Tribunal: TJES
Processo: 0000362-24.2016.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO
33, DA LEI Nº 11.343/06
–
RECURSO DEFENSIVO
–
DOSIMETRIA
–
REDUÇÃO DA PENA-BASE APLICADA – VIABILIDADE – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
–
QUANTIDADE DE DROGA
NÃO EXPRESSIVA
–
PLEITO DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS –
CABIMENTO
– VALOR
IN
ADEQUADO –
FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO NA FASE RECURSAL –
ARBITRAMENTO –
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.
1. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 2. No que tange ao vetor das circunstâncias do crime, verifico que o magistrado sentenciante considerou tal circunstância como desfavoráveis com fundamento no artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 3. Embora a natureza e a variedade das drogas sejam critérios idôneos para a exasperação da pena-base com fundamento no artigo 42, da Lei de Drogas,
in casu
, a inexpressiva quantidade de drogas apreendidas demonstra ser desproporcional ao incremento da pena com base em tal motivação. Precedentes. 4. A fixação de honorários advocatícios pelo juiz em razão da atuação do advogado dativo na defesa do réu no primeiro grau de jurisdição se deu estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ressalta-se que a tabela de honorários da OAB/ES não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente desse TJES. 5. Entretanto, o valor atribuído não se mostrou razoável e proporcional aos serviços prestados, razão pela qual merece ser majorado. 6. É cabível o arbitramento dos honorários advocatícios ao advogado dativo nomeada para atuar na esfera recursal, responsável pela confecção das razões recursais. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000362-24.2016.8.08.0040
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS OLIVEIRA GOMES DA SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO
33, DA LEI Nº 11.343/06
–
RECURSO DEFENSIVO
–
DOSIMETRIA
–
REDUÇÃO DA PENA-BASE APLICADA – VIABILIDADE – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
–
QUANTIDADE DE DROGA
NÃO EXPRESSIVA
–
PLEITO DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS –
CABIMENTO
– VALOR
IN
ADEQUADO –
FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO NA FASE RECURSAL –
ARBITRAMENTO –
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.
1. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 2. No que tange ao vetor das circunstâncias do crime, verifico que o magistrado sentenciante considerou tal circunstância como desfavoráveis com fundamento no artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 3. Embora a natureza e a variedade das drogas sejam critérios idôneos para a exasperação da pena-base com fundamento no artigo 42, da Lei de Drogas,
in casu
, a inexpressiva quantidade de drogas apreendidas demonstra ser desproporcional ao incremento da pena com base em tal motivação. Precedentes. 4. A fixação de honorários advocatícios pelo juiz em razão da atuação do advogado dativo na defesa do réu no primeiro grau de jurisdição se deu estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ressalta-se que a tabela de honorários da OAB/ES não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente desse TJES. 5. Entretanto, o valor atribuído não se mostrou razoável e proporcional aos serviços prestados, razão pela qual merece ser majorado. 6. É cabível o arbitramento dos honorários advocatícios ao advogado dativo nomeada para atuar na esfera recursal, responsável pela confecção das razões recursais. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuidam-se de recursos de apelação criminal interpostos por
CARLOS OLIVEIRA GOMES DA SILVA
e
KESSI DIONES OLIVEIRA DA SILVA
, inconformados com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco (às fls.
204/208-
verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3818985
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3818985
), narra, em resumo, o seguinte:

Depreende-se dos autos do fascículo investigativo que no dia 05/03/2016, aproximadamente às 01h40min, na Rua Tancredo Neves,
Rua do Kilão
, bairro Estrela, nesta urbe, os denunciados foram presos em flagrante pela Polícia Militar por associadamente transportar, ter em depósito e fornecer droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Infere-se que a força de segurança pública realizava patrulhamento pela localidade quando avistou o demandado KESSI DIONES OLIVEIRA DA SILVA (“
Kessinho
”) em atitude suspeita e dispensando algo que trazia nas mão, tratando-se de um invólucro plástico contendo
11 (onze) pedras de crack
embaladas para a comercialização.

