Tribunal: TJES
Processo: 5020538-11.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2023-03-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5020538-11.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RALPH FLORINDO DE REZENDE GLORIA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5020538-11.2021.8.08.0024

RECORRENTE: RALPH FLORINDO DE REZENDE GLORIA

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. PROMOÇÃO POR SELEÇÃO. EDITAL 10/2021. LEI COMPLEMENTAR 640/2012. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO FADI. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
DE COMUNICAR AO SERVIDOR
. REQUISITO NÃO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 640/2012. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IRREGULARIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR ajuizada por RALPH FLORINDO DE REZENDE GLORIA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, onde requer seja determinado ao requerido que reforme, imediatamente, a decisão que levou a se abster de selecionar o autor para a promoção por seleção – ciclo 2020, através do Edital nº 010/2021, para que se faça constar o nome do autor no Rol de beneficiários por se enquadrar perfeitamente nos requisitos necessários para a obtenção da referida promoção.

A sentença de primeiro grau proferida nos autos (ID. 3468564) julgou improcedente a pretensão autoral.

Em sede recursal (ID.
3468566
),
o autor
aduz, em síntese, que a avaliação de desempenho individual é ato obrigatório de incumbência da Administração Pública, que no caso em apreço, incorreu em
razão de sua
omissão,
que não pode ser imputada ao recorrente
. Cumpridos os requisitos estabelecidos na LC 640/2012 e do edital
10
/20
20
, faria jus a promoção.

Contrarrazões apresentadas ao ID
3468570
, por meio da qual o
Estado do Espírito Santo
requer a manutenção integral da sentença objurgada.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso inominado, pois atendidos os requisitos legais de admissibilidade, nos termos do art. 42 e §1º da Lei nº 9.099/95, recebendo-o, tão somente, em seu efeito devolutivo.

Defiro o pleito de assistência gratuita formulado, eis que aparentemente hipossuficiente.

Analisando o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de reforma da r. sentença objurgada.

Isto porque o edital nº 10/2021 (ID. 3468549) tornou pública a realização de promoção por seleção (Ciclo 2020) para os servidores públicos da carreira de Inspetor Penitenciário. Tal processo de promoção é regido pela Lei Complementar 640/2012.

Compulsando os autos, vejo que o item 2.1.2 do referido edital (ID. 3468549, p. 01) prevê como um dos requisitos “
Ter no mínimo 5 (cinco) avaliações de desempenho individual válidas, no interstício da promoção, nos termos do Decreto nº 4215-R/18 e, conforme artigo 6º da Lei complementar nº 640/12 e suas alterações
”.

Outrossim, para que seja válida a avaliação de desempenho individual, é preciso que conste da assinatura do servidor dentro do prazo regulamentar. Assinatura esta que não consta na avaliação de desempenho individual dos anos de 2018 e 2019, como apontado pelo magistrado a quo.

Alega a parte recorrente ser dever da Administração Pública avisar que a Avaliação Individual estava disponível no setor responsável e que carecia de assinatura. O argumento trazido merece prosperar, na medida em que este é o atual entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça.

O Decreto 4215-R/2018, responsável por atualizar a regulamentação da Avaliação de Desempenho Individual aplicada aos servidores públicos efetivos dos Órgãos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional e dá outras providências, de fato, imputa o dever ao servidor de acompanhar as suas avaliações. Senão vejamos,
in verbis
:

Art. 14. Compete ao avaliado:

I - elaborar juntamente com o avaliador o plano de ação para suas atividades, por meio do Formulário de Acompanhamento de Desempenho de Atividades - FADA;

II - tomar ciência assinando sua avaliação no prazo estabelecido no artigo 2º deste Decreto;

III - cumprir o plano de capacitação e desenvolvimento individual elaborado pelo avaliador;

IV - cumprir os prazos estabelecidos neste Decreto em relação aos quais não poderá alegar desconhecimento.

