Tribunal: TJES
Processo: 5000251-61.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADA DE REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROVA PERICIAL. COMPROVAÇÃO DE ERRO DE ESCRITURAÇÃO E, POR CONSEGUINTE, DE INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INSUBSISTÊNCIA DE AUTUAÇÃO E DA CDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. TENTATIVA DA EXECUTADA EM PRODUZIR PROVA PERICIAL ADMINISTRATIVAMENTE PARA DEMONSTRAR A CONFIGURAÇÃO DE ERRO DE ESCRITURAÇÃO COMPROVADA JUDICIALMENTE. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE CULPA NA PROPOSITURA DA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMADOS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 1076). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO ELEVADO. ARBITRAMENTO DA VERBA SUCUMBENCIAL DE FORMA EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PERCENTUAL FIXADO NO MÍNIMO LEGAL EM OBSERVÂNCIA DA GRADAÇÃO PREVISTA NO § 3º, DO ARTIGO 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

I.
A teor da regra inserta no artigo 496, inciso II, do Código de Processo Civil, “
está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (...) II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal
”.

II.
Extrai-se dos autos que SCHLUMBERGER SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA manejou EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, questionando a validade do Auto de Infração nº 2.061.901-6 lavrado em decorrência do não recolhimento de ICMS gerado pela movimentação de mercadorias, o que ensejou a emissão da CDA 01013/2016 objeto da Ação Executiva em apenso. Por sua vez, o pedido inicial dos EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL foi acolhido, basicamente porque foi constatada na prova pericial produzida neste feito que houve erros de escrituração nos exercícios de 2003 e 2004, sendo indevidos os tributos constantes da autuação.

III.
Na espécie, infere-se que a Sentença objeto de reexame encontra-se substancialmente alicerçada na profícua prova pericial realizada neste feito, na qual restou identificado que a lavratura do Auto de Infração restou procedida com amparo nos erros de escrituração, sem os quais, entretanto, não seriam devidos eventuais valores a título de ICMS, daí a insubsistência da autuação e, por conseguinte, da CDA que deu ensejo a Ação Executiva.

IV.

In casu
, não se identifica, portanto, qualquer elemento apto a justificar a reforma da Sentença quanto à procedência dos Embargos à Execução em comento.

V.
Subsiste a diretriz jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em linhas gerais, “
para o estabelecimento de qual das partes deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios e das custas processuais, deve-se levar em consideração não apenas a sucumbência, mas também o princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à instauração do processo deve suportar as despesas dele decorrentes (1ª T. AgInt no REsp n. 1.757.370/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 24.2.2022)
” (STJ - AgInt no AgInt no REsp n. 1.987.590/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022).

VI.
Em consonância com a referida orientação, a jurisprudência tem afastado a condenação do Exequente/Embargado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais nas hipóteses em que evidenciado que a propositura da Ação de Execução Fiscal ocorreu por erro causado pelo próprio Executado/Embargante. Precedentes STJ.

VII.
Na hipótese dos autos, conquanto tenha sido identificado que houve equívoco de escrituração por parte da Executada/Embargante, ora Recorrida, o que deu ensejo à autuação pelo não recolhimento de ICMS, não podem ser desconsideradas as especificidades deste caso, na medida em que a referida Empresa autuada, ainda na fase administrativa, postulou expressamente que fosse realizada perícia para se identificar tal erro escriturário, o que, entretanto, restou indeferido pela Subgerência de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais nos seguintes termos (id. 4445093, p. 05 e 07/08).

VIII.
No caso vertente, a despeito de ser possível afirmar que a produção de prova pericial no contexto do Processo Tributário constitui mera faculdade, enquadrando-se dentro da seara do poder discricionário da Administração Pública (artigo 143, da Lei Estadual n° 7.000/01, e do artigo 824, do Decreto 1.090–R, de 25/10/2005), constata-se que o Ente Público Estadual, ao não permitir a realização perícia postulada administrativamente pela Empresa autuada, acabou por assumir o risco pela equivocada propositura da Ação de Execução Fiscal. Logo, à luz do princípio da causalidade, cabe ao Exequente/Embargado, ora Recorrente, arcar com os ônus sucumbenciais.

IX.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça fixou as seguintes teses no julgamento dos REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP, submetidos à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 1076):
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do
valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”
.

