Tribunal: TJES
Processo: 0005726-16.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06. 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 2. RETIFICAÇÃO DO PATAMAR REDUTOR NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inviável a redução da pena-base quando esta encontra-se devidamente fundamentada com base em elementos concretos constantes nos autos. Na hipótese, em que pese os vetores da culpabilidade, motivos e consequências do crime tenham sido valorados sem fundamentação idônea para tanto, diante da pena-base fixada pelo juízo a quo, proporcional à existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu idoneamente fundamentada (circunstâncias do crime), não é possível reduzir a pena basilar. Isso porque, se assim o fizesse, estaríamos contrariando a orientação jurisprudencial acerca do quantum de aumento de pena na primeira fase da dosimetria – patamar de 1/8 da diferença entre as penas mínimas e máximas previstas abstratamente no preceito secundário do tipo penal –, bem como se estaria aplicando pena insuficiente e inadequada ao caso. Portanto, diante da vedação à proteção insuficiente e da necessidade de se aplicar pena adequada e proporcional ao crime praticado, neste caso em específico, não é possível a redução da pena-base aplicada.

2. Quanto às circunstâncias atenuantes e agravantes de pena, o Código Penal não fixou patamar máximo e mínimo a serem utilizados como parâmetro. Por isso, a jurisprudência dos tribunais pátrios firmou o entendimento de aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida, contudo, tal patamar jurisprudencial deve ser entendido como um parâmetro, vez que, por meio da discricionariedade do julgador durante a fixação da pena, pode ser necessária a utilização de patamar diverso, diante das peculiaridades do caso concreto. Dito isso, in casu, o patamar utilizado pela magistrada sentenciante foi muito aquém da orientação jurisprudencial, sem que houvesse qualquer fundamentação que justificasse a redução procedida, especialmente considerando-se que foram reconhecidas duas circunstâncias atenuantes de pena. Logo, a pena deve ser reduzida, ressaltando-se que, no caso, se aplica o entendimento da súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005726-16.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL TAVARES DE LIMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame
recurso de apelação criminal, interposto por
Rafael Tavares de Lima
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha (fls. 182/185-verso dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“[...] no dia 16 de março de 2021, aproximadamente às 18h40min, os Denunciados ALAN ALEF OLIVEIRA SALVADOR e RAFAEL TAVARES DE LIMA, com o mesmo objetivo e liame de vontades, imbuídos no mesmo propósito, TRAZIAM CONSIGO e MANTINHAM EM DEPÓSITO várias drogas ilícitas que seriam destinadas ao comércio, sendo 154 (centro e cinquenta e quatro) pedras de substância similar a "Crack", 6 pinos de substância similar a "Cocaína", conforme Auto de apreensão acostados aos autos, sendo presos em flagrante delito na Rua Vinte e seis, Bairro Santa Monica, próximo à praça do bairro, município Vila Velha/ES.

De acordo com os autos, no dia e endereço acima mencionado, durante um patrulhamento preventivo da Policia Militar na rua Vinte Seis, próxima a praça do bairro, local de intenso tráfico de drogas, os policias avistaram os Denunciados em atitudes suspeitas, o que motivou a abordagem policial.

Consta dos autos que, durante a revista pessoal feita pela guarnição, foram encontrados no bolso do Denunciado RAFAEL TAVARES DE LIMA, (03) três sacolas com substâncias similar a "Crack" e com o Denunciado ALAN ALEF OLIVEIRA SALVADOR foram encontrados 6 pinos de substância similar a "Cocaína" em suas partes íntimas, enrolados em um papel.

De acordo com os autos, questionados pelos policiais acerca da existência de mais drogas escondidas em outro local, o Denunciado RAFAEL TAVARES DE LIMA informou que mantinha em depósito, em uma casa, mais substâncias entorpecentes, que seriam de uma terceira pessoa, o qual não declinou o nome.