Em seguida, o mesmo informou que quem estaria coordenando as vendas das drogas seria seu irmão, o ora também denunciado CARLOS OLIVEIRA GOMES DA SILVA; tendo comunicado ainda que “
a droga sempre fica acondicionada atrás da casa onde CARLOS reside, e também em uma casa abandonada que fica acima da casa de CARLOS
” (fl. 10).

Ato contínuo, a guarnição militar se deslocou até o lugar citado, onde constatou estar ocorrendo uma festa, e encontrou “
um prato contendo vestígios de pó branco, com odor e características semelhantes ao entorpecente cocaína, bem como um pote com restos de ácido bórico, uma cartela vazia de paracetamol, e uma gilete, produtos comumente usados para ‘virar’ a cocaína
” (
fl. 11v.
), conforme Autos de Apreensão e Constatação Preliminar às fls. 21/22.

Depreende-se que CARLOS OLIVEIRA GOMES DA SILVA assumiu ser o dono dos produtos e que “
ele mesmo é quem produz sua própria cocaína
” (fl. 10v); e perante a Autoridade Policial afirmou que “
seu irmão KESSI ‘deu’ duas pedras de crack para que fizesse a mistura para todos na casa utilizarem
” (
fl
. 17).

Extrai-se que durante a diligência policial, JEFERSON DE OLIVEIRA SOUZA (“
Jefinho
”) opôs-se à execução de ato legal, mediante ameaça a funcionário público competente para executá-lo, não acatando as ordens emanadas, e já no cofre da viatura, passou a “
ameaçar de morte os policiais que o abordaram, bem como passou a dar chutes, socos e cabeças na grade do compartimento de segurança
” (fls. 10v e
11v
), gerando em si as lesões referidas no BAU de fl. 29.

[...]

Ante o exposto, os denunciados CARLOS OLIVEIRA GOMES DA SILVA e KESSI DIONES OLIVEIRA DA SILVA (“
Kessinho
”) praticaram as condutas tipificadas nos
artigos 33, caput e 35, da Lei 11.343/06
.

Já JEFERSON DE OLIVEIRA SOUZA (“
Jefinho
”) cometeu as infrações penais constantes do
artigo 163, parágrafo único, III
c/
c art. 14, II, do CP; e artigo 329,
caput
, do CP
. [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, vindo a condenar
CARLOS OLIVEIRA GOMES DA SILVA
nas sanções do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto, a qual restou substituída por duas penas restritivas de direitos, e
KESSI DIONES OLIVEIRA DA SILVA
nas sanções do artigo 33, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
58
4
(quinhentos e oitenta e
quatro
) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, a defesa de
CARLOS OLIVEIRA GOMES DA SILVA
apenas requerer a majoração dos honorários advocatícios fixados pelo magistrado sentenciante.

Já nas razões recursais de
KESSI DIONES OLIVEIRA DA SILVA
, a sua defesa pleiteia a redução da pena-base aplicada para o mínimo legal. Requer ainda, a majoração dos honorários advocatícios fixados pelo magistrado sentenciante, além do arbitramento de honorários pela sua atuação na fase recursal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual os apelantes foram condenados, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Ressalto ainda, em conformidade com a sentença de fls. 271/271-verso
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3818985
), que a pretensão punitiva em relação ao réu
CARLOS OLIVEIRA GOMES DA SILVA
restou extinta nos termos do artigo 107, inciso IV, c/c o artigo 109, inciso V, ambos do Código Penal.

Assim, passo a apreciar o pedido formulado pela defesa de
KESSI DIONES OLIVEIRA DA SILVA
de redução da pena-base aplicada.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do Magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o
m
agistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao
m
agistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

E
xaminando a sentença ora objurgada, observo que
o magistrado sentenciante considerou como desfavorável aos acusados
KESSI DIONES OLIVEIRA DA SILVA

e
CARLOS OLIVEIRA GOMES DA SILVA
, de igual forma, a circunstância judicial relativa as circunstâncias do crime, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, em razão do caráter altamente viciante e lesivo da droga apreendida, qual seja, crack.

