Tribunal: TJES
Processo: 5005567-59.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Irredutibilidade de Vencimentos
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005567-59.2022.8.08.0000

AGTE:

MARIA JOSE BORGES BAKU

AGDOS:

MUNICÍPIO DE VILA VELHA
e
IPVV – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATORA:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. 1% (UM POR CENTO) POR CADA ANO COMPLETO DE SERVIÇO ININTERRUPTO
.
INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BASE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIA. RESPONSABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À AGRAVANTE. ABONO. LEI Nº 5.458/2013. INDEFERIMENTO. HONORÁRIOS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO COM BASE NOS §§ 3º E 4º DO ART. 85 DO CPC. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. No caso, discute-se
relação jurídica de trato sucessivo
, na qual a Fazenda Pública figura como devedora de parcelas mensais, a revelar que a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, consoante o disposto na Súmula nº 85 do c. STJ, e não o fundo de direito, o que foi adequadamente observado pelo julgador
a quo
.

2. A Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE), em seu art. 2º, previa o direito da agravante de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. Ocorre que a FUNEVE fora extinta em 01/1995, tendo sido criada a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, sendo que, para não ferir o direito adquirido dos servidores no recebimento do discutido adicional, o art. 20 Lei Municipal nº 3.012/1995 conferiu a manutenção do percentual até então concedido. Analisando o caso concreto, é possível observar que a agravante foi
admitida em 06/03/1978
,

fazendo jus, portanto, ao recebimento do adicional de assiduidade no importe de 16% (dezesseis por cento)
, valendo considerar que com a extinção da FUNEVE em 01/1995 automaticamente a Resolução nº 13/86 foi tacitamente revogada.

3. Sem razão a agravante ao pretender seja a municipalidade agravada condenada a
recomposição da reserva matemática
, realizando a contribuição previdenciária devida sobre a gratificação de assiduidade devida. Com efeito, considerando que o pagamento da assiduidade decorreu de ordem judicial, competirá à própria entidade previdenciária, caso seja do seu interesse, buscar o recebimento das contribuições, inexistindo risco de prejuízo financeiro para a agravante.

4. O abono previsto na supracitada Lei nº 5.458/2013 foi concedido, no ano de 2013, aos agentes públicos lotados na Secretaria Municipal de Educação,
“em reconhecimento aos relevantes serviços prestados e como incentivo à atuação desses profissionais em suas atribuições”
, havendo regra expressa de que a aludida verba não se incorporaria aos vencimentos dos servidores e nem serviria de base para qualquer fim ou efeito.
A jurisprudência deste eg.
TJES tem manifestado o entendimento de que a respectiva verba possui natureza transitória e eventual (não habitual), que não se incorpora aos vencimentos, o que também afasta a aplicação da regra da paridade buscada pela agravante.

5. Ausente a excepcionalidade que justifica a fixação dos honorários advocatícios por equidade (CPC, art. 85, § 8º), o arbitramento da verba honorária com base no valor da causa ou do proveito econômico é medida que se impõe (CPC, art. 85, § 3º, I), devendo, entretanto, o percentual adequado ser fixado após a apuração do crédito principal em sede de liquidação de sentença, consoante art. 85, §4º, inciso II, do CPC/2015.

6. Recurso provido em parte.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES),

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005567-59.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARIA JOSE BORGES BAKU
AGRAVADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNICIPIO DE VILA VELHA (ES)- IPVV e outros
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005567-59.2022.8.08.0000

AGTE:

MARIA JOSE BORGES BAKU

AGDOS:

MUNICÍPIO DE VILA VELHA
e
IPVV – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATORA:

DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
MARIA JOSE BORGES BAKU
,
haja vista estar inconformada com o pronunciamento (ID’s 2823856, p. 14/19 / 2823857, p. 01/04 e 2823858, p. 01) que, nos autos da
“ação ordinária condenatória”
que propôs em desfavor do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
e do
IPVV – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, resolveu parcialmente o mérito,
na forma do art. 355, inc. I, c/c art. 356, inc. II, ambos do CPC, conforme segue:

[...]
Diante de todo o exposto, JULGO PROCEDENTE em parte a pretensão autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar a parte requerida ao pagamento dos valores correspondentes à assiduidade, de 08% (oito por cento) desde a data devida e respeitada a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do DL 20.910/32. JULGO IMPROCEDENTE, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, quanto ao pedido de dano moral, abono e repasses previdenciários, ficando pendente de exame o pedido de gratificação de produtividade e reflexos.

