Tribunal: TJES
Processo: 0125858-26.2011.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios; Férias; Gratificação Natalina/13º salário; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0125858-26.2011.8.08.0012

APTE: HILMAR NASCIMENTO

APDO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR: DES. SUBST. MARCOS VALLS FEU ROSA

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE RECONHECIDA. PAGAMENTO DO FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL ART. 1º DO DL. 20.910/32. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. LEI PRÓPRIA. APLICAÇÃO DA TR. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Malgrado permitido o uso do contrato por tempo determinado pela Administração – inclusive para atividades de caráter regular e permanente, como decidiu o STF na ADI nº. 3068/DF –, a utilização dessa modalidade excepcional de contratação não pode dar margem ao abuso, materializado na sua perenização, com evidente ofensa aos direitos dos profissionais contratados.

2. A sentença adotou o entendimento de que as renovações sucessivas dos contratos temporários desnaturaram o caráter de excepcionalidade e transitoriedade dessa modalidade de contratação, caracterizando sua nulidade.

3. Na hipótese de declaração da nulidade do contrato administrativo de contratação temporária, o ex. STF reconhece que esta não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados a título de FGTS.

4. Com relação a prescrição deve ser ressaltado que nas dívidas passivas municipais forçoso reconhecer a aplicabilidade do prazo quinquenal constante da regra prevista no art. 1° do DL 20.910/32.

5. No julgamento proferido pelo pleno do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1614874/SC, sob relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 731), foi firmada a tese de que “a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”.

6. No caso de sentenças ilíquidas, como a presente, a fixação dos honorários advocatícios somente deve ser estabelecida quando o magistrado tiver noção do montante da condenação, por força do disposto no art. 85, § 4º, inciso II, do Novo CPC.

7.Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO
e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
,

nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES,

PRESIDENTE RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0125858-26.2011.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: HILMAR NASCIMENTO
APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0125858-26.2011.8.08.0012

APTE: HILMAR NASCIMENTO

APDO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR: DES. SUBST. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme brevemente relatado, cuida a hipótese de remessa necessária e apelação cível interposta por
HILMAR NASCIMENTO
no intuito de reformar a sentença de fls. 199/210 através da qual o MM Juiz
a quo,
reconhecendo a nulidade das contratações temporárias do apelante, julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, condenando a municipalidade ao pagamento da verba correspondente ao FGTS não depositado durante o período laborado para o
MUNICIPIO DE CARIACICA
, corrigida pelos índices previstos no artigo 22, e em seu § 1º, da Lei nº 8.036/1990, devendo ser observado o prazo prescricional previsto no enunciado da súmula 85 do STJ, sendo, portanto, devidas apenas as parcelas nos cinco anos antes do ajuizamento da presente ação, encontrando-se prescritas as verbas anteriores a outubro de 2006.

Em suas razões recursais, apresentadas às fls. 232/258, o Apelante pugna, em apertada síntese, pela reforma do julgado para que seja determinada a aplicação do IPCA-E como Índice de Correção Monetária dos valores da condenação; para que sejam declarados nulos os contratos temporários existentes no período ininterrupto de 07/04/2000 a 09/07/2009; para que seja condenando o apelado ao pagamento de forma indenizada de 13° salário e adicional de férias, bem como do FGTS, nos termos do art. 19-A, da Lei 8.036/90 e, por fim, que recaia integralmente sobre o apelado o pagamento da integralidade das custas e dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, afigura-se relevante a transcrição de trechos da fundamentação utilizada pelo julgador
a quo
para reconhecer a nulidade do contrato de trabalho individualizado e, por conseguinte, considerar devido o depósito do FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, respeitada a prescrição quinquenal:

“[...] O ponto controvertido da demanda está em aferir se o Requerente possui direito ao percebimento das verbas resilitórias, inclusive a fundiária, junto à Administração Pública Municipal, bem como ao recebimento pelas horas extras na forma como narrada na exordial, pagamento em dobro dos dias laborados aos domingos e de indenização correspondente ao intervalo intrajornada que alega não ter usufruído durante todo o lapso laboral.

Inicio pelo exame da questão prejudicial de mérito suscitada pelo Ente Público Municipal.