Em face das circunstâncias, ato contínuo os policiais se dirigiram ao endereço indicado pelo Denunciado RAFAEL TAVARES DE LIMA, ocasião em que os policiais foram autorizados pelo proprietário Sr. Lamartinho, a entrar na residência e durante as buscas foram encontradas uma considerável quantidade de substâncias entorpecentes. No total foram arrecadadas 154 pedras da substância conhecida por CRACK, 6 pinos com a substância conhecida por COCAÍNA. [...].”

Diante dos fatos acima apontados, o recorrente, junto ao corréu Alan Alef Oliveira Salvador, foi denunciado nas sanções dos artigos 33 e 35, da lei de drogas.

Após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
o recorrente Rafael Tavares de Lima
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº. 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses anos de reclusão
, bem como
600 (seiscentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 207/213 dos autos físicos, a defesa requer a redução da pena-base e, na segunda fase, seja aplicada a redução referente à atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto), bem como seja reconhecida a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal (agente menor de 21 na data do fato).

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do capítulo da
dosimetria da pena
.

Na
primeira fase da dosimetria
, a juíza de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do código penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da lei de drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, bem como 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Para tanto, aumentou a pena-base com apoio nos seguintes fundamentos:

“Considerando a culpabilidade do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal; antecedentes, primário; conduta social, não esclarecida; personalidade, em formação; motivos, não comprovados e que não justificam o crime, eis que dificuldades financeiras devem ser remediadas pelo exercício de atividade lícita; circunstâncias, desfavoráveis, face a apreensão de vultosa quantidade de entorpecentes; consequências, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, de menor sorte..”

Contudo, verifico que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime foram valoradas negativamente ao réu sem fundamentação idônea para tanto.

Isso porque, “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

Desse modo, a juíza sentenciante, ao analisar a
culpabilidade
do agente, não trouxe elementos concretos extraídos das provas dos autos capazes de demonstrar a necessidade de maior reprovação da conduta do réu, trazendo tão somente fundamentos genéricos sobre o crime de tráfico de drogas.

Ainda, ressalto que “
a simples falta de motivos para o delito não constitui fundamento idôneo para o incremento da pena-base
ante a consideração desfavorável da circunstância judicial, que exige a indicação concreta de motivação vil para a prática delituosa
.” (STJ; HC 289.788). Logo, se a própria magistrada afirmou que os
motivos do crime não foram comprovados
, tal circunstância judicial não pode ser considerada desfavorável ao acusado.

Por sua vez, “
as sequelas sociais decorrentes da disseminação de droga não devem autorizar a exasperação da pena-base, pois constituem o próprio bem jurídico tutelado e já reprimido pela norma penal incriminadora
” (TJMS; APL 0047155-69.2012.8.12.0001; Campo Grande; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Francisco Gerardo de Sousa; DJMS 18/02/2014; Pág. 24).

Logo,
considero neutras as mencionadas circunstâncias judiciais
nesta primeira etapa da dosimetria da pena.

Lado outro, as
circunstâncias do crime
devem permanecer em desfavor do recorrente, vez que
a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (
154 pedras de crack e 6 pinos de cocaína)
são fundamentos idôneos para exasperação da pena-base.

Isso porque,
segundo prevê o artigo 42, da Lei de Drogas, devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida.

Sobre o tema, destaco o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. PENA-BASE. ARTIGO 42, LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Presentes provas contundentes de autoria e materialidade a embasar a versão apresentada pela acusação, justa a condenação. 2.
Diante da determinação do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga configuram circunstâncias preponderante na fixação da pena-base.
3. A reincidência e a condenação pelo crime de associação pelo tráfico são incompatíveis com o benefício do tráfico privilegiado. 4. Recursos improvidos. (TJES; APCr 0000723-84.2020.8.08.0045; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 16/02/2022; DJES 21/03/2022)

Portanto, sob a égide da leitura doutrinária e jurisprudencial hodierna e do princípio da razoabilidade, bem como diante do postulado constitucional acerca da necessidade de expressa fundamentação nas decisões judiciais, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Carta Magna, verifico que não é idônea a fundamentação apresentada na sentença impugnada quanto à culpabilidade, aos motivos e às consequências do crime, a fim de majorar a pena-base,
devendo, contudo, manter-se acima do mínimo legal pela desfavorabilidade devidamente motivada quanto às circunstâncias do delito
.

