Tribunal: TJES
Processo: 5006216-58.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Ambiental
Data de julgamento: 2023-07-28

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – OMISSÃO – TESE JURÍDICA VINCULANTE FIRMADA PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –
EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO – AUSÊNCIA DE LICENÇA AMBIENTAL – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO –
OMISSÃO SANADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O recurso de embargos de declaração é cabível quando houver na sentença ou no acórdão obscuridade, contradição ou omissão sobre o qual devia se pronunciar o julgador, de ofício ou a requerimento da parte,
ou mesmo erro material,
a teor do art. 1.022, do Código de Processo Civil.

2
. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do agravo no recurso extraordinário nº. 1.370.232, com reconhecida repercussão geral (Tema 1235), firmou orientação no sentido de que a competência para regulamentar a prestação de serviços de telecomunicações é da União.

3.
O Município não detém competência para regulamentar o licenciamento relacionado às atividades de telecomunicações, porquanto os requisitos a serem observados devem ser estabelecidos por ato normativo de competência privativa da União.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006216-58.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: OI MOVEL S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – OMISSÃO – TESE JURÍDICA VINCULANTE FIRMADA PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –
EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO – AUSÊNCIA DE LICENÇA AMBIENTAL – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO –
OMISSÃO SANADA – RECURSO PROVIDO.

1. O recurso de embargos de declaração é cabível quando houver na sentença ou no acórdão obscuridade, contradição ou omissão sobre o qual devia se pronunciar o julgador, de ofício ou a requerimento da parte,
ou mesmo erro material,
a teor do art. 1.022, do Código de Processo Civil.

2
. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do agravo no recurso extraordinário nº. 1.370.232, com reconhecida repercussão geral (Tema 1235), firmou orientação no sentido de que a competência para regulamentar a prestação de serviços de telecomunicações é da União.

3.
O Município não detém competência para regulamentar o licenciamento relacionado às atividades de telecomunicações, porquanto os requisitos a serem observados devem ser estabelecidos por ato normativo de competência privativa da União.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, conferindo-lhes efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006216-58.2021.8.08.0000

EMBARGANTE: OI MÓVEL S/A

EMBARGADO: MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, a Embargante sustenta haver vício de omissão no julgamento do v. acórdão embargado, porquanto não teria se manifestado sobre os precedentes jurisdicionais mencionados e que embasam a tese de inconstitucionalidade e ilegalidade da base legal que fundamenta a multa imposta pelo ente de federativo municipal.

Pois bem.

O v. acórdão embargado, de fato, restou omisso quanto à apreciação da matéria à luz de precedente vinculante firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal acerca da matéria em debate (Tema nº 1.235), o que autoriza o processamento dos aclaratórios em razão do sistema de precedentes instituído pelo Código de Processo Civil de 2015, cuja inobservância enseja, inclusive, a nulidade por ausência de fundamentação.

Ademais, por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 5001548-02.2018.8.08.0048 (em 01.12.2022), tive a oportunidade de reformular o entendimento até então por mim manifestado neste órgão colegiado, o que corrobora a necessidade de saneamento da omissão apontada a fim de que seja assegurada a coerência e a isonomia.

Feitos estes breves esclarecimentos, prossigo no exame dos presentes aclaratórios.

Por ocasião do julgamento do recurso de agravo de instrumento, consignei, em síntese, as seguintes razões de decidir:

“O referido auto de infração é seguido do Relatório de Vistoria id 1825595 (fl. 11), em que consta, além da descrição do fato, a imputação de infração ao “
artigo 116 do Decreto Municipal 078/2000
”, aos “
artigos 1 e 2 da Lei Municipal 3452/2009
” e aos “
Artigos 1 e 2 do Decreto Municipal 3238/2010
”.

Com efeito, não se pode olvidar a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, relativamente à proteção do meio ambiente e combate à poluição em qualquer de suas formas,
ex vi
do disposto no art. 23, VI, da Constituição Federal.

Da mesma forma, sobreleva ressaltar que a competência da União, Estados e Distrito Federal para legislar, concorrentemente, sobre proteção do meio ambiente e controle da poluição, não afasta a competência dos Municípios para “legislar sobre assuntos de interesse local” (art. 30, I, da Constituição Federal).

Destarte, ao menos em sede de cognição sumária, inerente à presente via recursal, forçoso consignar não ser possível reconhecer a ilicitude -
prima facie
- da atuação da Secretaria Municipal de Meio Ambiente de Serra, notadamente na via estreita da exceção de pré-executividade.”

Todavia, em reformulação de entendimento no já mencionado recurso de apelação nº 5001548-02.2018.8.08.0048, de que fui Relator, e sob o prisma da legislação do Município de Serra, ora Embargado, alcancei a conclusão de que o Município não detém competência para regulamentar o licenciamento relacionado às atividades de telecomunicações, porquanto os requisitos e exigências a serem observados para o licenciamento devem ser estabelecidos por ato normativo de competência da União, razão pela qual os autos de infração por inexistência de prévio licenciamento ambiental são desprovidos de base legal.

