Tribunal: TJES
Processo: 0028875-84.2001.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Desapropriação por Utilidade Pública / DL 3.365/1941
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DE DESAPROPRIAÇÃO –
REQUERIMENTO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA FORMULADO POR
GUILHERME JOSÉ DE VASCONCELOS SOUZA
e
MARIA IZABEL STHEL GARCIA DE SOUZA –

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA – BENEFÍCIO INDEFERIDO – DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO PREPARO AO FINAL DO PROCESSO – PR
ELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ARGUIDA POR
ARLENE FRAGA MARTINELLI e
o
ESPÓLIO DE DIRVAL MARTINELLI –
AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O MÉTODO INDICADO PARA AVALIAÇÃO DA ÁREA DESAPROPRIADA – MERO INCONFORMISMO COM O RESULTADO DA PERÍCIA – PRELIMINAR REJEITADA – CERCEAMENTO DE DEFESA ARGUIDO POR
GUILHERME JOSÉ DE VASCONCELOS SOUZA
e
MARIA IZABEL STHEL GARCIA DE SOUZA –
NÃO INCLUSÃO DA ÁREA
NON AEDIFICANDI
NO CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO – NECESSIDADE DE PROVA SOBRE OS PREJUÍZOS SOFRIDOS – PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA –
VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO DO DER-ES DEMONSTRADA – DESIDERATO ALCANÇADO COM A ANULAÇÃO DA SENTENÇA – DETERMINAÇÃO DE INTIMAÇÃO DA AUTARQUIA DE TODOS OS ATOS PROCESSUAIS NA FORMA DO ART. 183,§3º DO CPC/15
.

1.

Os recorrentes
GUILHERME
e
MARIA IZABEL

requereram a gratuidade da justiça, porém deixaram de acostar aos autos
documentos aptos a demonstrar a sua incapacidade financeira para arcar com
o preparo recursal. C
om vistas a evitar que o presente feito, que possui prioridade legal de julgamento em razão da idade das partes e que já tramita há mais de duas décadas, se prolongue ainda mais no tempo, entend
e-se
por indeferir o benefício da assistência judiciária gratuita pretendido, porém, com a ressalva de que o preparo recursal seja recolhido pelos apelantes ao final, por ocasião do trânsito em julgado do presente apelo, consoante o disposto no art. 102 do CPC/15.

2
.
A sentença apelada destacou que o laudo pericial produzido nos autos aplicou o método involutivo para determinação do valor da indenização discutida nos presentes autos, conforme preconiza a NBR 14.653-2.2011, diante da especificidade do caso em que o mercado não oferece o mínimo de elementos comparativos à venda para aplicação do método comparativo direto.
N
ão se pode afirmar a existência de cerceamento de defesa tão somente porque o laudo pericial conclui
u
de forma diversa daquela pretendida pelos recorrentes, motivo pelo qual, a preliminar deve ser afastada.
Preliminar de cerceamento de defesa
arguida por

ARLENE FRAGA MARTINELLI e
pelo
ESPÓLIO DE DIRVAL MARTINELLI
rejeitada.

3
.

N
os termos da documentação acostada à inicial, a desapropriação da área descrita se deu para a criação de faixa de domínio em continuação à Rodovia do Sol, em área contígua a esta, no contorno de Guarapari. Ao apresentar os laudos
nos autos
, o perito do Juízo
destacou que o objeto da perícia seria a apuração do valor de mercado da área objeto da desapropriação.

4
.
Instado a se manifestar sobre a metragem da área não edificável estabelecida por lei federal (
Lei nº 6.766/79, art. 4º, III
)

em, no mínimo 15 metros de largura de cada lado da faixa de domínio público da rodovia, o perito do juízo se limitou a afirmar que o objeto da avaliação seria a área expropriada.

5
.
Dois laudos periciais produzidos por peritos diferentes anteriormente à anulação da primeira sentença proferida nesses autos,
identificaram e avaliaram a metragem e o valor da área não edificável.

6
.
Á
rea desapropriada (área de rodovia) consiste
nte
em 79.404,36m2, situada em zona de expansão urbana,
conforme já reconhec
ido
essa E. Corte no julgamento da Apelação Cível nº 0028877-54.2001.8.08.0021, na qual
inexistia impedimento anterior para a construção
.

