Tribunal: TJES
Processo: 0002970-57.2019.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ESTABELECIMENTO PRISIONAL.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE.
COMPENSAÇÃO ATENUANTE CONFISSÃO E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO. AUSÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO. FRAÇÃO MÍNIMA
. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes TJES.

2. É desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

3. Não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa, eis que o fato de afirmar em seu interrogatório ser usuário de maconha, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, considerando, como bem ressaltado pelo douto Procurador da Justiça, que “
a significativa quantidade e o contexto em que inseridas demonstram a intenção de mercancia dentro do estabelecimento prisional
”.

4. A exasperação da pena na primeira fase da dosimetria atende à premissa da proporcionalidade e às diretrizes firmadas pela jurisprudência do STJ, considerando, inclusive, a utilização aquém da fração ideal de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima para cada circunstância judicial.

5. Consoante a jurisprudência do Colendo STJ, “'é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal' (EREsp n. 1.154.752/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/5/2012, DJe 4/9/2012), ressalvando apenas a multirreincidência”.

6. Segundo a jurisprudência do Colendo STJ, a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em patamar superior ao mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias do delito que justifiquem a aplicação de fração superior a 1/6.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002970-57.2019.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EURICO SCHULTES JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
EURICO SCHULTES JUNIOR
em face da Sentença de fls. 184/191, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime fechado, e multa.

Razões recursais apresentadas às fls. 197/202, nas quais a defesa pugna pela absolvição do réu ante a insuficiência de provas ou, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Quanto à dosimetria da pena, requer a redução da pena-base, valorando-se a circunstância judicial dos antecedentes conforme limites estabelecidos pelos Tribunais Superiores, a compensação da atenuante de confissão com a agravante de reincidência e, por fim, a aplicação da causa de aumento no patamar mínimo.

Contrarrazões às fls. 204/210.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 3855277).

Eis o breve relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
EURICO SCHULTES JUNIOR
em face da Sentença de fls. 184/191, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime fechado, e multa.

Razões recursais apresentadas às fls. 197/202, nas quais a defesa pugna pela absolvição do réu ante a insuficiência de provas ou, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Quanto à dosimetria da pena, requer a redução da pena-base, valorando-se a circunstância judicial dos antecedentes conforme limites estabelecidos pelos Tribunais Superiores, a compensação da atenuante de confissão com a agravante de reincidência e, por fim, a aplicação da causa de aumento no patamar mínimo.

Contrarrazões às fls. 204/210.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 3855277).

Pois bem.

Inicialmente, o apelante pretende sua absolvição do crime sediado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, por ausência de provas que confirmem a autoria do delito, ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

Narra a inicial acusatória que foram encontradas no interior da cela do acusado 57 (cinquenta e sete) buchas de maconha, após a senhora que foi visitá-lo ter se comportado de forma a levantar suspeitas durante o procedimento de revista, conforme se verifica da denúncia abaixo transcrita:

“(...) no dia 26 de agosto de 2019, por volta das 15:35h, na Penitenciária de Segurança Máxima II - PSMA II, nesta cidade, o denunciado guardava consigo, 57 (cinquenta e sete) buchas de substância similar a “maconha”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta dos autos que, no dia dos fatos, durante o procedimento de revista na senhora Regiane da Silva Rangel, anterior à sua entrada no presídio para fins de visita íntima ao interno Eurico Schultes Junior, quando do procedimento de verificação da cavidade bucal, ela se comportou de maneira a levantar suspeitas, dificultando a revista, que, por isso, logrou-se fazer apenas de forma superficial na ocasião. Diante do ocorrido, ao término da visita, foi determinada e realizada uma revista minuciosa no interno que recebera a sua visita e na respectiva cela dele, compartilhada com outro interno. Na oportunidade, foi encontrado dentro da pia, pela equipe de inspetores 57 (cinquenta e sete) buchas de substância similar a “maconha”, além de invólucros plásticos contendo diversas folhas de seda e uma recarga de caneta. Após inquiridos quanto à propriedade do material encontrado, o interno Eurico Schultes Junior confessou ser dele o material. (...)”.

Compulsando detidamente os autos, depreende-se que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática do crime de tráfico de drogas no interior de estabelecimento prisional.

Além da materialidade do delito, evidenciada pelo Auto de Apreensão de fls. 19, pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 20) e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (fls. 42), em que ficou constatada que as substâncias apreendidas no local do crime consistem em 57 (cinquenta e sete) buchas de maconha, pesando 161,1g (cento e sessenta e um gramas e um decigrama), a autoria imputada ao apelante encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu (STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES [DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO], SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021).

Nesse sentido, igualmente, o entendimento desta Corte, de que “
os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

No caso em voga, em depoimento prestado em juízo, conforme mídia de fls. 174, a testemunha, agente penitenciária Ubalda Silva Mendes, relatou, em síntese, que em revista à visitante, esta aparentou nervosismo e, não obstante não encontrarem nada com a referida, comunicaram o fato ao chefe que determinou fosse a cela do acusado revistada, onde lograram êxito em encontrar os entorpecentes.

Da mesma forma, a testemunha Ricardo dos Santos, companheiro de cela do apelante, informou em seu depoimento que estava na cela no momento da revista quando encontraram as buchas de maconha e que o réu assumiu a propriedade da droga, conforme depoimento na mídia de fls. 174.