Alega ele, em sua peça de defesa, que eventual verba a ser paga em favor do Autor deve respeitar o prazo prescricional de cinco anos antes do ajuizamento da ação. Neste ponto assiste razão ao Requerido, eis que se trata do enunciado da súmula 85 do STJ, in verbis: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

Diante disso, acolho a preliminar suscitada.

Passo, a partir daqui, ao exame do mérito da causa.

No que diz respeito aos direitos decorrentes do contrato temporário de servidores, contratados por excepcional interesse público, a questão encontra-se pacificada no âmbito da Corte Constitucional, a qual considerou a existência de repercussão geral em três hipóteses que servirão de substrato a este decisum. São elas: I) o contrato temporário válido (Tema 551 – 1066677/MG); II) o nulo (Tema 916 – RE 765320/MG); e III) requisitos do contrato temporário (Tema 612 – RE 658.026/MG).

Quanto ao Tema nº 916 (RE nº 765.320/MG), nele foram abordados os efeitos jurídicos advindos do contrato temporário que tenha sido firmado em desconformidade com as disposições contidas no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, fato que acarretaria a nulidade do instrumento contratual.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os contratos temporários de natureza administrativa, declarados nulos, não geram nenhum efeito válido, excetuando-se o direito à percepção de eventual saldo de salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos do FGTS.

A fim de obter uma melhor compreensão, transcrevo, a seguir, a ementa do referido julgado, bem como, na sequência, a tese fixada:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)

Tema 916 - “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”

[...]

Desse modo, ao exame dos precedentes de vinculação obrigatória até aqui mencionados, chega-se às seguintes conclusões:

I) nulidade do contrato temporário ("não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos"), contrário ao preceito constitucional, exclui todos os direitos trabalhistas ou estatutários, com a ressalva do saldo de salário, se houver, e o FGTS (RE 765320 – Tema 916 STF);

II) demonstrada a prorrogação indevida do contrato válido e o não pagamento do décimo terceiro salário e das férias acrescidas de 1/3, estes direitos devem ser reconhecidos, desde que requeridos, independentemente da legislação e dos termos do contrato (RE 1066677/MG - Tema 551 STF); e,

III) constatada a validade do contrato temporário em sua constituição originária e a inexistência de renovações sucessivas, somente as verbas expressas no contrato ou em norma local específica para a modalidade contratual serão submetidas à análise judicial, excluindo-se da apreciação todas as outras normas trabalhistas ou estatutárias.

Friso que se infere das referidas decisões que a simples renovação do instrumento não tem a capacidade, por si só, de nulificar o contrato que em sua origem é válido, desde que observado o prazo razoável e se constate justificativa relevante, caracterizada pelo fato de a necessidade excepcional se estender além do que a Administração Pública tinha como estimativa.

Portanto, fixadas as premissas acima, torna-se imprescindível verificar quais são os requisitos do contrato temporário, a fim de constatar se foram eles observados pela Administração Pública, o que resultará na definição de sua validade ou nulidade.

A baliza constitucional para a investidura em cargo público encontra abrigo no artigo 37, inciso II, da CF/1988, que atrai a necessidade da aprovação do interessado em concurso público, excepcionando situações, todavia, que tenham por objetivo atender necessidade temporária de interesse público. Nesse último caso, admite-se a contratação por tempo determinado, nos termos do inciso IX do mesmo dispositivo antes mencionado.

Ressalto que, quanto ao vínculo estabelecido entre o contratado temporariamente e o Ente Público, inexiste dúvida que possui ele natureza administrativa, materializando-se por meio da assinatura de contrato.

Ainda em análise do repetitivo RE 765.320 (Tema 916) é possível extrair do voto do Ministro Teori Zavascki, as condições cumulativas que devem ser observadas na formulação dos contratos temporários.

Importa frisar que a questão foi examinada pelo Órgão Plenário do E. STF “em processo submetido à sistemática da repercussão geral (RE 658.026, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 31/10/2014, Tema 612), ocasião na qual foi assentada a tese de que:

(...) para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.” (destaquei)

A doutrina, ao analisar o julgado em referência, afirma que foi “[...] enfatizado que não se pode admitir que a administração pública, por má gestão, deixe serviços permanentes ou essenciais ficarem à míngua de recursos materiais e humanos durante anos para, então, alegar premente interesse público e, assim, com base em uma lei genérica, contratar pessoal para atividades ordinárias e regulares sob o pretexto de “necessidade excepcional”. Para ser legítima, a necessidade deve decorrer de situações fáticas, previamente descritas na lei, realmente excepcionais e transitórias, e não ocasionadas por incúria administrativa.” (Direito Administrativo Descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. - 29. ed. - Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021, p. 314)

