Tribunal: TJES
Processo: 0005636-13.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA –
FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO –

MANIPULAÇÃO, EXPOSIÇÃO, ENTREGA, ESTOCAGEM E COMERCIALIZAÇÃO, DE PRODUTOS ISENTOS DE PRESCRIÇÃO MÉDICA
–
VEDAÇÃO
PREVISTA NA
RDC Nº 67/2007 DA ANVISA –
PODER REGULAMENTAR DA AGÊNCIA REGULADORA -
POSSIBILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA
.

1. “
Ao editar a Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007, definindo normas que restringem o estoque e a comercialização irrestrita pela internet de produtos manipulados por meio de preparação magistral, a ANVISA atuou em conformidade com os lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, observados a cláusula constitucional do direito à saúde, o marco legal vigente e a estrita competência normativa que lhe outorgam os arts. 7º, inciso III, e 8º, § 1º, inciso X, ambos da Lei Federal nº 9.782/1999
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180003618, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021).

2.
Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005636-13.2018.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: CROMO - COMERCIO E MANIPULACAO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - ME

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA –
FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO –

MANIPULAÇÃO, EXPOSIÇÃO, ENTREGA, ESTOCAGEM E COMERCIALIZAÇÃO, DE PRODUTOS ISENTOS DE PRESCRIÇÃO MÉDICA
–
VEDAÇÃO
PREVISTA NA
RDC Nº 67/2007 DA ANVISA –
PODER REGULAMENTAR DA AGÊNCIA REGULADORA -
POSSIBILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA
.

1. “
Ao editar a Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007, definindo normas que restringem o estoque e a comercialização irrestrita pela internet de produtos manipulados por meio de preparação magistral, a ANVISA atuou em conformidade com os lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, observados a cláusula constitucional do direito à saúde, o marco legal vigente e a estrita competência normativa que lhe outorgam os arts. 7º, inciso III, e 8º, § 1º, inciso X, ambos da Lei Federal nº 9.782/1999
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180003618, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021).

2.
Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, dar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0005636-13.2018.8.08.0035

APELANTE:
MUNICÍPIO DE
VILA VELHA

APELAD
O:
CROMO – COM
É
RCIO E MANIPULA
ÇÃ
O DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA – ME

RELATOR: DES. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNICÍPIO DE
VILA VELHA

em face da sentença de fls. 162/165, que, nos autos de
Mandado de Segurança
Preventivo
impetrado por
CROMO – COM
É
RCIO E MANIPULA
ÇÃ
O DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA – ME
, concedeu a segurança, para determinar à autoridade indicada como coatora que se abstenha de efetuar qualquer tipo de sanção à impetrante por ocasião da preparação, manipulação, exposição, estoque mínimo e comércio de produtos manipulados e isentos de prescrição médica.

Em razões de fls. 169/172-verso, a parte recorrente aduz, em síntese, que (i) as normas da Resolução da Anvisa RDC n° 67/2007 apenas detalham tecnicamente a previsão legal, sem extrapolar os limites do poder regulamentar conferido a Agência Reguladora, ou seja, a proibição disposta na referida resolução é somente uma ratificação do já disposto em lei, considerando que tais medicamentos devem atender a um receituário de profissional habilitado (Lei Federal nº 5.991/73) e (ii) a produção, estoque e venda dos produtos farmacêuticos e fitoterápicos são atribuições legais das indústrias farmacêuticas, e não das farmácias de manipulação, já que estas não tem licença/autorização para fabricação de medicamento e cosmético em larga escala e manutenção de entogue de produto sem que haja o atendimento para paciente de demandas específicas, sob penal de configurar-se atividades de indústria.

Apesar de devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões (fl. 174-verso).

Antes de analisar a pretensão recursal, entendo pertinente tecer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por
CROMO – COM
É
RCIO E MANIPULA
ÇÃ
O DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA – ME
tendo em vista alegado ato coator a ser praticado pelo CHEFE DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA, referente a eminente atuação por manipulação, exposição e comercialização de cosméticos, fitoterápicos, suplementos e nutracêuticos manipulados sem ordem de manipulação ou receita médica.

