Tribunal: TJES
Processo: 0002758-68.2017.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. ÔNUS DA PROVA DA CONCESSIONÁRIA. RECURSO PROVIDO.

1
)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes.

2)
Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado.

3
)
Recurso

provido
.
Honorários advocatícios fixados em 12%, na forma do § 11 do art. 85 do CPC.

4
) Tese Vencida:
na ausência de realização de prova pericial, única capaz de trazer certeza para as alegações autorais, a dúvida beneficia o resultado do estudo técnico desenvolvido pela concessionária de energia elétrica. O TOI goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes dos artigos 104 e 105 da Resolução nº 456/2000 da ANEEL. Realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, por meio de cálculo que considera meses de maneira ficta, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL, a dívida deve ser considerada atual.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002758-68.2017.8.08.0062
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MOACYR LIMA JUNIOR
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002758-68.2017.8.08.0062

APELANTE: MOACYR LIMA JUNIOR

APELADO: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

RELATOR: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO VOGAL

Eminentes Pares, após
analisar
o voto proferido pel
o

Nobre
Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, respeitosamente,

registro
divergência, apenas em relação à questão dos honorários advocatícios
. Explico.

Conforme relatado, cuida-se de
apelação cível
interposta por
MOACYR LIMA JUNIOR
(fls. 159/212) em face da sentença exarada pelo Douto Juízo da 1ª Vara de Piúma, que, em sede de
ação indenizatória
ajuizada pelo ora recorrente em face de
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
,
julgou improcedentes os pedidos de nulidade de débito de energia elétrica e danos morais e condenou o requerente/apelante ao pagamento de custas e honorários fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em voto proferido nestes autos, o Eminente Relator
rejeitou
a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pelo apelante e, no mérito, entendeu por
conhecer do recurso
e a ele
dar provimento
para declarar a inexigibilidade do débito pretérito decorrente de multas ou de recuperação de consumo atinentes ao Termo de Ocorrência e Inspeção TOI nº 3336545 em nome do autor.

Consequentemente,
inverteu os ônus da sucumbência, e fixou “
o
s honorários advocatícios em 12% sobre o proveito econômico, na forma do § 11 do art. 85 do
CPC
”
(
“§
11. O tribunal, ao julgar recurso,
majorará os honorários
fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”).

Após refletir sobre as razões expostas pelo nobre julgador, rogo-lhe vênia para
divergir
do seu entendimento,
apenas

quanto à majoração dos honorários no caso.

Embora
acompanhe

o entendimento do Eminente Relator quanto à preliminar e
ao mérito
, bem como quanto à inversão dos ônus sucumbenciais e a adoção do critério do proveito econômico para o arbitramento dos honorários, entendo não ser cabível, no caso, a
majoração
dos honorários advocatícios em sede recursal.

Isso porque, nos termos da jurisprudência assente do Superior Tribunal de Justiça,
para fins de arbitramento de honorários recursais, é necessário
o
não conhecimento
integral ou o
improvimento
do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente
. Vejamos a ementa de julgamento paradigma:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO CONFIGURADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS PARA SANAR O VÍCIO. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. REQUISITOS.
I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC";
o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente
;
a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso; não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido; não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba. [...]

(STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1573573 RJ 2015/0302387-9, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 04/04/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2017)

E ainda:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIO CONFIGURADO. ACÓRDÃO QUE DÁ PROVIMENTO INTEGRAL AO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE OS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. CONDENAÇÃO IMPLÍCITA. INVERSÃO. MAJORAÇÃO. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. DESCABIMENTO. 1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que "a reforma in totum do acórdão ou da sentença acarreta inversão do ônus da sucumbência, ainda que não haja pronunciamento explícito sobre esse ponto" ( REsp 1.129.830/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/3/2010).
2. Quanto à majoração dos honorários recursais, o STJ assentou o entendimento de que é devida a majoração de verba honorária sucumbencial, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando presentes os seguintes requisitos de forma simultânea:
a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil;
b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente
;
c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. 3. No caso dos autos, a ora embargante logrou êxito com a interposição do Recurso Especial. Por conseguinte, não houve fixação anterior de honorários advocatícios a seu favor, não se caracterizando a hipótese de aplicação do artigo 85, § 11, do CPC/2015. 4. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos apenas para inverter os ônus sucumbenciais.

