Tribunal: TJES
Processo: 0015261-61.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): PAULA CHEIM JORGE
Órgão julgador: PAULA CHEIM JORGE
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-07-19

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO CONSUMERISTA. SAQUES INDEVIDOS EM CONTA CORRENTE. USO DE SENHA PESSOAL. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O cerne da controvérsia consiste em analisar se as transações bancárias questionadas ocorreram por falha no serviço prestado pela instituição financeira ou por culpa exclusiva do consumidor.

2. O fato das transações impugnadas pelo autor terem sido realizadas com cartão magnético e uso de senha pessoal não geram responsabilidade para o banco, pois o cartão pessoal e a respectiva senha são de uso exclusivo do consumidor, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015261-61.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDIMAR MARIO BORGHI
APELADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA PAULA CHEIM JORGE
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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO CONSUMERISTA. SAQUES INDEVIDOS EM CONTA CORRENTE. USO DE SENHA PESSOAL. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O cerne da controvérsia consiste em analisar se as transações bancárias questionadas ocorreram por falha no serviço prestado pela instituição financeira ou por culpa exclusiva do consumidor.

2. O fato das transações impugnadas pelo autor terem sido realizadas com cartão magnético e uso de senha pessoal não geram responsabilidade para o banco, pois o cartão pessoal e a respectiva senha são de uso exclusivo do consumidor, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles.

3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, tratam os autos de apelação cível interposta por
EDIMAR MÁRIO BORGHI
contra a sentença (fls. 93 e seguintes), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Serra/ES, que, em
AÇÃO INDENIZATÓRIA
ajuizada em face do
BANESTES S/A
, julgou improcedente o pedido autoral, ao entender pela culpa exclusiva do consumidor pelas transações impugnadas.

Em suas razões recursais (fls. 96 e seguintes),
EDIMAR MÁRIO BORGHI
argumenta que o banco apelado se furtou em fornecer as informações necessárias para buscar a verdade dos fatos, de forma que, considerando a inversão do ônus da prova, deve ser reformada a sentença.

Em contrarrazões (fls. 102 e seguintes), o
BANESTES S/A
almeja a manutenção da sentença.

Pois bem. Em síntese, alega o autor que era sócio da microempresa Gabriloren Suporte Empresarial Ltda e que a referida pessoa jurídica mantinha conta-corrente junto ao banco apelado, todavia, teriam sido realizados saques indevidos, motivo pelo qual almeja a reparação do dano material (R$ 25.300,00).

Assim, a despeito da inversão do ônus da prova em desfavor do banco apelado, a julgadora de origem entendeu que as provas apresentadas pela parte ré foram suficientes para demonstrar que não houve falha do fornecedor no evento, o que seria suficiente para afastar a pretensão autoral.

Cinge-se a controvérsia recursal em analisar se, de fato, o banco apelado se desincumbiu do seu ônus probatório, para afastar a responsabilidade civil pelo evento danoso, tendo em vista que o caso concreto revela relação consumerista, nos termos da Lei 8.078/1990.

Nesse contexto, o exame atento dos autos indica que não houve fraude nos alegados saques, em especial pelo fato de que as operações financeiras foram realizadas mediante uso do cartão de crédito, bem como da respectiva senha, que é pessoal e intransferível.

Dessa forma, parece claro que o caso se amolda à excludente de ilicitude prevista no artigo 14. §3º do Código de Defesa do Consumidor, que trata justamente da culpa exclusiva do consumidor:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...] § 3° O
fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar
:

I - que, tendo prestado o serviço, o
defeito inexiste
;

II - a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro
. [...]

Como se depreende, a responsabilidade do fornecedor de serviços fica afastada na eventualidade de restar comprovado que o alegado defeito não existe, bem como quando o fato gerador do dano ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

In casu,
os documentos de folhas 50/68 demonstram que os saques impugnados foram realizados mediante uso efetivo do cartão e da senha correlata, o que afasta a possibilidade do banco ser responsabilizado.
Pensar de forma diversa atrairia à instituição financeira obrigação impossível, de impedir o saque de numerário mesmo mediante utilização do cartão com a senha, que, reitero, é secreta, pessoal e intransferível.

Ora, ainda que, em regra, a relação de consumo atraia a responsabilidade objetiva do fornecedor, não há que se falar em incidência da teoria do risco integral, que impede até mesmo a demonstração das excludentes, de forma que não há como imputar ao apelado a obrigação de indenizar o autor no caso concreto.