Além disso, restou assentado no julgamento do RE 658.026 - Tema 612, como já descrito, que não é admitida a “contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração”, entendimento do qual se extrai que a excepcionalidade e o interesse públicos exigidos não se harmonizam, salvo exceções, com eventual necessidade de complementação do quadro de pessoal, seja em decorrência de férias, licenças, aposentadorias, entre outras circunstâncias semelhantes, tendo em vista que tais hipóteses são previsíveis e, portanto, passíveis de planejamento por parte do Ente Estatal.

Desta feita, a contratação para exercício das atividades/funções próprias dos cargos efetivos, ainda que o diploma legal aponte a necessidade e fixe os respectivos prazos, é nula, pois, da forma como comumente é realizada pelos Entes Públicos, de maneira genérica, desarrazoada, afasta o caso concreto da excepcionalidade prevista e exigida pela Constituição Federal de 1988.

Portanto, com embasamento nos parâmetros fixados em sede de repercussão geral no STF, resta a análise dos argumentos do caso concreto, bem como da respectiva documentação anexada aos autos, a fim de resolver o mérito da presente ação, aplicando-se um dos três (3) temas possíveis.

No presente caso, extrai-se da Declaração de Tempo de Serviço de fls. 25 que o Autor firmou cinco contratos temporários com o Município Requerido, sendo o primeiro, no período compreendido entre 07/04/2000 a 06/11/2000, para o exercício da função de ajudante de serviços de saúde, o qual se encontra abrangido pela prescrição suscitada pela parte requerida e já acolhida neste decisum. Os demais contratos se deram de 30/06/2006 até 09/07/2009, quase que ininterruptos, todos para o exercício do cargo de vigia.

Neste momento, importa destacar que o Autor não conseguiu comprovar que laborou para a municipalidade até março de 2011, como alegado na petição inicial. O que restou comprovado por meio da declaração de tempo de serviço acostada as às fls. 25 e 56 e as fichas financeiras de fls. 57/61 é apenas que o exercício da função de vigia pelo Postulante se deu até julho de 2009, não tendo nenhum outro documento que faça prova em sentido diverso, nem sequer os depoimentos colhidos em audiência.

Quanto ao período descrito na declaração de tempo de serviço (30/06/2006 até 09/07/2009), fica claro que as contratações temporárias em tela fugiram da real finalidade do preceito constitucional que autoriza esta modalidade contratual. No entanto, não vejo como aplicar ao caso o Tema 551, como pretende a parte postulante, eis que, das provas colacionadas nos autos, não é possível constatar que o contrato era válido em sua origem, tendo por base os parâmetros adotados no Tema 612, acima mencionado, haja vista que não há demonstração de autorização legal para tal contratação, nem de que a necessidade e o interesse público no exercício da função de vigia escolar seja temporária e excepcional.

Trata-se, na verdade, da nulidade abordada no Tema 916, a qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos e exclui todos os direitos trabalhistas ou estatutários, ressalvando-se apenas o saldo de salário e o depósito de FGTS, como já amplamente esclarecido.

Portanto, independentemente da duração ou de terem ocorrido renovações, tais contratos são nulos, eis que em dissonância com o precedente vinculativo mencionado acima. Evidentemente que, no caso em apreço, a nulidade se torna ainda mais incontestável quando se verifica que, efetivamente, ocorreram renovações sucessivas dos contratos ao longo de três anos. Esse tempo decorrido seria suficiente para o regular suprimento dos recursos humanos capazes de satisfazer a demanda estatal, através da realização de concurso público, conforme impõe o art. 37, II, da Lei Fundamental Brasileira.

Por conseguinte, não sendo possível reputar a validade contratual dos instrumentos formalizados, as únicas verbas que podem ser reconhecidas em benefício da parte autora são o FGTS e o saldo de salários, que sequer foi postulado no presente caso, mas deve ser concedido por este Juízo, a fim de obstar a Administração Pública de obter numerário que, por força da Lei Maior, com repercussão geral apreciada pela Suprema Corte, pertence ao obreiro temporário. Não são devidas, portanto, as verbas resilitórias requeridas com base na CLT, não sendo possível acolher o pedido autoral formulado neste sentido.

