Tribunal: TJES
Processo: 5012067-44.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-05-10

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA FISCAL QUALIFICADA.INOBSERVÂNCIA DO LIMITE ESTABELECIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE PARA AS MULTAS PUNITIVAS. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SUSPENSÃO LIMINAR DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V, CTN. DISPENSA DE DEPÓSITO OU CAUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta colenda Corte deve restringir-se à averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sob pena de indesejável supressão de instância.

2. Como cediço, a multa punitiva, aplicada nos casos em que se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária, é a sanção prevista no ordenamento para coibir a burla à atuação do Fisco. O Supremo Tribunal Federal, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, já reconheceu a possibilidade de sua aplicação percentuais mais rigorosos, desde que respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria, em especial a vedação aos efeitos confiscatórios da exação (150, IV, CF).

3. Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário,
são confiscatórias
quando
ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

4. Na hipótese em apreço, não há como deixar de reconhecer que há fortes indícios de que a multa constante no auto de infração em apreço foge à razoabilidade, ultrapassando o limite de 100% do valor do tributo devido e, por conseguinte, apresenta caráter confiscatório.

5. O crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa quando detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores. Precedentes do TJES.

6. A toda evidência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, não demanda o depósito integral da dívida ou a implementação de caução alguma, não se afigurando relevante o argumento deduzido pela parte recorrente em sentido contrário.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012067-44.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO:
GALETO DE GALA COMERCIO LTDA
RELATOR(A):
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA FISCAL QUALIFICADA.INOBSERVÂNCIA DO LIMITE ESTABELECIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE PARA AS MULTAS PUNITIVAS. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SUSPENSÃO LIMINAR DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V, CTN. DISPENSA DE DEPÓSITO OU CAUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta colenda Corte deve restringir-se à averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, sob pena de indesejável supressão de instância.

2. Como cediço, a multa punitiva, aplicada nos casos em que se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária, é a sanção prevista no ordenamento para coibir a burla à atuação do Fisco. O Supremo Tribunal Federal, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, já reconheceu a possibilidade de sua aplicação percentuais mais rigorosos, desde que respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria, em especial a vedação aos efeitos confiscatórios da exação (150, IV, CF).

3. Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário,
são confiscatórias
quando
ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

4. Na hipótese em apreço, não há como deixar de reconhecer que há fortes indícios de que a multa constante no auto de infração em apreço foge à razoabilidade, ultrapassando o limite de 100% do valor do tributo devido e, por conseguinte, apresenta caráter confiscatório.

5. O crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa quando detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores. Precedentes do TJES.

6. A toda evidência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, não demanda o depósito integral da dívida ou a implementação de caução alguma, não se afigurando relevante o argumento deduzido pela parte recorrente em sentido contrário.

7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5012067-44.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
AGRAVADO:
GALETO DE GALA COMERCIO LTDA
Advogados do(a) AGRAVADO:
GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977-A, IVAN FRECHIANI BRITO - ES29759-A, POTIRA FERREIRA BRITO DE MACEDO - ES11538-A, EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES - ES14559-A

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

V O T O

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a decisão proferida pelo douto
Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital
que, na
ação anulatória
de débito fiscal
, ajuizada em face d
e
GALETO DE GALA COMÉRCIO LTDA
, foi deferido o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente dos autos de infrações nºs 5.062.820-0 (PAF 8.881.098-4) e 5.062.833-3 (PAF 8.881.092-5).

Em suas razões recursais (id nº
3
883577), o agravante expõe que autuou a conduta
agravada em razão d
a empresa
"deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco,

destacando que a agravada confessa a prática de atividade comercial, no campo de incidência do ICMS".

Aduz que inexistiu cerceamento do direito da defesa da agravada, visto que os documentos que subsidiam as autuações estão sob a custódia do contribuinte, além de não ter solicitado às próprias operadoras para confrontá-los com a autuação.

Ressalta a desnecessidade de procedimento próprio para o acesso às informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, sustentando que o cruzamento de informações financeiras globais é obrigação legal das citadas operadoras.