(STJ - EDcl no REsp: 1757849 MG 2018/0194285-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/03/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2019)

Uma vez que, no caso, acompanho o entendimento do Relator para
conhecer e
dar provimento

ao recurso de apelação, verifico ser de rigor a
inversão
do ônus sucumbencial. Entretanto, conforme a jurisprudência do STJ, não é possível, nessa hipótese, a
majoração
da verba honorária sucumbencial.

Ante o exposto,
com as devidas vênias ao Eminente Relator,

divirjo parcialmente
, de modo a

rejeitar
a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pelo apelante, e, no mérito,

CONHECER
do recurso de apelação cível
e
DAR
-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator,
para declarar a inexigibilidade do débito pretérito decorrente de multas ou de recuperação de consumo atinentes ao Termo de Ocorrência e Inspeção TOI nº 3336545 em nome do autor.

Ante o provimento do recurso, fica i
nvertido o ônus da sucumbência, de modo que
fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico, devidamente atualizado
.

É como voto.

Vitória, 12 de dezembro de 2022.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 12/12/2022 às 15:29:09, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44867512122022
.

VOTO DE VISTA –
MÉRITO

DIVERGÊNCIA

Nobres pares, na sessão do dia 13 de dezembro de 2022, solicitei vista dos autos para examinar mais detidamente a matéria jurídica debatida no presente recurso.

Rememoro que cuidam os autos de apelação cível interposta por
MOACYR LIMA JUNIOR
em razão da sentença de fls. 154/155v, proferida pela d. magistrada da 1ª Vara da Comarca de Piúma que, nos autos da ação indenizatória ajuizada em face de
EDP ESP
Í
RITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, julgou improcedentes os pedidos autorais.

O eminente relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, votou no sentido de rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, conhecer e dar provimento ao recurso para declarar a inexigibilidade do débito pretérito decorrente de multas ou de recuperação de consumo atinentes ao Termo de Ocorrência e Inspeção TOI nº 3336545 em nome do autor.

O culto Desembargador relator fundamentou, em síntese, que “a decisão vergastada atribuiu ao consumidor o ônus de demonstrar a inexistência de irregularidades no medidor, conferindo indevida presunção de veracidade ao Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI e demais documentos produzidos unilateralmente pela concessionária EDP, em sentido manifestamente oposto ao entendimento pacificado neste Tribunal” e que “houve inobservância às regras procedimentais, manifestada na ausência do recorrido no momento da lavratura do TOI e, precipuamente, pela intimação de pessoa diversa do cliente quanto à possibilidade de produção da prova técnica, que sequer chegou a ser realizada”.

No que concerne à preliminar de cerceamento de defesa, acompanho o eminente Desembargador relator, para rejeitá-la.

No que concerne ao mérito, porém, r
ogando vênia ao exímio relator, tenho por divergir do posicionamento externado.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que “a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI (denominado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude” (TJES; Apl 0002493-59.2016.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 16/10/2018; DJES 24/10/2018).

Ocorre que, a despeito de a premissa ser verdadeira, verifico que no caso em apreço, embora o Termo de Ocorrência e Inspeção não tenha sido lavrado na presença do consumidor, a pessoa denominada
Shirlene Felix
se identificou como usuário da unidade, e na sua presença, foi inspecionado o relógio que mede o consumo de energia elétrica do local e, ao contrário do que alega o recorrente, este recebeu pessoalmente, em 12.06.2017, a notificação enviada pela ré acerca da inspeção realizada (fl. 123).

Neste caso, nos termos do artigo 129 da Resolução nº 414/2010, ao consumidor competia impugnar o TOI ou requerer perícia técnica, senão vejamos:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou
quando requerida pelo consumidor
ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

[...]

