Tribunal: TJES
Processo: 0003740-96.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO –
INVIABILI
D
ADE DE DESCLASSIFICAÇÃO -

CONFISSÃO PARCIAL – AUMENTO DA REDUÇÃO DECORRETNE DA ATENUANTE DA MENORIDADE

– INVIABILI
D
ADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
PROCESSOS EM CURSO
- APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foram confirmadas pelas provas produzidas no processo, principalmente pela prova oral e apreensão de drogas, sendo que estes são estes os elementos a serem considerados pela Lei 11.343/2006.

2) Os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes possuem fé pública, presunção de veracidade e credibilidade probatória, somente podendo ser descreditados quando incompatíveis com os demais elementos de prova.

3) Não há que se falar em desclassificação da condenação por tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A alegação do recorrente de ser usuário não impede que também exerça a traficância.

4) O grau de redução da diminuição da pena em decorrência da atenuante da confissão pode variar de acordo com o grau de esclarecimento da confissão para o caso. No caso de confissão parcial admite-se uma redução de pena mais branda.

5) Aplicação do entendimento jurisprudencial majoritário do Colendo STJ que prevê uma redução na fração de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria em decorrência de redução por aplicação de atenuante.

6) É incabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado devido ao fato do recorrente responder a outra ação penal pelo mesmo crime, o que indica dedicação a atividades criminosas, em consonância com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

7) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003740-96.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VINICIUS AMARAL MENDES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
VINICIUS AMARAL MENDES
,
em face da r. Sentença condenatória que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da lei n° 11.343/06, penas de 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, às fls. 237/245, a defesa requer a absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas, alegando ausência de provas. Subsidiariamente, pleiteia seja desclassificada a conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e a causa de aumento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 246/251, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 3851032, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
VINICIUS AMARAL MENDES
,
em face da r. Sentença condenatória que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da lei n° 11.343/06, penas de 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Segundo narra a denúncia:

“(...) na madrugada de 05 de abril de 2021, por volta de 00h20min, durante policiamento preventivo na Avenida Central, no bairro Tabajara, neste município de comarca, Policiais Militares avistaram o denunciado Vinícius Amaral Mendes saindo de um beco, em atitudes suspeitas, carregando uma mochila e segurando algo na cintura, sendo que este, ao perceber a aproximação da guarnição policial, retornou correndo ao beco em comento, motivo pelo qual decidiram abordá-lo. Ato contínuo, em revista pessoal, os referidos Policiais localizaram na cintura do denunciado uma pistola, marca “Taurus”, calibre .380 ACP, número de série KYE85660, com 12 (doze) munições intactas, ao passo que no interior da mochila que carregava consigo foram encontrados 01 (um) carregador sobressalente vazio, 10 (dez) munições de calibre .38 intactas, aproximadamente 1,3 Kg (um quilo e trezentos gramas) de “maconha”, 200g (duzentos gramas) de “crack”, além de (duas) balanças de precisão. Ressalta-se que o denunciado é conhecido pela Polícia Militar como sendo integrante do tráfico de drogas do Bairro São Francisco, atuando em área conhecida como “Campo do Grêmio”. Sendo assim, verifica-se pelas circunstâncias que o denunciado trazia consigo as substâncias entorpecentes supramencionadas e que estas eram destinadas à mercancia. Ademais, verifica-se que o denunciado portava as armas de fogo apreendidas em desconformidade com determinação legal ou regulamentar, eis que além de não possuir autorização de porte, estas eram desprovidas de registro no órgão competente (SINARM). Materialidade comprovada através dos autos de apreensão de fls. 10-v, e do auto de constatação de substância entorpecente de fls. 11-v; [...]”

Em suas razões recursais, às fls. 237/245, a defesa requer a absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas, alegando ausência de provas. Subsidiariamente, pleiteia seja desclassificada a conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e a causa de aumento do tráfico privilegiado.

No que diz respeito à condenação em si, diferentemente do que pontua a Defesa, as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o recorrente, pela prática do crime de tráfico de drogas, não havendo suporte fático nem jurídico para a tese de absolvição encampada pelos apelantes.

A
materialidade
do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, está evidenciada pelo Auto de Apreensão (fls. 18/19), Laudo de Exame de Arma de Fogo (fls. 120/123) e o Laudo de Exame Químico (fl. 142).