Houve sucumbência recíproca. Dos quatro pedidos apreciados nesta decisão, um foi deferido e três foram indeferidos. Assim, quanto à honorária advocatícia, condeno a parte autora a pagar verba honorária que fixo, de forma equitativa, em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC e condeno o Município requerido a pagar honorária advocatícia de R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC. No entanto, estando a parte Autora pela gratuidade de justiça, que ora defiro, suspendo a execução da sucumbência em relação a ela enquanto perdurar a situação que autorizou o deferimento desse benefício.
[...]

Em seu articulado recursal (ID. 2823839), a agravante defende o que segue: (i)
a decisão parcial de mérito piorou a sua situação, tendo deferido percentual de assiduidade (8%) menor do que vem recebendo (10%), caracterizando
reformatio in pejus
; (ii) caso se entenda que o processo está em condições de imediato julgamento, far-se-á necessário revisar
a fonte de custeio e recompor a reserva matemática; (iii) ao contrário do entendimento manifestado pelo julgador
a quo
, a assiduidade deve ser paga por cada ano de efetivo serviço ininterrupto até a extinção da FUNEVE, de sorte que faz jus ao percentual de 16%; (iv) faz jus ao abono da Lei nº 5.458/13, em respeito à paridade de sua aposentadoria com o pessoal da ativa; (v) afigura-se inviável a fixação de honorários por apreciação equitativa.

Os agravados apresentaram contrarrazões (ID 3280088), oportunidade na qual foi trazida questão prejudicial atinente à prescrição.

Pois bem.
Os agravados almejam seja proclamada a prescrição do fundo do direito, extinguindo-se, consequentemente, o feito originário na forma do art. 487, inc. II, do CPC, tendo em vista que, a despeito da aposentadoria da agravante ter ocorrido em meados do ano de 2001, a ação somente foi protocolizada no ano de 2017, após o transcurso do quinquídio legal previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32.

Muito embora a agravante tenha se aposentado no ano de 2001 e proposta a ação originária no ano de 2017, superando, portanto, o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32, resta descabido se falar em prescrição do fundo do direito, como aventam os agravados. Isto porque, no caso, discute-se
relação jurídica de trato sucessivo
, na qual a Fazenda Pública figura como devedora de parcelas mensais, a revelar que a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, consoante o disposto na Súmula nº 85 do c. STJ, e não o fundo de direito, o que foi adequadamente observado pelo julgador
a quo
, conforme segue:

[...]
Diversamente do que sustenta a parte requerida, não se vislumbra prescrição da pretensão autoral, tendo em vista que alega ter preenchido requisitos legais em relação a benefícios de prestação de trato sucessivo. [...]

Decerto, considerando que o adicional de assiduidade é devido mês a mês, a prescrição da pretensão deverá incidir em face das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Em situações assemelhadas, este eg. TJES chegou a essa mesma conclusão, senão, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA.
PRESCRIÇÃO. TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85 DO STJ. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE
.
RESOLUÇÃO 13 DA FUNEVE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Por se tratar de obrigação de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, de acordo com a Súmula 85, do STJ, e não do fundo de direito
.
2. Em que pese as demais alegações do agravante, o adicional de assiduidade concedido pela Resolução nº 13, da FUNEVE (Fundação Educacional de Vila Velha) constitui verba de caráter pessoal e permanente, com natureza remuneratória, e não pode ser suprimido unilateralmente pelo Ente Público, sem prévio Procedimento Administrativo. (TJES; Apl 0039350-37.2013.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 04/12/2018; DJES 14/02/2019). Ademais, considerando o caráter alimentar da verba pleiteada na origem, decerto que há urgência da pretensão autoral. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035209000674, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/04/2021, Data da Publicação no Diário: 24/05/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA.
PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AOS ÚLTIMOS 05 (CINCO) ANOS DA PROPOSITURA DA AÇÃO. PRECEDENTES. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA
.
DESVIO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação Súmula 85/STJ
.
2. No que concerne aos demais argumentos incorporação de gratificação aos proventos da aposentadoria e indenização por desvio de função , trata-se de matérias que não foram apreciadas pelo Juízo singular na decisão agravada, razão pela qual, não podem ser discutidas neste recurso, sob pena de supressão de instância. 3. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189006307, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018).

