Tribunal: TJES
Processo: 5011476-82.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-04-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5011476-82.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: RAFAEL CORREA DE SOUZA

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENAÇÃO EM CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. LEI SUPERVENIENTE QUE SE REVELA MAIS BENÉFICA (ART. 112, DA LEP, COM ALTERAÇÕES DA LEI Nº 13.964/19). RECURSO PROVIDO.

1. Caso em que há condenação por crime hediondo, com resultado morte, com reincidência não específica em crime hediondo, cenário em que, no regramento atual, incide o percentual de 50%, (art. 112, VI, “a”, da LEP), enquanto, pela legislação vigente à época do crime, incidiria a fração de 3/5, correspondente a 60% (art. 2º, §2º, da Lei de Crimes Hediondos). Lei posterior que se revela mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição da República; art. 2º, parágrafo único, do Código Penal).

2. Decisão agravada que havia aplicado a fração de 2/5 (dois quintos), ignorando-se a reincidência do apenado.

3. Ressalva de entendimento, por se entender que o apelante
é reincidente específico em crime hediondo
, e, portanto, mesmo com o novo regramento, estaria submetido ao patamar de 60% (art. 112, VII, da LEP), porém, dentro dos limites fático-jurídicos propostos pelo Ministério Público agravante, não é possível promover a alteração de tais premissas em desfavor do apenado, se o pedido recursal é limitado ao percentual de 50%.

4. Recurso a que se dá provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5011476-82.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: RAFAEL CORREA DE SOUZA
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5011476-82.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: RAFAEL CORREA DE SOUZA

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENAÇÃO EM CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. LEI SUPERVENIENTE QUE SE REVELA MAIS BENÉFICA (ART. 112, DA LEP, COM ALTERAÇÕES DA LEI Nº 13.964/19). RECURSO PROVIDO.

1. Caso em que há condenação por crime hediondo, com resultado morte, com reincidência não específica em crime hediondo, cenário em que, no regramento atual, incide o percentual de 50%, (art. 112, VI, “a”, da LEP), enquanto, pela legislação vigente à época do crime, incidiria a fração de 3/5, correspondente a 60% (art. 2º, §2º, da Lei de Crimes Hediondos). Lei posterior que se revela mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição da República; art. 2º, parágrafo único, do Código Penal).

2. Decisão agravada que havia aplicado a fração de 2/5 (dois quintos), ignorando-se a reincidência do apenado.

3. Ressalva de entendimento, por se entender que o apelante
é reincidente específico em crime hediondo
, e, portanto, mesmo com o novo regramento, estaria submetido ao patamar de 60% (art. 112, VII, da LEP), porém, dentro dos limites fático-jurídicos propostos pelo Ministério Público agravante, não é possível promover a alteração de tais premissas em desfavor do apenado, se o pedido recursal é limitado ao percentual de 50%.

4. Recurso a que se dá provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
:

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5011476-82.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: RAFAEL CORREA DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Agravo em Execução Penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. Decisão de Id. 3795879 (p. 06), proferida pelo Juízo de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha – regime fechado, nos autos do processo de execução tombado sob nº 0005994-45.2009.8.08.0050, por meio da qual fora determinada a retificação da fração para fins de progressão de 50% para 2/5 (dois quintos), tendo em vista que o crime praticado pelo apenado fora anterior à Lei nº 13.694/2019.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A controvérsia recursal reside eminentemente na retroatividade, ou não, das novas frações de progressão de regime (art. 112, da Lei de Execuções Penais), estabelecidas pela Lei nº 13.694/2019 (“Pacote Anticrime”), para crimes praticados anteriormente à vigência da referida reforma.

Em casos tais, é cediço que a aplicação retroativa de norma penal superveniente está vinculada à constatação de efeitos benéficos ao réu ou apenado, conforme se extrai do inciso XL, do art. 5º, da Constituição da República, e do parágrafo único, do art. 2º, do Código Penal, sendo vedada, contudo, a combinação de leis.

Segundo o c. STJ,
“Após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez - quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado”
(AgRg no HC n. 707.364/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022).

A fim de averiguar tais elementos, verifico que, no caso em tela, o apenado possui as seguintes condenações:

“Ação Penal nº 0035278-16.2008.8.08.0024 – Art. 33,

caput,
c/c art. 40, III,

da Lei de Drogas

Data do Fato: 24/09/2008

Data do trânsito: 30/03/2009

Ação Penal nº 0028644-91.2014.8.08.0024 – Art. 121, §2º do CP

Data do Fato: 23/02/2014

Data do trânsito: 13/06/2017”

Além disso, verifico que, na Decisão (SEEU – mov. 47.1), o apenado foi considerado
reincidente
, entendimento que foi ratificado no julgamento do Agravo em Execução nº 0009467-64.2021.8.08.0035 (Segunda Câmara Criminal – Rel. Des. Eder Pontes da Silva).

