Tribunal: TJES
Processo: 0000216-23.2021.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2023-07-07

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DELITIVA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM SEDE POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO CABAL EM JUÍZO. ARTS. 155 E 226 DO CPP. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
. ABSOLVIÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO PELA ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Não obstante os reconhecimentos pessoais fotográficos realizados por algumas vítimas em sede policial apontem indícios de prova da autoria delitiva do acusado, o ordenamento jurídico vigente não admite que a condenação seja arrimada apenas com base em elementos colhidos na fase investigativa, devendo haver prova angariada sob o crivo do contraditório judicial apta à demonstração dos fatos, sob pena de violação ao art. 155 do CPP.

2. Além disso,
"ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que 'o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa' (HC 652.284/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021)"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.296.322/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023).

3. Embora conste da sentença que a vítima Osmar teria realizado o reconhecimento do acusado em Juízo, ao assistir a mídia de suas declarações, é perceptível, pela forma em que conduzido o reconhecimento, que houve induzimento da vítima a uma possível falsa memória, a qual, apesar de todos os esforços, não foi categórica em afirmar que o réu teria sido o autor do delito, tendo assim declarado com incerteza manifesta, dizendo que ele tinha a aparência da pessoa que lhe assaltou.

4. Como se sabe,
"o princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, preceitua, na sua acepção probatória, que cabe ao órgão acusatório o ônus de comprovar a ocorrência de todas as circunstâncias elementares do tipo penal atribuído ao acusado na incoativa, sob pena de tornar inviável a pretendida responsabilização criminal"
(STF, AP 1032, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 23-05-2022 PUBLIC 24-05-2022).

5.
In casu,
a Acusação não se desincumbiu do ônus da prova quanto à autoria delitiva, razão pela qual deve ser o réu absolvido, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

6. O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

7. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000216-23.2021.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GEOVANI DE SOUZA AGOSTINHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA DELITIVA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM SEDE POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO CABAL EM JUÍZO. ARTS. 155 E 226 DO CPP. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
. ABSOLVIÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO PELA ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Não obstante os reconhecimentos pessoais fotográficos realizados por algumas vítimas em sede policial apontem indícios de prova da autoria delitiva do acusado, o ordenamento jurídico vigente não admite que a condenação seja arrimada apenas com base em elementos colhidos na fase investigativa, devendo haver prova angariada sob o crivo do contraditório judicial apta à demonstração dos fatos, sob pena de violação ao art. 155 do CPP.

2. Além disso,
"ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que 'o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa' (HC 652.284/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021)"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.296.322/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023).

3. Embora conste da sentença que a vítima Osmar teria realizado o reconhecimento do acusado em Juízo, ao assistir a mídia de suas declarações, é perceptível, pela forma em que conduzido o reconhecimento, que houve induzimento da vítima a uma possível falsa memória, a qual, apesar de todos os esforços, não foi categórica em afirmar que o réu teria sido o autor do delito, tendo assim declarado com incerteza manifesta, dizendo que ele tinha a aparência da pessoa que lhe assaltou.

4. Como se sabe,
"o princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, preceitua, na sua acepção probatória, que cabe ao órgão acusatório o ônus de comprovar a ocorrência de todas as circunstâncias elementares do tipo penal atribuído ao acusado na incoativa, sob pena de tornar inviável a pretendida responsabilização criminal"
(STF, AP 1032, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 23-05-2022 PUBLIC 24-05-2022).

5.
In casu,
a Acusação não se desincumbiu do ônus da prova quanto à autoria delitiva, razão pela qual deve ser o réu absolvido, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

6. O defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

7. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, para REFORMAR a sentença objurgada e ABSOLVER o acusado, nos termos do art. 386, VII, do CPP, arbitrando honorários em prol do defensor dativo pela atuação em grau recursal, na ordem de R$ 800,00 (oitocentos reais), nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por GEOVANI SOUZA AGOSTINHO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do CP, a 20 (vinte) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula pela aplicação do princípio da ultraatividade da Lei Penal, para que o aumento da pena relativo ao emprego de arma de fogo observe a Lei vigente à época dos fatos, e pela aplicação de apenas uma majorante. Por fim, pugna pelo arbitramento pela atuação do defensor dativo em grau recursal.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

A Procuradoria do Estado requereu que: (a) a atuação do defensor dativo seja considerada exaurida perante a segunda instância, devido à possibilidade de a Defensoria Pública atuar no feito; e (b) sejam fixados honorários advocatícios em prol do advogado dativo com base na razoabilidade e proporcionalidade dos serviços prestados, observando, sobretudo, os parâmetros do Decreto Estadual nº 2821-R/2011.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por GEOVANI SOUZA AGOSTINHO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do CP, a 20 (vinte) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula pela aplicação do princípio da ultraatividade da Lei Penal, para que o aumento da pena relativo ao emprego de arma de fogo observe a Lei vigente à época dos fatos, e pela aplicação de apenas uma majorante. Por fim, pugna pelo arbitramento pela atuação do defensor dativo em grau recursal.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

A Procuradoria do Estado requereu que: (a) a atuação do defensor dativo seja considerada exaurida perante a segunda instância, devido à possibilidade de a Defensoria Pública atuar no feito; e (b) sejam fixados honorários advocatícios em prol do advogado dativo com base na razoabilidade e proporcionalidade dos serviços prestados, observando, sobretudo, os parâmetros do Decreto Estadual nº 2821-R/2011.

