teor da pacífica jurisprudência pátria, as condições da ação devem ser verificadas conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção. 2. Ademais,
os requerentes comprovaram que as requeridas agem em conjunto para a comercialização dos imóveis, possuem o mesmo endereço, estampam em conjunto suas logomarcas nos anúncios, realizam cobranças, sendo, portanto, solidariamente responsáveis em relação aos consumidores, em razão da teoria da aparência.
3. A aplicação dos efeitos da revelia gera a preclusão da matéria fática deduzida nos autos. Destarte, ao réu revel não é dado utilizar o recurso de apelação como substitutivo de contestação, sendo a ele permitida, apenas, a alegação de matérias de direito ou de ordem pública. 4. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Inteligência da Súmula nº 543, do STJ. 5. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento segundo o qual é possível a rescisão de contratos de promessa de compra e venda dotados de cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade em que incidente o Código de Defesa do Consumidor 6. Quanto aos danos morais, como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que não há dano moral decorrente do atraso na entrega da obra, quando o inadimplemento se dá por poucos meses, situação que se difere dos presentes autos em que as requeridas sequem alegam a conclusão do empreendimento. 7. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que o exame do valor atribuído às astreintes pode ser revisto em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância da importância arbitrada em relação a obrigação principal, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (AgInt no AREsp 1367368/SP, Rel. Ministro MOURA Ribeiro, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020). 8. Em se tratando de responsabilidade contratual o valor a ser restituído aos apelados deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, sofrer a incidência de juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180228735, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020) 9. Recursos conhecidos e provido o dos requerentes, enquanto parcialmente provido o das requeridas. Sentença modificada de ofício. (TJES; AC 0016109-19.2018.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 10/08/2021; DJES 27/08/2021)

Mister ressaltar que os elementos fotográficos (fls. 28-verso/31-verso) que acompanham a exordial, as assertivas da imobiliária litisconsorte passiva em sede de contestação (fls. 63/79) e de contrarrazões (fls. 226/239), as informações do andamento das obras contidas no sítio eletrônico da Gran Viver Urbanismo S/A e os outros processos que tramitaram perante esta egrégia Corte acerca do mesmo loteamento (art. 375 do CPC) demonstram que o empreendimento foi abandonado pelas recorrentes, já que não se constatam quaisquer dos melhoramentos previstos no negócio jurídico supracitado.

Cumpre pontuar, que as vicissitudes previsíveis na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não restam abarcadas pelos conceitos referentes ao caso fortuito e à força maior.

Isso porque, cuidando de construção civil, principalmente diante do reconhecido gabarito da empresa responsável pelo empreendimento, entendo que as circunstâncias alegadas como imprevisíveis e inevitáveis, capazes de justificar a prorrogação indefinida da entrega do imóvel, se enquadram no que a doutrina denomina de fortuito interno, ou seja, situações que – embora refujam à alçada da evitabilidade – são inerentes à própria atividade empresarial.

Logo, a alegação de fortes chuvas não se prestam ao rompimento do nexo de causalidade e à consequente exclusão da responsabilidade. Aliás, no julgamento de recursos de apelação referentes ao mesmo empreendimento, reconheci a culpa das recorrentes pelo atraso na entrega do loteamento, vide:

CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LOTEAMENTO. ATRASO NA ENTREGA DA INFRAESTRUTURA APESAR DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. NÃO VERIFICADOS. FORTUITO INTERNO. CULPA EXCLUSIVA DA EMPREENDEDORA. RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DEVIDA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 543, DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1. No prazo previsto para entrega da unidade imobiliária, deve ser acrescido o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, já admitido pela jurisprudência desta Corte e agora incorporado ao nosso sistema jurídico - para os contratos futuros - pelo art. 43-A da Lei n. 13.786/2018 (que alterou a Lei n. 4.591/1964), dentro do qual a empresa poderá superar eventuais imprevistos relacionados a fortuitos internos como falta de mão de obra, entraves burocráticos ou fatores climático. (Marco Aurélio BELLIZZE, RESP n. 1.729.593/SP, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019). 2
. As vicissitudes previsíveis na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não restam abarcadas pelos conceitos referentes ao caso fortuito e à força maior. 3. Em casos análogos ao presente, a jurisprudência pátria, inclusive a produzida no âmbito desta Corte de Justiça, com base na ocorrência do fortuito interno, vem reconhecendo a responsabilidade de empresas que justificam a demora na entrega de imóvel em situações compreendidas na própria natureza da atuação empresarial. 4. Afastada a alegação de ocorrência de caso fortuito ou força maior, resta, tão somente, o atraso na entrega no empreendimento por culpa exclusiva da empreendedora, o que atrai a incidência da Súmula nº 543, do Superior Tribunal de Justiça, a fim de que os compradores sejam integralmente reembolsados quantos aos valores despendidos para a aquisição do imóvel.
5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0003047-72.2019.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 30/11/2021; DJES 13/12/2021)

APELAÇÃO – DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DA APELANTE – INVIABILIDADE DE RETENÇÃO DE VALORES – POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA MORATÓRIA – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – ACERTO DO TERMO A QUO DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS MORATÓRIOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.
1. As vicissitudes previsíveis na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não restam abarcadas pelos conceitos referentes ao caso fortuito e à força maior. Portanto, houve culpa exclusiva da apelante no atraso da entrega do loteamento, o que atrai o dever de restituição integral das parcelas pagas pelos apelados.
Inteligência da súmula nº 543 do Tribunal da Cidadania. 2. É válida a inversão da cláusula moratória procedida pelo juízo de origem com base na isonomia, porque o contrato fixou multa somente em desfavor dos compradores. Inteligência do REsp 1.631.485/DF. 3. Não houve ofensa à tese do REsp 1.635.428/DF, já que a cláusula moratória não foi cumulada com lucros cessantes. Ademais, inexiste bis in idem decorrente do arbitramento de danos morais, dada a natureza diversa dos institutos. 4. A conduta da apelante ultrapassou a seara do mero dissabor, mormente quando sopesado que após mais de 04 (quatro) anos do término do prazo de tolerância o loteamento sequer foi entregue. 5. A quantia arbitrada a título de indenização por danos morais não deve ser revista, pois a magistrada de primeiro grau esteve atenta às peculiaridades do caso concreto e se embasou nos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada apelado adequada ao caráter pedagógico/punitivo do dano moral. 6. O termo inicial de atualização monetária e de juros moratórios não ocorre com o advento do trânsito em julgado da decisão condenatória, pois não cuida de hipótese de rescisão imotivada do contrato por iniciativa dos promitentes compradores, sendo que a r. sentença observou corretamente as súmulas nº 43 e nº 362 do Superior Tribunal de Justiça, bem como o artigo 405 do Código Civil. 7. Recurso conhecido e improvido. Condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais. (TJES; AC 0013118-02.2020.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 22/03/2023; evento 4563579)