§ 10º Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11º Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

Nota-se que a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias – quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 129, inc. II, da Resolução 414 da ANEEL. Neste caso, o consumidor, que não se encontrava na residência no momento de apuração, possuía o prazo de 15 (quinze) dias da sua notificação para pugnar pela realização de perícia, todavia, não há nenhuma alusão ao fato de ter solicitado a realização da perícia.

Registro que não é razoável e proporcional que os fiscais da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
devam permanecer no local da vistoria aguardando a chegada do usuário do serviço, porquanto a assinatura do responsável pelo medidor de energia não é um requisito de validade do Termo de Ocorrência e Inspeção.

Nesse contexto, entendo que inexiste mácula no procedimento adotado pela apelada, de forma que regular e válida a forma de constatação da fraude no medidor. É de se sobrelevar que na hipótese, a parte autora foi cientificada da inspeção, porém não requereu a perícia técnica ou mesmo a avaliação técnica no medidor.

Aliás, é de se notar que na ausência de realização de prova pericial, única capaz de trazer certeza para as alegações autorais, a dúvida beneficia o resultado do estudo técnico desenvolvido pela apelada.

O relato contido no Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3336545 (fl. 14) lavrado em 01.06.2017, trazido aos autos pelo apelante, documento exigido pelo inciso I do § 1º do artigo supracitado, foi devidamente preenchido, tendo dele constado o seguinte:
“
Disco travado em função de mancal fora de posição normal de funcionamento devido a manipulação dentro do medidor de energia fazendo com que a energia consumida na fase ABC não seja registrada na sua totalidade. Desvio de energia realizado com condutor elétrico antes da medição dentro da alvenaria fazendo com que a energia consumida na fase ABC não seja registrada na sua totalidade
”.

Inclusive, a gravidade da situação fática encontrada no medidor de energia elétrica do autor, que foi encontrado sem lacre na tampa do medidor, deve ser realçada, sob pena de atitudes como esta passarem despercebidas.

Diante das circunstâncias acima expostas, não há que se falar em nulidade do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). Aliás, esse goza de presunção de legalidade, ainda que relativa, e veracidade, mesmo porque ao consumidor cabe a responsabilidade pela guarda dos equipamentos de medição de energia elétrica, instalados na residência e/ou no estabelecimento comercial, nos moldes dos artigos 104 e 105 da Resolução nº 456/2000 da ANEEL. A concessionária, que presta serviço delegado pelo poder concedente, possui o direito à fiscalização.

Em verdade, a presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da demandada que estiveram no local e aferiram o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações do autor.

M
utatis mutandis
, nessa mesma linha de entendimento cito o seguinte precedente julgado por esta colenda Segunda Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REVISÃO DE DÉBITO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA C/C DANOS MORAIS FRAUDE DEVIDAMENTE APURADA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO ACOMPANHADO PELO CONSUMIDOR AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PERÍCIA ADMINISTRATIVA AUSÊNCIA DE CERCEIO DE DEFESA RECURSO IMPROVIDO. 1. O TOI goza de presunção de veracidade, mormente quando os técnicos da apelante, acompanhados do consumidor, que não requereu perícia técnica, aferem
in loco
o desvio do registro da energia consumida. 2. O desvio de energia elétrica obriga o usuário a responder pelos prejuízos causados à concessionária de energia pública. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 020180028480, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021)

Por óbvio, o desvio de energia com travamento de disco em função de mancal fora da posição normal dentro do medidor e condutor elétrico dentro da alvenaria, só pode ser promovida pela ação humana, devendo o usuário do imóvel responder por este ato que causou prejuízos à concessionária de serviço público.

Constata a irregularidade, a concessionária efetuou a revisão do faturamento, nos termos da Resolução nº 414/10 da ANEEL, conforme o demonstrativo de cálculo de consumo irregular de fls. 15/23, por meio do qual apurou a diferença de faturamento e de todo procedimento, notificou o autor.