Lado outro, q
uanto ao questionamento atinente a
caracterização de
reformatio in pejus
em relação ao adicional de assiduidade, deixo consignado, desde logo, que enxergo a ampla possibilidade do pronunciamento de mérito, neste ponto, ser favorável à agravante, atraindo a aplicação analógica da regra prevista no art. 282, § 2º, do CPC, de modo que se afigura desnecessária a sua apreciação:

Art. 282. [...]

§ 2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração de nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

Da leitura dos autos, observa-se que a agravante, ocupante do cargo efetivo de professora, do Município de Vila Velha, neste Estado, com vínculo estatutário, de 06/03/1978 até o ano de 2001, aposentou-se por tempo de serviço, fazendo jus ao regime da integralidade e paridade e passando a estar submetida à autarquia previdenciária daquele ente municipal.

Na petição inicial da ação originária, a agravante relata que teria direito à adicional de assiduidade correspondente a 1% (um por cento) para cada ano de efetivo exercício ininterrupto, calculado sobre o seu vencimento, concedido pela Resolução nº 13/86 da extinta FUNEVE, de modo que deveria perceber em seus proventos o aludido adicional no patamar de 16% (dezesseis por cento), correspondente ao quantitativo de anos trabalhos.

Neste ponto, possui razão a parte agravante, pelos motivos a seguir expostos.

A Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE), em seu art. 2º, previa o direito da agravante de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base.

Ocorre que a FUNEVE fora extinta em 01/1995, tendo sido criada a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, sendo que, para não ferir o direito adquirido dos servidores no recebimento do discutido adicional, o art. 20 Lei Municipal nº 3.012/1995 conferiu a manutenção do percentual até então concedido.

Analisando o caso concreto, é possível observar que a agravante foi
admitida em 06/03/1978
,

fazendo jus, portanto, ao recebimento do adicional de assiduidade no importe de 16% (dezesseis por cento)
, valendo considerar que com a extinção da FUNEVE em 01/1995
auto
maticamente a Resolução nº 13/86 foi tacitamente revogada.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA CONDENATÓRIA – MUNICÍPIO DE VILA VELHA – PROFESSORA APOSENTADA – DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO - REPASSE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE - ADICIONAL DE ASSIDUIDADE – 1% POR CADA ANO COMPLETO DE SERVIÇO ININTERPTO – SALÁRIO-BASE – POSSIBILIDADE – ABONO LEI 5.458/2013 – APENAS PARA SERVIDORES DA ATIVA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APLICABILIDADE - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSTERGADOS PARA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]
2)
A Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE), em seu art. 2º, previa o direito da recorrente de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. Ocorre que tal fundação fora extinta em janeiro de 1995 pela Lei Municipal nº 3.012/1995, tendo sido criada a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha.
3)
Dessa forma, havendo a extinção da FUNEVE, automaticamente, a Resolução acima citada, fora tacitamente revogada, na medida em que a Secretaria de Educação é quem ficou responsável por realizar os pagamentos dos servidores anteriormente regidos pela FUNEVE, sendo que os mesmos passaram a ser regidos pela Lei Municipal nº 2.398/87, por força da Lei Municipal nº 2.737/92. À vista disso, para não ferir o direito adquirido dos servidores no recebimento do discutido adicional, o art. 20 da Lei Municipal nº 3.012/95, conferiu a manutenção do percentual até então concedido pelo tempo em que exerceram as funções da FUNEVE.
4)
“Com efeito, a Lei Municipal nº 3.012/1995, criou a Secretaria de Educação de Vila Velha-ES e facultou aos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) a transferência para a aludida secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior, de forma que
o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação – 01º/04/1983 a janeiro de 1995 –
,
”
(TJES, AI nº 5003320-42.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 14/12/2021).
5)
Analisando o caso concreto, a servidora municipal foi
admitida em 31/08/1971
(evento 8, ID 1911964, fl. 09),
fazendo jus, portanto, ao recebimento do adicional de assiduidade no importe de 23% (vinte e três por cento)
.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5006784-74.2021.8.08.0000, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE JULGOU PARCIALMENTE O MÉRITO. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO, TRATO SUCESSIVO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. GRATIFICAÇÃO DE ASSIDUIDADE. NATUREZA VENCIMENTAL. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pretensão de recebimento do adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13 da Fundação Educacional de Vila Velha/ES, por se tratar de verba de caráter pessoal e permanente, com natureza remuneratória, que não poderia ter sido suprimida dos proventos, e que deveria ser paga mensalmente, evidencia relação de trato sucessivo, não havendo que se falar em prescrição de fundo de direito, mas apenas das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da demanda. Rejeitada prejudicial de mérito arguida pelos agravados.
2.
O art. 2º, da Resolução nº 13/86 da FUNEVE, determinava que seria concedido um Prêmio de Assiduidade