Vejamos a dosimetria realizada pelo magistrado
a quo
:

"
Passo a dosimetria da pena em face do acusado Kessio Diones Oliveira Da Silva:

Em análise as diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, verifico que:

a) o juízo de
culpabilidade
, como grau de reprovabilidade, é inerente ao próprio crime em questão;

b)
Em consulta ao sítio do TJES, verifiquei que há registro de maus antecedentes em face do acusado, precisamente na ação penal n° 0004058-38.2014.8.08.0008, registrada sob a guia de execução n° 211558, sendo que o fato foi praticado no dia 01/10/2014, tendo transitado em julgado no decorrer da presente ação penal
.

Ainda em relação a consideração do antecedente maculado acima, destaco que a jurisprudência do TJES é no sentido de que a condenação por fato anterior ao tratado na denúncia (como ocorreu no caso em apreço), ainda que transitada em julgado no curso da ação penal em análise, caracteriza maus antecedentes para os fins do artigo 59 do Código Penal, inclusive baseando-se em entendimento do STJ (Sexta e Quinta Turma). Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO. DECISÃO PROFERIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA Á PROVA DOS AUTOS. NÃO VERIFICADA. ACOLHIMENTO DE UMA DAS VERSÕES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
MAUS ANTECEDENTES. TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA PRESENTE AÇÃO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
PENA-BASE MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Consoante doutrina e jurisprudência pacíficas, somente será considerada decisão manifestamente contrária à prova dos autos aquela em que os jurados deliberarem de forma completamente destoante dos elementos probatórios contidos na ação penal, em respeito ao Princípio da Soberania dos Vereditos do Tribunal Popular do Júri. Nesse contexto, Defrontando-se o corpo de jurados com versões distintas, atua soberanamente na escolha de uma delas, não se podendo concluir por condenação manifestamente contrária à prova coligida (HC 107420, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 18/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017). 2. Os jurados, longe de contrariar a prova do processo, adotaram a versão acusatória, corroborada por parte da prova produzida nos autos, confirmando a materialidade e a autoria delitivas por parte dos apelantes. 3.
DOSIMETRIA. Na primeira fase, a valoração negativa dos maus antecedentes do réu deve ser mantida, eis que baseada em condenação que, embora transitada em julgado no curso da presente ação penal, refere-se a fato anterior ao discutido nestes autos. Com efeito, conforme a Corte Superior O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes. HC n. 337.068/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/6/2016. Ainda, menciono: HC n. 413.693/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/10/2017.
4. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APL 0018213-23.2014.8.08.0048; Primeira Câmara Criminal; Relª Desig. Desª Elisabeth Lordes; Julg. 07/11/2018; DJES 07/12/2018).

c) poucos elementos foram coletados a respeito da sua
conduta social e personalidade
, razão pela qual deixo de valorá-las;

d) quanto aos
motivos
, são os próprios da conduta delituosa;

e) as
circunstâncias
lhe são desfavoráveis, ante a natureza (“crack”) da droga apreendida, sendo substância altamente viciante e lesiva à saúde humana, justificando a valoração negativa na primeira fase. Esse é o recente entendimento do STJ (Quinta Turma):

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DOS AGENTES EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIA INEXPRESSIVA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza da droga apreendida - 19 pinos de cocaína (40,8g) - para fixar a pena-base em 7 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) 8. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão da aferição desfavorável da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido (art. 44, III, do CP). 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a sanção final dos pacientes para 1 ano, 10 meses e 10 dias de reclusão mais pagamento de 187 dias-multa, no regime semiaberto. (STJ; HC 489.860; Proc. 2019/0016203-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 23/04/2019; DJE 30/04/2019);

f) as
consequências
são as do tipo;

g) não há que se falar em
comportamento da vítima
, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Diante de
duas
circunstâncias judiciais desfavoráveis
(maus antecedentes e circunstâncias do crime), estabeleço como necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime a pena base de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias multa
, [...].

