Tribunal: TJES
Processo: 5009181-97.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. VÍCIO EXTIRPADO. OBSCURIDADE. AUSÊNCIA DE VÍCIO. PREQUESTIONAMENTO. MENÇÃO NUMÉRICA DE DISPOSITIVO. DESPICIENDO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. No caso, constata-se a existência de diminuta contradição com entre a proposição lançada no julgado embargado acerca da “prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade” e aquela invocada com a aplicação do precedente no sentido de que “ a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual.[...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000895-08.2022.8.08.0000, Relator: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data do julgamento: 18/04/2022).

2. A jurisprudência pátria é pacífica ao orientar pela prescindibilidade do chamado prequestionamento numérico. Logo, a ausência de menção expressa a dispositivos legais ou constitucionais não configura omissão que dê azo ao manejo dos aclaratórios. Precedentes do STJ e do STF. Art. 1.025, do CPC.

3. Embargos Declaratórios parcialmente providos.

Vitória, 11 de julho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009181-97.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LEROY MERLIN COMPANHIA BRASILEIRA DE BRICOLAGEM
APELADO: GERENTE FISCAL DA GERÊNCIA FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. VÍCIO EXTIRPADO. OBSCURIDADE. AUSÊNCIA DE VÍCIO. PREQUESTIONAMENTO. MENÇÃO NUMÉRICA DE DISPOSITIVO. DESPICIENDO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. No caso, constata-se a existência de diminuta contradição com entre a proposição lançada no julgado embargado acerca da “prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade” e aquela invocada com a aplicação do precedente no sentido de que “ a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual.[...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000895-08.2022.8.08.0000, Relator: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data do julgamento: 18/04/2022).

2. A jurisprudência pátria é pacífica ao orientar pela prescindibilidade do chamado prequestionamento numérico. Logo, a ausência de menção expressa a dispositivos legais ou constitucionais não configura omissão que dê azo ao manejo dos aclaratórios. Precedentes do STJ e do STF. Art. 1.025, do CPC.

3. Embargos Declaratórios parcialmente providos.

Vitória, 11 de julho de 2023.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Embargos de Declaração na Apelação nº 5009181-97.2022.8.08.0024

Embargante: Leroy Merlin Companhia Brasileira de Bricolagem

Embargado: Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão emanado desta Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo interposto contra sentença que denegou a segurança postulada em ação mandamental que objetivava afastar a exigência de DIFAL no ano de 2022.

A embargante sustenta, em síntese, que o acórdão encarta o vício da contradição com o entendimento o STF, a pretexto de que a lei estadual que instituiu o DIFAL é anterior à LC nº 190/2022, bem como que padece de obscuridade ao que dispõe o art. 146, II, da CF. Por fim, argui ainda a necessidade de prequestionamento, a fim de propiciar a interposição de recurso às instâncias superiores.

O embargado ofertou contrarrazões no id 5149036, pela incolumidade do acórdão.

É o sucinto relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 21 de junho de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

O acórdão embargado restou ementado nestes termos:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. No julgamento da ADI 5469 o Plenário do STF decidiu que “Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015” (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3. A tese firmada no Tema 1093 preceitua que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

4. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

5. Sobre o tema, esta Corte vem acolhendo a tese defendida pelo Estado do Espírito Santo de prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, eis que apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000).

6. Recurso improvido. Sentença mantida.”

De logo, tenho que não vinga a tese recursal de contradição entre o acórdão que convalida a lei estadual nº 11.181/2020 que foi editada antes da LC nº 190/2022 e o entendimento do STF, porquanto o próprio julgado com clareza invocou o entendimento no sentido de que
“No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000895-08.2022.8.08.0000, Relator: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data do julgamento: 18/04/2022)

Contudo, daí também observo a existência de diminuta contradição com entre a proposição lançada no julgado embargado acerca da “prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade” e aquela invocada com a aplicação do precedente no sentido de que “ a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual.[...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000895-08.2022.8.08.0000, Relator: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data do julgamento: 18/04/2022).

Nesse viés, entendo que é possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, posto que a Lei Complementar n. 190/2022 não majorou nem instituiu tributo, tendo alterado apenas a destinação do produto da arrecadação, que antes era integralmente devido ao Estado de origem e atualmente é dividido entre dois sujeitos ativos.

A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

Por fim, não há a propalada obscuridade aventada pela embargante ao que dispõe o art. 146, II, da CF, tendo em vista que o entendimento externado no julgado embargado está em consonância com o Tema 1.093 do STF.

Evidente, então, da leitura das razões recursais quanto ao ponto, que o que a embargante persegue, em verdade, é a reapreciação de matéria já enfrentada por este órgão julgador, pelo simples fato de que o deslinde da controvérsia contraria seus interesses, o que, sabe-se, não é permitido pela via adotada.

Em suma, a embargante olvida que “[...] Os embargos de declaração são cabíveis para suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou reparar erro material, não servindo para rediscussão de matéria já julgada no recurso.[...]” (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.704.970/MS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 8/5/2023.)

Enfim, cumpre acentuar que é despicienda a menção numérica dos dispositivos legais suscitados pela embargante (art. 150, I, “b” e “c”; art. 146, I e III, “a”; e art. 155, § 2º, VII, VIII e XII, “a”, “d” e “i”, da Constituição Federal de 1988, art. 1.036, do CPC), a pretexto de prequestionamento para a interposição dos recursos excepcionais, já que as cortes superiores já consolidaram a orientação pela prescindibilidade do prequestionamento numérico, o que restou sedimentado pela edição do artigo 1.025, do CPC.

Pelo exposto, dou parcial provimento aos embargos de declaração para, extirpando a contradição detectada, declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 11.07.2023

Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza: Acompanhar a Relatora.