A
autoria
do tráfico foi confessada parcialmente pelo recorrente, quando interrogado em juízo:

“
(...);

que a denúncia é parcialmente verdadeira; que já esteve envolvido no tráfico de drogas quando era mais jovem, mas abandonou a prática após se tornar pai; que em razão de já ter praticado tráfico de drogas na região os policiais militares continuam achando que o interrogando

está praticando atos ilícitos; que em outras abordagens já discutiu com outros policiais militares e está respondendo processo por desacato; que os policiais militares que o abordaram no dia dos fatos não conheciam o declarante; que o acusado foi apreendido dentro de sua residência; que o filho do declarante é portador de asma e o declarante atualmente não possui nenhuma renda para sustentar sua família e estava passando por severas dificuldades financeiras; que conhece traficantes da região, e por estes saberem que o declarante estava passando por dificuldades financeiras, ofereceram dinheiro ao declarante para que guardasse as drogas em sua residência; que não transportava as drogas no momento da abordagem; que os policiais militares invadiram sua casa e

apreenderam

as drogas; que em sua posse estava

apenas uma pistola, um carregador

e duzentos gramas de crack; que a maconha e as balanças de precisão apreendidas não estavam na posse do declarante; que guardava as drogas para um traficante do bairro Tabajara chamado AUGUSTO; que recebia a quantia de R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais) a cada 15 dias para guardar as drogas e a arma de fogo em sua residência; que não tem nada contra os policiais militares que o abordaram, e que não os conhece; que possui dependentes, quais sejam, seu filho e sua esposa; que seu filho possui 02 (dois) anos de idade e sua esposa 27 (vinte e sete) anos; que é a quarta vez que responde processo por tráfico de drogas; que não é chefe do tráfico de drogas do bairro São Francisco; que é impossível ser chefe do tráfico de drogas pois não tem

sem suporte/condições para tanto, e que o denunciado estava sendo ameaçado pelos integrantes do tráfico do bairro São Francisco e por isso teve que se mudar do bairro; que já praticou o tráfico de drogas, mas nunca na condição de chefe; que foi preso apenas com duzentos gramas de crack, uma pistola e um carregador; que as balanças de precisão e a maconha apreendidas nos autos não estavam em sua posse; (...)
”

A confissão parcial do apelante se harmoniza com os relatos prestados pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente.

Os Policiais Militares Lucas de Souza Cabral e

Rodrigo Maldonado Dias, ao serem ouvidos em juízo (fl. 179), afirmaram que:

“[...] que se recorda da ocorrência e do acusado; que no dia dos fatos estavam em patrulhamento no bairro Tabajara quando avistaram um indivíduo saindo de um beco portando uma mochila; que ao sair do beco e avistar a viatura o acusado retornou para o beco segurando algo em sua cintura; que os policiais militares desembarcaram da viatura e passaram a acompanhar o acusado sem perdê-lo de vista; que abordaram o acusado no interior do beco; que em busca pessoal realizada pelo declarante foi arrecadada uma arma de fogo devidamente municiada na cintura do acusado; que o companheiro de serviço do declarante arrecadou a mochila em posse do acusado e encontrou entorpecentes em seu interior, quais sejam, um tablete de maconha e crack; que o acusado já era conhecido pelos militares de outras abordagens por integrar o tráfico de drogas; que o acusado era gerente do tráfico no bairro São Francisco; que o acusado já foi abordado diversas vezes em atitude suspeita; que o local em que o acusado foi detido é conhecido pelo tráfico de drogas; que confirma as declarações prestadas na DEPOL e lida em Juízo; [...]”

“[...] que se recorda do acusado e da ocorrência que o envolve; que na ocasião se encontrava em patrulhamento no bairro Tabajara com a finalidade de coibir o tráfico de drogas no local; que em determinado horário da noite se deparou com o acusado saindo de um beco; que no momento em que saia do beco o acusado portava uma mochila e olhava para os lados, como se temesse algo ou aguardava alguém; que nesse momento o acusado se deparou com a viatura e correu para o interior do beco; que os policiais militares desembarcaram da viatura e fizeram o acompanhamento do acusado; que durante busca pessoal foi encontrada uma arma de fogo na cintura do acusado; que ao revistar a mochila que o indivíduo portava foram encontradas substâncias entorpecentes, quais sejam, crack e maconha; que no momento da ocorrência chovia muito e os policiais militares após arrecadarem os materiais conduziram o indivíduo para a DEPOL; que o acusado se manteve calado durante a ocorrência; que o declarante tinha por hábito patrulhar na região onde o acusado foi detido, por se tratar de local de intenso tráfico de drogas; que confirma as declarações prestadas na esfera policial e lida em Juízo; que o declarante já havia abordado o acusado outras vezes na região do campo do grêmio no bairro São Francisco, entretanto foi a primeira vez que encontrou ilícitos com ele; que não sabe se o indivíduo residia no local, mas durante a abordagem chegaram algumas pessoas dizendo serem parentes do acusado; que o declarante não sabia que o acusado frequentava o bairro Tabajara, pois o conhece de abordagens realizadas no bairro São Francisco [...]”.

Desta forma, inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Da mesma forma e pelos mesmos motivos, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A alegação do recorrente de ser usuário não impede que também exerça a traficância.

Este é o posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal, conforme demonstro através de Acórdãos julgados por ambas as Câmaras Criminais que o compõem:

“(...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

(...) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020)

A seguir a defesa pugna pela redução da pena para o mínimo legal, afirmando ausência de fundamentação idônea para as circunstâncias judiciais consideradas negativas.

