Tribunal: TJES
Processo: 0000179-59.2022.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000179-59.2022.8.08.0067 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ELOISA DA CRUZ BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

NATUREZA
D
AS
DROGAS.

ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06
.

ALTERAÇÃO REGIME PRISIONAL.
I
MPOSSIBILIDADE
. ART. 33, §2º, ALÍNEA “
A
”, DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
rodoviários federais

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.

Inviável
a fixação da pen
a
-base

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da

natureza
d
a
droga

(c
ocaína
),
bem como os maus antecedentes d
a
ré
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06
.

4
.
De rigor a manutenção do regime inicial
fechad
o
para cumprimento de pena, considerando a pena definitiva arbitrada, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “
a
”, do Código Penal.

5.

Recurso conhecido e
i
mprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000179-59.2022.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELOISA DA CRUZ BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000179-59.2022.8.08.0067 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ELOISA DA CRUZ BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
ELOÍSA DA CRUZ BARBOSA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença, prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
Vara
Única de João Neiva
, que
a
condenou como incursa nas sanções do art.
33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, a uma pena definitiva de
1
0 (
dez
) anos e 0
6
(
seis
) meses de reclusão e ao pagamento de
1.050
(
mil e cinquenta
) dias-multa, para cumprimento em regime inicial
fechado
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia

12
de
abril
de 20
22
, policiais da equipe do GA-2 recebera
m
informações de que
a recorrente
e
uma pessoa de nome
M
axuel Oliveira de Jesus
esta
riam
traficando nas proximidades do Bar do Jaciro, local bastante conhecido por ser uma antiga e insistente "boca de fumo".

Com as informações
, a equipe policial dirigiu-se até o local informado e avist
ou
E
loísa
, sendo encontrado com ela um maço de cigarro contendo 09
(nove)
pinos de cocaína, bem como 01 (um) pote de ácido bórico, 01 (uma) ca
rt
ela de multigripe (material usado para "virar a droga"),
bem como
a quantia de R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) em notas diversas.

Em suas razões recursais, requer a
defesa a

absolvição por insuficiência probatória.
S
ubsidiariamente,
pugna pela
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06,
pela
fixação da pena-base no patamar mínimo legal,
bem como pela alteração do regime prisional
.

Pois bem.

A

materialidade do delito de tráfico de drogas restou comprovada pelo boletim unificado nº 47510566, auto de apreensão n.º 2090.3.01778/2022,
auto de constatação
de substância
, laudo de exame químico nº
3647
/20
22
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a autoria delitiva restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Ao ser i
nterrogad
a

em juízo,

a recorrente
fez uso do direito constitucional de permanecer em silêncio
.

Maxuel Oliveira de Jesus,
em uma tentativa clara de tentar proteger a recorrente, sua então namorada, de uma iminente condenação criminal, a
ssumiu a prática delitiva, afirmando que o entorpecente encontrado era seu, que
venderia a droga que foi apreendida para as pessoas que compram no morro. Afirmou ainda que é namorado de Eloísa e a mesma apenas usava droga e não vendia.

Por sua vez,

os policiais
militares que participaram da ocorrência
, tanto na delegacia quanto em juízo,
relataram que no dia dos fatos
receberam informação de que M
axuel
e E
loísa
estavam trafican
do nas proximidades do
Bar do Jaciro,
“que se deslocaram até lá
e
“abordaram a E
loísa
subindo; que em sua mão havia um maço de cigarro; que ao verificarem o maço de cigarro foram encontra
d
os 09 (nove) pinos de cocaína embalados; que também foi apreendida a quantia de quarenta e poucos reais, além de um vidro de ácido bórico e uns comprimidos de multigripe; que permaneceram no local durante a abordagem e posteriormente descendo por um beco próximo visualizamos o M
axuel
vindo de bicicleta; que quando ele percebeu a presença da guarnição, jogou a bicicleta e desceu de mato abaixo, també
m
deixando para trás uma sacola com ‘sessenta e poucos’ pinos de droga; que diante d
os
fatos conduziram a E
loísa
; que fiz
e
ram buscas pelo M
axuel
, mas não o
l
ocalizara
m;
que o multigripe e o ácido bórico sã
o
usados para misturar a cocaína”
.

