Tribunal: TJES
Processo: 0000432-55.2022.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000432-55.2022.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VICTOR DOS SANTOS LEITE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE

NO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
NATUREZA DA DROGA
.
DECOTE DA
S

C
IRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA
REPRIMENDA
.

2.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 EM RELAÇÃO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
VIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS.
BIS IN IDEM
.
3
.
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.

4
.
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE PROVIDO
. 1.
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada da natureza da droga, em conformidade com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Necessário proceder ao decote das circunstâncias do crime, em razão da fundamentação inidônea, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base.

2.

A natureza e quantidade de drogas fora o argumento empregado para a exasperação da pena-base, não sendo possível sua utilização também para a modulação do tráfico privilegiado, o que configuraria
bis in idem
. Aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) e redimensionada a pena do apelante.
3
.
Redimensionada a pena aplicada ao réu para patamar inferior a 4 (quatro) anos, de rigor a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, em conformidade com o artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (artigo 44, inciso I, do Código Penal), a serem definidas pelo juízo da execução.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000432-55.2022.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VICTOR DOS SANTOS LEITE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000432-55.2022.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VICTOR DOS SANTOS LEITE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE

NO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
NATUREZA DA DROGA
.
DECOTE DA
S

C
IRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA
REPRIMENDA
.

2.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 EM RELAÇÃO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
VIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS.
BIS IN IDEM
.
3
.
FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.

4
.
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE PROVIDO
. 1.
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada da natureza da droga, em conformidade com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Necessário proceder ao decote das circunstâncias do crime, em razão da fundamentação inidônea, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base.

2.

A natureza e quantidade de drogas fora o argumento empregado para a exasperação da pena-base, não sendo possível sua utilização também para a modulação do tráfico privilegiado, o que configuraria
bis in idem
. Aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) e redimensionada a pena do apelante.
3
.
Redimensionada a pena aplicada ao réu para patamar inferior a 4 (quatro) anos, de rigor a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, em conformidade com o artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (artigo 44, inciso I, do Código Penal), a serem definidas pelo juízo da execução.
4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000432-55.2022.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VICTOR DOS SANTOS LEITE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
VICTOR DOS SANTOS LEITE
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul, que o condenou como incursos nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 20 de maio de 2022, o denunciado, mantinha em depósito uma embalagem contendo crack ainda não fracionado, além de outras 17 (dezessete) embalagens contendo a mesma substância, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa (I) a fixação da pena-base no patamar mínimo legal; (II) aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à benesse do tráfico privilegiado; e (III) imposição de regime inicial aberto para cumprimento de pena.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, sob o argumento de que a exasperação fora exacerbada.

Em observância à r. sentença, é possível constatar que o MM. Juiz exasperou a pena-base do apelante sob os seguintes argumentos:

“
[...] As
circunstâncias
em que o crime ocorreu ensejam a exasperação da reprimenda, uma vez que praticado durante o período noturno, em local que desprestigiava a atuação da Polícia Militar em razão da localização geográfica da residência do réu, ocasião em que a abordagem ao acusado só foi possível em razão de uma precisa e incursão à pé [...] A
natureza da droga
apreendida deve ser valorada em desfavor do acusado, tendo em vista tratar-se de substância que causa maior dependência (cocaína/crack) [...]”.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Escorreita a valoração negativa da natureza do entorpecente apreendido, em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, considerando a lesividade da droga tipo crack.

Já em relação às circunstâncias do crime, entendo que não há razão para a desvaloração, tendo em vista o emprego de fundamentação inidônea, referindo-se meramente ao horário da apreensão.

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação das circunstâncias do crime, é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desse vetor.

Assim, passo a nova dosimetria da pena.

Considerando o decote das circunstâncias do crime e a remanescência da natureza lesiva da droga, reduzo a pena de forma proporcional ao arbitrado na sentença,
f
ixando-a em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), motivo pelo qual reduzo a reprimenda na fração de 1/6 (um sexto),
f
ixando-a em 5 (cinco) anos de reclusão
.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Presente a causa de diminuição da pena contida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, conforme já reconhecido na sentença.

Neste ponto, insurgiu-se a defesa quanto à fração de 1/6 (um sexto) empregada pelo douto Magistrado sentenciante.

Embora sequer tenha sido empregada fundamentação no
decisum,
destaco que a natureza das drogas fora o argumento empregado para a exasperação da pena-base, não sendo possível sua utilização para a modulação do tráfico privilegiado, o que configuraria
bis in idem
, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE OU PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO, DESDE QUE NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 3. No caso, o Juízo sentenciante, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, entendeu por bem manter a pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e aplicou a minorante do tráfico privilegiado de drogas na fração de redução em 1/6, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que foi confirmado pela Corte de origem e se revela em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.045.028/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023).

Sendo assim, necessária a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado
,
razão pela qual

fixo a pena em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa
.

Inexistentes causas de aumento de pena, razão pela qual
torno definitiva a reprimenda acima arbitrada.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo da execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E

DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENT
O
,
para reduzir a pena-base fixada, bem como aplicar a fração máxima em relação ao tráfico privilegiado e, por consequência, estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor do apelante, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.