Afirma que é absolutamente legal a aplicação da Lei Estadual nº 7.000/2001, fazendo incidir sobre tais quantidades a alíquota ordinária (17%), bem como que a agravada não comprovou haver créditos a serem compensados, limitando-se a deduzir argumento genérico, razão pela qual não há ofensa ao princípio da não cumulatividade.

Verificados os
pressupostos
de admissibilidade
do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC),
CONHEÇO
do recurso e passo a examinar o mérito da insurgência em apreço, salientando, desde já, que, em virtude da natureza precária da decisão recorrida, o pronunciamento desta colenda Corte deve restringir-se à
averiguação dos requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem
, previstos no
artigo
300 do

Código de Processo Civil
, sob pena de indesejável supressão de instância.

A teor do que ficou consignado no provimento monocrático pelo qual foi indeferido o almejado efeito ativo ao recurso, a
multa punitiva
, aplicada nos casos em que se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária, é a sanção prevista no ordenamento para coibir a burla à atuação do Fisco.

O Supremo Tribunal Federal, conferindo especial destaque ao caráter
pedagógico
da sanção, já reconheceu a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, desde que respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria, em especial a
vedação aos efeitos confiscatórios da exação
(150, IV, CF).

Nesse cenário, não é demais rememorar que, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário,
são confiscatórias
quando
ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
, senão vejamos:

[...] 3.
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que
são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.
[...] (STF, Primeira Turma, ARE nº 1.058.987/AgR, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017, DJe 15/12/2017 - destaque)

Com efeito, de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no Art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

Diante da controvérsia instaurada, o STF, no bojo do RE 736.090/SC, reconheceu a repercussão geral da questão afeta ao caráter confiscatório da multa qualificada, entendida por aquela derivada de sonegação, fraude ou conluio, o que se afasta, nos termos do voto que encabeçou o acórdão, da matéria
“travada no RE 640.452, Rel. Min. Roberto Barroso, Tema nº 487, em que se controverte acerca do
eventual caráter confiscatório de multa fiscal isolada aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, nem com aquela veiculada no RE 882.461, Rel. Min. Luiz Fux, Tema nº 816, que recai sobre a razoabilidade da multa fiscal moratória
”
.

Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto à questão, cuja existência de repercussão geral já fora reconhecida desde outubro de 2015, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo – não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de
distinguishing

por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado.

Compreende-se que o simples fato de cuidar-se de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, em que pese o seu nobre escopo de desestimular a sonegação fiscal, não é suficiente para afastar o supracitado entendimento do Pretório Excelso, que não faz nenhuma ressalva neste sentido.

No caso, em análise dos documentos juntados aos autos, não há como deixar de reconhecer que há fortes indícios de que a multa constante no auto de infração em apreço foge à razoabilidade, ultrapassando o limite de 100% do valor do tributo devido e, por conseguinte, apresenta caráter confiscatório.

É o que se vê da descrição dos fatos, tendo como base o fato gerador dos autos de infrações 5.062.833-3, de 30.03.2020, e 5.062.820-0, de 30.03.2020.

Dito isso, sobre o tema, filio-me ao entendimento externado neste egrégio Tribunal de Justiça, segundo o qual o crédito tributário deve ter
a exigibilidade integralmente suspensa
quando detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECISÃO QUE CONCEDEU PEDIDO LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA ESTIPULADA EM PERCENTUAL CONFISCATÓRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE TODO O CRÉDITO EXEQUENDO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1)
No que diz respeito ao dimensionamento da multa aplicada, nossa Corte Suprema, guardiã da autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que o caráter confiscatório das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatado a partir do valor do tributo, de sorte que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

2)
Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.
Precedentes deste Sodalício.
3)
Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 5003439-66.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, jul. 12.8.2022) (destaque).