Por fim, à guisa de observação, impende esclarecer que os débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor, a meu ver, não dizem respeito a uma dívida pretérita do imóvel.

Isto porque, realizada a apuração administrativa de utilização de meio fraudulento no medidor de consumo, e sendo determinada a existência e extensão do débito do consumidor, por meio de um cálculo que considera meses de maneira ficta, em consonância ao procedimento previsto na Resolução nº 414/10 da ANEEL,
a dívida deve ser considerada atual.

Desse modo, embora o débito tenha sido calculado considerando-se de maneira ficta a média dos 03 (três) maiores valores de consumo ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade, conforme preconiza Resolução nº 414/10 da ANEEL, a sua constituição se dá no momento atual, sendo indubitável que aquele que se encontra na posse do imóvel no momento da apuração da fraude e, consequentemente, do cálculo de apuração de consumo é responsável pelo pagamento da dívida, porque constituída naquele momento, o que clarifica a regularidade da conduta da ré quanto a suspensão do fornecimento de energia elétrica em razão do inadimplemento da dívida.

Destarte, compulsando os autos entendo que a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada.

Por todo o exposto, rogando
vênia
ao eminente Desembargador Relator,
inauguro divergência
para
CONHE
CER

e

NEG
AR
PROVIMENTO
ao apelo do consumidor, mantendo, assim, a sentença de improcedência.

A título de honorários recursais, majoro a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios, de modo que tal verba sucumbencial passa de 10% (dez por cento), fixado na origem, para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §11, do novel diploma processual, mantendo-se suspensa a exigibilidade da verba em razão de se tratar de parte beneficiada com a assistência judiciária gratuita.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

Processo
N. 0002758-68.2017.8.08.0062

APELAÇÃO CÍVEL

APELANTE:
MOACYR LIMA JÚNIOR

APELADA:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

RELATOR:
DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, vieram-me os presente autos conclusos como pedido de vista após ter sido proferido didático voto da lavra do E.
Desembargador Relator José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

Trata-se de questão corriqueira nesta Segunda Câmara Cível, da qual possuo entendimento firmado, razão pela qual, sem me alongar, respeitosamente entendo por acompanhar do E. Desembargador Relator, seja com relação a preliminar de cerceamento de defesa, seja quanto ao mérito da causa.

Rememorando, nas palavras trazidas pelo E. Relator, cuida-se de questão
em que após
"inspeção realizada no dia 01/06/2017 por prepostos da apelada, restou lavrado o Termo de Ocorrência de Inspeção n.º 3336545 (fl. 14), por meio do qual se constatou irregularidade em aparelho medidor de consumo de energia elétrica da residência do recorrente, seguindo-se à suspensão do fornecimento e cobrança decotarifa no valor de R$ 6.825,93(seis mil oitocentos e vinte e cinco reais e noventa e três centav os) (fl. 15), relativa a recuperação de consumo pretérito".

Neste sentido já tive oportunidade de me manifestar nesta E. Segunda Câmara:

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0016856-17.2017.8.08.0011 APTE/APDA: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A. APDO/APTE: EDSON DA SILVA LOIOLA RELATOR: desembargador CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO IRREGULAR. AUTORIA DA FRAUDE NÃO COMPROVADA. INTERRUPÇÃO MOMENTÂNEA DO SERVIÇO ANTERIOR À LIQUIDAÇÃO DO DÉBITO. RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CONFIGURADA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MAJORADOS.
1. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, assentou a possibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica em caso de recuperação de consumo irregular decorrente de fraude no aparelho medidor (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018). 2. No caso concreto, o defeito na medição do consumo de energia elétrica foi suficientemente demonstrado pela concessionária requerida, que logrou se desincumbir, em parte, do ônus probatório que lhe fora previamente imputado. 3.
A fiel caracterização da irregularidade, contudo, não basta à responsabilização do consumidor, eis que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou-se no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude . (AgInt no AREsp 1435885/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019). 4. Assim, na ausência de efetiva demonstração de que o requerente foi, na espécie, o autor da fraude identificada, não há como imputar a ele a responsabilidade pela recuperação de consumo irregular, devendo ser, portanto, mantida a declaração de inexistência do débito exarado no Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular emitido em 13.10.2017, segundo o qual a diferença apurada no período de 06.02.2015 a 28.12.2016 equivale ao montante histórico de R$ 5.973,82 (cinco mil novecentos e setenta e três reais e oitenta e dois centavos). 5. A prova documental produzida no primeiro grau sugere que a suspensão momentânea do fornecimento de energia ocorrida em 27.09.2017 não guarda relação com a questionada recuperação de consumo irregular, como bem observou o douto Juízo da causa, pois é anterior à liquidação do débito e ao vencimento da respectiva fatura, em 25.10.2017
. 6. Recursos conhecidos e desprovidos. Honorários de sucumbência majorados na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. V (TJES, Classe: Apelação Cível, 011170159682, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 11/05/2021).

Diante do exposto,
ACOMPANHO
integralmente o voto condutor da lavra do E. Desembargador Relator José Paulo Calmon Nogueira da Gama, no sentido de
CONHECER E DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação para
declarar a inexigibilidade do débito pretérito decorrente de multas ou de recuperação de consumo atinentes ao Termo de Ocorrência e Inspeção TOI nº 3336545 em nome do autor, invertendo, também,
o ônus da sucumbência e fixando a verba honorária em em 12% sobre o proveito econômico, na forma do § 11 do Art. 85 do CPC.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

DESEMBARGADOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002758-68.2017.8.08.0062

RELATOR : DES.
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA.

VOTO-VISTA : DES.
SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

RECORRENTE : MOACYR LIMA JUNIOR.

RECORRIDO : EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

MAGISTRADA : SERENUZA MARQUES CHAMON.

VOTO-VISTA

Trata-se de prosseguimento do julgamento sob a técnica do art. 942, do CPC/15 (julgamento estendido).

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento da Apelação Cível, interposta por MOACYR LIMA JUNIOR, contra sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais na ação de indenização ajuizada em desfavor de EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

Em sessão pretérita, o eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama,
deu
provimento
ao recurso do autor, para declarar a inexigibilidade do débito pretérito decorrente de multas ou de recuperação de consumo atinentes ao Termo de Ocorrência e Inspeção TOI nº 3336545 em nome do autor.

Inaugurando
divergência
, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
negou
provimento
ao recurso de MOACYR LIMA JUNIOR, por entender que “embora o Termo de Ocorrência e Inspeção não tenha sido lavrado na presença do consumidor, a pessoa denominada Shirlene Felix se identificou como usuário da unidade, e na sua presença, foi inspecionado o relógio que mede o consumo de energia elétrica do local e, ao contrário do que alega o recorrente, este recebeu pessoalmente, em 12.06.2017, a notificação enviada pela ré acerca da inspeção realizada (fl. 123)”.

Acompanhando em parte o relator
, o eminente Desembargador Raphael Americano Câmara também
d
eu
provimento
ao recurso do autor,
divergindo
apenas na majoração da verba honorária em grau recursal, uma vez que, nos termos do art. 85, §11, do CPC/15, e na forma da jurisprudência do c. STJ, a fixação de honorários recursais dependeria do não conhecimento ou do desprovimento do recurso.

O eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro
acompanhou
o relator,
muito embora deva ser registrado que,
no sistema PJe, o voto do Des. Raimundo encontra-se “para divergir
”.

Pois bem.

Da detida análise dos autos, entendo por acompanhar o acertado voto de divergência, inaugurado pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

De fato, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que é ilegal a suspensão ou a interrupção do fornecimento de energia elétrica, assim como a cobrança de dívida por identificação de irregularidade feita
unilateralmente
pela concessionária de serviço público, em dissonância do procedimento previsto pela ANEEL, atualmente previsto na Resolução nº 414/2010 (Tema nº 699/STJ).

