Tribunal: TJES
Processo: 0011801-17.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
EMENTA:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM REJEITADAS. MÉRITO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GOLPE DO MOTOBOY. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEVER DE SEGURANÇA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE DEVER DE CUIDADO POR PARTE DO CONSUMIDOR AO ENTREGAR DADOS SENSÍVEIS E CARTÃO MAGNÉTICO A TERCEIROS. CULPA CONCORRENTE CARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Preliminar de Ausência de Dialeticidade: A matéria recursal afigura-se, a bem da verdade, antítese à fundamentação contida na Sentença, enaltecendo, desta forma, a presença do requisito intrínseco de admissibilidade recursal, alusivo à dialeticidade.

I.I.
Preliminar rejeitada.

II.
Preliminar de Ilegitimidade Passiva Ad Causam: Nos termos do Enunciado n. 479, de sua Súmula, “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

II.I.
Ultrapassada a fase postulatória, momento em que a legitimidade ad causam é aferida in status assertiones, a questão afeta à alegação de ausência de pertinência subjetiva para integrar a demanda assume contornos de resolução do mérito.

II.II.
Preliminar rejeitada.

III.
MÉRITO: Na análise dos autos, o Autor afirma que em 29/05/2019 recebeu ligação de uma pessoa que se identificou como Renata Santos, funcionária do Recorrente, perguntando-lhe se estaria realizando compras nos cartões de crédito: OUROCARD EXCLUSIVO, nº 6550016001893376 e OUROCARD EMPRESARIAL, nº 5067309007038478. Diante da resposta negativa, este foi aconselhado a ligar para a central no número impresso no verso do cartão, sendo que, nesta oportunidade, lhe foi aconselhado a entregar o cartão a um “motoboy”.

III.II.
O dever de segurança está presente no artigo 8º, do Código de Defesa do Consumidor, ao preconizar que os serviços postos à disposição do consumidor no mercado não podem acarretar “riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição.”

III.III.
Apesar de as instituições financeiras serem consideradas objetivamente responsáveis por danos decorrentes da atividade bancária, por outro lado, se as transações contestadas forem feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerario a terceiros. Precedentes.

III.IV.
In casu, restou verificado que o Recorrido não é um cliente que realiza compras vultosas, sendo alegado em sua Petição Inicial que os gastos mensais com cartão de crédito não são superiores a R$ 3.000,00 (três mil reais) mensais, circunstância, inclusive, que não é refutada pela documentação acostada pelo Recorrente em sede de Contestação, oportunidade em que restaram colacionadas faturas e extratos de autorização de compras, consoante se observa de fls. 85/104.

III.V.
Não se pode desconsiderar que as compras realizadas pelos fraudadores no Cartão de Crédito do Recorrido, ocorreram em um intervalo de tempo de apenas 02 (duas) horas, registrando um total de autorizações emitidas pelo Banco Recorrente que perfizeram a vultosa monta de R$ 29.650,00 (vinte e nove mil, seiscentos e cinquenta reais), consoante se denota de fl. 25, sendo de destacar que, mesmo diante do valor desproporcional das compras realizadas em tão pouco tempo, o Banco Recorrente não emitiu nenhum alerta, nem realizou qualquer medida de segurança para impedir tais compras.

III.VI.
Nos termos da Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “A vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço.” (STJ - REsp n. 1.995.458/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022)

III.VII.

In casu, d
enota-se
flagrante imprudência do Recorrido em deliberadamente entregar o plástico do cartão de crédito a um desconhecido (
motoboy
) que passaria em sua residência para realizar a coleta do cartão de crédito e senhas pessoais, não podendo, portanto, ser eximido de culpa, denotando-se, por outro lado, a negligência do Recorrente ao não identificar a atipicidade das movimentações financeiras, através de mecanismos internos próprios aptos a impedir ou minorar os danos em razão da fraude perpetrada, concorrendo, portanto, ambas as partes em culpa para o surgimento do evento danoso objeto do presentes autos
.