a todas as categorias profissionais existentes no quadro de empregados da FUNEVE, no percentual de 1% (um por cento), para cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base.
3.
O art. 20 da Lei Municipal nº 3.012, de 13/01/1995, garantiu aos servidores efetivos e do quadro suplementar da FUNEVE o direito de transferência para a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, que assumiu o pagamento dos direitos, vencimentos, vantagens, tempo de serviço adquiridos referente aos serviços prestados à FUNEVE.
4.
As vantagens por tempo de serviço integram-se ao vencimento, por consistir em vantagem pecuniária de natureza pessoal, concedida em virtude de evento consolidado e definitivo, sendo que após seu pagamento, não pode ser suprimida ou reduzida, eis que passa a integrar a remuneração do servidor para todos os fins.
5.
A agravada foi admitida em março de 1980, trabalhando de forma ininterrupta por quatorze anos até a data em que entrou em vigor a Lei Municipal nº 3.012, de 13/01/1995, que lhe possibilitou a mudança de regime, de modo que faz jus ao adicional de assiduidade no percentual de 14% (quatorze por cento), além do direito à incorporação da verba à sua remuneração, respeitada a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do DL 20.910/32, tal como fixada pela decisão agravada.
6.
Recurso conhecido e desprovido.
7.
Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, os honorários advocatícios a serem definidos em sede de liquidação do julgado devem ser majorados em mais 5% (cinco) por cento, respeitado o limite legal. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5004603-03.2021.8.08.0000, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO. PROFESSORA EFETIVA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA-ES APOSENTADA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. SUPRESSÃO. DETERMINADA INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PAGAMENTO RETROATIVO DAS VERBAS NÃO QUITADAS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA POR SER
CITRA PETITA
. INOCORRÊNCIA. PEDIDO INDICADO ENFRENTADO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. PERCENTUAL CORRETO POR ANO TRABALHADO ATÉ A EXTINÇÃO DA FUNEVE.INCIDÊNCIA APENAS NO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E NO 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NAS DEMAIS VANTAGENS PESSOAIS E GRATIFICAÇÕES. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NO PERÍODO DE SUPRESSÃO DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA TITULAR DO DIREITO DE REIVINDICAR ESTA VERBA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O AUTOR COM A INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE EM SEUS PROVENTOS. CARÁTER SOLIDÁRIO E CONTRIBUTIVO DO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS DA DATA DO PREENCHIMENTO DA POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO NESTA VIA JUDICIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE DECAIMENTO DE PARTE MÍNIMA DO PEDIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR DA CONDENAÇÃO EM PROL DA AUTORA E PROVEITO ECONÔMICO DOS DEMANDADOS IDENTIFICÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DA VERBA HONORÁRIA POR EQUIDADE. REFORMA DA DECISÃO NESTE PONTO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. [...]
2)
Com a extinção da FUNEVE, automaticamente a Resolução nº 13/86, que respaldava o pagamento do adicional de assiduidade, foi tacitamente revogada, visto que a Secretaria de Educação da Prefeitura de Vila Velha passou a ser a responsável pelo pagamento de todos os servidores antes regidos pela FUNEVE, os quais, inclusive, já tinham tido seus regimes jurídicos convertidos em estatutário por força da Lei Municipal nº 2.737/92, passando a serem regidos pelo Estatuto dos Servidores Públicos do município de Vila Velha-ES (Lei Municipal nº 2.398/87).
3)
A Lei Municipal nº 3.012/1995, criou a Secretaria de Educação de Vila Velha-ES e facultou aos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) a transferência para a aludida secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior, de forma que o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação – 01º/04/1983 a janeiro de 1995 –, denotando o acerto da decisão objurgada que reconheceu o direito de a recorrente receber o adicional de assiduidade no patamar de 11% (onze por cento) incidente sobre seu vencimento base, com o pagamento retroativo das diferenças salariais, limitada ao prazo prescricional.
[...]
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003320-42.2021.8.08.0000, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021).