Nesse contexto, a Resolução da ANEEL nº 414/2010 prevê o procedimento direcionado à concessionária quando houver constatação de irregularidade no medidor de energia, para que seja assegurada a possibilidade de participação do consumidor, respeitando-se os direitos à ampla defesa e ao contraditório, nos seguintes termos:

CAPÍTULO XI

DOS PROCEDIMENTOS IRREGULARES Seção I

Da Caracterização da Irregularidade e da Recuperação da Receita

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
-
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução
;

II -
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal
;

III -
elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II
; (Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012)

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
(Redação dada ao parágrafo pela Resolução Normativa ANEEL nº 418, de 23.11.2010, DOU 01.12.2010 )

§ 5º
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.
Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012:

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

No caso dos autos, como bem ressaltado no voto divergente, muito embora o Apelante/consumidor não estivesse presente no momento da visita técnica, esta foi acompanhada por pessoa denominada Shirlene Felix, que se identificou como
esposa
do proprietário da unidade e também usuária, sendo, na sua presença, inspecionado o relógio que mede o consumo de energia elétrica do local.

Conforme se extrai do Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3336545, de fl. 14, lavrado em 01.06.2017, o documento foi devidamente preenchido, tendo dele constado o seguinte: “
Disco travado em função de mancal fora de posição normal de funcionamento devido a manipulação dentro do medidor de energia fazendo com que a energia consumida na fase ABC não seja registrada na sua totalidade. Desvio de energia realizado com condutor elétrico antes da medição dentro da alvenaria fazendo com que a energia consumida na fase ABC não seja registrada na sua totalidade
”.

A consumidora que acompanhou o serviço declarou não ter interesse na produção de perícia técnica no material, e os técnicos da Apelada atestaram a desnecessidade de retirada do medidor para encaminhamento à avaliação/perícia.

Assim, não se verifica violação às regras procedimentais, tampouco ao direito ao contraditório e à ampla defesa no procedimento administrativo.

Com base nessas premissas, entendo por manter a sentença de improcedência do pedido autoral.

Ante o exposto, com o devido respeito à relatoria e demais pares,
acompanho integralmente
o voto de divergência, inaugurado pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso de MOACYR LIMA JUNIOR.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA POR
MOACYR LIMA JUNIOR:

O apelante suscita nulidade da sentença em virtude do julgamento antecipado da lide.

Todavia, não lhe assiste razão.

Segundo se depreende da certidão de fl. 136, houve regular intimação do recorrente a se manifestar acerca da decisão saneadora de fl. 134, que cuidou de fixar os pontos controvertidos e indagar as partes acerca do interesse na produção de provas.

Nada obstante, o apelante quedou-se inerte (certidão de fl. 140).

Nesse contexto, verificada a indolência da parte, operou-se a preclusão, de modo que não se vislumbra ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa.

Do exposto,
rejeito a preliminar.

MÉRITO:

Ao que se depreende, em inspeção realizada no dia 01/06/2017 por prepostos da apelada, restou lavrado o Termo de Ocorrência de Inspeção n.º 3336545 (fl. 14), por meio do qual se constatou irregularidade em aparelho medidor de consumo de energia elétrica da residência do recorrente, seguindo-se à suspensão do fornecimento e cobrança de tarifa no valor de R$ 6.825,93 (fl. 15), relativa a recuperação de consumo pretérito.

Após o trâmite processual, o apelante obteve sentença de improcedência dos pedidos de anulação do TOI e indenização por danos morais.

Com efeito, verifico que na instância inferior a controvérsia restou dirimida à luz do ônus da prova,
in verbis
:

“
O consumidor nega a fraude, mas o fato é que há degrau de consumo não explicado nos autos
, nos meses posteriores à substituição do relógio medidor.