Acrescente-se que é assente na jurisprudência desta colenda Câmara Cível que a existência de cláusula de irrevogabilidade e de irretratabilidade (cláusula vigésima primeira, fls. 25/25-verso) não obsta o desfazimento do negócio jurídico, por conta da incidência das normas consumeristas, em especial do art. 51, incisos I, II e IX do CDC, senão vejamos os seguintes julgados:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DE 10% A 25% DAS PARCELAS PAGAS. PAGAMENTO IMEDIATO. JUROS DE MORA A INCIDIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento segundo o qual é possível a rescisão de contratos de promessa de compra e venda dotados de cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade em que incidente o Código de Defesa do Consumidor
(AgInt no RESP 1862927/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 03/08/2020). 2.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou precedente segundo o qual a rescisão do contrato por culpa do promitente comprador, como na hipótese em apreço, impõe a restituição dos valores pela construtora/incorporadora de forma imediata e parcial (enunciado nº 543 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça), com incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. 3.O entendimento da Corte Superior se firmou, ainda, no sentido de que é possível a retenção entre 10% e 25% do total da quantia paga (...). (AgInt no AREsp 1263262/SP, Rel. Ministro RAUL Araújo, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 13/03/2019), sendo que a decisão acerca de qual percentual aplicável deve ser aferida no caso concreto a fim de evitar injustiças e enriquecimento ilícito por qualquer das partes (TJES, Classe: Apelação, 035150106827, Relator: TELEMACO ANTUNES DE Abreu FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 11/10/2019), justamente porque é necessário avaliar quais as despesas da vendedora devem ser indenizadas pela retenção. 4.Caso concreto em que a apelante poderá reter o percentual de 10% (dez por cento) dos valores independentemente de comprovação e, caso comprove as despesas, poderá estender a retenção ao valor das despesas que alcancem até 25% (vinte e cinco por cento). 5.Quanto aos juros de mora, nos casos de devolução de valores decorrentes de resolução de compromisso de compra e venda por iniciativa do promitente comprador, (...) devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão (AgInt no AREsp 1300374/SP, RAUL Araújo, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018). 6.A multa diária para o fim de descumprimento da obrigação de fazer determinada na decisão antecipatória de tutela, qual seja, de suspender a negativação do nome do ora apelado em qualquer cadastro de proteção ao crédito, bem como de efetuar quaisquer cobranças relativas ao negócio jurídico em testilha, foi fixada em R$ 500,00 (quinhentos reais), até o valor máximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e, além de se mostrar necessária, a fim de evitar maiores prejuízos às próprias partes litigantes, seu valor não foge ao princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 7.Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0005440-92.2017.8.08.0030; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 23/02/2021; DJES 09/03/2021)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESCISÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO EXPRESSA DE IRRETRATABILIDADE. CLÁUSULA ABUSIVA. SUBMISSÃO DO CONTRATO ÀS NORMAS CONSUMERISTAS. DIREITO DE RETENÇÃO DE VALORES PAGOS. IMPOSSIBILIDADE. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
. I. Em razão da submissão do Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária às normas do Estatuto Consumerista, não há falar-se em impossibilidade de rescisão contratual decorrente da existência de cláusula de irretratabilidade.
II. A retenção de valores pagos pela construtora somente é admitida quando a rescisão do contrato se dá por culpa exclusiva do comprador, não sendo esta, contudo, a realidade fática dos autos, eis que a própria Recorrente admite que a resolução contratual decorreu por sua inadimplência na entrega da unidade imobiliária na data aprazada. III. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0010921-64.2015.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 19/06/2018; DJES 28/06/2018)

Reputo que incide a regra do art. 475 do CC, dado que não estamos diante de hipótese de arrependimento ou desistência imotivada dos promitentes compradores, mas sim da rescisão contratual decorrente do inadimplemento das empresas responsáveis pelo loteamento
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, que buscam perpetuar a relação contratual sem cumprir com os seus próprios deveres avençados.

Nesse contexto, não há que se falar no direito de retenção de parte dos valores adimplidos pelos apelados (fls. 37/50-verso), na medida em que o desfazimento do contrato decorre de culpa exclusiva das apelantes, o que enseja a aplicação da súmula nº 543 do Tribunal da Cidadania, que prevê:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
– integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Registro que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.631.485/DF, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (tema 971), fixou a tese de que:

No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
3

Nesta hipótese, a cláusula décima terceira, parágrafo primeiro, estipulou multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do bem para o caso de rescisão causada pelo inadimplemento dos apelados (fl. 23), o que justifica a inversão realizada pelo juízo de origem. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. MÉRITO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. FALTA DO DEVER DE INFORMAÇÃO. GRAVAME NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. JUSTA CAUSA. DIREITO POTESTATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO. MULTA CONTRATUAL. RECURSO DA AUTORA PROVIDO. RECURSO DAS REQUERIDAS DESPROVIDO. [...]
6. - Quanto à inversão da multa, certo é que o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP 1.631.485/DF, representativo do tema 971, decidiu pela possibilidade de inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente, nos casos de inadimplemento da construtora. 7. - Segundo precedente da colenda Corte Superior: Prevendo o contrato a incidência de multa penal para o caso de descumprimento contratual é legítima a imposição da referida penalidade em face da vendedora no percentual previsto no contrato firmado (10%), na medida em que deu azo à rescisão contratual ante ao relevante atraso na entrega do imóvel. (STJ - Agravo em Recurso Especial n. 1743645/GO, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJ: 15-12-2020).
7. - Recurso provido. (TJES; AC 0005203-58.2017.8.08.0030; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 27/04/2021; DJES 28/06/2021)

Impende destacar que a juíza de primeiro grau não cumulou a sanção em questão com lucros cessantes, isto é, não houve ofensa à tese do REsp 1.635.428/DF
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(tema repetitivo 970), e que inexiste
bis in idem
decorrente do arbitramento de danos morais, dada a natureza diversa dos institutos.

DOS DANOS MORAIS

No que concerne aos danos morais, percebe-se que o descumprimento contratual abalou os direitos da personalidade de Wanderson Duarte e de Adriana Donadones, visto que o excessivo atraso na entrega da obra ultrapassou a seara do mero dissabor, mormente quando sopesado que após mais de 04 (quatro) anos do término do prazo de tolerância o loteamento sequer foi entregue.