Por oportuno, saliento que a ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59, do código penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.

Desse modo, a pena-base deve ser exasperada na exata medida em que se revelam existentes requisitos prejudiciais ao acusado, os quais devem ser
sopesados caso a caso por meio da discricionariedade regrada do magistrado sentenciante
.

Nesse contexto, destaco que o Código Penal
não
estipulou patamar para a escolha do
quantum
de exasperação da pena-base, razão pela qual o julgador, levando em conta as peculiaridades do caso, avaliará qual o patamar adequado para cada circunstância judicial considerada negativa, a fim de exasperar a pena-base, com estrita observância da individualização da pena.

Não obstante, diante dessa ausência de previsão legal acerca do
quantum
de aumento que se deve adotar na fixação da pena-base, a doutrina e a jurisprudência pátrias passaram a considerar adequado o
patamar de acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínimas e máximas previstas abstratamente no preceito secundário do tipo penal
.

Ressalta-se que tal patamar consiste em uma orientação jurisprudencial, sendo permitido ao juiz que, diante da análise do caso concreto, de forma devidamente fundamentada, possa adotar parâmetro diverso para exasperação da pena-base.

Desse modo, quanto ao
crime previsto no artigo 33, da lei de drogas
, que, como dito, possui pena que varia de
05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão
, utilizando-se o parâmetro recomendado jurisprudencialmente, tem-se que,
para cada circunstância judicial negativa, deve ser majorada a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão
, salvo entendimento diverso do julgador, mediante fundamentação concreta.

Dito isso, da análise da r. sentença condenatória, em que pese a juíza sentenciante tenha considerado desfavoráveis ao réu quatro circunstâncias judiciais (culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime), verifico que majorou a pena-base no
quantum
de
01 (um) ano de reclusão acima do mínimo legal
.

Ainda, consoante exposto, tenho que
as circunstâncias do crime
foram consideradas em desfavor do apelante com base em
elementos concretos dos autos.

Logo, entendo que tal circunstância judicial é suficiente para ensejar a exasperação da pena-base no patamar reconhecido pelo magistrado sentenciante,
sendo a pena-base de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa

adequada, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime no caso em análise.

Lado outro, em que pese os vetores da culpabilidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime tenha sido valorado em desfavor do recorrente
sem
fundamentação idônea para tanto, consoante explanado, tenho que, no presente caso, diante da pena-base fixada pelo juízo
a quo,
proporcional à circunstância judicial de fato desfavorável ao acusado
, não ser possível a redução da pena-base.

Isso porque, se assim o fizesse, estaríamos contrariando a orientação jurisprudencial acerca do
quantum
de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, bem como se estaria aplicando pena insuficiente e inadequada ao caso em tela, de grande gravidade e que necessita de repreensão firme e suficiente por parte do Estado.

Portanto, diante da
vedação à proteção insuficiente
e da necessidade de se aplicar pena adequada e proporcional ao crime praticado, tenho que, neste caso em específico,
não é possível a redução da pena-base aplicada.

Nesse sentido, na hipótese em apreciação, de modo excepcional, consoante devidamente fundamentado acima, entendo que “
mesmo que afastadas algumas das circunstâncias judiciais sopesadas inicialmente como desfavoráveis pelo juízo singular, poderá permanecer a pena-base fixada nos mesmos moldes iniciais,
quando demonstrado ter sido estabelecida proporcionalmente, levando em consideração as reconhecidas circunstâncias negativas ao acusado
” (TJPB; APL 0002512-07.2015.815.0011; Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. João Benedito da Silva; DJPB 30/03/2017; Pág. 10).

Assim,
o
quantum
da pena-base fixada no presente caso se mostra razoável, proporcional e adequado ao crime praticado,
não havendo nenhum reparo a ser realizado
.