Todavia, entendo que avaliar periodicamente o desempenho individual dos servidores efetivos para fim de promoção por seleção é um poder-dever da Administração Pública do Estado do Espírito Santo, de forma que a exclusão do ora recorrente em decorrência unicamente da ausência de assinatura de duas das avaliações, mesmo preenchendo todos os demais requisitos de promoção por seleção, viola direito líquido e certo do servidor.

O próprio Poder Público instituiu a avaliação de desempenho como requisito para a concessão da progressão; por consequência, assume a obrigação de disponibilizá-la ao servidor, devendo no mínimo comprovar que o mesmo for a devidamente cientificado, não podendo este ser sancionado pela omissão administrativa, beneficiando-se o ente público de sua própria inércia. Senão vejamos jurisprudência atualizada sobre o exposto:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO à GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REJEITADA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL EFETIVO. AGENTE DE SUPORTE EDUCACIONAL. PROMOÇÃO POR SELEÇÃO NA CARREIRA. NECESSIDADE DE SE SUBMETER A 05 (CINCO) AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO INDIVIDUAL.
DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM DISPONIBILIZAR UMA DESTAS AVALIAÇÕES. SERVIDOR PÚBLICO QUE APENAS DECLARA A CIÊNCIA DA AVALIAÇÃO, SEM POSSUIR ATRIBUIÇÃO PARA IMPULSIONÁ-LA. AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO DE CULPA ao IMPETRANTE PELA DESÍDIA DO PODER PÚBLICO
. ATO DE CIÊNCIA DA AVALIAÇÃO QUE REFLETE UM DIREITO DO SERVIDOR, O QUAL NÃO PODE SER UTILIZADO EM SEU DESFAVOR. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DE PODERES, ISONOMIA E IMPESSOALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO . SEGURANÇA CONCEDIDA. 1) Merece ser preservada a concessão da gratuidade da justiça ao impetrante, na medida em que está demonstrado nos autos que este não possui condições financeiras de arcar com as despesas deste mandamus sem prejudicar a sua subsistência e de sua família, não podendo a Administração Pública se valer exclusivamente do mês em que o requerente aufere seu décimo terceiro salário para tentar construir cenário inexistente a respeito de sua situação financeira. Impugnação à gratuidade da justiça rejeitada. 2) Para que o servidor público efetivo do Poder Executivo do Estado do Espírito Santo possa participar do Processo de Promoção por Seleção, previsto na Lei Complementar Estadual nº 640/2012, a qual se encontra atualmente regulamentada pelo Decreto Estadual nº 4.215-R/2018, deverá preencher os requisitos elencados no art. 2º da mencionada legislação, dentre os quais se encontra a necessidade de obter 05 (cinco) avaliações periódicas de desempenho individual, as quais serão realizadas no interstício de 05 (cinco) anos. 3) A realização da avaliação de desempenho trata-se de direito do servidor público e de um poder-dever da Administração Pública, uma vez que é meio imprescindível para a progressão funcional do servidor.
Se o Poder Público instituiu a avaliação de desempenho como requisito para a concessão da progressão, é certo que assumiu a obrigação de disponibilizá-la ao servidor, não podendo este ser sancionado pela omissão administrativa, beneficiando-se o ente público de sua própria inércia
. 4) Os arts. 2º, 14, inciso IV, e 19, § 1º, ambos do Decreto Estadual nº 4.215-R/2018, não transmitem ao servidor público a responsabilidade da implementação da avaliação de desempenho e nem de fiscalizar tal atribuição, que é exclusiva da Administração Pública, até mesmo porque o servidor não desfruta de elementos coercitivos para impor ao Poder Público que efetue a sua avaliação de desempenho, tendo, justamente por isso, que buscar o amparo do Poder Judiciário para sanar a aparente ilegalidade. 5)
Se a legislação determina que a promoção na carreira do servidor seja precedida pela avaliação de desempenho e sendo a implementação deste procedimento obrigatória pelo Poder Público, não poderia a autoridade coatora furtar-se ao seu cumprimento, mesmo que fosse necessário reabrir o prazo para a realização da avaliação, sob pena de violação ao princípio da legalidade.
