Tribunal: TJES
Processo: 0006994-71.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ILICITUDE DA PRISÃO EM FLAGRANTE PELOS GUARDAS MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DE FORMA FUNDAMENTADA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. MAJORANTE MANTIDA. ART. 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não se vislumbra a ilicitude da prova indiciária, uma vez que a prisão em flagrante dos réus realizada pelos guardas municipais está respaldada no art. 301 do Código de Processo Penal. Aliás, diferente do que alega a defesa, a dinâmica dos fatos revela que a prisão em flagrante não decorreu de investigação prévia, mas sim de denúncia de que o réu estaria realizando o tráfico de drogas nas proximidades de instituição de ensino municipal em horário de saída dos alunos.

2. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo e guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

3. Diante do contexto fático da apreensão e a variedade e quantidade de droga apreendida (62 pinos de cocaína, 44 pedras de crack, 37 buchas de maconha, 05 unidades plásticas contendo substância entorpecente sintético), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

4. A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo a magistrada considerado a quantidade e natureza da droga apreendida em poder do acusado, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06. Além de devidamente fundamentado, verifico que a exasperação da pena-base se mostra proporcional às peculiaridades do caso.

5. Conforme já decidiu o STJ,
“para a incidência da referida majorante, de caráter objetivo, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, ademais, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito”
(AgRg no REsp n. 1.929.375/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 30/9/2021). Majorante mantida.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006994-71.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOÃO PAULO SILVA CUSTODIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ILICITUDE DA PRISÃO EM FLAGRANTE PELOS GUARDAS MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO REJEITADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DE FORMA FUNDAMENTADA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. MAJORANTE MANTIDA. ART. 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não se vislumbra a ilicitude da prova indiciária, uma vez que a prisão em flagrante dos réus realizada pelos guardas municipais está respaldada no art. 301 do Código de Processo Penal. Aliás, diferente do que alega a defesa, a dinâmica dos fatos revela que a prisão em flagrante não decorreu de investigação prévia, mas sim de denúncia de que o réu estaria realizando o tráfico de drogas nas proximidades de instituição de ensino municipal em horário de saída dos alunos.

2. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo e guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

3. Diante do contexto fático da apreensão e a variedade e quantidade de droga apreendida (62 pinos de cocaína, 44 pedras de crack, 37 buchas de maconha, 05 unidades plásticas contendo substância entorpecente sintético), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

4. A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo a magistrada considerado a quantidade e natureza da droga apreendida em poder do acusado, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06. Além de devidamente fundamentado, verifico que a exasperação da pena-base se mostra proporcional às peculiaridades do caso.

5. Conforme já decidiu o STJ,
“para a incidência da referida majorante, de caráter objetivo, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, ademais, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito”
(AgRg no REsp n. 1.929.375/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 30/9/2021). Majorante mantida.

6. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOÃO PAULO SILVA CUSTÓDIO
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput, c/c art. 40, inciso III
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade da prova sob o argumento que houve abordagem sem fundada suspeita por guarda municipal, que não tem competência para atuar como polícia. Pleiteia ainda a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, a redução da pena-base e o afastamento da causa de aumento.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 6391943).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOÃO PAULO SILVA CUSTÓDIO
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput, c/c art. 40, inciso III
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade da prova sob o argumento que houve abordagem sem fundada suspeita por guarda municipal, que não tem competência para atuar como polícia. Pleiteia ainda a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, a redução da pena-base e o afastamento da causa de aumento.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 6391943).

Pois bem.

A alegada nulidade da prova indiciária colhida por ocasião da prisão flagrante deve ser rejeitada.

Consta do inquérito policial que guardas municipais receberam denúncia de que um indivíduo trajando bermuda vermelha, camisa cinza e chinelo azul estava vendendo drogas em frente à escola municipal, no horário de saída dos alunos, e ainda guardava os entorpecentes em um beco próximo atrás do padrão de energia elétrica.

Portanto, não se vislumbra a ilicitude da prova indiciária, uma vez que a prisão em flagrante do réu realizada pelos guardas municipais está respaldada no art. 301 do Código de Processo Penal. Aliás, a dinâmica dos fatos revela que a prisão em flagrante não decorreu de investigação prévia, mas sim de denúncia de que o réu estaria vendendo drogas em frente à escola municipal, em horário de saída de alunos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS, POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ABORDAGEM EFETUADA PELOS GUARDAS MUNICIPAIS. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FLAGRANTE DELITO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal.

No caso dos autos, existia denúncia circunstanciada indicando que um veículo Uno, cor prata, era usado para a prática de tráfico na região do Parque São Bento, sendo informada inclusive a placa do automóvel. Diante das informações precisas, ao avistarem o veículo indicado trafegando pelo local, restou evidenciada a fundada suspeita para justificar a abordagem pelos guardas municipais.

2. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito.

3. Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".

4. In casu, existia denúncia pormenorizada indicando veículo que realizava o tráfico de drogas drogas no local, o que motivou a abordagem dos guardas municipais. Realizada busca pessoal e veicular, foi encontrada arma de fogo com numeração suprimida sob o banco do automóvel, e somente então houve o ingresso na residência do paciente.

Nesse contexto, entendo que presente a justa causa para ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das provas por violação de domicílio.

5. A condenação do agente por outros delitos, concomitantemente com o tráfico de drogas - posse de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo com numeração suprimida -,é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a dedicação a atividades criminosas.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 769.654/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) GRIFEI.

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MOEDA FALSA. PRELIMINAR DE NULIDADE. JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE INTIMAÇÃO DO ATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. NULIDADE DAS PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO FÁTICA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ART. 28-A DO CPP. PRETENSÃO DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DIREITO SUBJETIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. INVIABILIDADE.

I - A sessão de julgamento de embargos de declaração prescinde de pauta, razão pela qual não há intimação das partes, sejam elas representadas pela Defensoria Pública ou defensor constituído.

II - A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. Na hipótese dos autos, a falta de demonstração de prejuízo concreto à defesa, impede o reconhecimento da nulidade arguida.

III -
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça entende que a realização de prisão em flagrante e revista pessoal por guardas municipais não encontra óbice na legislação, pois "[n]os termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes" (HC n. 421.954/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 2/4/2018).

(...)

(AgRg no REsp n. 2.002.178/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 24/6/2022.) GRIFEI.

Ademais, “
só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer
contexto” (HC n. 830.530/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/9/2023, DJe de 4/10/2023). E no caso, o conjunto probatório evidencia que o tráfico de drogas ocorria nas proximidades de uma escola municipal e horário de saída de alunos, não havendo dúvidas quanto a legitimidade da atuação da guarda municipal.

De acordo com a denúncia,
“
em 08 de setembro de 2022, por volta das 11 h40min, na Rua Gonçalves Dias, Bairro Boa Vista II, Município de Vila Velha/ES, próximo a Borracharia do Jacob, o Denunciado JOÃO PAULO SILVA CUSTODIO, guardava substâncias ilícitas destinadas ao comércio, sendo encontradas 62 (sessenta e dois) pinos de cocaína, 44 (quarenta e quatro) pedras de crack, 37 (trinta e sete) buchas de maconha, 05 (cinco) unidades plásticas contendo substância entorpecente sintético, além de R$30,00 (trinta reais) em espécie, e ainda vendendo substâncias entorpecentes próximo a escola UMEF PROF. NICE DE PAULA A. SOBRINHO, no horário de saída dos alunos”.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os guardas municipais receberam denúncia de um cidadão que noticiou que um indivíduo com as características do réu estaria vendendo entorpecentes em frente à escola municipal, indicando ainda onde ele guardava o material ilícito.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos guardas municipais, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga em poder do réu.

O guarda municipal Gedean José da Silva confirmou em Juízo que, após receberem denúncia de que o réu estaria vendendo drogas na proximidade da escola municipal, imediatamente se dirigiram ao local onde abordaram o réu, o qual tinha as características passadas na denúncia, logrando êxito em encontrar a droga na posse do réu e mais entorpecentes no local indicado pela denúncia. Disse ainda que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, que era horário de saída dos alunos, que o réu assumiu a propriedade da droga, bem como que a droga encontrada no bolso do réu tinha a mesma embalagem daquelas encontradas no beco.

No mesmo sentido é o depoimento do guarda municipal Ismael Carlos Silva que confirmou a apreensão da droga em poder do réu após receberem denúncias de que o réu estaria traficando no local, que é conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Vale destacar que, no interrogatório, o réu negou a prática do crime.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo e guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que diante do contexto fático da apreensão e a variedade e quantidade de droga apreendida (62 pinos de cocaína, 44 pedras de crack, 37 buchas de maconha, 05 unidades plásticas contendo substância entorpecente sintético), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise a dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo a magistrada considerado a quantidade e natureza da droga apreendida em poder do acusado, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06. Além de devidamente fundamentado, verifico que a exasperação da pena-base se mostra proporcional às peculiaridades do caso.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, sendo a pena corretamente majorada em 06 (seis) meses.

Na terceira fase, correta a incidência da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, uma vez que comprovada pela prova testemunhal que o réu comercializava entorpecentes próximo a instituição de ensino em horário de saída. Conforme já decidiu o STJ,
“para a incidência da referida majorante, de caráter objetivo, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, ademais, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito”
(AgRg no REsp n. 1.929.375/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 30/9/2021).

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.