Tribunal: TJES
Processo: 0013073-07.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0013073-07.2019.8.08.0024

APELANTE: ANA KARLA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
NULIDADE. UTILIZAÇÃO DE ANTECEDENTES EXTRAÍDOS DE DOCUMENTO JUNTADO APÓS A SENTENÇA. VIOLAÇÃO DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA. INFORMAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE AFASTADA.
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
CONDENAÇÃO ANTERIOR. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
. PENA REDIMENSIONADA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. A
defesa
suscita nulidade, em razão do magistrado
a quo
ter utilizado informação constante em documento do qual a defesa não teve ciência, ocorrendo, assim, violação ao contraditório e à ampla defesa.
Todavia, o documento utilizado pelo magistrado refere-se a informações a respeito dos antecedentes da apelante. Trata-se, portanto, de informações processuais de caráter público e que podem ser acessadas a qualquer momento pela defesa,
de modo que não se constata violação ao princípio do contraditório.

2.

A
causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal.
Precedente STF.

3.

Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013073-07.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANA KARLA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0013073-07.2019.8.08.0024

APELANTE: ANA KARLA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
NULIDADE. UTILIZAÇÃO DE ANTECEDENTES EXTRAÍDOS DE DOCUMENTO JUNTADO APÓS A SENTENÇA. VIOLAÇÃO DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA. INFORMAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE AFASTADA.
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
CONDENAÇÃO ANTERIOR. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
. PENA REDIMENSIONADA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. A
defesa
suscita nulidade, em razão do magistrado
a quo
ter utilizado informação constante em documento do qual a defesa não teve ciência, ocorrendo, assim, violação ao contraditório e à ampla defesa.
Todavia, o documento utilizado pelo magistrado refere-se a informações a respeito dos antecedentes da apelante. Trata-se, portanto, de informações processuais de caráter público e que podem ser acessadas a qualquer momento pela defesa,
de modo que não se constata violação ao princípio do contraditório.

2.

A
causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal.
Precedente STF.

3.

Recurso a que se dá parcial provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0013073-07.2019.8.08.0024

APELANTE: ANA KARLA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
ANA KARLA DE OLIVEIRA

em face da r. Sentença (
link
no Id. 4854267, pp. 259/267), proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória, por meio da qual a apelante fora condenada pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Emerge da Denúncia que, no dia 10 de maio de 2019, por volta das 10h, durante patrulhamento preventivo pela Rua José Carvalho, Bairro Ilha de Santa Maria, Município de Vitória, policiais militares avistaram a apelante entregando um objeto a um indivíduo não identificado. Diante da atitude suspeita, a apelante fora revistada, sendo constatado que carregava drogas em seu corpo.

Em seus seios e partes íntimas havia 04 (quatro) buchas de maconha, 14 (catorze) pinos de cocaína, 03 (três) pedras de “crack”. No bolso da roupa que utilizava fora encontrada a quantia de R$ 36,25 (trinta e seis reais e vinte e cinco centavos) em espécie.

Devidamente processada, a apelante fora condenada pela prática do delito de tráfico de drogas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do recurso.

Inicialmente, registro que a condenação sequer é questionada, até porque restou demonstrada com facilidade, diante do Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apreensão (
link
no Id. 4854267, p. 25), Laudo Químico Definitivo (
link
no Id. 4854267, pp. 145/147), atestando a apreensão de 04 buchas de maconha, com peso total de 5,2 gramas, 03 (três) pedras de
crac
k,
com massa total de 0,6 gramas e 14 (catorze) pinos de cocaína, com peso total de 16,4 gramas, além das provas orais colhidas nos autos, notadamente o depoimento dos policiais militares que participaram das diligências.

A defesa suscita nulidade, em razão do magistrado
a quo
ter utilizado informação constante em documento do qual a defesa não teve ciência prévia, ocorrendo, assim, violação ao contraditório e à ampla defesa.

Todavia, o documento utilizado pelo magistrado refere-se a informações a respeito dos antecedentes da apelante. Trata-se, portanto, de informações processuais de caráter público e que podem ser acessadas a qualquer momento pela defesa.

Ademais, houvesse algum equívoco nas informações utilizadas pelo magistrado, poderia a defesa opor embargos de declaração ou, antecipadamente, apontá-las em defesa prévia ou alegações finais. Adite-se, ainda, que a defesa possui contraditório
a posteriori
, por meio de recurso de apelação. Na espécie, a defesa, tão somente, aponta a nulidade, sem apresentar a existência de qualquer prejuízo ou incorreção das informações utilizadas pelo magistrado sentenciante.

Diante dessas considerações, não se constata a nulidade aventada pela defesa.

Na sequência, passo à análise das teses relacionadas à dosimetria.

Em relação à primeira fase da dosimetria, todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, foram consideradas neutras ou favoráveis, havendo a exasperação da pena-base em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, diante da consideração da natureza e quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, na forma do art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Neste tópico, não se constata a necessidade de quaisquer reparos, tendo em vista a razoável elevação da pena-base, devidamente justificada pelo magistrado
a quo.

Além disso, na segunda etapa, a pena fora devolvida ao mínimo legal, diante da incidência da atenuante da menoridade relativa.

Na terceira fase, porém, observa-se que a sentença afastou o tráfico privilegiado, sob a consideração de ações penais em curso em desfavor da apelante.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020), (HC 6.644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

Na hipótese em análise, além da mencionada ação penal em curso, não há nos autos
qualquer
outra circunstância que possa corroborar a conclusão de que
a apelante
possua dedicação à atividade criminosa.

Ademais, entendo que a
quantidade
de drogas apreendidas – 4 buchas de maconha, com peso total de 5,2 gramas, 03 (três) pedras de
crac
k,
com massa total de 0,6 gramas e 14 (catorze) pinos de cocaína, com peso total de 16,4 gramas–,
não é suficiente
,
por si só
, para ensejar a conclusão de que se trata de uma traficante de grande relevância, a ponto de configurar “dedicação às atividades criminosas” e desautorizar o reconhecimento da causa de diminuição, sendo justamente para casos tais a que se destina o instituto legal.

Dessa forma, imperioso reconhecer em favor da apelante o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas).

Considerando que a apelante fora flagrada realizando o tráfico de entorpecentes em uma praça pública, em horário de grande movimentação de pessoas, reputo adequado diminuir a pena em 1/2 (metade), de modo que a pena DEFINITIVA resta totalizada em
0
2
(
DOIS
) ANOS
e
0
6
(
SEIS
) MESES DE RECLUSÃO E
250
(
DUZENTOS E CINQUENTA
) DIAS-MULTA,
o que considero razoável e suficiente ao alcance das finalidades repressiva e preventiva da pena.

Fixo regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

Presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, consistentes em
(a) prestação de serviços à comunidade
e
(b) interdição temporária de direitos,
a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Diante dessas considerações,
DOU

PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reconhecer em favor da apelante o § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, reduzindo a pena final para
0
2
(
DOIS
) ANOS
e
0
6
(
SEIS
) MESES DE RECLUSÃO E
250
(
DUZENTOS E CINQUENTA
) DIAS-MULTA
, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)