A pena-base foi aumentada em dois anos acima do mínimo legal considerando-se como negativa apenas a circunstância da quantidade de droga apreendida (art. 42, da Lei 11.343/2006), que consistiu em 200 (duzentos) gramas de crack e 1.300 kg (um quilo e trezentos gramas) de maconha.

Na segunda fase da dosimetria foi reconhecida a atenuante da menoridade e da confissão espontânea, de modo que a pena restou reduzida em três meses pela primeira e dois meses pela segunda.

Orienta o STJ que, “
embora não exista vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, apresente fundamentação concreta para que seja aplicada fração diversa à de 1/6 (um sexto) (...) para atenuantes e agravante”
(STJ, RHC 131.038/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021).

In casu, vislumbro que o sentenciante reconheceu a atenuante da menoridade relativa e aplicou-a em fração inferior à ideal de 1/6, almejada pela Defesa, sem trazer justificativa concreta para tanto, de modo que a redução deva ser reformada.

No entanto, reputo possível a realização de reforço de argumentação, quanto à fração utilizada pelo sentenciante para atenuação da pena na segunda fase da dosimetria eis que foi apenas parcial. Neste sentido:

No que se refere à segunda etapa do cálculo da pena, "
o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 pelo reconhecimento de atenuante exige motivação concreta e idônea
" (STJ - HC 606.589/PB, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 16/10/2020).

Portanto, reputo por correta a redução em apena dois meses em virtude da atenuante da confissão, mas reformo a sentença unicamente na parte relativa à fração de redução em decorrência da menoridade, devendo a mesma ser reduzida em 1/6 (um sexto), aplicando entendimento jurisprudencial consolidado pelo Colendo STJ.

A defesa do recorrente também postula pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado, que é incabível no caso em apreço devido aos registros criminais, o que indica dedicação a atividades criminosas, em consonância com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido foi precisa a sentença:

“Considerando que o acusado, embora tecnicamente primário, portava relevante quantidade de substâncias entorpecentes e possui uma condenação definitiva pela prática do crime de tráfico de drogas, não tenho como aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, isso porque comprovado, ao meu sentir, a dedicação do acusado a prática da narcotraficância. .”

Tal fundamentação obedece a orientação jurisprudencial solidificada pelas duas Câmaras Criminais que compõem esta Corte:

(...) A existência de procedimentos criminais bem como representações por atos infracionais (quando o apelante ainda era menor de idade), são indicativos de dedicação a atividades criminosas, o que inviabiliza a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. (...) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180009729, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 04/12/2019, Data da Publicação no Diário: 09/12/2019)

(...). A existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, sobretudo da mesma espécie de delito, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes STJ (TJES, Classe: Apelação Criminal, 056180001655, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : ROZENEA MARTINS DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/02/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Ante o exposto,
CONHEÇO
DO RECURSO DE APELAÇÃO PARA LHE DAR PARCIAL
PROVIMENTO
.

Passo a nova dosimetria da pena:

Mantida a pena-base em sete anos e pagamento de 7400 (setecentos) dias-multa.

Reduzida a pena em dois meses diante do reconhecimento da atenuante da confissão, reduzida a pena em um ano e dois meses em virtude da atenuante da menoridade (fração de 1/6 – um sexto – sobre a pena mínima em abstrato).

Ausentes causas de diminuição, presente a causa de aumento prevista no inc. IV, do art. 450 da Lei de Drogas, mantido o aumento na fração de 1/6 (um sexto), resultando em uma
pena definitiva de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias, e pagamento de 655 dias-multa
, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) sobre o valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
DO RECURSO DE APELAÇÃO PARA LHE DAR PARCIAL
PROVIMENTO,
para reduzir a pena do apelante para

06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias, e pagamento de 655 dias-multa
, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) sobre o valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO –
INVIABILI
D
ADE DE DESCLASSIFICAÇÃO -

CONFISSÃO PARCIAL – AUMENTO DA REDUÇÃO DECORRETNE DA ATENUANTE DA MENORIDADE

– INVIABILI
D
ADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
PROCESSOS EM CURSO
- APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foram confirmadas pelas provas produzidas no processo, principalmente pela prova oral e apreensão de drogas, sendo que estes são estes os elementos a serem considerados pela Lei 11.343/2006.

2) Os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes possuem fé pública, presunção de veracidade e credibilidade probatória, somente podendo ser descreditados quando incompatíveis com os demais elementos de prova.

3) Não há que se falar em desclassificação da condenação por tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A alegação do recorrente de ser usuário não impede que também exerça a traficância.

4) O grau de redução da diminuição da pena em decorrência da atenuante da confissão pode variar de acordo com o grau de esclarecimento da confissão para o caso. No caso de confissão parcial admite-se uma redução de pena mais branda.

5) Aplicação do entendimento jurisprudencial majoritário do Colendo STJ que prevê uma redução na fração de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria em decorrência de redução por aplicação de atenuante.

6) É incabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado devido ao fato do recorrente responder a outra ação penal pelo mesmo crime, o que indica dedicação a atividades criminosas, em consonância com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

7) Apelo parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.