7
.
A
pelantes
GUILHERME
e
MARIA IZABEL

desprovidos, além da área de domínio propriamente dita, do direito de uso e construção nas áreas laterais à rodovia, precisamente, a faixa não edificável de 15 metros. Ademais, a área desapropriada, por situar-se em zona de expansão urbana, é destinada à habitação, indústria ou comércio,
de forma que
assiste razão aos
apelantes
quanto à necessidade de
complementação da perícia para que seja
delimitada e
avaliada,
para efeitos de indenização,
as áreas
non aedificandi

da área desapropriada.

8
.
A
inda que se entenda que o efetivo prejuízo dos apelantes não restou evidenciado nos presentes autos, não se pode cercear-lhes o direito de produzir prova nesse sentido, de modo que
merece acolhida a sua irresignação.

9
.
Preliminar de cerceamento de defesa
arguida por
GUILHERME
e
MARIA IZABEL
acolhida. Sentença anulada. Determinado o retorno dos autos à origem para complementação da prova pericial a fim de que seja indicado o valor da área não edificável, bem como para
que o juízo de primeiro grau avalie a necessidade
da produção de prova do prejuízo sofrido pelos expropriados.

10.
Embora se reconheça o cerceamento de defesa arguido pelo
DER-ES

em razão
de não te
r
sido intimado
dos atos processuais que se seguiram após a
juntada
do laudo pericial,
deve-se registrar que o desiderato pretendido pela aut
arquia estadual restou alcançado com a anulação da sentença e a determinação de complementação da perícia, na origem,
de modo que resta prejudicada a análise da preliminar arguida
.
Não obstante,
a partir do retorno dos autos ao juízo de origem, deve o
DER-ES

ser intimado de todos os atos processuais praticados, na forma do art. 183, §1º do CPC/15, facultando-lhe, ainda, manifestar-se sobre laudo pericial

já acostado aos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028875-84.2001.8.08.0021

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: CONCESSIONARIA RODOVIA DO SOL S.A. e outros (5)

APELADO: GUILHERME JOSE DE VASCONCELOS SOUZA e outros (5)

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DE DESAPROPRIAÇÃO –
REQUERIMENTO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA FORMULADO POR
GUILHERME JOSÉ DE VASCONCELOS SOUZA
e
MARIA IZABEL STHEL GARCIA DE SOUZA –

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA – BENEFÍCIO INDEFERIDO – DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO PREPARO AO FINAL DO PROCESSO – PR
ELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ARGUIDA POR
ARLENE FRAGA MARTINELLI e
o
ESPÓLIO DE DIRVAL MARTINELLI –
AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O MÉTODO INDICADO PARA AVALIAÇÃO DA ÁREA DESAPROPRIADA – MERO INCONFORMISMO COM O RESULTADO DA PERÍCIA – PRELIMINAR REJEITADA – CERCEAMENTO DE DEFESA ARGUIDO POR
GUILHERME JOSÉ DE VASCONCELOS SOUZA
e
MARIA IZABEL STHEL GARCIA DE SOUZA –
NÃO INCLUSÃO DA ÁREA
NON AEDIFICANDI
NO CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO – NECESSIDADE DE PROVA SOBRE OS PREJUÍZOS SOFRIDOS – PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA –
VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO DO DER-ES DEMONSTRADA – DESIDERATO ALCANÇADO COM A ANULAÇÃO DA SENTENÇA – DETERMINAÇÃO DE INTIMAÇÃO DA AUTARQUIA DE TODOS OS ATOS PROCESSUAIS NA FORMA DO ART. 183,§3º DO CPC/15
.

1.

Os recorrentes
GUILHERME
e
MARIA IZABEL

requereram a gratuidade da justiça, porém deixaram de acostar aos autos
documentos aptos a demonstrar a sua incapacidade financeira para arcar com
o preparo recursal. C
om vistas a evitar que o presente feito, que possui prioridade legal de julgamento em razão da idade das partes e que já tramita há mais de duas décadas, se prolongue ainda mais no tempo, entend
e-se
por indeferir o benefício da assistência judiciária gratuita pretendido, porém, com a ressalva de que o preparo recursal seja recolhido pelos apelantes ao final, por ocasião do trânsito em julgado do presente apelo, consoante o disposto no art. 102 do CPC/15.

2
.
A sentença apelada destacou que o laudo pericial produzido nos autos aplicou o método involutivo para determinação do valor da indenização discutida nos presentes autos, conforme preconiza a NBR 14.653-2.2011, diante da especificidade do caso em que o mercado não oferece o mínimo de elementos comparativos à venda para aplicação do método comparativo direto.
N
ão se pode afirmar a existência de cerceamento de defesa tão somente porque o laudo pericial conclui
u
de forma diversa daquela pretendida pelos recorrentes, motivo pelo qual, a preliminar deve ser afastada.
Preliminar de cerceamento de defesa
arguida por

ARLENE FRAGA MARTINELLI e
pelo
ESPÓLIO DE DIRVAL MARTINELLI
rejeitada.