No que tange ao pleito de indenização das horas extras, tenho que não assiste razão à parte autora. Isso porque, conforme alegado pelo próprio Requerente em sua peça de ingresso, o labor se dava em regime de revezamento de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descaso, sendo certo que a instituição deste regime especial pela Administração Pública não afronta o art. 7º, XIII, da Constituição Federal, eis que se trata de hipótese de jornada diferenciada estabelecida no exercício do poder de estruturar os quadros de seu funcionalismo, estando plenamente justificada em razão da necessidade do serviço e da natureza das funções exercidas como vigia.

Tem-se, desta forma, que a referida jornada não possibilita o pagamento do adicional de hora extra previsto no art. 7º, XVI, da Lei Maior, pois, embora dure quatro horas diárias além das oito normais, deve ser lavado em consideração que o servidor é beneficiado com a folga subsequente de 36 (trinta e seis) horas. Ademais, é pacífica na jurisprudência pátria a adoção do divisor de 200 (duzentas) horas mensais para o cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR MUNICIPAL. GUARDA MUNICIPAL DE SÃO MATEUS. HORAS EXTRAS. ESCALA 12X36. DIVISOR 200. JORNADA DE TRABALHO NÃO EXCEDENTE. RECURSO PROVIDO. 1) Não comprovada a existência de diploma legal específico acerca dos guardas patrimoniais de São Mateus, a eles se aplica a jornada padrão de 40 (quarenta) horas semanais, ou 160 (cento e sessenta) mensais, nos termos da Lei Complementar nº 009/2005. 2) Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 horas mensais. (STJ-AgRg no REsp 1227587/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 12/08/2016). 3) Não prospera a pretensão de recebimento de horas extras, portanto, quando a carga horária mensal a qual é submetido o servidor é de 168 (cento e sessenta e oito) horas. 4) Recurso provido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao recurso. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 047120098323, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2018, Data da Publicação no Diário: 15/02/2018)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR. JORNADA DE TRABALHO. REGIME DE 12 X 36 HORAS. APURAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS DE TRABALHO. DIVISOR DE 200 (DUZENTAS) HORAS MENSAIS. 1. - Este egrégio Tribunal de Justiça já assentou que o fato de o servidor trabalhar em regime de escala 12x36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), não enseja o entendimento de que faz jus ao recebimento de horas extraordinárias, já que deve ser adotado o divisor de 200 (duzentas) horas mensais no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário. Precedentes: (...) 4. - Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 014140083966, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/06/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019)

De igual modo, em razão da própria natureza da jornada de revezamento a qual se submetia o Autor, não há que se falar em acréscimo de 100% para o labor em dias que o plantão coincide com domingo ou feriado. Isto posto, também não vejo como acolher a pretensão autoral neste quesito.

Melhor sorte não assiste ao Demandante em relação ao pleito de indenização do intervalo intrajornada, considerando que, em decorrência da relação contratual existente entre o Autor e o Ente Público Requerido possuir caráter administrativo, afastam-se os preceitos celetistas, de modo que, inexistindo na legislação municipal norma que estabeleça o descanso intrajornada, a este não faz jus o servidor. Nesse sentido, destaco o seguinte precedente do E. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO DE VIGIA. PROGRESSÃO SALARIAL. INCOMPATIBILIDADE NÃO VERIFICADA. SÚMULA VINCULANTE 16. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA. INDEVIDA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. INAPLICABILIDADE. REGIME ESTATUTÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. ALEGADO DIREITO ÀS HORAS EXTRAS. INEXISTÊNCIA. REGIME DE PLANTÃO 12HX36H. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I (...) III - O Apelante se trata de servidor estatutário, logo, não se aplicam ao caso as disposições celetistas. Não há como prosperar o pleito de recebimento de horas extras por violação ao intervalo intrajornada, uma vez que, além de não abarcada pelo próprio estatuto municipal, tal verba é devida em relações tipicamente trabalhistas e não foi estendida aos servidores ocupantes de cargo público. V - Considerando-se a jornada de trabalho semanal do recorrente realizada em sistema de revezamento de 12x36, resta incabível o pagamento de horas extras e de adicional noturno, diante do horário diferenciado cumprido pelo apelante junto à Prefeitura Municipal de Vargem Alta, em razão da observância pelo município do período de descanso entre as jornadas, conforme se verifica pelas folhas de ponto acostadas aos autos. VI - (...) VIII Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 061170017307, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/11/2020)