6) Na hipótese, a autoridade coatora asseverou que teria realizado a avaliação de desempenho individual do impetrante referente ao período de setembro de 2018 a fevereiro de 2019, mas como este não declarou a sua ciência, não poderia ser considerado avaliado. Acontece que a autoridade coatora não apresentou a referida avaliação anual de desempenho individual feita pela chefia imediata do impetrante e nem comprovou que o requerente teve a oportunidade de ter a ciência desta avaliação no prazo previsto pelo art. 19 do Decreto Estadual nº 4.215-R/2018, o que, por si só, obsta a aplicação do § 1º deste dispositivo, vez que o requerente não teve a oportunidade de declarar sua ciência no período elencado na norma (01º/03 a 30/04). 7) A própria autoridade coatora confirma que o impetrante foi avaliado pela sua chefia imediata no período de setembro de 2018 a fevereiro de 2019, nada dispondo a respeito de eventual avaliação negativa, de modo que a sua desconsideração pelo simples fato de o requerente não ter declarado o seu ciente no período previsto no regulamento se revela manifestamente desproporcional e desarrazoável. 8)
A norma constante no art. 19, § 1º, do Decreto Estadual nº 4.215-R/2018, o qual dispõe que O servidor que não tomar ciência assinando sua avaliação no prazo estipulado no caput deste artigo ficará sem avaliação do ciclo correspondente. , revela-se flagrantemente ilegal,
tendo em vista que o escopo de possibilitar ao servidor a ciência da sua avaliação de desempenho é lhe munir de mecanismos para que possa contestar aquele julgamento que foi feito a seu respeito pela chefia imediata, de modo que esta garantia do servidor jamais poderia ser utilizada em seu desfavor. 9) Como o impetrante foi inabilitado de participar do processo de promoção por seleção no ano de 2021 em decorrência de uma desídia da Administração Pública, não há que falar em ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade (art. 37, caput , da CF/88) com o reconhecimento do direito líquido e certo aventado neste mandamus , pois, na realidade, o Poder Judiciário está retificando uma distorção implementada pela autoridade coatora na interpretação das normas previstas na lei, decreto e edital do processo de promoção, justamente a fim de possibilitar que o impetrante seja avaliado com base nas mesmas condições estipuladas para os demais servidores. 10) Segurança concedida, ratificando a liminar outrora deferida. (Mandado de Segurança Cível nº 0024789-35.2021.8.08.0000; Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA; Órgão Julgador: Segundo Grupo Câmaras Cíveis Reunidas; Data do julgamento: 09/03/2022). (Mandado de Segurança Cível nº 0028577-57.2021.8.08.0000; Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA; Órgão Julgador: Primeiro Grupo Câmaras Cíveis Reunidas; Data do julgamento: 07/03/2022). (Grifei).

Pelo exposto, entendo que a ausência de assinatura na avaliação não invalida a promoção quando preenchidos os demais requisitos; afinal, o decreto é considerado uma norma infralegal, enquanto a Lei Complementar Estadual nº 640/12 é a norma primária responsável por determinar os requisitos exigidos para a participação na promoção.

Saliento, nesta oportunidade, que a referida Lei Complementar não exige a assinatura do servidor como condição
sine qua non
para a validade das avaliações individuais. Assim, em que pese o decreto destinar-se à regulamentação da Avaliação de Desempenho Individual dos servidores estaduais, não pode impor à promoção por seleção requisitos não previstos na Lei Complementar Estadual n. 640/2012.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença de piso e determinar ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO que reforme a decisão que levou abster de selecionar o Autor oro recorrente, para a promoção por seleção – ciclo 2020, através do Edital nº 010/2021, dessa forma, fazendo constar o nome do recorrente no Rol dos beneficiários. Deixo de condenar o recorrente em custas e honorários, ante provimento do recurso.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.