3
.

N
os termos da documentação acostada à inicial, a desapropriação da área descrita se deu para a criação de faixa de domínio em continuação à Rodovia do Sol, em área contígua a esta, no contorno de Guarapari. Ao apresentar os laudos
nos autos
, o perito do Juízo
destacou que o objeto da perícia seria a apuração do valor de mercado da área objeto da desapropriação.

4
.
Instado a se manifestar sobre a metragem da área não edificável estabelecida por lei federal (
Lei nº 6.766/79, art. 4º, III
)

em, no mínimo 15 metros de largura de cada lado da faixa de domínio público da rodovia, o perito do juízo se limitou a afirmar que o objeto da avaliação seria a área expropriada.

5
.
Dois laudos periciais produzidos por peritos diferentes anteriormente à anulação da primeira sentença proferida nesses autos,
identificaram e avaliaram a metragem e o valor da área não edificável.

6
.
Á
rea desapropriada (área de rodovia) consiste
nte
em 79.404,36m2, situada em zona de expansão urbana,
conforme já reconhec
ido
essa E. Corte no julgamento da Apelação Cível nº 0028877-54.2001.8.08.0021, na qual
inexistia impedimento anterior para a construção
.

7
.
A
pelantes
GUILHERME
e
MARIA IZABEL

desprovidos, além da área de domínio propriamente dita, do direito de uso e construção nas áreas laterais à rodovia, precisamente, a faixa não edificável de 15 metros. Ademais, a área desapropriada, por situar-se em zona de expansão urbana, é destinada à habitação, indústria ou comércio,
de forma que
assiste razão aos
apelantes
quanto à necessidade de
complementação da perícia para que seja
delimitada e
avaliada,
para efeitos de indenização,
as áreas
non aedificandi

da área desapropriada.

8
.
A
inda que se entenda que o efetivo prejuízo dos apelantes não restou evidenciado nos presentes autos, não se pode cercear-lhes o direito de produzir prova nesse sentido, de modo que
merece acolhida a sua irresignação.

9
.
Preliminar de cerceamento de defesa
arguida por
GUILHERME
e
MARIA IZABEL
acolhida. Sentença anulada. Determinado o retorno dos autos à origem para complementação da prova pericial a fim de que seja indicado o valor da área não edificável, bem como para
que o juízo de primeiro grau avalie a necessidade
da produção de prova do prejuízo sofrido pelos expropriados.

10.
Embora se reconheça o cerceamento de defesa arguido pelo
DER-ES

em razão
de não te
r
sido intimado
dos atos processuais que se seguiram após a
juntada
do laudo pericial,
deve-se registrar que o desiderato pretendido pela aut
arquia estadual restou alcançado com a anulação da sentença e a determinação de complementação da perícia, na origem,
de modo que resta prejudicada a análise da preliminar arguida
.
Não obstante,
a partir do retorno dos autos ao juízo de origem, deve o
DER-ES

ser intimado de todos os atos processuais praticados, na forma do art. 183, §1º do CPC/15, facultando-lhe, ainda, manifestar-se sobre laudo pericial

já acostado aos autos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, acolher a preliminar de cerceamento de defesa para anular a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0028875-84.2001.8.08.0021

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: CONCESSIONARIA RODOVIA DO SOL S.A., GUILHERME JOSE DE VASCONCELOS SOUZA, MARIA IZABEL STHEL GARCIA SOUZA, ARLENE FRAGA MARTINELLI, DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES, ESPÓLIO DE DIRVAL MARTINELLI

APELADO: GUILHERME JOSE DE VASCONCELOS SOUZA, MARIA IZABEL STHEL GARCIA SOUZA, ARLENE FRAGA MARTINELLI, CONCESSIONARIA RODOVIA DO SOL S.A., DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES, ESPÓLIO DE DIRVAL MARTINELLI

Advogados do(a) APELANTE: ARTENIO MERCON - ES4528-A, AMYNE SAMPAIO RAMPINELLI DE ANDRADE - ES29432-A
Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA GARCIA SOUZA - ES7111
Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA GARCIA SOUZA - ES7111
Advogado do(a) APELANTE: MARIAH FERRARI PIRES - ES31243-A
Advogado do(a) APELANTE: MARIAH FERRARI PIRES - ES31243-A

