Tribunal: TJES
Processo: 5006528-89.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006528-89.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SUELLEN OLIVEIRA FERREIRA
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
PROCESSO nº 5006528-89.2022.8.08.0035

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: SUELLEN OLIVEIRA FERREIRA

RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A.

JUÍZO DE ORIGEM: VILA VELHA - 4º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

JUIZ RELATOR: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO/VOTO

Sessão Virtual – outubro de 2023

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto por
SUELLEN OLIVEIRA FERREIRA
contra a sentença proferida em ID 5205402, nos seguintes termos:

DISPOSITIVO

Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES tão somente para declarar inexistente o presente débito, extinguindo o feito nos termos do art.487, I do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários, ex vi legis.

Em alegações recursais, sustenta que a sentença merece ser reformada para que seja arbitrado indenização a título de danos morais.

Por sua vez, a recorrida afirma ser acertada a sentença atacada, rogando por sua manutenção.

Em síntese, é o necessário.

DA ADMISSIBILIDADE DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS

O Recurso é cabível, tempestivo e com pedido de assistência judiciária gratuita. Contrarrazões tempestiva. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – SUELLEN OLIVEIRA FERREIRA

O recorrente pleiteia a concessão do benefício de Gratuidade de Justiça e afirma não possuir condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de sustento próprio e de sua família.

Dessa forma, o artigo 99, § 3°, do NCPC prevê que se presume verdadeira a alegação de hipossuficiência apresentada pela parte e, nada há nos autos que indique o contrário,
pelo que se defere o pedido.

Em síntese, é o relatório.

DO MÉRITO

Trata-se de ação ajuizada por SUELLEN OLIVEIRA FERREIRA em face de TELEFONICA BRASIL S.A., por meio da qual afirma a parte autora, em síntese, que ao acessar a plataforma da Empresa Serasa, constatou que haviam cobranças de débitos prescritos, oriundos da Empresa Ré, com os quais não concorda, inclusive tendo sido negativada.

É o quanto basta.

Após analisar detidamente os autos,
entendo que é o caso de manter intocada a sentença guerreada, por seus próprios fundamentos
, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95
.
Nesse mesmo sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que “
a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica
”.

Primeiramente, cabe ressaltar que a relação jurídica objeto da presente demanda é de consumo, aplicando-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, inclusive no que tange à inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do recorrente, conforme previsto, respectivamente, nos artigos 6º, inciso VIII e 14, ambos do CDC.

Vale destacar que a distribuição do ônus probatório vem fixada no Código de Processo Civil segundo requisitos claros e objetivos, previstos no artigo 373, do novo CPC, que dispõe:

"Artigo 373 - O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

A respeito, os renomados Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in "Comentários ao Código de Processo Civil", Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2015, nos comentários ao artigo 373, lecionam:

"Ônus de provar. A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte."

Ainda conforme Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, obra citada, nos comentários ao mesmo artigo:

Regra geral. Distribuição legal do ônus da prova. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3,2). Incumbe ao autor a prova do ato ou fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. (...)"

Isso quer dizer que, em casos onde os polos da relação se encontram em posições de desigualdade, como no contrato de adesão em estudo na lide analisada, o ônus probatório recairá sobre a empresa ré.

Portanto, acerca da
negativa indenizatória dada pela r. sentença em razão do dano moral alegado
, eis que encontra amparo na jurisprudência do STJ:

RECURSO ESPECIAL Nº 1930372 - RS (2021/0094732-1) DECISÃO

1. Cuida-se de recurso especial interposto por TELEFÔNICA BRASIL S. A, com fundamento no art. 105, III, c, da Constituição da Republica, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TELEFONIA MÓVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DO AUTOR. 1. ALTERAÇÃO DO PLANO PRÉ-PAGO PARA A MODALIDADE PÓS- PAGA, SEM AUTORIZAÇÃO, COM EMISSÃO DE FATURA E CORTE DA LINHA TELEFÔNICA. 2. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL IN RE IPSA SUPORTADO PELO AUTOR. RECURSO PROVIDO. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em suas razões recursais, aponta a parte recorrente dissídio jurisprudencial sobre a interpretação dos arts. 18 do CDC, 186 e 927 do Código Civil, arguindo a inexistência de dano moral indenizável em razão de cobrança indevida decorrente de contrato de telefonia em casos de mera cobrança indevida sem ocorrência de inscrições nos órgãos de proteção ao crédito. Contrarrazões ao recurso especial às fls. 182-191. Crivo positivo de admissibilidade na origem (fls. 194-197). É o relatório. DECIDO.

2. Na espécie, o juízo de primeira instância julgou parcialmente procedente a demanda, afastando os danos morais, tendo a sentença a seguinte fundamentação: "No que tange aos danos morais, embora a requerida tenha alterado unilateralmente o plano de telefonia da parte autora, tal fato não constitui motivo para a configuração do dano moral.
A parte autora não comprovou a ocorrência do dano moral, ficando a situação narrada nos autos elencada nos meros transtornos do cotidiano, pois nem sequer sobreveio aos autos notícia de cadastro do nome do autor nos órgãos restritivos de crédito. A situação narrada representa mero dissabor, o qual não enseja o reconhecimento do dano extrapatrimonial.