Nesse mesmo sentido são os demais precedentes oriundos deste egrégio Sodalício:

[...] 4. Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário,
não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco
. Precedente TJES. [...](TJES, Segunda Câmara Cível, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0014673-63.2019.8.08.0024, rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, rel. Convoc. Raimundo Siqueira Ribeiro, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021)

[...] II – Ademais, considera-se que a multa se trata de uma obrigação tributária acessória e, como tal, não pode ultrapassar o valor do tributo. Na hipótese dos autos, verifica-se que o tributo foi calculado no valor de R$ 156.788,33 (cento e cinquenta e seis mil, setecentos e oitenta e oito reais e trinta e três centavos), enquanto a multa ora debatida foi fixada no patamar de R$ 276.685,23 (duzentos e setenta e seis mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e vinte e três centavos),
circunstância que também recomenda a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
[...](TJES, Quarta Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0010539-90.2019.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 10/02/2020, DJe 10/03/2020)

[...] 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal. [...]4. Em se tratando de provimento liminar e provisório,
o reconhecimento acerca do caráter confiscatório da multa imposta implica na suspensão do crédito tributário como um todo e não só de parte da exação.
[...](TJES, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0014032-75.2019.8.08.0024, rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019)

Aclaro ainda que não se mostra salutar o aprofundamento acerca da imperfeição ou não do título executivo fiscal, sob pena de contaminar o livre convencimento do Magistrado primevo quando do julgamento da causa, de modo que, reconhecida a probabilidade do direito alegado, cabível a concessão da tutela, sem maiores divagações sobre o
quantum
da multa ou a sua vicissitude no título.

Vale dizer, aparentado o título executivo fiscal possuir vício de natureza confiscatória decorrente da multa, revela-se correta a suspensão da exigibilidade integral do crédito tributário, ainda mais quando a discussão é em fase de agravo de instrumento, que possui reconhecida cognição superficial.

Registre-se que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no
artigo
151, V, do Código Tributário Nacional
, não demanda o depósito integral da dívida ou a implementação de caução alguma, não se afigurando relevante qualquer argumento em sentido contrário.

Posto isso, à míngua de relevância argumentativa capaz de infirmar o prenúncio do bom direito identificado no primeiro grau de jurisdição,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO
PROVIMENTO
a fim de manter íntegro o provimento hostilizado.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012067-44.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : GALETO DE GALA COMÉRCIO LTDA

ADVOGADO : GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - OAB ES2977-A

MAGISTRADO : RAFAEL MURAD BRUMANA

VOTO VISTA

Pedi vista dos autos após o voto do eminente Relator Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, notadamente em razão da matéria encartada no recurso.

Para situá-los, destaco que se trata da continuação do julgamento do Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que, nos autos da Ação Ordinária proposta pela empresa ora Agravada, para deferir a medida liminar e suspender a exigibilidade da obrigação tributária inserta nos Autos de Infração impugnados na demanda.

O juízo de origem reconheceu, pois, o caráter confiscatório da multa cobrada pelo Fisco Estadual, motivo pelo qual deferiu a tutela de urgência.

Iniciado o julgamento do recurso interposto pelo ente público, o preclaro Relator proferiu voto no sentido de negar provimento à irresignação e manter
in totum
a r. decisão agravada. Reafirmou, pois, a natureza confiscatória da penalidade e, além disso, destacou que “
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, não demanda o depósito integral da dívida ou a implementação de caução alguma”.

Pois bem.

O feito originário consiste em Ação Anulatória visando à desconstituição dos Autos de Infração números 5.062.833-3 (valor total de R$ 44.263,47) e 5.062.820-0, (valor de R$ 59.757,52) ambos de 30.03.2020 e das CDA’s deles decorrentes, apurados a partir da constatação da diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito/débito e o montante apresentado ao Fisco.

A penalidade foi aplicada com base no art. 75, §3º, XVII, ‘a’, da Lei nº 7.000/2001.

Nessa linha, mantendo coerência com pronunciamentos anteriores acerca do assunto, hei por bem divergir da conclusão adotada pelo e. Relator.

De início, importante destacar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral acerca do tema em debate nos autos do RE 736090, sem determinação de suspensão das demandas correlatas, tampouco definição final quanto ao mérito da causa.

Todavia, tenho entendimento no sentido de que o efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias (acessórias ou não) somente será verificado quando houver
desproporção
entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a capacidade contributiva do executado, o que deve ser aferido em cada caso.