Advogado do(a) APELADO: ANA PAULA GARCIA SOUZA - ES7111
Advogado do(a) APELADO: ANA PAULA GARCIA SOUZA - ES7111
Advogado do(a) APELADO: MARIAH FERRARI PIRES - ES31243-A
Advogados do(a) APELADO: AMYNE SAMPAIO RAMPINELLI DE ANDRADE - ES29432-A, ARTENIO MERCON - ES4528-A, VICTORIA DE PONTES MERCON - ES33086-A
Advogado do(a) APELADO: MARIAH FERRARI PIRES - ES31243-A

VOTO

Nos termos do Relatório, trata-se de

Remessa Necessária e
Recurso
s
de Apelação Cível interposto
s
po
r

CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL S/A; GUILHERME JOSÉ DE VASCONCELOS SOUZA; MARIA IZABEL STHEL GARCIA DE SOUZA; ARLENE FRAGA MARTINELLI; DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ES (DER-ES) e ESPÓLIO DE DIRVAL MARTINELLI
contra a sentença de fls.
1.429/.1437
, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de
Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e do Meio Ambiente do Juízo de Guarapari
,
Gustavo Marçal da Silva e Silva
, que
julgou procedente o pedido de desapropriação da área discriminada no laudo pericial formulado pela
CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL S/A
e pelo
DER-ES
em face dos demais apelantes. Nesses termos, condenou, em caráter principal, a concessionária expropriante e, subsidiariamente, na hipótese de insolvência da primeira, o DER-ES, a pagaram pela área desapropriada: (1) R$ 1.740.371,76, corrigido monetariamente pelos índices d
a ECGJEES desde o dia 10/09/18 (data do último laudo pericial considerado para fixação do valor indenizatório), até a data do efetivo pagamento, devendo ser deduzida a quantia do depósito provisório, igualmente atualizada; (ii) juros compensatórios de 6% ao ano, contados da data de imissão na posse (Súmula 69/TJ), em 22/06/2001 e incidentes sobre a diferença apurada de 80% do preço ofertado em juízo e do valor do bem fixado
na sentença, cumuláveis com os juros moratórios (Súmula 12/STJ);
(
3)
juros de mora de 6% ao ano, devidos a partir do trânsito em julgado, tendo como base de cálculo a mesma dos juros compensatórios, qual seja, a diferença de 80% do valor da oferta inicial depositada e o que foi fixado em sentença para a indenização. C
ondenou,
ainda,
em caráter principal, a concessionária expropriante e, subsidiariamente, na hipótese de insolvência da primeira, o DER-ES,
ao pagamento de honorários sucumbenciais de 1% sobre o valor da diferença entre o valor provisório ofertado e o valor da indenização final, corrigido monetariamente (Súmulas 131 e 141/STJ), devidos somente em favor do advogado da parte que comprovar ser detentora da titularidade da área expropriada. Determinou, por fim, o pagamento das custas processuais pela Concessionária na proporção de 50%, considerando a isenção de que goza o DER.

I
rresignad
as, as partes interpuseram recursos de apelação.

A

CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL S/A

se insurge
em suas razões de fls. 1.447/1.461,
tão somente contra o capítulo da sentença que fixou os consectários da condenação e argumentou que:
(1)
a correção monetária, nas ações de desapropriação, deve obedecer ao disposto no §4º do art. 27 do DL 3.365/41;
(2)
os juros compensatórios devem incidir apenas até a data de intimação para pagamento, não sendo possível a cumulação com juros moratórios a partir desta data até o pagamento;
(3)
os juros moratórios devem incidir a partir de 1º de janeiro do exercício seguin
te ao trânsito em julgado, na forma do art. 15-B do DC 3.365/41;
(4)
tratando-se a área desapropriada de área de preservação ambiental, não devem incidir juros compensatórios sobre a indenização determinada;
(5)
deve ser reduzido o percentual arbitrado a título de honorários sucumbenciais.

Por sua vez,
GUILHERME JOSÉ DE VASCONCELOS SOUZA
e
MARIA IZABEL STHEL GARCIA DE SOUZA

argumentam em suas razões de fls. 1.465/1.478,
preliminarmente, o cerceamento de defesa por ter a sentença sido proferida sem a conclusão da instrução processual de forma exauriente, com a conclusão do valor da área
non aedificandi
e o prejuízo sofrido pelas partes.
Nesses termos, requerem seja
complementada a prova pericial a fim de indicar a valor da
á
rea
non ae
d
ifican
d
i
be
m como a produção de prova oral a fim de verificar o prejuízo gerado aos expropriados.
No mérito, aduzem que
(1)
a indenização é devida, pois se trata de área urbana
non aedificandi
que margeia a rodovia e, assim, impede o proprietário de construir ou usufruir da mesma;
(2)
devem ser majorados os honorários sucumbenciais
(3)
deve ser-lhes concedida a gratuidade da justiça.