X.
Neste caso, nota-se que o valor da CDA – e não o valor da Ação de Execução – foi adotado como parâmetro para fins de definição do proveito econômico, o que não foi questionado pelos Patronos da Embargante/Executada. Desta feita, não se faz possível alterar tal base de cálculo para prejudicar a Fazenda Pública. De todo modo, revela-se elevado o proveito econômico obtido, eis que a CDA tornada insubsistente foi emitida no valor de R$ 2.671.052,80 (dois milhões, seiscentos e setenta e um mil, cinquenta e dois reais e oitenta centavos) [id. 4444971, p. 06], sendo posteriormente atualizado para R$ 2.992.447,47 (dois milhões, novecentos e noventa e dois mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e quarenta e sete centavos) [id. 4444971, p. 44]. Ainda assim, seguindo a orientação firmada no referenciado julgado vinculante daquela Corte Superior, deve ser adotado tal proveito econômico para fins de cálculos dos honorários advocatícios sucumbenciais.

XI.
“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, sendo aferível o proveito econômico, deve ser definida a verba de honorários de acordo com a gradação do §3º do art. 85 do CPC/2015
” (STJ - AgInt no AREsp n. 1.542.890/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022.).

XII.
Na espécie, tendo em vista que a Sentença objeto de reexame apenas estabeleceu que os honorários advocatícios sucumbenciais ficariam fixados no percentual mínimo sobre o proveito econômico, porém, não consignou expressamente a necessidade de observância da referida gradação legal, demonstra-se adequado estabelecer, nesta oportunidade, a obrigatoriedade de observância do § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

XIII.
Remessa Necessária conhecida e provida em parte apenas para estabelecer que os honorários advocatícios sucumbenciais ficam fixados no percentual mínimo da gradação prevista no artigo 85, 3º, do Código de Processo Civil, tendo por base o proveito econômico estabelecido pelo Juízo
a quo
(valor da CDA objeto da Ação de Execução Fiscal).

XIV.
Apelação Voluntária conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000251-61.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: SCHLUMBERGER SERVICOS DE PETROLEO LTDA
RELATOR(A):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADA DE REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROVA PERICIAL. COMPROVAÇÃO DE ERRO DE ESCRITURAÇÃO E, POR CONSEGUINTE, DE INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INSUBSISTÊNCIA DE AUTUAÇÃO E DA CDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. TENTATIVA DA EXECUTADA EM PRODUZIR PROVA PERICIAL ADMINISTRATIVAMENTE PARA DEMONSTRAR A CONFIGURAÇÃO DE ERRO DE ESCRITURAÇÃO COMPROVADA JUDICIALMENTE. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE CULPA NA PROPOSITURA DA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA FIRMADOS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 1076). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO ELEVADO. ARBITRAMENTO DA VERBA SUCUMBENCIAL DE FORMA EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PERCENTUAL FIXADO NO MÍNIMO LEGAL EM OBSERVÂNCIA DA GRADAÇÃO PREVISTA NO § 3º, DO ARTIGO 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

I.
A teor da regra inserta no artigo 496, inciso II, do Código de Processo Civil, “
está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (...) II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal
”.

II.
Extrai-se dos autos que SCHLUMBERGER SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA manejou EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, questionando a validade do Auto de Infração nº 2.061.901-6 lavrado em decorrência do não recolhimento de ICMS gerado pela movimentação de mercadorias, o que ensejou a emissão da CDA 01013/2016 objeto da Ação Executiva em apenso. Por sua vez, o pedido inicial dos EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL foi acolhido, basicamente porque foi constatada na prova pericial produzida neste feito que houve erros de escrituração nos exercícios de 2003 e 2004, sendo indevidos os tributos constantes da autuação.

III.
Na espécie, infere-se que a Sentença objeto de reexame encontra-se substancialmente alicerçada na profícua prova pericial realizada neste feito, na qual restou identificado que a lavratura do Auto de Infração restou procedida com amparo nos erros de escrituração, sem os quais, entretanto, não seriam devidos eventuais valores a título de ICMS, daí a insubsistência da autuação e, por conseguinte, da CDA que deu ensejo a Ação Executiva.

IV.

In casu
, não se identifica, portanto, qualquer elemento apto a justificar a reforma da Sentença quanto à procedência dos Embargos à Execução em comento.

V.
Subsiste a diretriz jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em linhas gerais, “
para o estabelecimento de qual das partes deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios e das custas processuais, deve-se levar em consideração não apenas a sucumbência, mas também o princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à instauração do processo deve suportar as despesas dele decorrentes (1ª T. AgInt no REsp n. 1.757.370/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 24.2.2022)
” (STJ - AgInt no AgInt no REsp n. 1.987.590/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022).

VI.
Em consonância com a referida orientação, a jurisprudência tem afastado a condenação do Exequente/Embargado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais nas hipóteses em que evidenciado que a propositura da Ação de Execução Fiscal ocorreu por erro causado pelo próprio Executado/Embargante. Precedentes STJ.