[...]" (fl. 68)

Em sede de apelação, a Corte local, reformando a sentença, concluiu que a falha na prestação do serviço de telefonia ensejaria dano moral in re ipsa, tendo o acórdão a seguinte fundamentação: "No caso, a conduta da demandada de alterar a modalidade do plano pré-pago para a modalidade pós-paga, emitir fatura e cortar a linha telefônica do autor configura dano moral indenizável. Com efeito. A jurisprudência desta 11ª Câmara Cível orienta-se no sentido da configuração do dano moral in re ipsa nos casos em que há cobrança indevida na prestação do serviço de telefonia, a teor dos seguintes julgados, verbis: [...]"(fl. 121)

Considerando a moldura fática delineada nas instâncias ordinárias, verifica-se que o entendimento da Corte local está em dissonância da
jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de que"não há falar em dano moral in re ipsa em virtude de cobrança indevida, quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes. Precedentes."
( AgInt no AREsp 1689624/GO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 07/04/2021)

No mesmo sentido:

___________ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. [...]

4. A cobrança indevida de serviço de telefonia, quando inexistente a inscrição em cadastro de inadimplentes, não gera presunção de dano moral, sendo imprescindível a sua comprovação.

5. Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão singular anterior proferida às fls. 910/915, e-STJ, e, de plano, conhecer do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de aplicar o prazo prescricional decenal do art. 205 do CC. (AgRg no AgRg no AREsp 625.561/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021)(g.n.)

___________ AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. [...]

2. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não há falar em dano moral in re ipsa em virtude de cobrança indevida, quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes. Precedentes.

3. No caso, o Tribunal de origem observou que, embora presente o ato ilícito, decorrente da má prestação de serviços de telefonia, não se comprovou a efetiva ocorrência de prejuízo de ordem extrapatrimonial, sobretudo porque não ocorreu a inclusão do nome da empresa autora nos órgãos de proteção ao crédito. A modificação de tal entendimento demandaria o reexame do suporte fático-probatório dos autos, providência inviável em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. ( AgInt no AREsp 1682299/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 08/10/2020)(g.n.)

___________ AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA. NÃO OCORRÊNCIA.
SÚMULA Nº 7/STJ. [...] 3. Não há falar em dano moral in re ipsa em virtude de cobrança indevida. Precedentes.

4. Agravo interno não provido. ( AgInt no AgInt no AREsp 1313832/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 04/10/2019)(g.n.)

___________ PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA INDEVIDA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. DANO MORAL IN RE IPSA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA N. 83/STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA.

1. "A cobrança indevida de serviço de telefonia, quando não há inscrição em cadastro de inadimplentes, não gera presunção de dano moral, sendo imprescindível a sua comprovação"
(AgRg no REsp N. 1.537.146/RS, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 3/11/2015). Incidência da Súmula n. 83/STJ.

2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).

3. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu pela ausência de comprovação do dano moral. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no REsp 1526883/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 04/10/2016)(g.n.)

___________ AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO DE UM DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INTERPRETAÇÃO A CONTRARIO SENSU DA SÚMULA N. 283 DO STF. RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS N. 83 E 7 DO STJ. [...]

2. Inexistindo inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito, a mera cobrança de valores por serviços não contratados não gera, por si só, danos morais indenizáveis. Precedentes.
Aplicação da Súmula n. 83 do STJ.

3. Nos casos em que o Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, conclui pela inexistência de dano moral, não cabe ao STJ revisar tal entendimento em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp 680.941/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)(g.n.) ___________ 3. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, mantendo a sucumbência fixada na sentença . Publique-se. Intimem-se. Brasília, 01 de fevereiro de 2022. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO Relator

(STJ - REsp: 1930372 RS 2021/0094732-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Publicação: DJ 08/02/2022)

Como demonstrado na jurisprudência acima colacionada, segue-se o dito pelo STJ, onde afirma-se, com precedentes expostos, que
não há de se falar em dano moral apenas pela cobrança indevida enviada ao Recorrente sem que tenha havido inscrição em órgão de proteção ao crédito, ou seja, sem ato restritivo de crédito de cobrança indevida
.

A presunção de dano moral não poderá ser atendida por mero caso de aborrecimento, necessitando-se de conteúdo fático probatório sobre situação que feriu a honra do Recorrente.

Conclui-se que o cancelamento contratual que resultou na cobrança indevida para o Recorrente já foi deferido e não houve inscrição em cadastro de inadimplentes pela empresa ré, e não sendo comprovado os danos morais supostamente sofridos, não há que se dizer em concessão de valores a título de dano moral.

Por fim, diante do vasto conjunto probatório, sem razão o Recorrente, razão pela qual se vota pela manutenção integral da sentença, uma vez que não houve danos morais.

Em razão disso, tenho como acertada a sentença proferida pelo Juízo
a quo
pelos seus próprios fundamentos conforme previsto no art. 46, da Lei 9.099/95 e Enunciado nº 11 do FONAJE.

Desta forma, ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada, por seus fundamentos.

Condeno
o recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% da condenação, nos termos do art. 55 da lei 9.099/95, todavia,
suspendo a sua exigibilidade,
nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, haja vista que o recorrente litiga sob o pálio da gratuidade da justiça.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)