Igualmente irresignados,
ARLENE FRAGA MARTINELLI e
o
ESPÓLIO DE DIRVAL MARTINELLI

argumentam em suas razões adesivas de fls. 1.501/1.513,
preliminarmente, a nulidade da sentença
por cerceamento de defesa
em razão de o perito do juízo não ter sanado os pontos referentes a realização da avaliação do imóvel pelo método comparativo de mercado, embora tenham requerido tal manifestação expressamente. No mérito, argumentam que:
(1)

o valor do terreno objeto da presente ação pode ser definido pelo mérito comparativo de mercado;
(2)
subsidiariamente, pedem a aplicação do método involutivo, contemplando-se a permuta da loteadora
c
om o
proprietário;
(3)
a sentença desconsiderou as faixas laterais das rodovias, de afastamento mínimo de 15 metros lineares, para fins de área passível de indenização.

O
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ES (DER-ES)
,
também inconformado, sustentou em suas razões recursais de fls. 1.542/1.560, preliminarmente, a nulidade da sentença em razão da ausência de intimação a partir da apresentação do Laudo Pericial de fls. 1.105/1.152. No mérito, sustenta:
(1)
a impossibilidade de sua responsabilização subsidiária pela condenação nos presentes autos por violar o contrato de concessão havido entre as partes;
(2)
no âmbito das ações de desapropriação o índice legalmente definido é o IPCA, nos termos do art. 27, §4º do DL 3.365/41; (3) os juros compensatórios devem incidir até o trânsito em julgado da sentença e os moratórios apenas se o precatório não for quitado a partir de 01 de janeiro do ano seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido feito; (4) não incidem juros compensatórios em relação à área de preservação ambiental.

I
nicialmente, verifico que os apelantes
GUILHERME JOSÉ DE VASCONCELOS SOUZA
e
MARIA IZABEL STHEL GARCIA DE SOUZA

pleitearam o benefício da gratuidade da justiça, porém, deixaram de colacionar aos autos documentos aptos a demonstrar a sua incapacidade financeira para arcar com as despesas do processo, em especial, com o preparo recursal.

Nos termos do §7º do art. 99 do CPC/15, requerido o benefício da gratuidade da justiça em recurso, o recorrente ficará dispensado de comprov
a
r o recolhimento do preparo até o relator apreciar o requerimento e, se indeferi-lo determinará prazo para o seu recolhimento do preparo.

No caso em tela,
em razão da natureza da presente demanda expropriatória, na qual se discute, em linhas gerais, o valor da indenização devida aos expropriados, há grande probabilidade de os apelantes
GUILHERME
e
MARIA IZABEL

serem beneficiados com relevante quantia indenizatória, sobretudo quando se considera o valor já fixado em sentença.

Assim, com vistas a evitar que o presente feito, que possui prioridade legal de julgamento em razão da idade das partes e que já tramita há mais de duas décadas, se prolongue ainda mais no tempo, entendo por
indeferir o benefício da assistência judiciária gratuita pretendido, porém, com a ressalva de que o preparo recursal seja recolhido pelos apelantes ao final, por ocasião do trânsito em julgado do presente apelo, consoante o disposto no art. 102 do CPC/15.

P
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal
e considerando que os apelantes
GUILHERME
e
MARIA IZABEL

deverão recolher o preparo recursal com o trânsito em julgado da demanda
, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões
em ordem de prejudicialidade
.

–
NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

O
s apelantes

ARLENE e ESPÓLIO DE DIRVAL MARTINELLI

sustentam a
nulidade da sentença por
cerceamento de defesa em razão de o perito do juízo não ter sanado pontos referentes à realização da avaliação do imóvel
pelo método comparativo de mercado.

A sentença apelada destacou que o laudo pericial produzido nos autos aplicou o método involutivo para determinação do valor da indenização discutida nos presentes autos, conforme preconiza a NBR 14.653-2.2011, diante da especificidade do caso em que o mercado não oferece o mínimo de elementos comparativos à venda para aplicação do método comparativo direto.

Ademais, apresentadas as devidas impugnações ao laudo pericial pelos apelantes
ARLENE e ESPÓLIO DE DIRVAL MARTINELLI,
coube ao perito presta
r
os esclarecimentos acerca de suas convicções, consoante fls. 1.417/1.420, respondendo de forma satisfatória as irresignações dos demandantes.