VII.
Na hipótese dos autos, conquanto tenha sido identificado que houve equívoco de escrituração por parte da Executada/Embargante, ora Recorrida, o que deu ensejo à autuação pelo não recolhimento de ICMS, não podem ser desconsideradas as especificidades deste caso, na medida em que a referida Empresa autuada, ainda na fase administrativa, postulou expressamente que fosse realizada perícia para se identificar tal erro escriturário, o que, entretanto, restou indeferido pela Subgerência de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais nos seguintes termos (id. 4445093, p. 05 e 07/08).

VIII.
No caso vertente, a despeito de ser possível afirmar que a produção de prova pericial no contexto do Processo Tributário constitui mera faculdade, enquadrando-se dentro da seara do poder discricionário da Administração Pública (artigo 143, da Lei Estadual n° 7.000/01, e do artigo 824, do Decreto 1.090–R, de 25/10/2005), constata-se que o Ente Público Estadual, ao não permitir a realização perícia postulada administrativamente pela Empresa autuada, acabou por assumir o risco pela equivocada propositura da Ação de Execução Fiscal. Logo, à luz do princípio da causalidade, cabe ao Exequente/Embargado, ora Recorrente, arcar com os ônus sucumbenciais.

IX.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça fixou as seguintes teses no julgamento dos REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP, submetidos à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 1076):
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do
valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”
.

X.
Neste caso, nota-se que o valor da CDA – e não o valor da Ação de Execução – foi adotado como parâmetro para fins de definição do proveito econômico, o que não foi questionado pelos Patronos da Embargante/Executada. Desta feita, não se faz possível alterar tal base de cálculo para prejudicar a Fazenda Pública. De todo modo, revela-se elevado o proveito econômico obtido, eis que a CDA tornada insubsistente foi emitida no valor de R$ 2.671.052,80 (dois milhões, seiscentos e setenta e um mil, cinquenta e dois reais e oitenta centavos) [id. 4444971, p. 06], sendo posteriormente atualizado para R$ 2.992.447,47 (dois milhões, novecentos e noventa e dois mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e quarenta e sete centavos) [id. 4444971, p. 44]. Ainda assim, seguindo a orientação firmada no referenciado julgado vinculante daquela Corte Superior, deve ser adotado tal proveito econômico para fins de cálculos dos honorários advocatícios sucumbenciais.

XI.
“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, sendo aferível o proveito econômico, deve ser definida a verba de honorários de acordo com a gradação do §3º do art. 85 do CPC/2015
” (STJ - AgInt no AREsp n. 1.542.890/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022.).

XII.
Na espécie, tendo em vista que a Sentença objeto de reexame apenas estabeleceu que os honorários advocatícios sucumbenciais ficariam fixados no percentual mínimo sobre o proveito econômico, porém, não consignou expressamente a necessidade de observância da referida gradação legal, demonstra-se adequado estabelecer, nesta oportunidade, a obrigatoriedade de observância do § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

XIII.
Remessa Necessária conhecida e provida em parte apenas para estabelecer que os honorários advocatícios sucumbenciais ficam fixados no percentual mínimo da gradação prevista no artigo 85, 3º, do Código de Processo Civil, tendo por base o proveito econômico estabelecido pelo Juízo
a quo
(valor da CDA objeto da Ação de Execução Fiscal).

XIV.
Apelação Voluntária conhecida e desprovida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento à Remessa Necessária e, por igual votação, conhecer e negar provimento à Apelação Voluntária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
acompanhada de

REMESSA
EX OFFICIO
em razão da
SENTENÇA
(
id. 4445207), proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA,
nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
manejados por
SCHLUMBERGER SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA
em face do Recorrente, cujo
decisum
(
I
) julgou procedente o pedido inicial para declarar “
a nulidade do auto de infração nº 2.061.901-6, via de consequência, a inexigibilidade da CDA 01013/2016 e a insubsistência da execução fiscal n. 5002737-58.2016.8.08.0024
”; e (
II
) condenou o Recorrente ao “
pagamento dos honorários periciais adiantados pela embargante, bem como no pagamento dos honorários advocatícios, fixando este último no percentual mínimo sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA nº 01013/2016
”.

O Recorrente aduz que a prova pericial realizada neste feito “
chegou à conclusão que o auto de infração teve como causa o equívoco da parte embargante na escrituração do livro de registro e inventário NÃO CORRIGIDO TEMPESTIVAMENTE. Tal fato levou ao equívoco da autoridade fiscal
”.