Para tanto, narra que atua como farmácia de manipulação de fórmulas, comercializando cosméticos, fitoterápicos, suplementos e nutracêuticos manipulados, como permite a legislação e garantem as normas técnicas do Conselho Federal de Farmácias.

Nesse ensejo, informa que a Vigilância Sanitária Municipal entendeu que a comercialização de produtos manipulados deve ser precedida de ordem de manipulação ou receita médica, havendo restrições à prática de algumas atividades, como exposição de produtos manipulados em balcão ou em site da internet, e ainda, manutenção de pequeno estoque de tais produtos.

No entanto, afirma que não há dispositivo legal proibindo a atividade citada, tendo a Vigilância Sanitária local, amparado-se somente na Resolução nº 67/2007 da ANVISA.

Diante basicamente de tais fatos, requereu liminarmente, que seja reconhecida a inaplicabilidade da interpretação dos dispositivos infralegais que limitam a capacidade da impetrante de realizar suas atividades rotineiras, bem como que determine ao órgão de Vigilância Sanitária que se abstenha de aplicar qualquer tipo de penalidade e, inclusive, indeferir licenças e autorizações necessárias ao regular funcionamento da empresa. No mérito, requer a confirmação da liminar.

Recebida a inicial, o magistrado singular indeferiu o pedido liminar, tendo esta c. Quarta Câmara Cível, mantido o indeferimento, conforme ementa a seguir transcrita:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO PRODUTOS FITOTERÁPICOS EXPOSIÇÃO AO PÚBLICO PROIBIÇÕES ANVISA TEM O PODER DE REGULAMENTAR - RECURSO IMPROVIDO. 1
Há vedação à exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção, nos termos em que estabelecida na Resolução RDC nº 67/2007 da ANVISA, em razão do poder regulamentar conferido àquela agência reguladora pela Lei nº 9.782/99. 2 O Poder regulamentar é conferido à ANVISA pela Lei nº 9.782/99, que estabelece normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária e regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública (arts. 7º, inciso III e 8º)
. 3 - Fixadas tais premissas, e tendo em vista haver restado demonstrada a razoabilidade no entendimento proferida pelo MM. Juiz de Direito
a quo
, bem como que o agravante não apresentou argumentos suficientemente capazes de afastar o entendimento externado na decisão agravada, conclui-se pela sua impositiva manutenção. 4 – Recurso não provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179004300, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/03/2018, Data da Publicação no Diário: 10/04/2018)

Após o trâmite processual inerente ao mandado de segurança, sobreveio a sentença recorrida, oportunidade na qual o ilustre magistrado primevo, reformulando o entendimento externado na decisão liminar, concedeu a segurança pleiteada.

Pois bem.

Como cediço, a utilização do mandado de segurança exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída do direito líquido e certo invocado. Não se admite, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar aos autos a documentação necessária ao apoio de sua pretensão.

A Resolução/RDC Nº 67/2007 da Anvisa, que
dispõe sobre Boas Práticas de Manipulação de Preparações Magistrais e Oficinais para Uso Humano em farmácias
estabelece em seu artigo 3º que “
o descumprimento das disposições deste Regulamento Técnico e seus anexos sujeita os responsáveis às penalidades previstas na legislação sanitária vigente, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal cabíveis
”.

Nesse passo, calha acentuar que é incontroverso que a mencionada resolução prescreve vedações à exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade, promoção ou de dispensa de prescrição. Vejamos:

Manipulação: conjunto de operações farmacotécnicas, com finalidade de elaborar preparações magistrais e oficinais e fracionar especialidades farmacêuticas para uso humano.

(...)

Preparação: procedimento farmacotécnico para obtenção do produto manipulado, compreendendo a avaliação farmacêutica da prescrição, a manipulação, fracionamento de substâncias ou produtos industrializados, envase, rotulagem e conservação das preparações.