R
elataram ainda, que o local dos fatos é conhecimento pelo intenso tráfico de entorpecentes e que tanto Eloísa, quanto Maxuel possuem evolvimento com o tráfico de drogas.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. MAJORANTES DO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (...) (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
is
em
sede
policial e
judicial
, demonstram de forma clara a culpabilidade
d
a
apelante
pelo
crime
que restou condenad
a
,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
trazer consigo
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão d
a

ré
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação d
e
sua conduta para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Ademais, n
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

E
m seguida
,
a

requerente
suscita
a fixação da pena-base
d
o crime de tráfico de drogas

no patamar mínimo legal,
ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

O
MM. Juiz considerou
o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06 para exasperar a
reprimenda base d
a
ré, valendo-se, também,
dos maus antecedentes
.

A
certada a fixação da reprimenda base acima do mínimo legal, porquanto a natureza da droga apreendida (
c
ocaína
) é altamente lesiva.

Nesta linha já decidiu este E. Tribunal de Justiça em casos semelhantes, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDO. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - As instâncias ordinárias deixaram de substituir a pena reclusiva do agravante por medidas restritivas de direitos, considerando a quantidade e a qualidade do material entorpecente apreendido: 157,41 gramas de maconha e 110,06 gramas de cocaína (fl. 14). - A motivação é idônea para o indeferimento da benesse, pelo inatendimento do seu requisito subjetivo, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.932/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º). FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, somadas ao fato de que o apelante responde a outro processo por crime de mesma natureza, realmente denotam um processo de inserção mais profunda no contexto criminoso, que desautoriza a fixação do patamar máximo de diminuição da pena. 2. Recurso a que se nega provimento.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180062486, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/09/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020).

V
ale ressaltar,
ainda,
o fato de que o Magistrado possui discricionariedade para fins de fixação da pena,
desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos
. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM PERÍODO DEPURADOR SUPERIOR A 5 ANOS. CONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, condenações passadas em julgado, atingidas pelo período depurador previsto em lei, embora não sirvam para atestar a reincidência do réu, podem ser consideradas como maus antecedentes para exasperar a pena-base. 3. Na espécie, considera-se legítima a majoração operada na sanção inicial do agravante, na qual foram utilizadas condenações cujo trânsito em julgado já havia ultrapassado o período depurador. 4. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 1585464/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 26/02/2020).

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença
em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
.

Por
fi
m
, inviável a
altera
ção d
o
regime
fixado para o cumprimento da pena
, considerando a reprimenda definitiva em
1
0 (
dez
) anos e 06 (seis) meses,
nos moldes do art. 33, §2º, alínea “
a
”, do Código Penal
.

Diante de todo o exposto em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000179-59.2022.8.08.0067 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ELOISA DA CRUZ BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

NATUREZA
D
AS
DROGAS.

ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06
.

ALTERAÇÃO REGIME PRISIONAL.
I
MPOSSIBILIDADE
. ART. 33, §2º, ALÍNEA “
A
”, DO CÓDIGO PENAL.

RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
rodoviários federais

na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3.

Inviável
a fixação da pen
a
-base

do crime de tráfico

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da

natureza
d
a
droga

(c
ocaína
),
bem como os maus antecedentes d
a
ré
, de forma idônea e devidamente fundamentada,
com fulcro no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.434/06
.

4
.
De rigor a manutenção do regime inicial
fechad
o
para cumprimento de pena, considerando a pena definitiva arbitrada, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “
a
”, do Código Penal.

5.

Recurso conhecido e
i
mprovido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.