Alega, portanto, que, por erro de escrituração cometido exclusivamente pela Recorrida, houve a lavratura do Auto de Infração e, via de consequência, a propositura da Ação de Execução Fiscal.

Defende, neste contexto, que, à luz do princípio da causalidade, não deve arcar com o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, pois, em última análise, não deu causa à propositura da referida demanda executiva.

Pleiteia, neste contexto, que seja conhecido e conferido provimento a este recurso.

Contrarrazões (id. 4445212), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório, em síntese.

Inclua-se em Pauta de Julgamento
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
acompanhada de

Remessa
Ex Officio
em razão d
a

Sentença
(
id. 4445207), proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA,
nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
manejados por
SCHLUMBERGER SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA
em face do Recorrente, cujo
decisum
(
I
) julgou procedente o pedido inicial para declarar “
a nulidade do auto de infração nº 2.061.901-6, via de consequência, a inexigibilidade da CDA 01013/2016 e a insubsistência da execução fiscal n. 5002737-58.2016.8.08.0024
”; e (
II
) condenou o Recorrente ao “
pagamento dos honorários periciais adiantados pela embargante, bem como no pagamento dos honorários advocatícios, fixando este último no percentual mínimo sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA nº 01013/2016
”.

O Recorrente aduz que a prova pericial realizada neste feito “
chegou à conclusão que o auto de infração teve como causa o equívoco da parte embargante na escrituração do livro de registro e inventário NÃO CORRIGIDO TEMPESTIVAMENTE. Tal fato levou ao equívoco da autoridade fiscal
”.

Alega, portanto, que, por erro de escrituração cometido exclusivamente pela Recorrida, houve a lavratura do Auto de Infração e, via de consequência, a propositura da Ação de Execução Fiscal.

Defende, neste contexto, que, à luz do princípio da causalidade, não deve arcar com o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, pois, em última análise, não deu causa à propositura da referida demanda executiva.

Pleiteia, neste contexto, que seja conhecido e conferido provimento a este recurso.

Contrarrazões (id. 4445212), pugnando pelo desprovimento do recurso.

DA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA E DA
REMESSA NECESSÁRIA

A teor da regra inserta no
artigo 496, inciso II, do Código de Processo Civil
, “
está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (...) II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal
”.

Deste modo, cabe apreciar se a Sentença de procedência dos Embargos à Execução Fiscal deve, ou não, ser mantida em sede de REMESSA NECESSÁRIA.

De forma conjunta, tem-se por pertinente examinar a APELAÇÃO VOLUNTÁRIA, cuja irresignação volta-se em face do capítulo sentencial que condenou o Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Com efeito, extrai-se dos autos que SCHLUMBERGER SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA manejou EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, questionando a validade do Auto de Infração nº 2.061.901-6 lavrado em decorrência do não recolhimento de ICMS gerado pela movimentação de mercadorias, o que ensejou a emissão da CDA 01013/2016 objeto da Ação Executiva em apenso.

Consoante relatado anterior, o pedido inicial dos EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL foi acolhido, basicamente porque foi constatada na prova pericial produzida neste feito que houve erros de escrituração nos exercícios de 2003 e 2004, sendo indevidos os tributos constantes da autuação.

Eis os fundamentos da
Sentença
, pontuando, inclusive, as conclusões do Perito Judicial,
in litteris:

“
Da insubsistência da cobrança de ICMS

Argumenta a embargante que, jamais ocorreu saída de mercadoria de suas dependências sem a respectiva nota fiscal e que a presunção do lançamento se pautou em erros de escrituração cometidos pela embargante sobre os estoques escriturados nos exercícios de 2003 e 2004.

O laudo do Expert, após analise dos livros e documentos constatou o seguinte:

“o estoque final do estabelecimento em questão, no exercício de 2003, foi de R$ 1.602.165,46, valor este, inclusive, aproximado à própria posição financeira do estoque em dezembro de 2003 e, utilizando-se os referidos valores como base de cálculo do resultado do custo de vendas do exercício de 2004,
tem-se que o valor equivale, na verdade, a R$ 2.820.874,03 e não o presumido pela autoridade fiscal e, como consequência, o resultado do lucro bruto final no citado exercício é positivo, no montante de R$ 888.981,88 e não de R$2.345.516,05 negativo, como afirmado no demonstrativo anexo ao auto de infração
.”

Logrou êxito a perícia, de igual modo, a confirmar que houve erro de escrituração
, vejamos:

1º) Apurar se foram promovidas saídas tributáveis sem o destaque e recolhimento do ICMS pela Embargante ou se o lançamento teria decorrido de
erros de escrituração cometidos pela empresa
?