Pois bem, consta da denúncia que, em 02/11/2017, o denunciado, juntamente ao menor P. S. S. e terceiro não identificado, com emprego de grave ameaça, portando armas de fogo, subtraiu a quantia de R$ 320,00 (trezentos e vinte reais) da vítima Ivo Montovani, e de R$120,00 (cento e vinte reais) do caixa da Padaria Alzenir, além de moedas, polpas de frutas, chocolates e outros produtos.

Acerca da autoria delitiva, em sede policial, houve o reconhecimento fotográfico do acusado e do menor pela vitíma Osmar e apenas do acusado pela vítima Ivo. A vítima Marilene, em sede extrajudicial, não reconheceu nenhum dos acusados. O menor que participou do delito, na delegacia, prestou depoimento apontando o réu como autor do crime de roubo.

Não obstante tais reconhecimentos apontem indícios de prova da autoria delitiva do acusado, o ordenamento jurídico vigente não admite que a condenação seja arrimada apenas com base em elementos colhidos na fase investigativa, devendo haver prova angariada sob o crivo do contraditório judicial apta à demonstração dos fatos, sob pena de violação ao art. 155 do CPP,
in litteris
:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Além disso,
"ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que 'o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa' (HC 652.284/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021)"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.296.322/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023).

O magistrado
a quo
acertadamente apurou que as vítimas Ivo e Marilene não puderam reconhecer o acusado, o primeiro porque permaneceu de costas ao assaltante, com a arma em suas costas, e a última porque ficou muito nervosa e só olhou para baixo.

Consta da sentença, no entanto, que a vítima Osmar teria realizado o reconhecimento do acusado em Juízo.

No entanto, ao assistir o depoimento gravado em mídia acostado aos autos, não pude chegar à mesma conclusão. Inicialmente, foram mostradas à vítima as fotografias dos autos, e, neste momento, ela reconheceu o menor Peterson como o autor do assalto, oportunidade em que foi interrompida pelo Juiz, que lhe disse "não, são pessoas diferentes". O magistrado então sugeriu que ligassem a câmera da unidade prisional onde estava o réu e desligassem a da vítima, para que não pudesse ser vista ou ouvida, o que foi realizado, para fins de reconhecimento. A vítima, então, após ver o acusado, disse que pelo tempo que passou não podia ter certeza, até porque foi muito rápida, mas que parecia ser ele o autor do crime que estava armado.

É perceptível, portanto, pela forma em que conduzido o reconhecimento, houve induzimento da vítima a uma possível falsa memória, a qual, apesar de todos os esforços, não foi categórica em afirmar que o réu teria sido o autor do delito, tendo assim declarado com incerteza manifesta, dizendo que ele tinha a aparência da pessoa que lhe assaltou.

Como se sabe,
"o princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, preceitua, na sua acepção probatória, que cabe ao órgão acusatório o ônus de comprovar a ocorrência de todas as circunstâncias elementares do tipo penal atribuído ao acusado na incoativa, sob pena de tornar inviável a pretendida responsabilização criminal"
(STF, AP 1032, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 23-05-2022 PUBLIC 24-05-2022).

In casu,
a Acusação não se desincumbiu do ônus da prova quanto à autoria delitiva, o que poderia ser viabilizado, por exemplo, pela tomada de depoimento judicial do menor que participou do delito e havia apontado a autoria do réu em sede extrajudicial.

Não há nenhuma prova judicializada que permita concluir a certeza da autoria do crime imputado ao réu.

O réu, que veementemente nega a autoria delitiva, não foi preso em flagrante, não houve apreensão da
res furtiva
e não há nenhum outro elemento que possa relacioná-lo ao fato descrito da denúncia, a não ser os depoimentos colhidos em sede policial, que, por si só, como já dito, não podem embasar uma condenação criminal.

Desta feita, não me resta alternativa a não ser absolver o acusado, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Com o acolhimento do pedido recursal principal, restam prejudicadas as teses subsidiárias.

Por fim, destaco que,
in casu
, o defensor dativo nomeado na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022
.

Tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários em favor do defensor dativo na ordem de R$ 800,00 (oitocentos) reais.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso, para REFORMAR a sentença objurgada e ABSOLVER o acusado, nos termos do art. 386, VII, do CPP, arbitrando honorários em prol do defensor dativo pela atuação em grau recursal, na ordem de R$ 800,00 (oitocentos reais).

É como voto.