Por outro lado, sem razão a agravante
ao pretender seja a municipalidade agravada condenada a
recomposição da reserva matemática,
realizando a contribuição previdenciária devida sobre a gratificação de assiduidade devida. Com efeito, considerando que o pagamento da assiduidade decorreu de ordem judicial, competirá à
própria entidade previdenciária, caso seja do seu interesse, buscar o recebimento das contribuições, inexistindo risco de prejuízo financeiro para a agravante.

Superada essas questões, observa-se que a agravante ainda almeja o pagamento do abono concedido pela Lei nº 5.458/2013, no valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), d
estinado aos servidores da ativa, tendo em vista a regra de paridade a que fez jus quando de sua aposentadoria.

O abono previsto na supracitada Lei nº 5.458/2013 foi concedido, no ano de 2013, aos agentes públicos lotados na Secretaria Municipal de Educação,
“em reconhecimento aos relevantes serviços prestados e como incentivo à atuação desses profissionais em suas atribuições”
, havendo regra expressa de que a aludida verba não se incorporaria aos vencimentos dos servidores e nem serviria de base para qualquer fim ou efeito, conforme segue:

Art. 1º O Poder Executivo Municipal de Vila Velha concederá abono no valor de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) aos servidores do magistério em exercício, sejam efetivos, contratados e/ou comissionados, na condição de professores, pedagogos e coordenadores, lotados na Secretaria Municipal de Educação - SEMED.

Parágrafo único. O pagamento do abono previsto no caput será realizado em 03 (três) parcelas de R$ 400,00 (quatrocentos reais) cada, nos meses de outubro, novembro e dezembro do presente exercício.

Art. 2º O Poder Executivo Municipal de Vila Velha concederá abono no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) aos demais servidores lotados na Secretaria Municipal de Educação – SEMED.

Parágrafo único. O abono previsto no caput será pago em duas parcelas de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) cada, nos meses de outubro e novembro do corrente ano, respectivamente.

Art. 3º Os abonos a que se referem os arts. 1º e 2º serão concedidos em reconhecimento aos relevantes serviços prestados e como incentivo à atuação desses profissionais em suas atribuições, no alcance de metas de aprendizagem ainda mais expressivas para os alunos da Rede Municipal de Ensino.

Art. 4º Os abonos concedidos nesta Lei não se incorporarão aos vencimentos dos servidores, nem servirão de base para qualquer fim ou efeito.

Art. 5º As despesas decorrentes da presente Lei correrão à conta de dotações orçamentárias próprias, ficando o Poder Executivo autorizado a suplementá-las e a promover os ajustes necessários, respeitados os elementos de despesas, as funções de governo e demais preceitos legais.

Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

A jurisprudência deste eg. TJES tem manifestado o entendimento de que a respectiva verba possui natureza transitória e eventual (não habitual), que não se incorpora aos vencimentos, o que também afasta a aplicação da regra da paridade buscada pela agravante.

No ponto, transcrevo os seguintes excertos do voto de relatoria proferido pelo Desembargador Fernando
Estevam Bravin Ruy
por ocasião do julgamento do recurso de agravo de instrumento tombado sob o nº 5004300-23.2020.8.08.0000, ocorrido em 15/06/2021, perante a c. Segunda Câmara Cível deste eg. TJES:

[...] A agravante sustenta, ainda, quanto ao pedido de abono previsto na Lei nº 5.458/2013, que se trata de prêmio genérico, concedido para todos os servidores, e que, por isso, deve ser deferido aos inativos.

Tal como consta da r. decisão agravada:

[...]

Observe-se que o abono foi concedido aos servidores do magistério em exercício, na condição de professores, pedagogos e coordenadores, lotados na Secretaria Municipal de Educação, em reconhecimento aos serviços prestados e como incentivo à atuação em suas atribuições, no alcance de metas de aprendizagem.

Segundo art. 2º da mesma lei, o pagamento foi realizado em três parcelas, e, de acordo com expressa previsão no art. 4º, não haveria direito de incorporação do citado abono, que também não poderia servir de base para qualquer fim ou efeito.

Cuida-se de verba transitória e eventual (não habitual) em razão do trabalho desenvolvido pelos servidores em exercício, como incentivo à atuação em suas atribuições, no alcance de metas de aprendizagem (às quais o servidor inativo não está mais sujeito), que não se incorpora aos vencimentos, o que também afasta a aplicação da regra da paridade buscada pela servidora aposentada.

Segundo decidiu o Pretório Excelso, no julgamento da ADI 575, havido em 25/03/1999, de relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,
“a regra de extensão aos inativos das melhorias da remuneração dos correspondentes servidores em atividade (CF, art. 40, § 8º, cf. EC 20/98) não implica a permanente e absoluta paridade entre proventos e vencimentos, dado que nos últimos se podem incluir vantagens pecuniárias que, por sua natureza, só podem ser atribuídas ao serviço ativo”.

Sobre o tema, confira-se também (grifei):

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO ORDINÁRIA SERVIDORA PÚBLICA
APOSENTADA MAGISTÉRIO GRATIFICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA À ATIVIDADE SÓCIO-EDUCATIVA (GDASE) VERBA PRO LABORE FACIENDO INCORPORAÇÃO IMPOSSIBILIDADE
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO DE CHEFIA INCORPORADA POR FORÇA DE SENTENÇA TRABALHISTA TRANSITADA EM JULGADO SUPRESSÃO INDEVIDA REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA NÃO AUTORIZADA REMESSA E RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.
As gratificações e os adicionais não se incorporam, via de regra, aos vencimentos do servidor, haja vista ser necessária expressa disposição de lei para essa finalidade
. 2. Em relação a gratificação de dedicação à atividade sócio-educativa (GDASE), a jurisprudência desta Corte de Justiça firmou-se no sentido de que A Gratificação de Dedicação à Atividade Sócio-Educativa - GDASE encontra-se prevista no art. 10, da Lei Complementar 362/2006.
Para o recebimento da gratificação a norma exige que o servidor esteja em efetivo exercício das suas funções nas unidades de internação do IASES e nos programas de atendimento. Trata-se de verba pro labore faciendo, isto é, sua percepção está condicionada ao exercício das atribuições do cargo
. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 24070121298, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data da Publicação no Diário: 28/03/2016). 3.
Não subsiste, outrossim, a alegação de ofensa à paridade, pois, consoante julgado do Supremo Tribunal Federal, a regra de extensão aos inativos das melhorias da remuneração dos correspondentes servidores em atividade (CF, art. 40, § 8º, cf. EC 20/98) não implica a permanente e absoluta paridade entre proventos e vencimentos, dado que nos últimos se podem incluir vantagens pecuniárias que, por sua natureza, só podem ser atribuídas ao serviço ativo
(ADI 575, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/1999, DJ 25-06-1999 PP-00002 EMENT VOL-01956-01 PP-00021). (...). (TJES, Classe: Apelação, 024151380524, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto Designado: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2018, Data da Publicação no Diário: 23/05/2018)