Resposta: A perícia desenvolveu os trabalhos primeiramente certificando se todas as notas fiscais de entrada e saídas de mercadorias anexadas aos autos, concernentes a movimentação dos produtos no exercício de 2003 e considerando os respectivos códigos fiscais da operação (CFOP), se encontravam devidamente escrituradas nos livros registro de entrada e de saída de mercadorias e, após concluído pela totalidade das mesmas, elaborou “FICHAS DE ESTOQUE” para cada mercadoria/produto, juntadas aos autos sob a forma de APÊNDICES, para demonstrar a apuração da movimentação das entradas e saídas ocorridas nos respectivos meses do exercício de 2003, cujo resumo das quantidades envolvidas apresentamos no APÊNDICE 03.
Desta apuração constatamos que às quantidades das mercadorias constantes nas notas fiscais de entrada ocorreu a correspondente saída com a respectiva nota fiscal com destaque do ICMS, inexistindo sobras que pudessem inferir em suposta saída de mercadorias desacompanhadas de documento fiscal
.

Paralelamente, apuramos a quantidade das mercadorias existentes no estoque da Embargante em 31/12/2003, considerando apenas as quantidades certificadas como existentes em seu estoque em 31/12/2002 conforme descrito acima, que multiplicada pelo valor do seu custo unitário médio, apresenta a importância total de R$1.753.240,23, conforme consta na coluna SALDO FINAL no APÊNDICE 03, concluindo, assim, que
os valores apresentados no livro registro de inventário da Embargante foram escriturados incorretamente, induzindo, por esta razão, a incorreção do lançamento
.

2º)
(Apurar) ocorrência de equívoco cometido pela autoridade fiscal ao proceder à verificação do estoque registrado no ano de 2003 e ao consultar o cálculo do resultado do lucro bruto do estabelecimento da embargante em Vila Velha/ES, no ano de 2004 e se o ICMS foi gerado por presunção equivocada de fato gerador
?

Resposta: O Decreto nº 4309-N de 29/07//1998 estabeleceu que a partir do ano base 1997, os contribuintes do ICMS inscritos na SEFAZ/ES, apresentarão a Declaração de Operações Tributáveis (DOT) em meio magnético junto à Secretaria de Estado da Fazenda na qual, dentre as informações prestadas acerca das operações realizadas no exercício, destaca-se o estoque inicial (Campo 01) e estoque final (Campo 11), cujos valores encontram-se especificados no livro registro de inventário por cada material ou produto existente no estoque da empresa no último dia útil de cada ano, conforme art. 738 do RICMS/ES. Assim, a autoridade fiscal ao proceder à verificação do estoque inicial declarado pela Embargante na DOT de 2004, no valor de R$157.364,20, com respectivo livro registro de inventário, detectou existir divergências nos dados da DOT face o citado livro apresentar o valor de R$4.836.663,39 para o estoque final de 2003 e de R$1.174.087,01 de estoque final em 2004,
passando, por esta razão, a levantar os outros valores a partir dos livros registro de entrada e saída de mercadorias e apurando, desta forma, a diferença de R$ 2.345.516,05
.

3º)
Se efetivamente os débitos relativos ao ICMS cobrados nos autos da execução fiscal em apenso são devidos pela embargante
.

Resposta: Conforme explanado no quesito anterior, concluímos que
o equívoco da Embargante na escrituração do livro registro de inventário e não corrigido tempestivamente, provocou o equívoco da autoridade fiscal quando do cálculo do resultado com a movimentação das mercadorias no ano de 2004 e com isso gerada cobrança de ICMS, a qual não existiria caso corretamente escriturado os livros e informado os dados na DOT
.

QUESITOS DO EMBARGANTE

QUESITO 12 Diante de todas as informações e verificações constantes dos quesitos anteriores, queira o Sr. Perito informar se houve diferença por operação tributável, decorrente de prejuízo apurado no movimento da conta corrente de Mercadorias, relativo ao exercício 2004.

Resposta:
Por todo exposto e se considerado a apuração do estoque final de 2003 realizado pela perícia e mantido os valores de entradas e saídas apurados pela autoridade fiscal e respectivo estoque final de 2004, uma vez não se encontrar nos autos as notas fiscais relativas a este exercício, teríamos o resultado demonstrado abaixo, para o qual inexistiria diferença por operação tributável e, consequentemente, cobrança de ICMS
.

QUESITOS DO EMBARGADO

“QUESITO nº 02

A Auditoria foi realizada com base nos registros contábeis do contribuinte? Se a resposta for sim, poderia descrever qual/quais seria(m) documentos

Resposta: Não há evidências nos autos em que o Fisco tenha considerado os relatórios contábeis da Embargante na apuração dos valores.”