Examinando-se o histórico de consumo de fls. 105/107, e cálculos de fls. 112/120 e faturas juntadas pelo próprio consumidor às fls. 24/58, verifica-se que desde setembro de 2008 houve degrau de consumo na unidade consumidora do autor, chegando, no ano de 2009, a não apresentar consumo mensal de energia (zero Khw), sendo-lhe cobrado, apenas, a consumação mínima mensal.

Antes desse período, o consumo na residência do requerente variava de 239 Khw à 396 Khw.

A discrepância de consumo - não explicada pelo autor - corrobora com a autuação efetuada pela concessionária.

A exagerada alteração do padrão de consumo da unidade do requerente, portanto, segundo entendo, não foi justificada satisfatoriamente, o que confere legitimidade à autuação lavrada pela concessionária.

Trata-se de fato objetivo que induz presunção de que o consumo real não foi medido de acordo com os padrões regulares. A presunção, no caso, é corroborada pelo fato de que as ligações ao relógio medidos encontravam-se alteradas, conforme descrito no TOI.

Caberia ao consumidor apresentar justificativa para o expressivo degrau de consumo (fato provado nos autos), mas ele não o fez, optando por negar os fatos, genericamente.

Portanto, a revisão do faturamento é legítima e será promovida, por meros cálculos, no período perseguido pela concessionária”.

Conforme se observa, a decisão vergastada atribuiu ao consumidor o ônus de demonstrar a inexistência de irregularidades no medidor, conferindo indevida presunção de veracidade ao Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI e demais documentos produzidos unilateralmente pela concessionária EDP,
em sentido
manifestamente
oposto ao entendimento pacificado neste Tribunal
. Confira-se:

[...] APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO MEDIÇÃO DE ENERGIA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO DOCUMENTO UNILATERAL INSUFICIÊNCIA
ÔNUS DA CONCESSIONÁRIA
DANO MORAL CONFIGURADO RECURSO IMPROVIDO. I A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção(TOI) emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor. II
Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado
, devendo ser desprovido o recurso da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 032190003387, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/07/2022, Data da Publicação no Diário: 19/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE NO MEDIDOR QUANDO DA REALIZAÇÃO DE VISTORIA UNILATERAL. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 129 DA RESOLUÇÃO 414 DA ANEEL. LEI Nº 8.078/1990 REGE A RELAÇÃO ENTRE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL E O USUÁRIO FINAL. RECURSO DESPROVIDO. [...] 2 Conquanto a apelante tenha alegado que encontrou irregularidade no medidor quando da realização de vistoria unilateral,
não há nos autos comprovação de que tenha sido realizada avaliação em laboratório de medição, e, tampouco, há provas em juízo do funcionamento irregular do medidor, com o devido acompanhamento do apelado, conforme previsão constante no art. 129 da Resolução 414 da ANEEL
. 3 - Com base no precedente da Corte Cidadã acima exposto, conclui-se pela possibilidade de a concessionária de energia elétrica realizar a recuperação do efetivo consumo, desde que o débito pretérito por fraude do medidor seja apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa ao consumidor, máxime porque a Lei nº 8.078/1990 é que rege a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, como sói ocorrer em casos como o ora analisado. Precedente. 4 Deste modo,
caberia à concessionária apelante a prova do que foi alegado, no tocante às irregularidades no medidor de energia do apelado, ou seja, caberia ao fornecedor o ônus da prova quanto à caracterização de que o autor deu causa à irregularidade supostamente apontada, mas observando os indigitados princípios constitucionais, eis que impregnados da mais cara fundamentalidade
. 5 - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011170041989, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2021, Data da Publicação no Diário: 18/05/2021)

Acerca do ônus de realização da perícia técnica, note-se ainda recente julgado do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. ÔNUS QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO OBSERVADO.

1. Na hipótese dos autos, o consumidor faz jus à inversão do ônus da prova, consoante disposto no Código de Defesa do Consumidor.
Desta forma, está equivocado o Sodalício a quo ao estabelecer que a responsabilidade pela produção da prova técnica seria da consumidora.