Preparação magistral: é aquela preparada na farmácia, a partir de uma prescrição de profissional habilitado, destinada a um paciente individualizado, e que estabeleça em detalhes sua composição, forma farmacêutica, posologia e modo de usar.

Preparação oficinal: é aquela preparada na farmácia, cuja fórmula esteja inscrita no Formulário Nacional ou em Formulários Internacionais reconhecidos pela ANVISA.

(...)

5.13. Não é permitida à farmácia a dispensação de medicamentos manipulados em substituição a medicamentos industrializados, sejam de referência, genéricos ou similares.

5.14. Não é permitida a exposição ao público de produtos manipulados, com o objetivo de propaganda, publicidade ou promoção.

(...)

5.17. Prescrição de medicamentos manipulados.

5.17.1. Os profissionais legalmente habilitados, respeitando os códigos de seus respectivos conselhos profissionais, são os responsáveis pela prescrição dos medicamentos de que trata este Regulamento Técnico e seus Anexos.

5.17.2. A prescrição do medicamento a ser manipulado deverá ser realizada em receituário próprio a ser proposto em regulamentação específica, contemplando a composição, forma farmacêutica, posologia e modo de usar.

5.17.3. Para a dispensação de preparações magistrais contendo substâncias sujeitas a controle especial devem ser atendidas todas as demais exigências da legislação específica.

5.17.4. Em respeito à legislação e códigos de ética vigentes, os profissionais prescritores são impedidos de prescrever fórmulas magistrais contendo código, símbolo, nome da fórmula ou nome de fantasia, cobrar ou receber qualquer vantagem pecuniária ou em produtos que o obrigue a fazer indicação de estabelecimento farmacêutico, motivo pelo qual o receituário usado não pode conter qualquer tipo de identificação ou propaganda de estabelecimento farmacêutico.

5.17.5. No caso de haver necessidade de continuidade do tratamento, com manipulação do medicamento constante de uma prescrição por mais de uma vez, o prescritor deve indicar na receita a duração do tratamento.

Portanto, o cerne da controvérsia reside-se em averiguar se a ANVISA extrapolou o seu poder regulamento ao prever as vedações supra ou se referido ato normativo encontra-se em harmonia com as demais previsões legais.

Apesar da grande divergência de entendimento dos Tribunais de Justiça Pátrios sobre a questão, o Superior Tribunal de Justiça ainda firmou posição sobre o tema pois vem negando seguimento aos Recursos Especiais sobre a matéria.

Assim, em que pese não desconhecer julgados no sentido de que referido ao normativo contraria as previsões legais, especialmente as Leis Federais nº 6.630/1976, 5.991/73 e 6.360/76, extrapolando o seu poder regulamentar da Anvisa
1
, perfilho do entendimento adotado por este órgão colegiado quando da apreciação do agravo de instrumento interposto em face da liminar, de que a atuação da órgão fiscalizador se mostra legítima, pois a Lei nº 9.782/99 que
define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e dá outras providências
estipula a finalidade institucional da agência reguladora de promover a proteção da saúde da população, disciplinando o comércio de medicamentos e afins, de modo que as suas Resoluções devem ser observadas pelas Farmácias de Manipulação.

Nesse sentido cito os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. MANIPULAÇÃO, EXPOSIÇÃO, ENTREGA, ESTOCAGEM E COMERCIALIZAÇÃO, DE PRODUTOS ISENTOS DE PRESCRIÇÃO MÉDICA. Pretensão de afastamento de sanções previstas na Resolução nº 67/2007 da ANVISA. Descabimento. Atuação legítima do órgão fiscalizatório. Lei nº 9.782/99 que determina à ANVISA a finalidade institucional de promover a proteção da saúde da população, disciplinando o comércio de medicamentos e afins. Exercício do poder regulamentar técnico da agência reguladora. Legalidade. Inexistência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes. Sentença reformada
. Apelo e reexame necessário providos.
(TJSP; APL-RN 1057774-40.2022.8.26.0053; Ac. 16582137; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Spoladore Dominguez; Julg. 22/03/2023; DJESP 19/05/2023; Pág. 3699)