“QUESITO nº 03 O contribuinte realizou a Declaração de Operações Tributáveis – DOT/ Guia de Informação das Operações e Prestações Interestaduais – GI-ICMS, nos anos 2002, 2003 e 2004?

Resposta: Consta nos autos a DOT relativa ao exercício de 2004 (Pág.10 Id.3539312) protocolado em 31/05/2005 e relativamente as DOT de 2002 e 2003 não consta sua entrega à SEFAZ/ES conforme informação do Assistente Técnico do Embargado.”

“QUESITO nº 04 A empresa apresentou o Registro de Inventário de 2000, 2001 e 2002?

Resposta: Consta na pág.14 do Id.3539319 até a pág.4 do Id.3539320 os referidos inventários os quais não se relacionam com aqueles utilizados nas folhas 747 a 842 por se referirem ao exercício de 2003.”

“QUESITO nº 06 Quando há divergência de valores no estoque inicial e final da conta mercadorias em relatórios e em declarações, é correto afirmar que o inventário físico/financeiro seria o meio adequado para dirimir tal divergência? Se a resposta for afirmativa, o Auto de Infração foi lançado levando em consideração o Inventário da conta mercadoria de 2003?

Resposta: Sim, havendo divergências somente a contagem física pode assegurar a quantidade de produtos/mercadorias existentes no estoque do contribuinte.

Não, o auto de infração em questão baseou-se no saldo constante no Livro registro de Inventário de 2003, sendo que a perícia, a fim de apurar a contagem física elaborou “FICHAS DE ESTOQUE” para cada mercadoria/produto, juntadas aos autos sob a forma de APÊNDICES, para demonstrar a apuração da movimentação das entradas e saídas ocorridas nos respectivos meses do exercício de 2003, (...)”

QUESITO nº 8 Considerando os itens acima, a lavratura do Auto, omitiu ou não atendeu algum princípio legal do Regulamento do ICMS ou da Legislação tributária?

Resposta:

Não há evidências que a lavratura do auto tenha omitido ou não atendido o RICMS.

Por todo o exposto, sobretudo diante das conclusões do laudo pericial produzido nos autos, declaro a nulidade do auto de infração nº 2.061.901-6, via de consequência, a inexigibilidade da CDA

01013/2016 e a insubsistência da execução fiscal n.5002737-58.2016.8.08.0024, JULGO PROCEDENTE os presentes embargos à execução, nos termos do art. 487 inciso I, do Código de Processo Civil
.”

Na espécie, infere-se que a Sentença objeto de reexame encontra-se substancialmente alicerçada na profícua prova pericial realizada neste feito, na qual restou identificado que a lavratura do Auto de Infração restou procedida com amparo nos erros de escrituração, sem os quais, entretanto, não seriam devidos eventuais valores a título de ICMS, daí a insubsistência da autuação e, por conseguinte, da CDA que deu ensejo a Ação Executiva.

In casu
, não se identifica, portanto, qualquer elemento apto a justificar a reforma da Sentença quanto à procedência dos Embargos à Execução em comento.

No que concerne aos ônus sucumbenciais, a Sentença condenou o Recorrente ao “
pagamento dos honorários periciais adiantados pela embargante, bem como no pagamento dos honorários advocatícios, fixando este último no percentual mínimo sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA nº 01013/2016
”.

A propósito da matéria em destaque, subsiste a diretriz jurisprudencial do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, no sentido de que, em linhas gerais, “
para o estabelecimento de qual das partes deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios e das custas processuais, deve-se levar em consideração não apenas a sucumbência, mas também o princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à instauração do processo deve suportar as despesas dele decorrentes (1ª T. AgInt no REsp n. 1.757.370/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 24.2.2022)
” (STJ - AgInt no AgInt no REsp n. 1.987.590/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022).

Em consonância com a referida orientação,
a jurisprudência tem afastado a condenação do Exequente/Embargado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, nas hipóteses em que resulta evidenciado que a propositura da Ação de Execução Fiscal ocorreu por erro causado pelo próprio Executado/Embargante
,
in litteris:

“
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC - INOCORRÊNCIA - EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA POR ERRO DO CONTRIBUINTE - DESISTÊNCIA - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - SÚMULA 7/STJ.

1.
Não viola o art. 535, II, do CPC o Tribunal que para resolver a lide analisa suficientemente a questão por meio de fundamentação que lhe pareceu adequada e refuta os argumentos contrários ao seu entendimento, apenas não adotando a tese defendida pelo recorrente.

2.