2.
O consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício, porquanto o ônus dessa prova é do fornecedor. Se o medidor que comprovaria a fraude foi retirado pela fornecedora de energia para avaliação, permanecendo em sua posse após o início do processo judicial, caberia a ela a conservação do equipamento para realização de oportuna perícia técnica.

3.
Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho.
Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos.
Não é razoável que deixe transcorrer considerável lapso de tempo para, depois, pretender que o ônus da produção da prova inverta-se em dano para o cidadão.
Precedentes do STJ.

4. Agravo em Recurso Especial conhecido para dar provimento ao Recurso Especial, determinando-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que se proceda a nova instrução processual, considerando-se a inversão do ônus da prova em prol do consumidor.

(AREsp 1477427/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 11/10/2019)

Destaque-se que a atribuição do ônus da prova à concessionária se justifica não somente em razão das regras dispostas no microssistema consumerista, mas principalmente em virtude da presunção de boa-fé que milita em favor do usuário do serviço público, a teor do inciso II do art. 5º da Lei 13.460/17:

Art. 5º O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar as seguintes diretrizes:

[...]

II - presunção de boa-fé do usuário
;

Com base na Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, este Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “
o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado
unilateralmente
pela própria concessionária,
não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude
para ocasionar a suspensão do serviço, sendo
imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude
[...]
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

In casu
, houve inobservância às regras procedimentais, manifestada na ausência do recorrido no momento da lavratura do TOI e, precipuamente, pela intimação de pessoa diversa do cliente quanto à possibilidade de produção da prova técnica, que sequer chegou a ser realizada.

Dessarte,
i
mperios
a
a anulação do TOI
por ausência de
prova
pericial que conclua pela
existência da fraude
.

Outro não é o posicionamento deste Sodalício, em especial desta Segunda Câmara Cível:

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE RELIGAÇÃO DE ENERGIA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. 2) A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise,
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 3) Na hipótese vertente, a suspensão da energia elétrica carece de substrato jurídico para invocar o exercício regular de direito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil, sobretudo ante a insuficiência da prova produzida nos autos pela concessionária apelante para a caracterização de fraude na medição do consumo de energia elétrica pela unidade consumidora titularizada pelo demandante.
4) Recurso conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190007770, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 15/07/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS ENERGIA ELÉTRICA MEDIDOR DE CONSUMO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO CONSUMIDOR AUSENTE NOTIFICAÇÃO PESSOAL NÃO COMPROVADA NULIDADE DO DOCUMENTO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, inclusive desta colenda Segunda Câmara Cível, está se consolidando no sentido de que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade TOI (denominado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
(TJES; Apl 0002493-59.2016.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 16/10/2018; DJES 24/10/2018). 2. O Termo de Ocorrência de Inspeção que gerou o débito questionado pelo autor encontra-se acostado nos autos, no qual consta que o consumidor estava ausente no momento do ato. A concessionária apelante não comprova, outrossim, que enviou cópia do referido documento ao consumidor, conforme determinado pela Resolução ANEEL 414/2010. 3. Mantida a declaração de inexigibilidade do débito apurado a partir do Termo de Ocorrência de Inspeção nº 3413666, conforme reiterada jurisprudência desta colenda Corte de Justiça. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190010584, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 08/04/2022)

Conquanto a indevida suspensão do fornecimento de energia elétrica se revele irregular e configure dano moral
in re ipsa
, deixo de condenar a apelada a indenizar por danos extrapatrimoniais ante a ausência de pedido recursal, em observância aos limites do efeito devolutivo do apelo (arts. 1002 e 1.013 do CPC).

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço d
o recurso
e a ele

dou

provimento
para declarar a inexigibilidade do débito pretérito decorrente de multas ou de recuperação de consumo atinentes ao Termo de Ocorrência e Inspeção TOI nº 3336545 em nome do autor.

Invertido o ônus da sucumbência, fixo os honorários advocatícios em 12% sobre o proveito econômico, na forma do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

DECISÃO

Por maioria, conhecer do recurso e a ele dar provimento.