Outro não é o entendimento da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação de indenização por danos materiais e morais. Aplicação do CDC às instituições financeiras.
Inversão do ônus da prova. Saques realizados em conta poupança. Culpa exclusiva da consumidora. Dever do correntista cuidar pessoalmente da guarda de seu cartão magnético, bem como manter o uso exclusivo e intransferível de senha e contrassenha sob pena de assumir os riscos de sua conduta negligente. Inexistência de fraude. Responsabilidade civil do banco réu. Excludente de ilicitude configurada, nos termos do art. 14, §3º do CDC. Dano material e moral não configurados.
[...] (TJSE; AC 202100829288; Ac. 38013/2021; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Simone de Oliveira Fraga; DJSE 04/02/2022)

[...] 1.
O cerne da controvérsia consiste em analisar se as transações bancárias questionadas na exordial ocorreram por culpa das instituições financeiras ou por culpa da apelante. 2. Sustenta a apelante que não realizou o empréstimo, os saques, os pagamentos e as transferências mencionados nos autos, vez que, referidas operações bancárias foram realizadas por terceiro na posse de seu cartão do banco que foi furtado
. Defende que a instituição financeira não agiu com presteza ao bloquear o cartão diante de inúmeras transações em pouco espaço de tempo e distintas de seu perfil. 3.
Apesar da alegativa de que seu cartão foi furtado, a apelante não faz prova da comunicação do fato ao ente financeiro nos presentes autos em tempo hábil para que o mesmo fosse cancelado/bloqueado, como também não concedeu uma justificativa plausível de os furtadores terem o conhecimento da senha do cartão que é pessoal e intransferível
. 4.
Levando em consideração o conjunto probatório colacionado aos fólios, não é possível atribuir aos apelados a responsabilidade pelos prejuízos, especialmente considerando ser prescindível a prova de identidade, quando se utiliza cartão pessoal com senha
. 5. Portanto, ausentes as provas que a apelante comunicou aos apelados que seu cartão tinha sido furtado antes dos saques, compras e empréstimos realizados, como também não conseguiu explicar ou justificar a posse de sua senha com terceiros, resta evidenciada a excludente de responsabilidade dos recorridos, derivada da culpa exclusiva da consumidora. [...] (TJCE; AC 0546135-51.2012.8.06.0001; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Augusto Gomes Correia; DJCE 16/06/2023; Pág. 193)

[...] IV.
Conforme orientação jurisprudencial do colendo Tribunal Superior, o fato das transações impugnadas pelo autor/apelante terem sido realizadas com cartão magnético e uso de senha pessoal não geram responsabilidade para o banco, pois o cartão pessoal e a respectiva senha são de uso exclusivo do autor/apelante, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles.

Em situações como a dos autos, não há sequer como sustentar que houve vício na prestação do serviço, haja vista que o dano se verificou em função da própria falta de zelo do correntista, ora autor/apelante, notadamente com sua senha, de uso pessoal e intransferível
. [...] (TJGO; AC 5450052-27.2021.8.09.0149; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Subst. José Carlos Duarte; Julg. 11/06/2023; DJEGO 14/06/2023; Pág. 2147)

Por conseguinte, em situações como a dos autos, não há sequer como afirmar que houve vício na prestação do serviço, considerando que o dano se verificou em função da própria falta de zelo do correntista, notadamente quando os saques foram efetivados com utilização da sua senha.

Não bastasse, imperioso destacar ainda que a pessoa jurídica titular da conta-corrente possuía outra sócia, que, por elementar, pode ter sido a responsável pelos saques que o apelante pretende afastar.

Isso porque, Eliane Dorneles da Silva, sócia da empresa, também consta como portadora do cartão de crédito e da respectiva senha, de modo que se afigura plausível que os saques supostamente indevidos tenham por ela sido realizados, sem que seja possível falar em falha na prestação do serviço por parte da instituição financeira.

Sendo assim, não há qualquer elemento que indique desacerto na conduta da apelada no que diz respeito a seus deveres de garantir segurança no serviço bancário prestado, haja vista que inexiste elemento indicando sequer que tenha ocorrido a perda, furto ou mesmo clonagem do cartão.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
EDIMAR MÁRIO BORGHI
para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

Tendo em vista o não provimento do recurso, fixo os honorários recursais em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa (art. 85, §11º, CPC), todavia, mantenho sua exigibilidade suspensa, em razão da gratuidade de justiça (art. 98, §3º, CPC).

É como voto.

PAULA CHEIM JORGE

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)