Há, inclusive, precedentes do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, a saber:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a prática de ilícitos tributários. Dessa forma, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, que busca desestimular a burla à atuação da Administração tributária, mostra-se possível a aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria.
Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 787564 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 04-02-2015 PUBLIC 05-02-2015)

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – PRETENDIDA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
CARÁTER ALEGADAMENTE CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRIBUTO CONFISCATÓRIO – INDETERMINAÇÃO CONCEITUAL, NO PLANO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DA NOÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO – DOUTRINA – NECESSÁRIA INDAGAÇÃO, EM CADA CASO OCORRENTE, DE ELEMENTOS FÁTICOS ESSENCIAIS À CONSTATAÇÃO DO CARÁTER DE CONFISCO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
– IMPRESCINDIBILIDADE DE REEXAME DE ÍNDOLE FÁTICO-PROBATÓRIA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF – INVIABILIDADE DE REFERIDA ANÁLISE EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA – AGRAVO IMPROVIDO.

(ARE 831377 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 05-02-2015 PUBLIC 06-02-2015)

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade, consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello. A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo).
A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) — para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo — resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal — afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte.
O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade." (
ADC 8-MC
, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-10-99, DJ de 4-4-03). No mesmo sentido:
ADI 2.551-MC-QO
, Rel. Min. Celso de Mello,julgamento em 2-4-03, DJ de 20-4-06.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. 50%. UTILIZAÇÃO COM EFEITO DE CONFISCO. PROPROCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DEFICIÊNCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NO CASO CONCRETO.
Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à possibilidade do controle de constitucionalidade das multas desproporcionais, isto é, que tenham efeito confiscatório
sem justificativa
.
A questão de fundo, portanto, é saber-se se a intensidade da punição é ou não adequada à gravidade da conduta da parte agravada
. Porém, a então recorrente não indicou com precisão a conduta que teria deflagrado a imposição da multa nem as razões pelas quais essa penalidade seria inadequada à gravidade da infração. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(ARE 682546 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012)

E, ainda:
ADI 551
, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 21-10-02, DJ de 14-2-03.

No caso em julgamento, considerando o montante cobrado na autuação fiscal, assim como a natureza da multa aplicada, decorrente da identificação de possível sonegação e, principalmente, diante da limitação cognitiva do momento processual, não vejo como limitar a penalidade, dada a impossibilidade de aferição do caráter confiscatório da multa, sobretudo em sede de Agravo de Instrumento.

De fato, inexistindo percentual certo e definição do tema no âmbito da repercussão geral, o reconhecimento da desproporcionalidade das penalidades com base nos parâmetros do Supremo Tribunal Federal supramencionados depende de aprofundamento cognitivo, inviável no âmbito de liminar, ainda mais sem garantia prévia do feito.

Logo, prevalece, por ora, a exigibilidade, certeza e liquidez da atividade fiscalizatória e punitiva do Fisco Estadual.

Na verdade, a meu ver, a suspensão da exigibilidade de crédito cobrado pela Fazenda Pública decorrente de autuação
1
, em liminar,
sem o depósito integral
do valor da dívida deve ser deferida
excepcionalmente
, quando demonstrados de maneira
robusta
o
periculum in mora
e a plausibilidade do direito, não presentes no caso em análise.

Assim, o depósito integral é condição necessária para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Vejam:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO EM VIRTUDE DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. CONEXÃO. SÚMULA 235/STJ.

1.
O crédito tributário, posto privilegiado, ostenta a presunção de sua veracidade e legitimidade nos termos do artigo 204, do Código Tributário Nacional, que dispõe: "A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída."

3. Decorrência lógica da referida presunção é a de que o crédito tributário só pode ter sua exigibilidade suspensa na ocorrência de uma das hipóteses estabelecidas no art. 151 do mesmo diploma legal.

4.
Deveras, o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta
(Precedentes: REsp n.º 216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07/11/2005; REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; AgRg no AG n.º 606.886/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/04/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005).

5. In casu, referidos pleitos cingiam-se à suspensão da execução sem realização de depósito.

6. Outrossim, "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado" (Súmula 235/STJ).

7. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1090136/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 25/05/2009).

Logo, o recurso do ente público deve ser provido e a r. decisão agravada reformada, com o indeferimento da liminar.

Assim, muito embora reconheça a existência de entendimento diverso no âmbito deste colegiado, peço
venia
para divergir e
dar provimento
ao Agravo de Instrumento.

Respeitosamente, é como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

1
De natureza tributária ou não.