Tribunal: TJES
Processo: 5015847-08.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão julgador: ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015847-08.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO MASTER S/A
RECORRIDO: ZILDA DA GLORIA DA SILVA
RELATOR(A):
ADEMAR JOAO BERMOND

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5015847-08.2023.8.08.0048

RE
CORRENTE
:
BANCO MASTER S/A

REC
ORRID
A
:
ZILDA DA GLORIA DA SILVA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO
ADEMAR

JOÃO

BERMOND

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95 e do Enunciado 92 do FONAJE.

VOTO

Inicialmente, conheço parcialmente do Recurso Inominado interposto (Id 5990290), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade recursais. Não conheço do pedido de compensação constante no final do tópico 3.1. DO CANCELAMENTO DO CONTRATO. NECESSIDADE DE REFORMA. IMPOSSIBILIDADE. (Id. 5990290 - Pág. 11), por ausência de interesse recursal, pois a sentença já o autorizou.

Verifica-se que a Recorrida apresentou contrarrazões (Id. 5990298).

O presente Recurso Inominado
interposto pe
lo BANCO MASTER

tem como objetivo a reforma da sentença (Id
5990287
), em que o ju
ízo

a quo

julgou
parcialmente
procedentes os pedidos da exordial,
para rescindir o contrato de cartão de crédito consignado bem como condenar o banco réu à restituição dos valores descontados
em dobro
e indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00, autorizada a compensação da importância de R$ 3.400,64.

Trata-se de ação declaratória de nulidade de contrato de cartão de
crédito com reserva de margem consignável (rcm) e inexistência de débito com pedido de tutela de urgência antecipada cumulada com restituição de valores em dobro e indenização por dano moral
sob o argumento
de que o banco recorrido teria realizado cartão de crédito consignado
com descontos em seu benefício previdenciário
, contudo,
a

autora
afirma desconhece
r
a
contratação
.
Em réplica, a autora a
legou ter sido
vítima de um golpe, pois a empresa
M
ontereal
Soluções

F
inanceiras entrou em contato pelo Whatsapp para cancelar um empréstimo, contudo, em vez de cancelar, realizaram uma nova contratação.

O

Recorrente
, em suas razões recursais,
suscita preliminar de cerceio de defesa
.
No mérito, alega que a contratação é regular, pois há geolocalização, documentos pessoais e foto da autora.
Afirma ainda que não há dano moral, mas, caso mantido, o valor deve ser reduzido para R$ 300,00.

N
ULIDADE DA SENTENÇA – CERCEIO DE DEFESA

O
recorrente alega que houve flagrante cerceio do direito de defesa,
pois a autora juntou novos documentos
e apresentou novas alegações
em sede de réplica, contudo, não
houve abertura de prazo para
manifestação
da ré
.
Além disso, a sentença usou a réplica como fundamentação para sua decisão.
Contudo, observo que a réplica foi apresentada antes da audiência Id. 5990286, na qual inclusive houve instrução,
com a coleta de depoimento da autora
. Assim, não há que se falar em cerceio de defesa, pois pelo art.
33 e art.
29, parágrafo único

da Lei 9.099/1995, as partes podem
apresentar
provas até a audiência,
devendo a parte contrária se manifestar imediatamente
.
Nesse sentido
, o banco recorrente teve a oportunidade de apresentar oposição durante a instrução.
No mesmo sentido é a jurisprudência:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO EM IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 29, § ÚNICO E ART. 33 DA LEI Nº 9.099/95. JUNTADA EM MOMENTO ANTERIOR À AUDIÊNCIA. OPORTUNIDADE DE OPOSIÇÃO DURANTE A INSTRUÇÃO. LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL.
RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO PELO ACÚMULO DE TRÊS ALUGUÉIS EM ATRASO. APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL. PREVISÃO CONTRATUAL. CULPA PELA RESCISÃO EXCLUSIVA DO LOCATÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. Recurso conhecido e desprovido. (TJPR - 3ª Turma Recursal - 0006140-19.2021.8.16.0026 - Campo Largo - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO JOSÉ DANIEL TOALDO - J. 17.11.2022) (TJ-PR - RI: 00061401920218160026 Campo Largo 0006140-19.2021.8.16.0026 (Acórdão), Relator: José Daniel Toaldo, Data de Julgamento: 17/11/2022, 3ª Turma Recursal, Data de Publicação: 17/11/2022)
(grifo nosso)

"Juizados Especiais.
Alegação de cerceamento de defesa. Inocorrência.