Pelo Princípio da Causalidade aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes
.

3.

Hipótese em que a execução fiscal foi ajuizada em face de erro na declaração tributária do contribuinte
.

4.
Para se chegar à conclusão contrária a que chegou o Tribunal a quo, no tocante a responsabilidade pelo ajuizamento da ação executiva, faz-se necessário incursionar no contexto fático-probatório da demanda, o que é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).

5.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.

(
STJ
- REsp n. 1.061.998/SP, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/9/2008, DJe de 21/10/2008.)

EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUÇÃO AJUIZADA POR ERRO DO CONTRIBUINTE EXECUTADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.

1.
Embargos à execução ajuizados por Mendes Júnior Engenharia S/A. contra a Fazenda Nacional afirmando estar o débito quitado desde o seu vencimento. Sentença julgando extintos os embargos sem julgamento do mérito em virtude da perda do seu objeto devido à informação da Fazenda de que os pagamentos haviam sido efetuados com o código incorreto. Interposta apelação pela empresa, o Relator deu-lhe provimento, ensejando a interposição de agravo regimental, não-provido pelo Tribunal. Embargos de declaração rejeitados. Recurso especial da Fazenda Nacional, alegando violação de diversos dispositivos do CPC, bem como do art. 26 da Lei de Execuções Fiscais, além de dissídio jurisprudencial em razão do não-cabimento de condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, haja vista que a execução fiscal foi extinta antes da sentença de primeira instância. Aduz, ainda, que se o processo foi extinto sem julgamento do mérito por perda do objeto, não há como se condenar a parte contrária ao pagamento de verbas de sucumbência. Contra-razões não-apresentadas.

2.
Não comete violação do artigo 535 do Código de Processo Civil o acórdão que expressou entendimento diverso do da parte. Isso não o acoima de vício, de nulidade por omissão.

3.

Se o contribuinte realizou o pagamento de forma errônea, já que recolheu o débito exeqüendo com código de receita incorreto e quando notificado da sua inscrição em Dívida Ativa da União, quedou-se inerte, aguardando a execução judicial, deve, portanto, ser considerado o responsável pelo ajuizamento da execução fiscal. Destarte se fica demonstrado em embargos do devedor que a execução fiscal foi proposta por culpa do devedor, deve ser afastada a condenação da Fazenda Pública nos ônus sucumbenciais
.

4.

O princípio da sucumbência encontra-se contido em outro mais amplo, o princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à instauração do processo deve arcar com os encargos dele decorrentes
.

5.
Recurso especial provido

(
STJ
- REsp: 768198 MG 2005/0117183-4, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 27/09/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 17.10.2005 p. 227 RDDT vol. 124 p. 224)

Em relação ao caso concreto objeto dos presentes autos, conquanto tenha sido identificado que houve equívoco de escrituração por parte da Executada/Embargante, ora Recorrida, o que deu ensejo à autuação pelo não recolhimento de ICMS,
não podem ser desconsideradas as especificidades deste caso, na medida em que a referida Empresa autuada, ainda na fase administrativa, postulou, expressamente, que fosse realizada perícia para se identificar tal erro escriturário, o que, entretanto, restou indeferido pela Subgerência de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais nos seguintes termos
(id. 4445093, p. 05 e 07/08),
in litteris:

“
2. Diligências e/ou perícias requeridas:

- A impugnante requer a dilação probatória para realização de prova pericial indispensável para constar que houve flagrante equívoco da autoridade fiscal ao proceder (i) à verificação do estoque registrado no ano de 2003, e (ii) ao cálculo do resultado bruto do estabelecimento da impugnante em Vila Velha-ES no ano de 2004. o que teve como consequência a equivocada presunção de fato gerador do ICMS;

- A impugnante indica para acompanhamento de diligências ou como assistente técnico da perícia em geral, o contador, Dr. Sérgio Eduardo Bartolomeu de Andrade Coutinho, e formula os seguintes quesitos:

a) Queira o Sr. Auditor Perito verificar, por todos os meios dos quais dispuser se efetivamente verificam-se as diferenças na quantidade/valor das mercadorias mantidas no estoque final do antigo estabelecimento da impugnante situado em Vila Velha-ES, nos exercícios de 2002 e 2003, face aos registros de inventário e demais documentos contábeis apresentados pela mesma, bem como outros, que eventualmente se faça necessário trazer à colação;

b) Queira o Sr. Auditor Perito verificar, por todos os meios dos quais dispuser, qual o efetivo saldo final do resultado do lucro bruto da impugnante no exercício de 2004 é positivo.

(...)