Com efeito, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal reconhecia a competência municipal para, no âmbito do atendimento do interesse local, realizar a regulamentação e fiscalização das antenas de telefonia localizados em seu âmbito territorial, consoante ilustra o seguinte aresto:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. INSTALAÇÃO DE TORRES DE TELEFONIA. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. CRITÉRIOS E CONDIÇÕES DE INSTALAÇÃO. LEI MUNICIPAL 13.756/2004 E DECRETO 44.944/2004. NECESSIDADE DE REINTERPRETAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I -
A edição de legislação sobre assuntos de interesse local, tal como o uso e a ocupação do solo urbano em seu território que abrange a disciplina sobre instalação de torres de telefonia se insere no rol de competência dos municípios. Precedentes.

II - A análise dos critérios e condições de instalação, construção e funcionamento de torres de telefonia exige a reapreciação de legislação infraconstitucional. Precedentes.

III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC.

(ARE 1313346 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 25-11-2021 PUBLIC 26-11-2021)

Não obstante, a Excelsa Corte Constitucional, no julgamento do agravo no recurso extraordinário nº. 1.370.232, com reconhecida repercussão geral (Tema 1235), ocorrido em 08/09/2022, conferiu novos contornos ao entendimento até então prevalente e firmou orientação no sentido de que a competência para regulamentar e fiscalizar a prestação de serviços de telecomunicações, em seu espectro amplo, é da União, como se depreende da ementa de julgamento do referido recurso:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE. LEI 13.756/04 DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.”

(ARE 1370232 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-182 DIVULG 12-09-2022 PUBLIC 13-09-2022)

Para melhor compreensão, trago à colação breve excerto do voto condutor da nova deliberação do Excelso Supremo Tribunal Federal e que abarca a controvérsia debatida na presente demanda:

“(...)

A matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte manifestar-se sobre a constitucionalidade ou não de regulamentação municipal sobre uso e ocupação do solo urbano em seu território para a realização de atividades de telecomunicações e radiodifusão, considerando-se a competência privativa da União prevista no artigo 22, IV, da Constituição Federal.

Demais disso, a temática revela potencial impacto em outros casos, tendo em vista a existência de mais de cinco mil Municípios no país e a multiplicidade de recursos sobre essa específica questão constitucional, como revela simples pesquisa de jurisprudência na base de dados desta Corte, que aponta para inúmeros julgados, seja no campo unipessoal ou por seus órgãos colegiados.

Anoto, desde logo, que não se questiona, nestes autos, os limites da competência tributária dos Municípios para instituição de taxas de fiscalização em atividades inerentes ao setor de telecomunicações, de modo que a presente controvérsia não se confunde com a questão pendente de análise no Recurso Extraordinário 776.594, Rel. Min. Dias Toffoli (Tema 919 da Repercussão Geral).

Dito isso, releva notar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.110, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 10/6/2020, declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.955/2001 do Estado de São Paulo, que estabeleceu condições para a instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, por adentrar à esfera de competência privativa da União, a teor do artigo 22, IV, da Constituição Federal.

(...)”

No âmbito da referida “ação direta de inconstitucionalidade” nº. 3.110, utilizada como paradigma para o estabelecimento da tese de repercussão geral, firmou-se a compreensão de que a edição de lei federal, no exercício da competência constitucionalmente atribuída à União para tratar sobre determinado tema, pode afastar a competência dos demais entes para deliberarem sobre a matéria, ainda que se alegue tratar de assuntos de interesse comum e concorrente.

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 10.995/2001 DE SÃO PAULO. INSTALAÇÃO DE ANTENAS TRANSMISSORAS DE TELEFONIA CELULAR. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. NORMA ESTADUAL EDITADA NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA ESTADUAL DE PROTEÇÃO À SAÚDE. LEI FEDERAL QUE CLARAMENTE REGULAMENTA A MATÉRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DIRETA.

1. Nos casos em que a dúvida sobre a competência legislativa recai sobre norma que abrange mais de um tema, deve o intérprete acolher interpretação que não tolha a competência que detêm os entes menores para dispor sobre determinada matéria (presumption against preemption).

2. Porque o federalismo é um instrumento de descentralização política que visa realizar direitos fundamentais, se a lei federal ou estadual claramente indicar, de forma necessária, adequada e razoável, que os efeitos de sua aplicação excluem o poder de complementação que detêm os entes menores (clear statement rule), é possível afastar a presunção de que, no âmbito regional, determinado tema deve ser disciplinado pelo ente maior.

3. A União, no exercício de suas competências (art. 21, XI e art. 22, IV CRFB), editou a Lei 9.472/1997, que, de forma nítida, atribui à Anatel a definição de limites para a tolerância da radiação emitida por antenas transmissoras.