Destarte, não merece retoque o capítulo da decisão que rejeitou o pedido de condenação do ente público requerido ao pagamento de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), a título de abono concedido pela Lei Municipal nº 5.458/2013, que se trata de verba transitória e eventual, concedida aos servidores ativos, pelo exercício de suas atribuições e para alcance de suas metas de aprendizagem (o que, propósito, afasta a generalidade). [...]

Por último, resta analisar se os honorários advocatícios sucumbenciais foram arbitrados corretamente.

No ponto, assim decidiu o julgador
a quo
:

[...]
Houve sucumbência recíproca. Dos quatro pedidos apreciados nesta decisão, um foi deferido e três foram indeferidos. Assim, quanto à honorária advocatícia, condeno a parte autora a pagar verba honorária que fixo, de forma equitativa, em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC e condeno o Município requerido a pagar honorária advocatícia de R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC. No entanto, estando a parte Autora pela gratuidade de justiça, que ora defiro, suspendo a execução da sucumbência em relação a ela enquanto perdurar a situação que autorizou o deferimento desse benefício.

[...]

Com efeito, nos termos do §2º do art. 85 do Código de Processo Civil, os honorários serão fixados no patamar de 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico, e, não obstante, efetivamente, seja esta a regra para o arbitramento dos honorários, inclusive como orientam os Tribunais Superiores, algumas situações autorizam de forma excepcional a aplicação do §8º do referido artigo, o qual estabelece que
“nas causa em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”
.

No entanto, ausente a excepcionalidade que justifica a fixação dos honorários advocatícios por equidade (CPC, art. 85, § 8º), o arbitramento da verba honorária com base no valor da causa ou do proveito econômico é medida que se impõe (CPC, art. 85, § 3º, I), comportando reforma a sentença também neste ponto.

Quadra registrar, todavia, que o Código de Processo Civil de 2015 traz previsão expressa em seu art. 85, § 4º, inciso II de que não sendo líquida a sentença nas causas em que a fazenda pública for parte, a fixação do percentual devido somente ocorrerá quando houver a liquidação do julgado.
In verbis
:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

[...]

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

[...]

II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
;

Este Egrégio Tribunal vem adotando o mesmo entendimento, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS SERVIDOR PÚBLICO DOCENTE EM REGÊNCIA DE SALA DE AULA MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS LC Nº 074/2013 ASSEGURADO O DIREITO AO GOZO DE 45 DIAS DE FÉRIAS GRATIFICAÇÃO DE 50% A SER PAGA SOBRE TODO O PERÍODO VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ENTE PÚBLICO CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA RESP Nº 1495146 RECURSO REPETITIVO HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA SENTENÇA ILÍQUIDA EXCLUSÃO INTELIGÊNCIA DO §4º, II DO ART. 85 DO CPC/15 RECURSO IMPROVIDO REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. [...]

6.
Nos termos do §4º, II, do artigo 85 do CPC/15, a fixação do percentual de honorários sucumbenciais deve ser fixado após a apuração do montante da condenação, em liquidação de sentença. 7. Recurso improvido. Remessa necessária provida.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 047140097669, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/05/2019, Data da Publicação no Diário: 14/05/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. GRATIFICAÇÃO DE DIREÇÃO ESCOLAR. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO . VEDAÇÃO LEGAL. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. NATUREZA TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM REMESSA NECESSÁRIA. [...]

11)
A sentença ilíquida impõe que a definição do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais se dê somente quando da liquidação do julgado, de acordo com o art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, de modo que não há possibilidade de arbitramento de honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), o qual pressupõe a fixação da verba honorária em momento anterior.
12) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130162092, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/04/2019, Data da Publicação no Diário: 03/05/2019)

Dessa forma, os honorários advocatícios deverão ser fixados após a apuração do crédito principal, consoante art. 85, §4º, inciso II, do CPC/2015.