III.VIII.
Uma vez conjugada a imprudência do consumidor final em entregar o Cartão de Crédito a terceiros e a negligência da Instituição Financeira de não criar mecanismos para impedir e bloquear as ações criminosas que movimentam transações financeiras atípicas e que destoam sobremaneira dos gastos usuais de seus clientes, resta acertada a conclusão da Sentença que reconheceu a culpa concorrente.

III.IX
.
A Jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
somente afasta a concorrência de culpas, nestas hipóteses, relacionada à condenação exclusiva da respectiva instituição bancária, em se tratando de consumidor hipervulneráv
el
,
o
que não se
revelou ser o caso dos autos, uma vez que o Recorrente se qualifica como empresário e, ao tempo da perpetração do golpe contra si, ostentava 59 (cinquenta e nove) anos de idade. Precedentes.

III.X.
Recurso conhecido e desprovido. Honorários Advocatícios majorados para 15% (quinze por cento).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011801-17.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO DO BRASIL SA
APELADO: JOSE CARLOS BONADIMAN DELPUPO
RELATOR(A):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM REJEITADAS. MÉRITO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GOLPE DO MOTOBOY. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEVER DE SEGURANÇA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE DEVER DE CUIDADO POR PARTE DO CONSUMIDOR AO ENTREGAR DADOS SENSÍVEIS E CARTÃO MAGNÉTICO A TERCEIROS. CULPA CONCORRENTE CARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Preliminar de Ausência de Dialeticidade: A matéria recursal afigura-se, a bem da verdade, antítese à fundamentação contida na Sentença, enaltecendo, desta forma, a presença do requisito intrínseco de admissibilidade recursal, alusivo à dialeticidade.

I.I.
Preliminar rejeitada.

II.
Preliminar de Ilegitimidade Passiva Ad Causam: Nos termos do Enunciado n. 479, de sua Súmula, “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

II.I.
Ultrapassada a fase postulatória, momento em que a legitimidade ad causam é aferida in status assertiones, a questão afeta à alegação de ausência de pertinência subjetiva para integrar a demanda assume contornos de resolução do mérito.

II.II.
Preliminar rejeitada.

III.
MÉRITO: Na análise dos autos, o Autor afirma que em 29/05/2019 recebeu ligação de uma pessoa que se identificou como Renata Santos, funcionária do Recorrente, perguntando-lhe se estaria realizando compras nos cartões de crédito: OUROCARD EXCLUSIVO, nº 6550016001893376 e OUROCARD EMPRESARIAL, nº 5067309007038478. Diante da resposta negativa, este foi aconselhado a ligar para a central no número impresso no verso do cartão, sendo que, nesta oportunidade, lhe foi aconselhado a entregar o cartão a um “motoboy”.

III.II.
O dever de segurança está presente no artigo 8º, do Código de Defesa do Consumidor, ao preconizar que os serviços postos à disposição do consumidor no mercado não podem acarretar “riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição.”

III.III.
Apesar de as instituições financeiras serem consideradas objetivamente responsáveis por danos decorrentes da atividade bancária, por outro lado, se as transações contestadas forem feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerario a terceiros. Precedentes.

III.IV.
In casu, restou verificado que o Recorrido não é um cliente que realiza compras vultosas, sendo alegado em sua Petição Inicial que os gastos mensais com cartão de crédito não são superiores a R$ 3.000,00 (três mil reais) mensais, circunstância, inclusive, que não é refutada pela documentação acostada pelo Recorrente em sede de Contestação, oportunidade em que restaram colacionadas faturas e extratos de autorização de compras, consoante se observa de fls. 85/104.

III.V.
Não se pode desconsiderar que as compras realizadas pelos fraudadores no Cartão de Crédito do Recorrido, ocorreram em um intervalo de tempo de apenas 02 (duas) horas, registrando um total de autorizações emitidas pelo Banco Recorrente que perfizeram a vultosa monta de R$ 29.650,00 (vinte e nove mil, seiscentos e cinquenta reais), consoante se denota de fl. 25, sendo de destacar que, mesmo diante do valor desproporcional das compras realizadas em tão pouco tempo, o Banco Recorrente não emitiu nenhum alerta, nem realizou qualquer medida de segurança para impedir tais compras.