Com efeito, não se pode afirmar a existência de cerceamento de defesa tão somente porque o laudo pericial conclui
u
de forma diversa daquela pretendida pelos recorrentes, motivo pelo qual, a preliminar deve ser afastada.

Para corroborar, segue a orientação jurisprudencial:

[...]
Tendo sido oportunizada às partes a manifestação acerca do laudo pericial e, ainda, prestados os devidos esclarecimentos pelo perito do juízo em laudo complementar, resta afastada qualquer alegação de cerceamento de defesa, situando-se a irresignação do ente municipal em inconformismo quanto ao resultado da prova pericial realizada
[...].

(TJES, Classe: Apelação/ Remessa Necessária, 012140112629, Relator: Manoel Alves Rabelo, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 18/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/08/2022).

[...] O juiz poderá determinar a realização de nova perícia somente quando a primeira apresentar omissão ou inexatidão dos resultados. Assim, se não há qualquer omissão ou inexatidão no laudo pericial apresentado, impossível a realização de nova perícia [...] O mero inconformismo da parte com o resultado do laudo pericial não é suficiente para gerar sua nulidade, tampouco a realização de nova perícia, vez que não houve qualquer irregularidade em seus termos [...].
(TJ-MG - AC: 10000205502487001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira, Data de Julgamento: 26/08/2021, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/09/2021).

Por conseguinte, tratando-se de mera irresignação com o resultado da prova pericial realizada nos autos,
rejeito a preliminar

de nulidade da sentença arguida por
ARLENE e ESPÓLIO DE DIRVAL MARTINELLI.

Na mesma linha de impugnação, s
ustentam os apelantes
GUILHERME
e
MARIA IZABEL
que houve cerceamento de sua defesa porque
a sentença apelada foi proferida sem que
tivesse sido
concluída a instrução processual e, portanto, sem que fosse comprovado o valor da área
non aedificandi
e o consequente prejuízo por eles sofrido.
Nesses termos, requerem seja
complementada a prova pericial a fim de indicar
o
valor da
á
rea
non ae
d
ifican
d
i
be
m como
deferida
a produção de prova oral a fim de
se apurar
o prejuízo gerado aos
mesmos
.

Com o fim de situar os eminentes pares na aferição do alegado cerceamento de defesa, destaco que nos presentes autos houve anulação da sentença proferida às fls. 674/680
(acórdão às fls. 1.050/1.061)
, em razão da constatação d
e
divergência entre dois laudos periciais produzidos
(fls. 204/215 e fls. 517/569), que afirmaram, contraditoriamente,
situar-se,

a área expropriada, em zona
urbana e
em zona
área rural, respectivamente.

Determinada a realização de nova perícia nos autos, o perito nomeado pelo juízo apresentou Laudo às fls. 1.105/1.152 e, após manifestação dos apelantes
GUILHERME
e
MARIA IZABEL
,
acostou novo laudo, desta vez às fls. 1.219/1.277, avaliando a área objeto da desapropriação como
área de expansão
urbana
do Município de Guarapari (fl. 1.236)
.

Destaca-se que nos termos da documentação acostada à inicial, a desapropriação da área descrita se deu para a criação de faixa de domínio em continuação à Rodovia do Sol, em área contígua a esta, no contorno de Guarapari.

Ao apresentar os laudos de fls. 1.105/1.152 e 1.219/1.277, o perito do Juízo
destacou que o objeto da perícia seria a apuração do valor de mercado da área objeto da desapropriação.

Em resposta aos
Quesito
s
24
e 25
, formulado
s
pelos recorrentes (fl. 1.246/
1.247
),
assim se manifestou o
perito do juízo:

24 – Admitindo-se como precisas as plantas apresentadas pelos expropriantes e considerando o comprimento da faixa de domínio desapropriada, nos dois segmentos,
qual seria a metragem quadrada da área non aedificandi, estabelecida por lei federal em, no mínimo 15 (quinze) metros de largura de cada lado da faixa de domínio público da rodovia
?

Resposta: Quesito prejudicado.
O objeto dessa perícia, determinada pelo juízo, é a avaliação do imóvel com as características apresentadas nos autos. Portanto, torna prejudicado o questionamento, o qual remeteria a uma perícia demarcatória, o que não é o caso.

25 –
Considerando a incidência expropriatória e a restrição
non aedificandi,
quantos metros quadrados de área estarão gravados, em função do presente processo expropriatório e qual o valor do seu metro quadrado?