Em face do exposto, em cumprimento ao disposto no art. 490, do CPC, julgo procedente em parte, os pedidos contidos na inicial, declaro a nulidade dos contratos firmados para o exercício do cargo de vigia e condeno o Réu ao pagamento da verba correspondente ao FGTS não depositado durante o período estritamente laborado para o Ente Público Municipal, devidamente corrigido, observados os índices previstos no artigo 22, e em seu § 1º, da Lei nº 8.036/1990.

Deve-se, ainda, respeitar o prazo prescricional previsto no enunciado da súmula 85 do STJ, sendo, portanto, devidas apenas as parcelas nos cinco anos antes do ajuizamento da presente ação, encontrando-se prescritas as verbas anteriores a outubro de 2006.

Extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Diploma Processual Civil.

Condeno as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, na proporção de 20% para o Município Requerido e 80% para o Autor, com fulcro no art. 86 do CPC. Postergo, contudo, a fixação do percentual da verba honorária incidente no caso, tendo em vista o disposto no inc. II, do § 4º, do art. 85 do mesmo codex.

Suspendo, por ora, a exigibilidade do ônus da sucumbência em relação ao Autor, na forma do que dispõe o § 3º do art. 98 do CPC, haja vista encontrar-se assistido pelo benefício da gratuidade da justiça (fls. 27). [...]”.

Como se pode observar, a sentença adotou o entendimento de que as renovações sucessivas dos contratos temporários desnaturaram o caráter de excepcionalidade e transitoriedade dessa modalidade de contratação, caracterizando sua nulidade. Posicionamento se coaduna com o adotado por esta Egrégia Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONVÊNIO ENTRE MUNICIPALIDADE E CESAN - CONTRATO TEMPORÁRIO – CONTRATAÇÃO IRREGULAR – NULIDADE DO CONTRATO TEMPORÁRIO - RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO – EQUIPARAÇÃO SALARIAL COM SERVIDOR EFETIVO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. 1.
Na contratação temporária, uma vez verificada a abusividade das renovações do vínculo sui geniris - com a demonstração de que há permanência além de qualquer prazo razoável da relação profissional com o ente público, que ampara toda e qualquer contratação pelo inciso IX do artigo 37 da Constituição da República -, há que se considerar a nulidade deste contrato. Precedente do STJ.
2. Conquanto não haja propriamente terceirização de serviços mediante a realização do Convênio firmado entre a CESAN e a municipalidade, mas sim uma contratação direta para prestação de serviços ao ente conveniado, em realidade o ente público é o beneficiário, devendo suportar a responsabilidade subsidiária em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas. 3. Não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. A remuneração devida ao servidor temporário é aquela definida ao tempo da contratação temporária, inexistindo previsão legal que assegure equiparação salarial aos servidores efetivos. Precedentes do STJ. 4. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. 7º do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna. Precedentes desta Corte de Justiça. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 039120006943, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 15/05/2015)

EMENTA: REMESSA E APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO TEMPORÁRIO - SERVIÇO ESSENCIAL - SUCESSIVAS RENOVAÇÕES - NULIDADE - DEPÓSITOS DO FGTS - DEVIDO - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036⁄90 - ORIENTAÇÃO DO STF – REMESSA CONHECIDA – RECURSO IMPROVIDO. 1- A Constituição Federal determina ser a regra para ingresso no serviço público a anterior aprovação em concurso público. Todavia, excepcionalmente é possível a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme especificação legal. 2-
A sucessiva prorrogação de atividade essencial para o bom andamento e prestação de serviços à população em hospital descaracteriza a espécie de trabalho exarada no contrato firmado entre as partes devendo então ser declarado nulo.
3- Reconhecendo a repercussão geral da matéria, o Plenário do STF, julgando o RE 596478⁄RR, por maioria entendeu que ¿o art. 19-A da Lei 8.036⁄90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41⁄2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição.¿ (INF. nº 670⁄STF). 4- Remessa conhecida. 5- Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048090190694, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/06/2015, Data da Publicação no Diário: 24/06/2015)

APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO TEMPORÁRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – NULIDADE – FGTS – DEVIDO – RECURSO IMPROVIDO. 1. A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público. Contudo, excepcionalmente, é possível a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão legal. 2. No caso em exame,
as sucessivas contratações temporárias da apelante por, aproximadamente, 04 (quatro) anos ininterruptos descaracteriza a temporariedade⁄precariedade do contrato.
3. Com relação ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o Plenário do STF, julgando o RE 596478⁄RR, por maioria entendeu que ¿o art. 19-A da Lei 8.036⁄90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41⁄2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição. O referido artigo dispõe que 'é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário¿. 4. Havendo nulidade do contrato de trabalho, é devido o pagamento do FGTS em favor da recorrente. 5. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 035110217615, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/04/2015, Data da Publicação no Diário: 15/04/2015)

Assim, como bem registrado no julgado, na hipótese de declaração da nulidade dos contratos administrativos de contratação temporária, o ex. STF reconhece que tal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados a título de FGTS, senão, vejamos:

DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4.876/MG. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. PRECEDENTES.
1. A contratação irregular de servidores públicos temporários não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (Tema 916)
.
2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1198216 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 12-09-2019 PUBLIC 13-09-2019).

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).
2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS
.
3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

Neste sentido foi ementado o tema 916, no qual se firmou a seguinte tese:

“
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.”

Agiu, portanto, com acerto o julgador primevo ao, reconhecendo a nulidade dos contratos firmados, limitar a condenação aos valores devidos ao apelante pela Municipalidade a título de FGTS.

De igual forma não merece retoque o julgado com relação à prescrição declarada, devendo deve ser ressaltado que nas dívidas passivas municipais forçoso reconhecer a aplicabilidade do prazo quinquenal constante da regra prevista no art. 1° do DL 20.910/32.
In verbis:

Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Neste sentido colaciono recentes e reiterados julgados deste e.Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL RECURSO EXTRAORDINÁRIO JUÍZO DE CONFORMAÇÃO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC TEMA 608 PRECEDENTE NÃO APLICÁVEL ÀS RELAÇÕES HAVIDAS COM A FAZENDA PÚBLICA AÇÃO ORDINÁRIA CONTRATO TEMPORÁRIO PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL PREJUDICIAL DE MÉRITO SENTENÇA REFORMADA RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO.

1.
Por mais que o autor sustente a prescrição trintenária para a pretensão do pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, a jurisprudência do STJ, firmou-se no sentido de que O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. (STJ, AgInt no REsp 1588052/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017).

2. O precedente vinculante relativo ao Tema 608 da repercussão geral, além de formado a partir de julgamento de caso referente à relação jurídica de direito privado, não estendeu, de forma expressa, seus efeitos às relações havidas com a administração pública, circunstância que confere margem para a adoção da orientação ora empregada.

3. Como a ação foi proposta em 25 de fevereiro de 2015 (fl. 02), todas as dívidas pleiteadas antes de 25 de fevereiro de 2010 estão atingidas pela prescrição. In casu, como a rescisão contratual do autor ocorreu em fevereiro de 2009, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral encontra-se prescrita.

4. Ainda que os pedidos do autor não houvessem sido alcançados pelo prazo prescricional, a sua reivindicação relativa ao recebimento de FGTS de todo o período laborado junto ao réu, não prosperaria. Isto porque, o acervo probatório evidencia que a contratação temporária do apelante deu-se por apenas por 10 (dez) meses, haja vista que ocorreu em abril de 2008, enquanto a rescisão contratual foi efetuada fevereiro de 2009.

5. O vínculo entre as partes perdurou por apenas 10 (dez) meses e sequer se observa a realização de renovações sucessivas do contrato temporário, tendo o apelante celebrado apenas um contrato temporário com a Administração Pública por curto período de tempo (que, diga-se não perdurou pelo tempo pactuado), razão pela qual não haveria como declarar a nulidade desse.

6. Orientação mantida no sentido de reconhecer a prescrição da pretensão autoral, com determinação de remessa dos autos à douta Vice-Presidência para fins de admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto nos autos.