_____________________

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PLEITO DE MANIPULAÇÃO, MANUTENÇÃO DE ESTOQUE MÍNIMO, EXPOSIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO, DE PRODUTOS ISENTOS DE PRESCRIÇÃO MÉDICA. FÓRMULAS OFICINAIS. NECESSIDADE DE INSCRIÇÃO NO FORMULÁRIO NACIONAL OU INTERNACIONAIS RECONHECIDOS PELA ANVISA. FÓRMULAS MAGISTRAIS. Necessidade de prescrição médica. Manipulação individualizada. Legalidade da rdc nº 67/2007. Anvisa. Resolução editada dentro do poder normativo da anvisa. Sentença reformada integralmente em grau de reexame necessário. Segurança denegada
. Recurso conhecido e desprovido.
(TJPR; Ap-RN 0021024-11.2020.8.16.0019; Ponta Grossa; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Mateus de Lima; Julg. 15/03/2022; DJPR 16/03/2022)

________________

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. PRETENSÃO DE OBSTAR AUTUAÇÃO E SANÇÃO EM RAZÃO DA MANIPULAÇÃO, MANUTENÇÃO DE ESTOQUE E COMERCIALIZAÇÃO, INCLUSIVE PELA INTERNET, DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS PREPARADOS SEM A NECESSIDADE DE PRESCRIÇÃO MÉDICA. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA RDC Nº 67/2007 DA ANVISA. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1) O mandado de segurança preventivo que gerou o presente recurso objetiva à abstenção, por parte da autoridade coatora, de autuar e penalizar a impetrante em decorrência da manipulação, exposição, manutenção em estoque e venda, inclusive pela Internet, de produtos e medicamentos isentos de prescrição médica, alegando que a Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), estaria em desacordo com as Leis Federais nº 5.991/1973 e nº 6.360/1976, que não exigem a apresentação de receituário médico em tal hipótese, e com as Resoluções nº 467/2007, nº 477/2008 e nº 546/2011 do Conselho Federal de Farmácia, que garantem a prerrogativa ao próprio farmacêutico. 2) Inexiste restrição ou embaraço à prescrição e à manipulação, pelo próprio farmacêutico, de medicamentos isentos de prescrição médica. os medicamentos manipulados (ou magistrais) são produzidos para atender a situações específicas de pessoas determinadas, sobretudo quando os fármacos industrializados não estão disponíveis nas drogarias ou não contêm a dosagem indicada ao paciente. Justamente por não terem sido previamente aprovados pelos órgãos competente, a ANVISA, com base em seu poder normativo e na Lei Federal nº 5.991/1973, impõe que o processo de manipulação da medicação se inicie com o recebimento da prescrição por profissional e sua avaliação farmacêutica, sendo de responsabilidade exclusiva da farmácia tal processo, inexistindo ilegalidade nesta exigência.
3) As normas elaboradas pela ANVISA (RDC nº 67/2007) e pelo Conselho Federal de Farmácia (Resoluções nº 467/2007, nº 477/2008 e nº 546/2011) são absolutamente coerentes entre si. Não há coerência lógica alguma em se pretender manter em estoque e divulgar amplamente determinada preparação, a pretexto de que se trata de medicamento magistral, ou seja, especialmente concebido para um paciente determinado. 4) A pretensão da impetrante destrói os limites que distinguem uma farmácia de manipulação de uma indústria farmacêutica, a qual está sujeita a regras e exigências de outra ordem, mais rígidas, justamente em função da escala de produção e venda dos medicamentos. 5)
Ao editar a Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007, definindo normas que restringem o estoque e a comercialização irrestrita pela internet de produtos manipulados por meio de preparação magistral, a ANVISA atuou em conformidade com os lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, observados a cláusula constitucional do direito à saúde, o marco legal vigente e a estrita competência normativa que lhe outorgam os arts. 7º, inciso III, e 8º, § 1º, inciso X, ambos da Lei Federal nº 9.782/1999
. 6) Se a impetrante não se conforma com as normas editadas pela ANVISA, deve buscar os meios adequados para questioná-las, e não por via transversa tentar obter um salvo conduto para obstar a atuação fiscalizatória do município de Vitória-ES em suas instalações por intermédio da impetração de mandado de segurança preventivo, visto que o órgão de vigilância sanitária nada mais fará do que implementar os preceitos impostos pela agência reguladora
. 7) Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180003618, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)

Firme nessas considerações,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso, para denegar a segurança pleiteada. Julgo
PREJUDICADA
a
REMESSA NECESSÁRIA
.