4. A União, por meio da Lei 11.934, fixou limites proporcionalmente adequados à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos. Precedente.

5. Dessa forma, a presunção de que gozam os entes menores para, nos assuntos de interesse comum e concorrente, legislarem sobre seus respectivos interesses (presumption against preemption) foi nitidamente afastada por norma federal expressa (clear statement rule).

6. É inconstitucional a Lei n. 10.995/2001 do Estado de São Paulo, pois, a pretexto de proteger a saúde da população, disciplinando a instalação de antenas transmissoras de telefonia celular, adentrou na esfera de competência privativa da União.

7. Ação direta julgada procedente.” (ADI 3.110, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe de 10/6/2020)

Observa-se do processo administrativo 54825/2014 que a lavratura do auto de infração nº 8268931/2014 restou assentada no fato da Embargante “dar início à atividade potencialmente poluidora sem licenciamento ambiental na Estação Rádio Base (ERB)”, tal como previsto na Lei Municipal nº 3.453/2009.

Impende salientar que a Lei Municipal 3.453/2009, como a ulterior Lei Municipal nº. 4.332/2014, que revogou a primeira, estabelecem critérios de licenciamento para a localização, instalação e operação de estações transmissoras de radiocomunicação, segundo a regulamentação legal municipal.

Lei Municipal 3.453/2009

Art. 1º - A localização, instalação e operação de estações de radiobase de telecomunicações e estruturas similares com estrutura em torre, pedestal ou sobre edificações obedecerão às determinações contidas nesta lei.

Lei Municipal nº. 4.332/2014

Art. 1º

Esta Lei estabelece critérios sobre a localização, instalação e operação de “estação transmissora de radiocomunicação” e estruturas similares nas faixas de frequências de até 300 gigahertz no Município da Serra.

(...)

Art. 9º

A solicitação de localização, instalação e operação de estação transmissora de radiocomunicação e estruturas similares no Município da Serra obedecerá aos trâmites administrativos previstos nesta Lei e será dividida em quatro etapas sequenciadas e dependentes:

I - Consulta ao Plano Diretor Municipal.

II - Licenciamento Ambiental.

III - Aprovação de projeto, licenciamento e certidão de conclusão de obras.

IV - Alvará de funcionamento.

No entanto, à luz da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, como salientado, o Município não detém competência para regulamentar o licenciamento relacionado às atividades de telecomunicações, porquanto os requisitos e exigências a serem observados para o licenciamento devem ser estabelecidos por ato normativo de competência da União.

No plano normativo infraconstitucional, registre-se, foi editada a Lei Federal nº. 13.116/2015, que “estabelece normas gerais aplicáveis ao processo de licenciamento, instalação e compartilhamento de infraestrutura de telecomunicações, com o propósito de torná-lo compatível com o desenvolvimento socioeconômico do País” (art. 1º).

O art. 7º, da referida lei federal (Lei Federal nº. 13.116/15), preceitua que “as licenças necessárias para a instalação de infraestrutura de suporte em área urbana serão expedidas mediante procedimento simplificado, sem prejuízo da manifestação dos diversos órgãos competentes no decorrer da tramitação do processo administrativo”.

E o § 10, do aludido art. 7º, da Lei Federal nº. 13.116/15, dispõe que “o processo de licenciamento ambiental, quando for necessário, ocorrerá de maneira integrada ao procedimento de licenciamento indicado neste artigo” (g.n.), o que será disciplinado pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente.

A partir do exposto, é possível concluir, tanto sob a ótica do entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, quanto pela interpretação da legislação federal correlata, que a imposição de multa por inexistência de licenciamento ambiental relacionada às atividades de telecomunicações vai de encontro com a distribuição de competências estabelecida na Constituição Federal.

Neste sentido decidiu a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, como se infere do julgamento do recurso de apelação nº. 5001548-02.2018.8.08.0048 (em 01.12.2022), de que fui Relator.

Deste modo, considerando a vigente sistemática processual que incumbe aos Tribunais o dever de “uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” (art. 926), impõe-se o provimento dos presentes embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes, a fim de reformular o julgamento proferido em sede de recurso de agravo de instrumento.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do presente recurso de embargos de declaração e lhe dou provimento para, conferindo-lhe efeitos infringentes, dar provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto a fim de reformar a decisão vergastada para acolher a exceção de pré-executividade, declarando a nulidade da certidão de dívida ativa – CDA nº 8.293.151-2018, extinguindo a execução fiscal nº 5000840-49.2018.8.08.0048, ajuizada em face da Embargante.

Ante a nova feição sucumbencial dada à lide, condeno o MUNICÍPIO DE SERRA ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, na forma do art. 85, § 2º e 3º, I, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR - SESSÃO DE 11/7/2023.

Sessão do dia 11.07.2023

Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza: Acompanhar o Relator.