Passo a dosimetria da pena em face do acusado Carlos Oliveira Gomes Da Silva:

Quanto ao delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006:

Em análise as diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, verifico que as
circunstâncias
lhe são desfavoráveis, ante a natureza (“crack”) da droga apreendida, sendo substância altamente viciante e lesiva à saúde humana, justificando a valoração negativa na primeira fase. Esse é o recente entendimento do STJ (Quinta Turma):

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DOS AGENTES EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIA INEXPRESSIVA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza da droga apreendida - 19 pinos de cocaína (40,8g) - para fixar a pena-base em 7 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) 8. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão da aferição desfavorável da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido (art. 44, III, do CP). 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a sanção final dos pacientes para 1 ano, 10 meses e 10 dias de reclusão mais pagamento de 187 dias-multa, no regime semiaberto. (STJ; HC 489.860; Proc. 2019/0016203-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 23/04/2019; DJE 30/04/2019);

No mais, inexistem outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, pelo que fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto pelo artigo 43, caput, da Lei nº 11.343/06. [...]".

Importante frisar que a negativação dos antecedentes de
KESSI DIONES OLIVEIRA DA SILVA
ocorreu de forma acerta, tendo em vista a existência de condenação penal com trânsito em julgado (Ação Penal nº 0004058.38.2014.8.08.0008).

Contudo, em relação a valoração procedida em relação as circunstâncias do crime, verifico, após o laudo pericial de fls. 156/156-verso
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3818985
), que na ocasião fora apreendida quantidade não expressiva de droga, ou seja, 11 (onze) porções de crack, que pesavam ao todo apenas 1,8g (um grama e oitenta decigramas).

Assim, de acordo como o entendimento jurisprudencial sobre o tema, não se mostra justificável a exasperação da pena-base utilizando-se o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, quando, apesar de restar caracterizada a nocividade da droga, não houver apreensão de uma quantidade significativa, eis que tal situação seria inerente ao tipo penal do artigo 33, da Lei de Drogas.

Nesse sentido, destaco o seguinte aresto deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. DECLARAÇÃO DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA.
REFORMA EX OFFICIO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INERENTE AO TIPO PENAL. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 4.
Mesmo que o crack seja droga altamente nociva, a quantidade apreendida, apenas cinco pedras com menos de 1 (um) grama, também é incapaz de ensejar a exasperação da pena base com arrimo no art. 42 da Lei nº 11.343/06.
[...]. (TJES; APCr 0003951-29.2019.8.08.0069; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021)

Assim, tenho por necessário promover o afastamento da circunstância judicial relativa as circunstâncias do crime.

Por ser extremamente oportuno, ressalto que apesar de que tal entendimento deveria ser estendido ao réu
CARLOS OLIVEIRA GOMES DA SILVA
, deixou de assim agir, tendo em vista que não lhe trará qualquer benefício, tendo em vista a extinção da sua punibilidade, conforme consta
n
a sentença de fls. 271/271-verso
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3818985
).

Logo, considerando os argumentos expostos, e utilizando-me da matemática proposta pelo juiz sentenciante,
fixo a nova pena-base do apelante
KESSI DIONES OLIVEIRA DA SILVA
em
06
(
seis
)
anos
e
0
3
(
três
)
meses de reclusã
o e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, deixo de atenuar a pena no mesmo patamar fixado pelo magistrado sentenciante, ou seja, em 20 (vinte) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, eis que resultaria em pena abaixo do mínimo legal,
razão pela qual fixo
a

pena de
0
5
(
cinco
) anos de reclusão e
50
0
(quinhentos) dias-multa,
a qual resta como definitiva
, haja vista a inexistência de agravantes, causas de aumento e de diminuição de pena.