(TJES, Classe: Apelação, 024151369568, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 11/04/2019)

REMESSA NECESSÁRIA Nº 0032217-16.2009.8.08.0024 REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA PARTES: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E ESPÓLIO DE CRISTOVÃO DE SOUZA PACHECO RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO SEM CONCURSO PRORROGAÇÃO DE CONTRATOS NULIDADE DA CONTRAÇÃO - DIREITO AO FGTS PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCIALMENTE RECONHECIDA SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 765.320-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, assentou serem devidos os valores relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) àqueles cujo contrato de trabalho fora declarado nulo pelo Tribunal de origem. (STF - ARE 1141430 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018). 2.
O Decreto nº 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos (STJ - REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009).
3. Deve ser pronunciada, de ofício, a prescrição da pretensão de cobrança dos créditos pleiteados pelo requerente que tiveram origem em período anterior a 22 de outubro de 2004. 4. As sucessivas contratações do Sr. Cristovão de Souza Pacheco caracterizam a nulidade do contrato administrativo e lhe conferem o direito aos depósitos de FGTS no período em que exerceu suas atividades junto à administração pública. 5. Reexame conhecido para reformar parcialmente a sentença e pronunciar a prescrição da pretensão de cobrança dos créditos pleiteados pelo requerente que tiveram origem em período anterior a 22 de outubro de 2004. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 024090322173, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/03/2019, Data da Publicação no Diário: 05/04/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO TEMPORÁRIO – SERVIÇO ESSENCIAL – NULIDADE – DEPÓSITOS DO FGTS – POSSIBILIDADE – CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 – ORIENTAÇÃO DO STF – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – DECRETO Nº 20.910/32 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – 1- Reconhecendo a repercussão geral da matéria, o Plenário do STF, julgando o RE 596478/RR, por maioria entendeu que "o art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição." (INF. Nº 670/STF). 2-
O colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a aplicação do prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no Decreto 20.910/1932 aplica-se às demandas de cobrança de débito relativo ao FGTS (REsp 559.103/PE)
. 3- Tratando-se de relação contratual, a correção monetária deve incidir a partir de cada vencimento e os juros de mora a partir da citação. 4- Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. (
TJES
– Ap 0004717-13.2011.8.08.0021 – Rel.
Des. Walace Pandolpho Kiffer – DJe 10.07.2015
)[não existem destaques no original]

Em trato contínuo, com relação ao índice de correção monetária, também entendo que a sentença deve ser mantida, uma vez que adotado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento proferido no REsp 1614874/SC, sob relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 731), firmou a tese de que “a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”. Segue ementa do julgado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 731. ARTIGO 1.036 DO CPC/2015. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DEPOSITADOS POR ÍNDICE QUE MELHOR REPONHA AS PERDAS DECORRENTES DO PROCESSO INFLACIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FGTS QUE NÃO OSTENTA NATUREZA CONTRATUAL. REGRAMENTO ESTABELECIDO PELO ART. 17 DA LEI N.

8.177/1991 COMBINADO COM OS ARTS. 2º E 7º DA LEI N. 8.660/1993. 1.

Para os fins de aplicação do artigo 1.036 do CPC/2015, é mister delimitar o âmbito da tese a ser sufragada neste recurso especial representativo de controvérsia: discute-se a possibilidade, ou não, de a TR ser substituída como índice de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

2. O recorrente assevera que "[...] a TR deixou de refletir, a partir de 1999, as taxas de inflação do mercado financeiro, e, por conseguinte, o FGTS também deixou de remunerar corretamente os depósitos vinculados a cada trabalhador" (fl. 507). Defende a aplicação do INPC ou IPCA ou, ainda, de outro índice que melhor reponha as perdas decorrentes da inflação.

3. Por seu turno, o recorrido alega que a lei obriga a aplicação da TR como fator de correção de monetária, na medida em que o FGTS não tem natureza contratual, tendo em vista que decorre de lei todo o seu disciplinamento, inclusive a correção monetária que lhe remunera. 4. A evolução legislativa respeitante às regras de correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS está delineada da seguinte forma: (i) o art. 3º da Lei n. 5.107/1966 previra que a correção monetária das contas fundiárias respeitaria a legislação especifica; (ii) posteriormente, a Lei n. 5.107/1966 foi alterada pelo Decreto-Lei n. 20/1966, e o art. 3º supra passou a prever que os depósitos estariam sujeitos à correção monetária na forma e pelos critérios adotados pelo Sistema Financeiro da Habitação e capitalizariam juros segundo o disposto no artigo 4º; (iii) em 1989, foi editada a Lei n. 7.839, que passou a disciplinar o FGTS e previu, em seu art. 11, que a correção monetária observaria os parâmetros fixados para atualização dos saldos de depósitos de poupança; (iv) a Lei n. 8.036/1990, ainda em vigor, dispõe, em seu art. 13, a correção monetária dos depósitos vinculados ao FGTS com parâmetro nos índices de atualização da caderneta de poupança; (v) a Lei n. 8.177/1991 estabeleceu regras de desindexação da economia, vindo a estipular, em seu art. 17, que os saldos das contas do FGTS deveriam ser remunerados, e não mais corrigidos, pela taxa aplicável à remuneração básica da poupança; e (vi) a partir da edição da Lei n. 8.660/1993, precisamente em seus arts. 2º e 7º, a Taxa Referencial.