Por isso, tenho que o
quantum
indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para ambos os apelados, arbitrado pelo órgão
a quo
, é razoável e proporcional às singularidades fáticas e adequado ao caráter punitivo/pedagógico do dano moral, bem como não destoa da importância fixada por esta egrégia Corte em casos semelhantes, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. ABUSIVIDADE NA COBRANÇA DAS DESPESAS CONDOMINIAIS ANTES DA IMISSÃO NA POSSE DO IMÓVEL. ALUGUÉIS DEVIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE MULTA RESCISÓRIA PELA CONSTRUTORA QUANDO A RESCISÃO OCORREU POR CULPA DA MESMA. DANOS MORAIS. VALOR DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Não há qualquer prova nos autos acerca da ausência de formalização do Contrato de Financiamento pelos Promitentes Compradores, ora Recorridos. Ao revés, a própria Empresa Recorrente afirmou, em sua Contestação, que o Contrato de Financiamento dos Recorridos restou registrado em 21.06.2011 (fl. 109). II. In casu, não tendo sido a entrega das chaves promovida dentro do prazo estipulado, já considerando a Cláusula de Tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, a Construtora deve arcar com os prejuízos sofridos pelos Autores. III. O promitente comprador apenas poderá ser responsável pela quitação das despesas condominiais a partir da efetiva imissão na posse do imóvel, com a entrega das chaves. lV. O inadimplemento injustificado na entrega da obra enseja a obrigação de ressarcir o contratante em relação aos valores por ele assumidos a título de aluguel do imóvel no qual permaneceu morando. A indenização por danos materiais se revela devida, quando configurado o ato ilícito (mora na entrega do imóvel), o dano (despesas com aluguel) e nexo de causalidade (pagamento de aluguel diante do atraso na entrega do bem adquirido pelo autor) (TJMG - AC: 10000210948238001 MG, Relator: Marco Aurelio Ferenzini, Data de Julgamento: 16/07/2021, Câmaras Cíveis / 14ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/07/2021).
V. Somente é possível que a construtora retenha parte dos valores pagos, a título de multa rescisória, quando o comprador for responsável pelo desfazimento do negócio, o que não ocorreu, na hipótese. VI. O atraso considerável na entrega do imóvel é fator ensejador da referida indenização, sendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), arbitrado pelo Magistrado de Piso, afigura-se proporcional, razoável e suficiente para os fins de reparação moral. Precedentes.
VII. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0011249-14.2014.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 06/09/2022; DJES 21/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. UTILIZAÇÃO DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - O Superior Tribunal de Justiça reputa válida a cláusula contratual que prevê o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização. 2 - A teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a indenização por dano moral em caso de atraso na entrega de unidade imobiliária somente é devida em circunstâncias excepcionais, nas quais restar caracterizado o longo atraso aliado a outros fatos que comprovam que, de fato, houve transtorno, sofrimento e abalo psicológico capaz de afetar a vida do indivíduo. 3 - O atraso na entrega da obra foi de 10 (dez) meses, além do prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias, prazo excessivamente longo, no qual a Apelante foi obrigada ao pagamento dos juros da obra e teve necessidade de constantes readequações de planejamento, sendo que a angústia e a frustração vivenciadas a cada nova expectativa criada são aptas a revelar a ocorrência de danos morais.
4 - Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, ou seja, a intensidade do dolo ou culpa, a situação econômica do lesante, o bem jurídico danificado, a gravidade e repercussão da ofensa, a posição social da vítima, e em atenção às peculiaridades do caso concreto, deve o valor ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor.
5 - Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0014030-38.2016.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 11/04/2022; DJES 28/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. LOTEAMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ATRASO NA ENTREGA DA INFRAESTRUTURA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL CARACTERIZADO. RESCISÃO POR CULPA EXCLUSIVA DO LOTEADOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELO COMPRADOR. MULTA CONTRATUAL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 5. Ante o exposto, justifica-se a rescisão contratual, por culpa exclusiva do loteador, e, neste caso, a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva da promitente vendedora acarreta a devolução integral dos valores pagos pelos promitentes compradores. (TJES, Classe: Apelação, 24140016627, Relator: ELIANA Junqueira MUNHOS Ferreira, Órgão julgador: TERCEIRA Câmara Cível, Data de Julgamento: 11/07/2017, Publicação no Diário: 21/07/2017). 6. Relativamente aos danos morais, consigno que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais (AgInt no AREsp 973.811/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/08/2017). 7
. Nesse contexto, a verificação da existência de dano moral deve se dar na análise do caso concreto, pois o inadimplemento contratual consistente no atraso da regularização do loteamento e da implementação da infraestrutura, que frustram o anseio do comprador dos lotes, criam transtornos psíquicos e pragmáticos muito além da noção de mero aborrecimento, ainda mais quando o enfoque está no direito à moradia, constitucionalmente garantido. 8. No caso em comento, tenho que o valor arbitrado a título de danos morais, equivalente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atende os critérios legais de posição social das partes, gravidade e repercussão da ofensa e caráter pedagógico, punitivo, repressivo e ressarcitório da indenização, encontrando respaldo nos precedentes, em situações análogas, desta Corte de Justiça.
9. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Apl 0000222-63.2014.8.08.0006; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 16/10/2018; DJES 24/10/2018)

DISPOSITIVO

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGAR-LHE

PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Ato seguinte, em razão do desprovimento do apelo e por não ter sido alcançado o limite objetivo na fixação da verba honorária realizada pelo juízo de origem, condeno as apelantes ao pagamento de honorários recursais em 05% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §11, do CPC, valorando o trabalho adicional do causídico dos apelados, ao apresentar contraminuta.

Por fim, esclareço que a condenação das recorrentes ao pagamento de honorários advocatícios totalizará 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

1
Disponível em: <
https://granviver.app.br/site/empreendimento/serra/
> acesso realizado em 12 jul. 2023.

2
TJES; AC 0002921-95.2017.8.08.0014; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 29/03/2021; DJES 10/05/2021.

3
REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019.

4
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. [...] (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o voto do eminente relator