III.VI.
Nos termos da Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “A vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço.” (STJ - REsp n. 1.995.458/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022)

III.VII.

In casu, d
enota-se
flagrante imprudência do Recorrido em deliberadamente entregar o plástico do cartão de crédito a um desconhecido (
motoboy
) que passaria em sua residência para realizar a coleta do cartão de crédito e senhas pessoais, não podendo, portanto, ser eximido de culpa, denotando-se, por outro lado, a negligência do Recorrente ao não identificar a atipicidade das movimentações financeiras, através de mecanismos internos próprios aptos a impedir ou minorar os danos em razão da fraude perpetrada, concorrendo, portanto, ambas as partes em culpa para o surgimento do evento danoso objeto do presentes autos
.

III.VIII.
Uma vez conjugada a imprudência do consumidor final em entregar o Cartão de Crédito a terceiros e a negligência da Instituição Financeira de não criar mecanismos para impedir e bloquear as ações criminosas que movimentam transações financeiras atípicas e que destoam sobremaneira dos gastos usuais de seus clientes, resta acertada a conclusão da Sentença que reconheceu a culpa concorrente.

III.IX
.
A Jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
somente afasta a concorrência de culpas, nestas hipóteses, relacionada à condenação exclusiva da respectiva instituição bancária, em se tratando de consumidor hipervulneráv
el
,
o
que não se
revelou ser o caso dos autos, uma vez que o Recorrente se qualifica como empresário e, ao tempo da perpetração do golpe contra si, ostentava 59 (cinquenta e nove) anos de idade. Precedentes.

III.X.
Recurso conhecido e desprovido. Honorários Advocatícios majorados para 15% (quinze por cento).

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Cível, majorando os honorários advocatícios de sucumbência para o equivalente a 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

I - Preliminar de Inadmissibilidade Recursal:
Ausência de Dialeticidade

Alega o Recorrido que o Recurso deve ser inadmitido por não ter impugnado especificamente os fundamentos da sentença, limitando-se a repetir as teses já ventiladas na Contestação.

Percebe-se, no entanto, que o Recorrente enriquece os argumentos da contestação, elencando as ocasiões na qual informa aos seus clientes através de seus meios de comunicação ordinários que o banco não se utiliza de métodos que envolvam a entrega física de documentos na casa dos seus clientes.

Nesta senda, tenho que a matéria recursal afigura-se, a bem da verdade, antítese à fundamentação contida na Sentença, enaltecendo, desta forma, a presença do requisito intrínseco de admissibilidade recursal, alusivo à dialeticidade.

Isto posto, rejeito a preliminar em comento.

É como voto.

II – Preliminar: Ilegitimidade Passiva
ad causam

Alega o Recorrente que não é parte legítima para ser demandado, visto que “
(o Banco) não pode ser responsabilizado por atos praticados por terceiros de má-fé”
e que “
uma vez que agiu sem culpa, não podendo ser responsabilizado por fato de terceiro.”

Sucede, contudo, que essa alegação não merece prosperar, na linha em que assentado pelo Magistrado de Primeiro Grau, em razão do teor do Enunciado nº 479, da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
verbis:

"
Súmula 479
- As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Ademais, registra-se que ultrapassada a fase postulatória, momento em que a legitimidade
ad causam
é aferida
in status assertiones,
a questão afeta à alegação de ausência de pertinência subjetiva para integrar a demanda assume contornos de resolução do mérito.

Isto posto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
do Recorrente.