Por fim, passo a analisar os pleitos do advogado dativo,
Dr
.
Matheus Oliveira Lima
– OAB/ES nº
2
7.760
, acerca da majoração do valor fixado a título de honorários advocatícios dativos pelo magistrado sentenciante, bem como da fixação de honorários pela sua atuação na fase recursal, pedido formulado no bojo do recurso de
KESSI DIONES OLIVEIRA DA SILVA
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta Segunda Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Isso porque, os honorários advocatícios fixados pelo Juízo singular devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu por ocasião do procedimento processual previamente adotado até o trânsito em julgado da ação penal.

Ressalto que a tabela de honorários da OAB/ES não vincula os magistrados no momento de arbitrar o valor dos honorários ao advogado dativo. Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado que evidencia o entendimento adotado neste Tribunal de Justiça:

[...].
Importante ressaltar que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-r/2011 vinculam o poder judiciário na fixação de honorários advocatícios, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.
[...] (TJES; APCr 0003761-94.2017.8.08.0050; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 04/08/2021; DJES 13/08/2021)

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que tratou-se de causa de baixa complexidade, apesar de envolver o patrocínio da defesa de 02 (dois) réus, e que se limitou a participação em uma audiência de instrução e apresentação de alegações finais, tendo o magistrado sentenciante fixado os honorários devidos em R$ 300,00 (trezentos reais).

Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho da sentença ora objurgada:

"Do mesmo modo, pela atuação do Advogado Dativo Dr. Matheus Oliveira Lima, OAB/ES Nº 27.760, que funcionou na defesa dos acusados na audiência do dia 28/08/2019, bem como apresentou alegações finais, fixo honorários, consoante apreciação equitativa, em R$ 300,00 (trezentos reais).

Anoto que os valores arbitrados estão perfilhados a partir de entendimentos do STJ e da Corte Estadual, sendo válido destacar que a tabela de honorários instituída pela Ordem dos Advogados do Brasil, seccional Espírito Santo, não tem caráter vinculativo. Precedentes: STJ; Aglnt-AREsp 1.209.432; Quarta Turma; Rel. Mm. Luis Felipe Salomão; Julg. 20/09/2018; DJE 26/09/2018 e TJES: Apl 0000044-06.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Zardini Antônio; Julg. 11/07/2018; DJES 17/07/2018 e Apl 0001073-46.2017.8.08.0023; Segunda Câmara Cível; ReI. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 11/09/2018; DJES 19/09/2018".

Em que pese a fundamentação delineada pelo magistrado sentenciante, entendo que o valor de R$ 300,00 (trezentos reais), arbitrado a título de honorários pelo magistrado singular, não se mostra adequado e proporcional aos trabalhos realizados.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que o
Dr
.
Matheus Oliveira Lima
– OAB/ES nº
2
7.760
bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, entendo por majorar os honorários advocatícios pela atuação em primeiro grau para R$ 1.000,00 (mil reais).

Por fim,
quanto ao pedido de fixação de honorários advocatícios
pela atuação nesta fase recursal
,
n
ada obstante o zelo d
o

a
dvogad
o
na defesa do acusado
KESSI DIONES OLIVEIRA DA SILVA
durante esta seara recursal, verifico esta fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Assim,

fixo-lhe os honorários advocatícios

no
quantum
de
R$
7
00,00 (
setecentos
reais)
concernentes a sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do
s
recurso
s
interposto
s
e, no mérito,
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso de
KESSI DIONES OLIVEIRA DA SILVA
,
para redimensionar a
sua
pena
para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Ainda,
FIXO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
em favor d
o
advogad
o
dativ
o
,
Dr
.
Matheus Oliveira Lima
– OAB/ES nº
2
7.760
,

no valor de
R$
1.
7
00
,00 (
mil e
setecentos
reais)
, por sua atuação em
1º e
2º
grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)