Por sua vez, o acusado, ao ser interrogado em Juízo, confessou que os entorpecentes apreendidos eram de sua propriedade, mas que seriam destinadas ao seu próprio uso, por ser usuário de maconha, a saber:

“(...) que no dia dos fatos, os agentes vieram em sua cela 1h depois da visita íntima; que sua esposa não se recusou a fazer a revista; que se aparecer qualquer coisa errada com o visitante, ele não entra no presídio; que sua esposa o visita há 8 anos; que a droga apreendida era sua; que sua esposa não tem nada a ver com essa droga; que neste momento cientificado que apenas o interrogando responde a esta ação penal; que cumpre pena de 58 anos de reclusão; que tinha 60 buchas de maconha na sua cela, que foram apresentadas apenas 57 buchas de maconha; que é usuário de maconha; que a droga era destinada ao seu uso; que é dependente químico há muito tempo e agora que parou. (...)”.

Registre-se que é desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

Da mesma forma, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa, eis que o fato de afirmar em seu interrogatório ser usuário de maconha, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, considerando, como bem ressaltado pelo douto Procurador da Justiça, que “
a significativa quantidade e o contexto em que inseridas demonstram a intenção de mercancia dentro do estabelecimento prisional
”.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

Com relação à insurgência acerca da dosimetria da pena fixada pelo magistrado sentenciante na primeira fase, igualmente, sem razão o apelante, porquanto utilizada fundamentação idônea e concreta para exasperá-la de acordo com as particularidades do réu e do caso.

Verifica-se que o crime imputado ao apelante possui pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, tendo sido fixada pelo magistrado sentenciante a pena-base em 06 (seis) anos, por ter valorado como desfavorável a circunstância judicial dos antecedentes criminais do acusado.

Assim, ante a elevação da pena-base em 01 (um) ano, constato que tal exasperação atende à premissa da proporcionalidade e às diretrizes firmadas pela jurisprudência do STJ, considerando, inclusive, a utilização aquém da fração ideal de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima para cada circunstância judicial, que resultaria em acréscimo de 01 (um) ano e 03 (três) meses, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE A DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA COMINADAS AO DELITO. CRITÉRIO ACEITO PELO STJ. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. 2. Não há falar em desproporcionalidade quando o julgador, em relação a cada circunstância judicial considerada desfavorável, aumenta a pena-base utilizando a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas para o delito, critério aceito pelo STJ. 3. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 637.571/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Insta salientar que a exasperação da pena-base em razão de circunstâncias judiciais reconhecidas se revela em um exercício de discricionariedade vinculada, pautada pela proporcionalidade, razoabilidade e pelo princípio da individualização da pena, como foi observado pelo juízo de piso.

Quanto à segunda fase da dosimetria da pena, observo que a confissão do acusado foi utilizada na fundamentação da sentença, cabendo sua incidência. Por outro lado, verifico presente a agravante da reincidência, conforme se observa do Relatório de Informações Completas da Pessoa – SIEP (fls. 82/90).

Nesse caso, consoante a jurisprudência do Colendo STJ, “'
é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal' (EREsp n. 1.154.752/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/5/2012, DJe 4/9/2012), ressalvando apenas a multirreincidência
” (STJ, AgRg no HC 682.459/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021), merecendo prosperar a insurgência do apelante neste ponto, razão pela qual mantenho a pena em 06 (seis) anos de reclusão.

Com relação à terceira fase, vislumbra-se a causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a infração ter sido cometida nas dependências do estabelecimento prisional, o que faz incidir o aumento de um sexto a dois terços.

No entanto, o magistrado de piso majorou a pena em 1/3 sem apresentar qualquer fundamentação idônea. Diante disso, entendo que deve ser aplicada a fração mínima de majoração prevista, levando-se em consideração a ausência de elementos capazes de elevá-la.

Nesse sentido, segundo a jurisprudência do Colendo STJ,
“a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em patamar superior ao mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias do delito que justifiquem a aplicação de fração superior a 1/6”
(AgRg no HC n. 778.037/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022).

Assim sendo, aplicando a fração de 1/6 relativa à causa de aumento, redimensiono a pena privativa de liberdade aplicada ao acusado para 07 (sete) anos de reclusão, mantendo o regime fechado por se tratar de réu reincidente (art. 44, §2º, do CP).

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, conheço do apelo para, no mérito,
D
AR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
a fim de redimensionar a pena privativa de liberdade aplicada ao apelante para 07 (sete) anos de reclusão.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ESTABELECIMENTO PRISIONAL.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE.
COMPENSAÇÃO ATENUANTE CONFISSÃO E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO. AUSÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO. FRAÇÃO MÍNIMA
. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes TJES.

2. É desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

3. Não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa, eis que o fato de afirmar em seu interrogatório ser usuário de maconha, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, considerando, como bem ressaltado pelo douto Procurador da Justiça, que “
a significativa quantidade e o contexto em que inseridas demonstram a intenção de mercancia dentro do estabelecimento prisional
”.

4. A exasperação da pena na primeira fase da dosimetria atende à premissa da proporcionalidade e às diretrizes firmadas pela jurisprudência do STJ, considerando, inclusive, a utilização aquém da fração ideal de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima para cada circunstância judicial.

5. Consoante a jurisprudência do Colendo STJ, “'é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal' (EREsp n. 1.154.752/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/5/2012, DJe 4/9/2012), ressalvando apenas a multirreincidência”.

6. Segundo a jurisprudência do Colendo STJ, a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em patamar superior ao mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias do delito que justifiquem a aplicação de fração superior a 1/6.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

D
ECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.