5. O FGTS não tem natureza contratual, na medida em que decorre de lei todo o seu disciplinamento. Precedentes RE 248.188, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 1/6/2001; e RE 226.855/RS, Relator Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13/10/2000.

6. É vedado ao Poder Judiciário substituir índice de correção monetária estabelecido em lei. Precedentes: RE 442634 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 30/11/2007; e RE 200.844 AgR, Relator: Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/08/2002.

7. O FGTS é fundo de natureza financeira e que ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas, conforme dispõe o art. 6º da Lei 8.036/1990.

TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 8.
A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice.
9.Recurso especial não provido. Acórdão submetido à sistemática do artigo 1.036 do CPC/2015.(REsp 1614874/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 15/05/2018)

Dessa forma, diante da existência de previsão legal de que os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) devem ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança, entendo que, na espécie, deve mantida a aplicação da Taxa Referencial – TR.

Por fim, quanto aos honorários, além de estar correta a distribuição do ônus da sucumbência, dado ao parcial provimento do recurso, no caso de sentenças ilíquidas, como a presente, a fixação dos honorários advocatícios somente deve ser estabelecida quando o magistrado tiver noção do montante da condenação, por força do disposto no art. 85, § 4º, inciso II, do Novo CPC,
in verbis
:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 4
o
Em qualquer das hipóteses do § 3
o
:

[...]

II -
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

Neste contexto, observo que a fixação da condenação em honorários advocatícios somente poderá ocorrer quando houver a definição do montante da condenação imposta à fazenda pública, na fase de liquidação da sentença, tal como estabelecido.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação para, no mérito,
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

Diante da negativa de provimento, por ocasião da fixação dos honorários de sucumbência deve ser aplicado o disposto no art. 85, §11º do CPC, devendo ser observada a gratuidade concedida ao apelante.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0125858-26.2011.8.08.0012

APTE: HILMAR NASCIMENTO

APDO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE RECONHECIDA. PAGAMENTO DO FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL ART. 1º DO DL. 20.910/32. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. LEI PRÓPRIA. APLICAÇÃO DA TR. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

Malgrado permitido o uso do contrato por tempo determinado pela Administração – inclusive para atividades de caráter regular e permanente, como decidiu o STF na ADI nº. 3068/DF –, a utilização dessa modalidade excepcional de contratação não pode dar margem ao abuso, materializado na sua perenização, com evidente ofensa aos direitos dos profissionais contratados.

2. A sentença adotou o entendimento de que as renovações sucessivas dos contratos temporários desnaturaram o caráter de excepcionalidade e transitoriedade dessa modalidade de contratação, caracterizando sua nulidade.

3. Na hipótese de declaração da nulidade do contrato administrativo de contratação temporária, o ex. STF reconhece que esta não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados a título de FGTS.

4. Com relação a prescrição deve ser ressaltado que nas dívidas passivas municipais forçoso reconhecer a aplicabilidade do prazo quinquenal constante da regra prevista no art. 1° do DL 20.910/32.

5. No julgamento proferido pelo pleno do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1614874/SC, sob relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 731), foi firmada a tese de que “a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”.

6. No caso de sentenças ilíquidas, como a presente, a fixação dos honorários advocatícios somente deve ser estabelecida quando o magistrado tiver noção do montante da condenação, por força do disposto no art. 85, § 4º, inciso II, do Novo CPC.

7.Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas,

ACORDA
, esta c. Quarta Câmara Cível,
À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO
e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
,

nos termos do voto proferido pelo e. Relator.

Vitória/ES, 13 de fevereiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.