Resposta: A perícia apurou o valor unitário da área total do imóvel avaliando após descontar o percentual de 35% previsto em Lei e descontados os custos de implantação do loteamento, ou seja, o valor unitário de R$ 33,72/m2 para a área de 51.612,83m2.

Ao quesito 27, foi conferida a seguinte resposta:

27 – Qual o valor da indenização cabível, proporcionalmente ao valor do metro quadrado apurado para a área desapropriada como urbana cumulado a área
non aedificandi?

Resposta: A perícia apurou o valor médio de mercado de R$ 1.740.371,76, para a área expropriada indicada nos autos.

Em esclarecimento às impugnações formuladas pelos apelantes
GUILHERME
e
MARIA IZABEL

(fl. 1.417), o perito limitou-se a responder que
“Tal questionamento já foi respondido, fls. 1220/1221, ou seja, o requerido alega que o imóvel deverá ser avaliado incluindo uma suposta área não edificável. Porém, este perito reitera o mesmo entendimento anterior de que a área objeto da avaliação é a área expropriada e não consta dos autos qualquer determinação ao contrário”.

Destaca-se que a mesma questão acerca da desconsideração da área não edificável por parte da perícia foi ressaltada pelos apelantes
ARLENE e ESPÓLIO DE DIRVAL MARTINELLI

às fls. 1.425/1.427, porém, sem manifestação pelo perito, uma vez que, na sequência, foi proferida a sentença apelada.

Embora os laudos periciais juntados aos autos antes da anulação da primeira sentença proferida não possuam mais valor probatório ante a determinação da produção de nova prova técnica, imperioso ressaltar que naquela ocasião, os
referidos
laudos produzidos por dois peritos diferentes identificaram e avaliaram a metragem e o valor da área não edificável, conforme se pode constatar de fls. 207/208
e
258
dos autos
.

E tal identificação, ao contrário do que afirmou o perito do juízo, advém da disposição legal de que às margens da rodovia não se pode construir, em razão da existência de faixa do domínio público.

Essa é a disciplina do art. 4º, III da Lei nº 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano,
in verbis
:

Art. 4º. Os loteamentos deverão atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:

III – ao longo das faixas de domínio público das rodovias, a reserva de faixa não edificável de, no mínimo, 15 (quinze) metros de cada lado poderá ser reduzida por lei municipal ou distrital que aprovar o instrumento do planejamento territorial, até o limite mínimo de 5 (cinco) metros de cada lado.

Ainda, segundo o STJ, a indenização pela limitação administrativa advinda da criação de área
non aedificandi
, prevista no art. 4º, III, da Lei n.º 6.76666/79, somente é devida se imposta sobre imóvel urbano e desde que fique demonstrado o prejuízo causado ao proprietário da área (REsp 750.050/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 7.11.2006).

No caso em tela,
a área desapropriada (área de rodovia) consiste em 79.404,36m2, situada em zona de expansão urbana,
conforme já reconheceu essa E. Corte no julgamento da Apelação Cível nº 0028877-54.2001.8.08.0021, na qual
inexistia impedimento anterior para a construção
.

Ademais, não há como deixar de reconhecer o prejuízo sofrido pelos apelantes, eis que a área
desapropriada
se localiza em zona de expansão urbana, cuja a finalidade é nitidamente a edificação.

Com efeito, há que se considerar uma área às margens da Rodovia, com afastamento mínimo de 15 (quinze) metros lineares.

Disso decorre que por ocasião da desapropriação os apelantes
GUILHERME
e
MARIA IZABEL

foram desprovidos, além da área de domínio propriamente dita, do direito de uso e construção nas áreas laterais à rodovia, precisamente, a faixa não edificável de 15 metros.

Ademais,
repita-se,
a área desapropriada, por situar-se em zona de expansão urbana, é destinada à habitação, indústria ou comércio,
de forma que
assiste razão aos
apelantes
quanto à necessidade de
complementação da perícia para que seja
delimitada e
avaliada,
para efeitos de indenização,
as áreas
non aedificandi

da área desapropriada.