Via de consequência, inverto os ônus sucumbenciais, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais.

É como voto.

1
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. PREPARAÇÃO, EXPOSIÇÃO À VENDA E COMERCIALIZAÇÃO DE COSMÉTICOS E FITOTERÁPICOS QUE NÃO DEPENDAM DE PRESCRIÇÃO MÉDICA. Resolução ANVISA RDC nº 67/2007. PROIBIÇÃO QUE NÃO ENCONTRA PREVISÃO LEGAL. EXORBITÂNCIA DO PODER NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO PROVIDO. I. As agências reguladoras, no uso do Poder Normativo, que constitui um dos atributos lhe assegurados para concretizar as funções de regulamentar, controlar e fiscalizar determinado setor econômico ou atividades, sabe-se, conforme anotado por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, que dado o princípio constitucional da legalidade, e consequente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica [...], resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de se cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de providências subalternas e, por isso, não podem inovar no ordenamento jurídico criando, através de uma normatização secundária, restrições ao exercício de direitos constitucionalmente assegurados que não encontrem respaldo em norma primária lei em sentido estrito. II. Sendo certo que a Lei Federal 5.991/73, responsável por dispor sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, e a Lei Federal n.º 6.360 /76, que dispõe sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos, não proíbem a preparação, exposição à venda e comercialização de cosméticos e produtos fitoterápicos, isentos de prescrição médica, não pode a Resolução RDC 67/2007, da ANVISA, que ostenta natureza de norma secundária, e que se encontra subordinada aquelas leis, estabelecer tal restrição, sob pena de usurpar o Poder Normativo assegurado às agências reguladoras. Assim, deve ser assegurado à farmácia de manipulação apelante a possibilidade de realizar a exposição de cosméticos e fitoterápicos que não necessitem de prescrição médica, sem, entretanto, autorizar a manutenção de estoque gerencial destes produtos. III. Recurso provido.

(TJES, Classe: Apelação, 024140317652, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2019, Data da Publicação no Diário: 21/02/2019)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o nobre Relator.

V O T O – V I S T A

Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Rememoro que se cuida de REMESSA NECESSÁRIA e de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por MUNICÍPIO DE VILA VELHA em face da sentença que, nos autos de
Mandado de Segurança Preventivo
impetrado por CROMO – Comércio e Manipulação de Produtos Farmacêuticos Ltda – Me, concedeu a segurança, para determinar à autoridade indicada como coatora que se abstenha de efetuar qualquer tipo de sanção à impetrante por ocasião da preparação, manipulação, exposição, estoque mínimo e comércio de produtos manipulados e isentos de prescrição médica.

Na sessão pretérita, o eminente relator, Des. Substituto Luiz Guilherme Risso (pelo Gabinete do Des.Telêmaco Antunes de Abreu Filho),
deu
provimento ao recurso
da municipalidade
, a fim de
denegar a segurança,
julgando prejudicada a Remessa Necessária, perfilhando entendimento adotado por este órgão colegiado quando da apreciação do agravo de instrumento interposto em face da liminar, de que a atuação da órgão fiscalizador se mostra legítima, pois a Lei nº 9.782/99 que
define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e dá outras providências

estipula a finalidade institucional da agência reguladora de promover a proteção da saúde da população, disciplinando o comércio de medicamentos e afins, de modo que as suas Resoluções devem ser observadas pelas Farmácias de Manipulação, descabendo a pretensão de afastamento das sanções previstas na Resolução 67/2007, inexistindo direito líquido e certo.