Bem vistas as questões, por ser despiciendas maiores considerações, conheço deste recurso de agravo de instrumento e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
,
reformando, em parte, o
decisum
, apenas para fixar o percentual do adicional de assiduidade da agravante no importe de 16% (dezesseis por cento), respeitada a prescrição quinquenal, bem como para estabelecer que os honorários advocatícios arbitrados na origem deverão ser fixados pelo sistema tarifado (art. 85, §3, I do CPC), todavia, após a apuração do crédito principal em liquidação de sentença, consoante art. 85, §4º, inciso II, do CPC/2015.

Diante do parcial provimento do recurso, não se aplica a hipótese de majoração dos honorários prevista no §11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005567-59.2022.8.08.0000

AGTE:

MARIA JOSE BORGES BAKU

AGDOS:

MUNICÍPIO DE VILA VELHA
e
IPVV – INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATORA:

DESEMB. SUBST. MARCOS VALLS FEU ROSA

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. 1% (UM POR CENTO) POR CADA ANO COMPLETO DE SERVIÇO ININTERRUPTO
.
INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BASE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIA. RESPONSABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À AGRAVANTE. ABONO. LEI Nº 5.458/2013. INDEFERIMENTO. HONORÁRIOS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO COM BASE NOS §§ 3º E 4º DO ART. 85 DO CPC. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. No caso, discute-se
relação jurídica de trato sucessivo
, na qual a Fazenda Pública figura como devedora de parcelas mensais, a revelar que a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, consoante o disposto na Súmula nº 85 do c. STJ, e não o fundo de direito, o que foi adequadamente observado pelo julgador
a quo
.

2. A Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE), em seu art. 2º, previa o direito da agravante de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. Ocorre que a FUNEVE fora extinta em 01/1995, tendo sido criada a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, sendo que, para não ferir o direito adquirido dos servidores no recebimento do discutido adicional, o art. 20 Lei Municipal nº 3.012/1995 conferiu a manutenção do percentual até então concedido. Analisando o caso concreto, é possível observar que a agravante foi
admitida em 06/03/1978
,

fazendo jus, portanto, ao recebimento do adicional de assiduidade no importe de 16% (dezesseis por cento)
, valendo considerar que com a extinção da FUNEVE em 01/1995 automaticamente a Resolução nº 13/86 foi tacitamente revogada.

3. Sem razão a agravante ao pretender seja a municipalidade agravada condenada a
recomposição da reserva matemática
, realizando a contribuição previdenciária devida sobre a gratificação de assiduidade devida. Com efeito, considerando que o pagamento da assiduidade decorreu de ordem judicial, competirá à própria entidade previdenciária, caso seja do seu interesse, buscar o recebimento das contribuições, inexistindo risco de prejuízo financeiro para a agravante.

4. O abono previsto na supracitada Lei nº 5.458/2013 foi concedido, no ano de 2013, aos agentes públicos lotados na Secretaria Municipal de Educação,
“em reconhecimento aos relevantes serviços prestados e como incentivo à atuação desses profissionais em suas atribuições”
, havendo regra expressa de que a aludida verba não se incorporaria aos vencimentos dos servidores e nem serviria de base para qualquer fim ou efeito.
A jurisprudência deste eg.
TJES tem manifestado o entendimento de que a respectiva verba possui natureza transitória e eventual (não habitual), que não se incorpora aos vencimentos, o que também afasta a aplicação da regra da paridade buscada pela agravante.

5. Ausente a excepcionalidade que justifica a fixação dos honorários advocatícios por equidade (CPC, art. 85, § 8º), o arbitramento da verba honorária com base no valor da causa ou do proveito econômico é medida que se impõe (CPC, art. 85, § 3º, I), devendo, entretanto, o percentual adequado ser fixado após a apuração do crédito principal em sede de liquidação de sentença, consoante art. 85, §4º, inciso II, do CPC/2015.

6. Recurso provido em parte.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória (ES), 30 de janeiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.