Audiência concentrada de instrução e julgamento, competindo à parte manifestar-se em audiência acerca da contestação, documentos e pedido contraposto apresentado.
Nulidade afastada. Contrato de prestação de serviços. Ausência de provas acerca de quem deu causa ao desfazimento do contrato. Impossibilidade de fixação de culpa e imposição de multa contratual. Ausência de dano moral comprovado. Improcedências bem decretadas. Recurso não provido." (TJ-SP - RI: 00127615920168260016 SP 0012761-59.2016.8.26.0016, Relator: Daniel Ovalle da Silva Souza, Data de Julgamento: 25/08/2017, Sétima Turma Cível, Data de Publicação: 30/08/2017) (grifo nosso)

Portanto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Quanto ao mérito, i
nobstante as alegações defensivas, vejo ser o caso de inversão do ônus da prova, isso porque não se pode exigir d
a parte
autor
a
a comprovação de fato negativo, de que não contratou o
cartão de crédito consignado
ensejador do débito. Além disso, a relação jurídica controvertida é de natureza consumerista, militando em favor del
a
, os benefícios previstos no inciso VIII, do art. 6º do CDC, devendo, outrossim, a responsabilidade civil imputada ao réu ser analisada à luz da teoria objetiva (art. 14 do CDC).

Inobstante a
contratação
tenha sido realizada mediante canal digital, a instituição financeira não cumpriu com o seu dever de comprovar os moldes dessa contratação, o que configura um defeito da prestação dos serviços prestados, cabendo ao fornecedor reparar os danos dele resultantes, como neste caso, em que resulta evidente o serviço defeituoso prestado pelo banco.

Restou incontroverso que o contrato foi firmado virtualmente, por meio de seu celular, procedimento no qual as fraudes vêm grassando de forma exponencial, e as instituições financeiras que proporcionam este tipo de contrato não tem nenhuma preocupação em aperfeiçoar este sistema.

Ademais, não
restou
demonstrado nos autos o pleno conhecimento do consumidor sobre o serviço contratado, com ciência efetiva de todas as cláusulas e condições ofertadas.

De fato, o fornecedor de produtos/serviços deve dispor de sistemas de segurança que permita a identificação real daquele que contrata, acima de qualquer dúvida.

Por tais razões, tenho que não há como reconhecer que
a
recorrid
a
contratou o
cartão de crédito consignado
questionado, devendo prevalecer a narrativa autoral no sentido de não ter conhecimento sobre o mesmo.

A toda evidência, a autora foi vítima assim como milhares de aposentados de uma fraude. Tenho que esta questão é grave, porquanto afeta a dignidade da consumidora, pois não contratou nenhum produto ou serviço da instituição financeira. Ao permitir a contratação de serviço não solicitado pela autora, o recorrente colaborou para a implementação da fraude, destacando-se que a fraude praticada por terceiro não exime a instituição bancária da responsabilidade civil em caso de dano do consumidor, por se caracterizar como fortuito interno da atividade bancária, consoante a Súmula nº 479 do STJ.

Por isso, tenho que caminhou bem o juiz sentenciante ao reconhecer que: “
Aliás, não há como determinar que a requerente tenha efetivamente contratado o cartão impugnado e aceitado, sem vícios, a contratação do empréstimo dos respectivos valores, em verdade, o banco réu deveria ter informações precisas da contratação, como confirmação por e-mail pessoal, SMS enviado ao número de celular, ligação telefônica pré-celebração do negócio ou até mesmo envio de arquivo de áudio do consumidor no momento da contratação para manifestar seu aceite de forma inequívoca, seja pela regra do art. 373, II, do CPC, seja pela regra de inversão do ônus da prova do art. 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, assim, entende-se que a requerida não se desincumbiu do ônus de provar a regularidade da contratação.
”

Portanto, configurada a falha na prestação de serviços pela recorrida, consequentemente há o dever de reparação dos danos causados, além do cancelamento do contrato,
restituição em dobro
bem como o dano moral sofrido pela autora. Por derradeiro, entendo que o valor arbitrado
de R$
5
.000,00
a título de danos morais está em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como com a extensão do dano, nos moldes do art. 944 do Código Civil.

Ante o exposto,
conheço
parcia
l
mente
do recurso
,
nos termos da fundamentação, e, no mérito,

nego-
lhe
provimento
, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95.

Outrossim, na forma do art. 55 da L
ei 9.099/1995
, condeno
o
recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 20% sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)