Neste ponto, reputo oportuno registrar que, embora o Ministério Público tenha afirmado que a primeira condenação seja pela prática do crime de tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), e, portanto, não seria equiparado a crime hediondo, tal informação
não
é a que se extrai da Guia de Execução nº 108510, obtida no Sistema SEEU (mov. 1.2.), nem aquela constante na consulta processual pública, informando-se que a condenação foi pela prática do
crime de tráfico de drogas, com a majorante do inciso III, do art. 40, da Lei nº 11.343/06
.

De qualquer forma, observo que em Decisão (SEEU – mov. 82.2), o Juízo
a quo
considerou o apenado
reincidente

não específico em crime hediondo
, entendimento sobre o qual
não houve insurgência das partes
, e, portanto,
não pode ser modificado neste momento,
apesar de o crime antecedente (art. 33, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06) ser equiparado a hediondo (art. 5º, XLIII, da CRFB; STJ, AgRg HC 767.249, julgado em 13/9/2022).

Verifica-se, portanto, que há condenação por
crime hediondo, com resultado morte
,
c
om
reincidência
não

específica
em crime hediondo
, cenário em que,
no regramento atual
, incide o
percentual de 50%
, (art. 112, VI, “a”, da LEP), enquanto, pela
legislação vigente à época do crime,
incidiria a fração de 3/5, correspondente a 60% (art. 2º, §2º, da Lei de Crimes Hediondos). Transcrevo os dispositivos legais:

Lei de Execuções Penais.

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;”

Lei de Crimes Hediondos.

“Art. § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente,
observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). (Revogado pela Lei nº 13.964, de 2019)”

Nota-se que, pelo regramento antigo da Lei de Crimes Hediondos, a incidência da fração qualificada (3/5 – 60%)
não
diferenciava a
reincidência específica ou genérica,
de modo que, se fosse aplicado tal Diploma, o agravado, que é reincidente, estaria sujeito a essa regra mais gravosa (AgRg no HC n. 664.003/SP, julgado em 5/10/2021).

Diante disso, verifica-se que a nova Lei se
revela mais benéfica
, porquanto sujeita o apenado ao patamar de 50% (art. 112, VII, “a”, da LEP), devendo ser aplicada ao caso. Colaciono caso idêntico, nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). OMISSÃO LEGISLATIVA. HIPÓTESE NÃO ABRANGIDA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 50% PREVISTO NO ART. 112, VI, "A", DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - LEP. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

2. No presente caso, o agravado foi sentenciado por crime hediondo com resultado morte, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crimes comuns.

Entretanto, diante da inexistência de previsão a disciplinar a progressão de regime para a hipótese dos autos, uma vez que os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos,
a nova lei deve ser interpretada mediante a analogia in bonam partem, aplicando-se, para o condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, o percentual de 50%, previsto no inciso VI do art. 112 da Lei de Execução Penal.
Precedentes.

3. Esta Corte vem entendendo que se revela "possível aplicação retroativa do art. 112, VI, 'a', da LEP aos condenados por crime hediondo ou equiparado com resultado morte que sejam primários ou reincidentes não específicos, sem que tal retroação implique em imposição concomitante de sanção mais gravosa ao apenado, tendo em vista que, em uma interpretação sistemática, a vedação de concessão de livramento condicional prevista na parte final do dispositivo somente atingiria o período previsto para a progressão de regime, não impedindo posterior pleito com fundamento no art. 83, V, do CP" (AgRg nos Edcl no HC n. 689.031/SC, relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/11/2021). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.995.489/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)”

Com efeito, o equívoco da r. Decisão agravada reside em se ter olvidado que o apenado é reincidente, e, portanto, dentro da Lei nº 8.072/90, subsumir-se-ia à fração de 3/5 (três quintos) e não à de 2/5 (dois quintos), esta última destinada apenas aos primários.

Ressalvo,
novamente, que, em meu entender, o apelante
é reincidente específico em crime hediondo
, e, portanto, com o novo regramento, estaria submetido ao mesmo patamar de 60% (art. 112, VII, da LEP), porém, dentro dos limites fático-jurídicos propostos pelo Ministério Público agravante, não é possível promover a alteração de tais premissas em desfavor do apenado, se o pedido recursal é limitado ao percentual de 50%.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para que, no cálculo do requisito objetivo para as progressões de regime, incida a fração de 50% (cinquenta por cento), previsto art. 112, VII, “a”, da Lei de Execuções Penais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)