Para corroborar, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DESAPROPRIAÇÃO. UTILIDADE PÚBLICA. Área declarada de utilidade pública pelos Decretos Estaduais nº 60.293, de 26/03/2014, e nº 60.301 de 27/03/14, para as obras de duplicação entre o Km 0+000m e o Km 2+000m da Rodovia Romildo Prado – SP 063. Utilização do laudo pericial para fixação do justo valor da indenização. Perícia que apurou o valor correto do imóvel, observando a impossibilidade de desvalorização da área em virtude da faixa "non aedificandi". Não obstante exista na matrícula do imóvel a menção a uma faixa "non aedificandi", esta não pode ser utilizada para desvalorizar o terreno a ser desapropriado, pois a restrição ao direito de construir acarretaria evidente prejuízo patrimonial ao expropriado.
Metodologia utilizada na perícia que observou as características do imóvel e os valores vigentes no mercado imobiliário. Juros compensatórios. Não incidência. Ausência de comprovação, pela proprietária, de efetiva perda de renda sofrida pela desapropriação. Inteligência do artigo 15-A, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/1941, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF, na ADI nº 2.332/DF. Precedentes. Sentença parcialmente reformada, apenas para afastar a incidência dos juros compensatórios. Recurso provido em parte. (TJ-SP - AC: 10000666920148260681 Louveira, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 18/07/2023, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/07/2023).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. ÁREA NON AEDIFICANDI. ZONA URBANA. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO.
1. Reconhecido que todos os imóveis estão situados no perímetro urbano dos Municípios de Rio do Sul e Lontras, assiste razão aos embargantes quanto à necessidade de o Tribunal manifestar-se sobre o direito de indenização das áreas non aedificandi dos referidos imóveis.
2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "a indenização pela limitação administrativa advinda da criação de área non aedificandi, somente é devida se imposta sobre imóvel urbano e desde que fique demonstrado o prejuízo causado ao proprietário da área" (REsp 750.050/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 7.11.2006).
3. No caso, a indenização pela área non aedificandi é devida, uma vez que se trata de zona urbana, onde inexistia impedimento anterior para a construção. Ademais, não há como deixar de reconhecer o prejuízo sofrido pelos autores, eis que, localizados os imóveis no perímetro urbano, onde a finalidade é nitidamente a edificação
[...].
5. Provimento aos embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes para reconhecer o direito à indenização pelas áreas
non aedificandi
. Veja Também-STJ: REsp 750.050, DJ 07/11/2006.-TRF-4R:AC 2000.72.05.003118-7, D.E. 19/06/2008. (TRF-4 - APELREEX: 3320 SC 2000.72.05.003320-2, Relator: CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Data de Julgamento: 01/09/2009, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 10/09/2009).

ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO.
Á
REA "NON AEDIFICANDI". INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. IMPÕE-SE A INDENIZAÇÃO DAS
Á
REAS "NON AEDIFICANDI", MARGINAIS AS ESTRADAS DE RODAGEM, EM FUNÇÃO DO EVIDENTE PREJUÍZO PATRIMONIAL QUE SOFRE O PROPRIETÁRIO DO IMOVEIS, VEZ QUE NESTAS NÃO PODERÃO ERGUER QUALQUER CONSTRUÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(STJ - REsp: 64638 SP 1995/0020607-2, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 07/06/1995, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 28/08/1995 p. 26577).

Destarte
, ainda que se entenda que o efetivo prejuízo dos apelantes
é presumido

no caso em tela
,
o eventual deferimento de produção de provas quanto à sua existência obedecerá a prudente apreciação do magistrado de origem, nos termos do que dispõe o art. 370 do CPC/15
.

Portanto, firme nas razões expostas,
ACOLHO
a preliminar de cerceamento de defesa arguida pelos apelantes
GUILHERME
e
MARIA IZABEL
para
anular a sentença proferida
e determinar o retorno dos autos à origem para que
seja
complementada a prova pericial a fim de indicar a valor da
á
rea
non ae
d
ifican
d
i,
be
m como
para que o juízo de primeiro grau avalie livremente a necessidade da
produção de prova oral para verificação do prejuízo
sofrido pelos
expropriados.

Por fim,
e
mbora se reconheça o cerceamento de defesa arguido pelo
DER-ES

em razão
de não te
r
sido intimado
dos atos processuais que se seguiram após a
juntada
do laudo pericial,
pois tal
cenário configura
violação ao contraditório
, deve-se registrar que o desiderato pretendido pela aut
arquia estadual restou alcançado com a anulação da sentença e a determinação de complementação da perícia, na origem,
de modo que resta
prejudicada a análise da preliminar arguida
.

Não obstante,
a partir do retorno dos autos ao juízo de origem, deve o
DER-ES
ser intimado de todos os atos processuais praticados, na forma do art. 183, §1º do CPC/15, facultando-lhe, ainda, manifestar-se sobre laudo pericial de fls.
1.219/1.251,
já acostado aos autos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)