Tal entendimento já foi acompanhando pelo eminente Des. Robson Luiz Albanez.

Em que pese tenha pedido vista dos autos, após observância ao conjunto processual, não tenho dúvidas em acompanhar o entendimento manifestado no voto do eminente relator.

De início, devo ressaltar que não nos cabe aqui, nesta Justiça Estadual, entrar no mérito do ato regulatório da autarquia federal (ANVISA), uma vez que a competência para tanto seria da Justiça Federal. Compete-nos aqui, apenas formatar a ideia se há ameça concreta ao direito líquido e certo da apelante de comercializar seus produtos manipulados em decorrência de eventual postura fiscalizatória a ser empreendida pelo ente estadual apelado baseada na RDC nº 67/2007 da ANVISA.

Feito este registro, o cabimento do mandado de segurança
preventivo
restringe-se às hipóteses em que apontada ameaça concreta e objetiva de conduta da autoridade coatora, com a prática de atos, ainda que preparatórios, que configurem risco de lesão a direito líquido e certo.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que
“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o mandado de segurança preventivo ‘exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo,
baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano
”

(AgInt no RMS n. 67.364/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022, STJ) e que
“
Conforme pacífica orientação deste Tribunal Superior, o cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora”
(AgInt no REsp n. 1.965.173/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 4/5/2022, STJ).

Dessa forma, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a sua admissão a demonstração inequívoca da efetiva ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora.

Na hipótese, a pessoa jurídica apelada narra em sua exordial que a Vigilância Sanitária do Município de Vila Velha possui “restrições à prática de algumas atividades da impetrante”, como a exposição de produtos manipulados isentos de prescrição em balcão ou em site na internet, e aduzindo estar “na iminência de sofrer possível sanção”, e assim, impetrou o presente
mandamus
.

Ocorre que, ao que observo dos autos, o mandado de segurança preventivo
não foi instruído com

nenhuma atuação material da vigilância sanitária estadual preparativa a obstar ou sancionar
a pessoa jurídica apelante.

Competia à recorrida e requerente demonstrar que, até a impetração do
writ
, houve a prática de algum ato preparatório da vigilância sanitária municipal de Vila Velha ou ao menos indicativo da tendência desta a praticar o ato dito coator em decorrência da aplicação ou interpretação da Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007 da ANVISA, para justificar a utilização do mandado de segurança preventivo. Todavia a apelante limitou-se a anexar à inicial do
mandamus
cópias de precedentes judiciais e das normas impugnadas, sem colacionar sequer uma notificação da vigilância sanitária estadual que a advertisse sobre a prática ora em questão.

A impetração do mandado de segurança preventivo não dispensa prova pré-constituída do direito líquido e certo aventado, pois não basta relatar os fatos e expor os fundamentos jurídicos que eventualmente respaldem o seu direito, devendo ser comprovado o
justo receio
descrito pelo art. 1º da Lei nº 12.016/2009 para justificar o cabimento do remédio constitucional. A via estreita do mandado de segurança
não pode ser utilizada como sucedâneo de ação declaratória
e nem impetrado com o objetivo de obter uma segurança normativa, visando alcançar casos futuros, incertos e indeterminados, como a bem da verdade, ocorreu.

Sendo assim, inexistindo elementos que demonstrem sequer indícios da atuação administrativa da vigilância sanitária municipal visando gerar entraves à atividade empresarial desenvolvida pela impetrante, a denegação da segurança, sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir, seria a conclusão correta a ser atribuída ao caso. Cito: (TJSC, Apelação n. 5030741-06.2021.8.24.0018, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 18-04-2023); (TJES, Classe: Apelação, 024160240495, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/09/2018, Data da Publicação no Diário: 12/09/2018).

Tal fato já seria suficiente para aderir à conclusão do voto de relatoria por dar provimento ao apelo do Município de Vila Velha, e denegar a segurança postulada.