RAZÕES DE DECIDIR

A vista das atribuições que me confere o art. 5º, I,
c
, l, da Lei Complementar nº 737 de 27 de dezembro de 2013, passo a decidir.

(...)

Sobre as diligências elou perícias requeridas:

O requerimento da impugnante para realização de perícia técnica. com o objetivo de confirmar suas alegações, atende às determinações contidas no artigo 823 do RICMS-ES aprovado pelo Decreto no 1.090-R de 25/10/2022.

Basicamente, os pedidos da impugnante têm por objetivo demonstrar que os novos valores de estoque apresentados pelo sujeito passivo alteram a diferença negativa encontrada pelo fisco.

Por sua vez. o fisco realizou seu trabalho de auditoria fundamentado nos registros contábeis da autuada. que foram alterados pelo contribuinte quando da apresentação da impugnação. sob a justificativa que foram cometidos erros de escrituração. sem, contudo, demonstrar com clareza a origem desses erros.

Desta forma, indefiro o requerimento por entender como desnecessária a realização de perícia, uma vez que constam do presente processo todos os elementos necessários para compreensão dos fatos e para o perfeito convencimento do julgador, sem a possibilidade de qualquer arguição futura de cerceamento do direito à ampla defesa
.”

No caso vertente, a despeito de ser possível afirmar que a
produção de prova pericial no contexto do Processo Tributário constitui mera faculdade, enquadrando-se dentro da seara do poder discricionário da Administração Pública (
artigo 143, da Lei Estadual n° 7.000/01, e do artigo 824, do Decreto 1.090–R, de 25/10/2005),
constata-se que o Ente Público Estadual, ao não permitir a realização perícia postulada administrativamente pela Empresa autuada, acabou por assumir o risco pela equivocada propositura da Ação de Execução Fiscal
. Logo, à luz do
princípio da causalidade
, cabe ao Exequente/Embargado, ora Recorrente, arcar com os ônus sucumbenciais.

Por fim, diante da inafastabilidade do
reexame de toda a Sentença em sede de Remessa Necessária
, impõe-se avaliar a forma de fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais foram arbitrados “
no percentual mínimo sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA nº 01013/2016
”.

No que concerne à questão relacionada ao arbitramento de honorários de sucumbência, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
fixou as seguintes teses no julgamento dos
REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP
, submetidos à sistemática dos
Recursos Repetitivos (Tema 1076)
,
in litteris:

“i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC
- a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”
.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Neste caso, nota-se que
o valor da CDA – e não o valor da Ação de Execução – foi adotado como parâmetro para fins de definição do proveito econômico, o que não foi questionado pelos Patronos da Embargante/Executada. Desta feita, não se faz possível alterar tal base de cálculo para prejudicar a Fazenda Pública
. De todo modo, revela-se elevado o proveito econômico obtido, eis que a CDA tornada insubsistente foi emitida no valor de R$ 2.671.052,80 (dois milhões, seiscentos e setenta e um mil, cinquenta e dois reais e oitenta centavos) [id. 4444971, p. 06], sendo posteriormente atualizado para R$ 2.992.447,47 (dois milhões, novecentos e noventa e dois mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e quarenta e sete centavos) [id. 4444971, p. 44]. Ainda assim, seguindo a orientação firmada no referenciado julgado vinculante daquela Corte Superior, deve ser adotado tal proveito econômico para fins de cálculos dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Nesta linha de compreensão, cabe consignar, outrossim, que “
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, sendo aferível o proveito econômico, deve ser definida a verba de honorários de acordo com a
gradação do §3º do art. 85 do CPC/2015
” (
STJ
- AgInt no AREsp n. 1.542.890/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022.).

Deveras, extrai-se do referenciado preceito o seguinte escalonamento,
in verbis:

“
Art. 85.
(...)

(...)

§ 3º
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I
- mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II
- mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III
- mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV
- mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V
- mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.”

Na espécie, tendo em vista que a Sentença objeto de reexame apenas estabeleceu que os honorários advocatícios sucumbenciais ficariam fixados no percentual mínimo sobre o proveito econômico, porém, não consignou expressamente a necessidade de observância da referida gradação legal, demonstra-se adequado estabelecer, nesta oportunidade, a obrigatoriedade de observância do § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

Isto posto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO VOLUNTÁRIA interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, e,
CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA e CONFIRO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
apenas para estabelecer que os

honorários advocatícios sucumbenciais ficam fixados no percentual mínimo da gradação prevista no artigo 85, 3º, do Código de Processo Civil, tendo por base o proveito econômico estabelecido pelo Juízo
a quo
( valor da CDA objeto da Ação de Execução Fiscal ),
nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)