Passando para a
segunda fase
da dosimetria, em que pese não tenha sido reconhecida nenhuma circunstância agravante, lado outro, foram reconhecidas as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP) e a da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do CP), razão pela qual a pena foi reduzida em 03 (três) meses de reclusão,
sendo fixada em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Neste momento,
a defesa pleiteia seja utilizada a fração de 1/6 (um) sexto para redução da pena,
razão pela qual passo a tecer considerações.

Como sabido, quanto às circunstâncias atenuantes e agravantes de pena, nosso código penal não fixou patamar máximo e mínimo a serem utilizados como parâmetro, razão pela qual tal escolha fica a critério do julgador, mediante discricionariedade regrada e diante do seu livre convencimento motivado.

Saliento, ainda, que, embora não exista consenso quanto ao patamar ideal a ser adotado,
a jurisprudência dos Tribunais Pátrios firmou o entendimento de aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida
, em obediência ao princípio da proporcionalidade, exceto quando as circunstâncias fáticas imponham reconhecimento de patamar diverso.

Contudo,
esse patamar jurisprudencial deve ser entendido como um parâmetro, vez que, como dito, por meio da discricionariedade do julgador durante a fixação da pena, pode ser necessária a utilização de patamar diverso, diante das peculiaridades do caso concreto.

Dito isso, no caso, verifico que o patamar utilizado pela magistrada sentenciante foi muito aquém da orientação jurisprudencial, sem que houvesse qualquer fundamentação que justificasse a redução procedida, especialmente considerando-se que foram reconhecidas
duas circunstâncias atenuantes de pena
.

Logo, aplicando a fração redutora de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante, reduzo a pena para
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, ressaltando-se que adoto o entendimento da súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Enfim, na
terceira fase
, inexistindo causas de diminuição e de aumento de pena,
fixo a pena definitiva de Rafael Tavares de Lima
para o crime previsto no art. 33,
caput,
da lei de drogas,

em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
mantenho o regime semiaberto,
com base no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena na segunda fase da dosimetria, fixando-a, definitivamente, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida em regime semiaberto,
mantendo-se incólumes dos demais fundamentos da r. sentença de primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06. 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 2. RETIFICAÇÃO DO PATAMAR REDUTOR NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inviável a redução da pena-base quando esta encontra-se devidamente fundamentada com base em elementos concretos constantes nos autos. Na hipótese, em que pese os vetores da culpabilidade, motivos e consequências do crime tenham sido valorados sem fundamentação idônea para tanto, diante da pena-base fixada pelo juízo a quo, proporcional à existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu idoneamente fundamentada (circunstâncias do crime), não é possível reduzir a pena basilar. Isso porque, se assim o fizesse, estaríamos contrariando a orientação jurisprudencial acerca do quantum de aumento de pena na primeira fase da dosimetria – patamar de 1/8 da diferença entre as penas mínimas e máximas previstas abstratamente no preceito secundário do tipo penal –, bem como se estaria aplicando pena insuficiente e inadequada ao caso. Portanto, diante da vedação à proteção insuficiente e da necessidade de se aplicar pena adequada e proporcional ao crime praticado, neste caso em específico, não é possível a redução da pena-base aplicada.

2. Quanto às circunstâncias atenuantes e agravantes de pena, o Código Penal não fixou patamar máximo e mínimo a serem utilizados como parâmetro. Por isso, a jurisprudência dos tribunais pátrios firmou o entendimento de aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante ou agravante reconhecida, contudo, tal patamar jurisprudencial deve ser entendido como um parâmetro, vez que, por meio da discricionariedade do julgador durante a fixação da pena, pode ser necessária a utilização de patamar diverso, diante das peculiaridades do caso concreto. Dito isso, in casu, o patamar utilizado pela magistrada sentenciante foi muito aquém da orientação jurisprudencial, sem que houvesse qualquer fundamentação que justificasse a redução procedida, especialmente considerando-se que foram reconhecidas duas circunstâncias atenuantes de pena. Logo, a pena deve ser reduzida, ressaltando-se que, no caso, se aplica o entendimento da súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.