Não bastasse, acerca do mérito propriamente dito, a matéria em questão há alguns anos tem sido submetida a apreciação de todo o Poder Judiciário nacional, não havendo uniformidade nas decisões, especialmente porque o Superior Tribunal de Justiça não tem admitido os Recursos Especiais que lhe são encaminhados, como bem ressaltou o eminente relator em seu voto. A despeito da questão se encontrar controvertida no Judiciário brasileiro, o atento exame da jurisprudência revela que
majoritariamente

tem prevalecido o posicionamento segundo o qual

as restrições impostas pela
RDC nº 67/07 da ANVISA
em face das farmácias de manipulação seriam legítimas e legais
, entendimento este, inclusive, que vem sendo sufragado pelas colendas Terceira Câmara Cível e Quarta Câmara Cível
1
, razão pela qual me sinto confortável para, ao menos por ora, também seguir esta diretriz, assim como o fiz no julgamento de matéria idêntica, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. PRETENSÃO DE OBSTAR AUTUAÇÃO E SANÇÃO EM RAZÃO DA MANIPULAÇÃO, MANUTENÇÃO DE ESTOQUE E COMERCIALIZAÇÃO, INCLUSIVE PELA INTERNET, DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS PREPARADOS SEM A NECESSIDADE DE PRESCRIÇÃO MÉDICA. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA RDC Nº 67/2007 DA ANVISA. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1) O mandado de segurança preventivo que gerou o presente recurso objetiva à abstenção, por parte da autoridade coatora, de autuar e penalizar a impetrante em decorrência da manipulação, exposição, manutenção em estoque e venda, inclusive pela Internet, de produtos e medicamentos isentos de prescrição médica, alegando que a Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), estaria em desacordo com as Leis Federais nº 5.991/1973 e nº 6.360/1976, que não exigem a apresentação de receituário médico em tal hipótese, e com as Resoluções nº 467/2007, nº 477/2008 e nº 546/2011 do Conselho Federal de Farmácia, que garantem a prerrogativa ao próprio farmacêutico. 2) Inexiste restrição ou embaraço à prescrição e à manipulação, pelo próprio farmacêutico, de medicamentos isentos de prescrição médica. os medicamentos manipulados (ou magistrais) são produzidos para atender a situações específicas de pessoas determinadas, sobretudo quando os fármacos industrializados não estão disponíveis nas drogarias ou não contêm a dosagem indicada ao paciente. Justamente por não terem sido previamente aprovados pelos órgãos competente, a ANVISA, com base em seu poder normativo e na Lei Federal nº 5.991/1973, impõe que o processo de manipulação da medicação se inicie com o recebimento da prescrição por profissional e sua avaliação farmacêutica, sendo de responsabilidade exclusiva da farmácia tal processo, inexistindo ilegalidade nesta exigência. 3) As normas elaboradas pela ANVISA (RDC nº 67/2007) e pelo Conselho Federal de Farmácia (Resoluções nº 467/2007, nº 477/2008 e nº 546/2011) são absolutamente coerentes entre si. Não há coerência lógica alguma em se pretender manter em estoque e divulgar amplamente determinada preparação, a pretexto de que se trata de medicamento magistral, ou seja, especialmente concebido para um paciente determinado. 4) A pretensão da impetrante destrói os limites que distinguem uma farmácia de manipulação de uma indústria farmacêutica, a qual está sujeita a regras e exigências de outra ordem, mais rígidas, justamente em função da escala de produção e venda dos medicamentos. 5) Ao editar a Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007, definindo normas que restringem o estoque e a comercialização irrestrita pela internet de produtos manipulados por meio de preparação magistral, a ANVISA atuou em conformidade com os lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, observados a cláusula constitucional do direito à saúde, o marco legal vigente e a estrita competência normativa que lhe outorgam os arts. 7º, inciso III, e 8º, § 1º, inciso X, ambos da Lei Federal nº 9.782/1999. 6) Se a impetrante não se conforma com as normas editadas pela ANVISA, deve buscar os meios adequados para questioná-las, e não por via transversa tentar obter um salvo conduto para obstar a atuação fiscalizatória do município de Vitória-ES em suas instalações por intermédio da impetração de mandado de segurança preventivo, visto que o órgão de vigilância sanitária nada mais fará do que implementar os preceitos impostos pela agência reguladora. 7) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180003618, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)

Em suma, o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, em todo território nacional, rege-se pela Lei Federal nº 5.991/1973, a qual, em seu art. 4º, inciso X, define Farmácia com sendo um
“estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outro equivalente de assistência médica.”
. Já a Lei Federal nº 6.360/1976 estabelece em seu art. 1º que os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, definidos na Lei Federal nº 5.991/1973, bem como os produtos de higiene, os cosméticos, perfumes, saneantes domissanitários, produtos destinados à correção estética e outros ficam sujeitos às normas de vigilância sanitária instituídas por esta lei.

Por sua vez, a Lei Federal nº 9.782/1999, que define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e que criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) assim estabelece:

Art. 2
º
Compete à União no âmbito do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária:

(...).

III - normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde;

(...).

Art. 6
º
A Agência terá por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras.

Art. 7
º
Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo:

(...).

III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária;

(...)

VII - autorizar o funcionamento de empresas de fabricação, distribuição e importação dos produtos mencionados no art. 8º desta Lei e de comercialização de medicamentos;

(...)

IX - conceder registros de produtos, segundo as normas de sua área de atuação;

(...)

XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;

(...)

XVII - coordenar as ações de vigilância sanitária realizadas por todos os laboratórios que compõem a rede oficial de laboratórios de controle de qualidade em saúde;

XVIII - estabelecer, coordenar e monitorar os sistemas de vigilância toxicológica e farmacológica;

(...)

Art. 8º Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.

§ 1º Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência:

I - medicamentos de uso humano, suas substâncias ativas e demais insumos, processos e tecnologias.

A RDC nº 67/2007 nada mais é do que reflexo do exercício das diversas competências outorgadas à ANVISA, que, em última instância, constituem arcabouço regulatório visando garantir à população nacional uma política de vigilância sanitária que assegure o acesso a serviços e produtos seguros e eficazes, permitindo adequada efetivação do direito à saúde.

Destarte, ao editar a Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007, definindo normas que restringem o estoque e a comercialização irrestrita pela internet de produtos manipulados por meio de preparação magistral, a ANVISA atuou em conformidade com os lindes constitucionais e legais das suas prerrogativas, observados a cláusula constitucional do direito à saúde, o marco legal vigente e a estrita competência normativa que lhe outorgam os arts. 7º, inciso III, e 8º, § 1º, inciso X, ambos da Lei Federal nº 9.782/1999.

A impetrante busca prevenir qualquer ação fiscalizatória por parte da Vigilância Sanitária do município de Vila Velha-ES, o que não me parece viável, na medida em que cabe a este órgão tal medida pertinente às farmácias com manipulação, com base no regramento estabelecido pela ANVISA.

Assim, não há se falar em violação ao princípio constitucional da livre iniciativa, porquanto o direito ao exercício de qualquer atividade econômica encontra limite na constituição e na lei, no caso em exame, no dever do Estado e no direito do cidadão de proteção à saúde, além das regras de segurança dos consumidores, que são expostos a produtos manipulados. Do mesmo modo, inexiste ofensa ao princípio constitucional da reserva legal (arts. 5º, inciso II, 37 e 220, todos da CF/88), visto que a atuação da autoridade coatora, respaldada em edição de norma regulamentar da ANVISA, se apoia nos limites estabelecidos pela legislação de regência que trata da vigilância sanitária no país.

Pelo exposto, por todos os ângulos que se examina o caso vertente, acompanho o voto proferido pelo eminente relator, para
dar provimento
ao recurso do Município de Vila Velha, reformando a sentença a fim de
denegar a segurança
, e por conseguinte, julgar prejudicada a Remessa Necessária.

É como voto.

1
Cito: (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179004300, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/03/2018, Data da Publicação no Diário: 10/04/2018);
(TJES, Classe: Apelação, 021180003572, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data da Publicação no Diário: 21/11/2019).