III - DO MÉRITO

Consoante relatoriado,
BANCO DO BRASIL S.A.
interpôs Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
(fls. 170/188) em face da
SENTENÇA
(fls. 159/165-verso), proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA CÍVEL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
ajuizada por
JOSE CARLOS BONADIMAN DELPUPO
, cujo
decisum
assim dispôs: “
Diante do exposto, com fulcro no art. 490 do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, para:
(I)
confirmar a tutela de urgência de fls. 53/54;
(II)
declarar indevida cobrança da fatura de compras a crédito mencionada na inicial, no valor de R$19.450,00 (dezenove mil, quatrocentos e cinquenta reais), com exceção da quantia de R$1.186,76 (mil cento e oitenta e seis reais e setenta e seis centavos) que reconhecem como devida,
(III)
condenar o réu Banco do Brasil a indenizar a autora/autor, no dano material (compras a débito), pela metade, ou seja pagar a quantia de R$5.100,00 (cinco mil e cem reais), acrescida de correcäo monetária pelo INPC desde o efetivo prejuízo até a citação e, a partir de então, juros de mora pela taxa SELIC, e
(IV)
julgo improcedente o pedido de condenação a título de danos morais. Via de consequência, declaro extinta a fase de conhecimento deste processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil”.
Estabeleceu, outrossim, a sucumbência recíproca, fixando honorários advocatícios de sucumbência no equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

No mérito, irresignado, o Recorrente,

em suas razões recursais, sustenta,

em síntese:
(I)
a impossibilidade de declaração de inexistência de débito, uma vez que o banco divulga em seus meios de comunicação que “
orienta seus clientes a não entregar seu cartão e senha
”, destacando a inexistência de negligência no exercício de suas atividades;
(II)
“a parte recorrida entregou seu cartão e senha a terceiro estranho e todas as transações foram realizadas com o uso de cartão e senha, não poderá o Banco Requerido ser responsabilizado”
;
(III)
não há de se falar em responsabilidade civil do Requerente porque “
não contribuiu para o suposto crime
”;
(IV)
a situação fática narrada nos autos caracteriza excludente de ilicitude por configuração de força maior, na medida que “
o fato noticiado não poderia ter sido evitado pelo Banco Recorrente
”;
(V)
subsiste culpa exclusiva do Recorrido;
(VI)
inexiste do dever de indenizar, visto que “não houve ato ilícito por parte do Recorrente”;
(VII)
a necessidade de revogação da tutela provisória de urgência confirmada na Sentença.

Verifica-se, em análise dos autos, que o Autor afirma que em 29/05/2019 recebeu ligação de uma pessoa que se identificou como Renata Santos, suposta funcionária do Recorrente,

perguntando-lhe se estaria realizando compras nos cartões de crédito: OUROCARD EXCLUSIVO, nº 6550016001893376 e OUROCARD EMPRESARIAL, nº 5067309007038478. Diante da resposta negativa, este foi aconselhado a ligar para a central no número impresso no verso do cartão, sendo que, nesta oportunidade, lhe foi aconselhado a entregar o cartão a um
“motoboy”
.

Destarte, o procedimento adotado em face do Recorrido, comumente denominado de “
golpe do motoboy
”, trata-se de prática ilegal de estelionato já bastante difundida e o número de incidentes semelhantes por todo o Brasil é algo que não só chegou ao alcance da grande mídia, como também ao conhecimento das Instituições Financeiras, as quais rotineiramente são acionadas no Poder Judiciário em razão da aplicação do malfadado estelionato.

Nessa linha, é preciso asseverar que o golpe atinge preferencialmente idosos, cuja precaução e atenção a possíveis fraudes virtuais ainda não estão plenamente assimilados, o que facilita a atividade de criminosos que se aproveitam de eventual ingenuidade para proveito ilícito.

Por esses fatores, revela-se temerário elidir completamente a responsabilidade que as Instituições Financeiras em hipóteses como a dos autos, na medida que estas têm o dever de criar mecanismos para evitar os denominados fortuitos internos eventualmente praticados por terceiros no âmbito do sistema financeiro e bancário, notadamente, considerando o risco inerente à própria atividade bancária.

Destarte, necessário se faz relembrar postulado elementar do Direito Consumerista, traduzido no binômio qualidade/segurança, que, na terminologia do Eminente Ministro do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, ANTONIO HERMAN BENJAMIN,
“é um verdadeiro dever imperativo de qualidade evitar uma falha na prestação do serviço e consequente acidente de consumo danoso à segurança do consumidor-destinatário final do serviço.
” (MARQUES, Claudia Lima; BEJAMIN, Antonio Herman, MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Ed. Revista dos Tribunais, 2022).

Destaca-se que o dever de segurança está presente no artigo 8º, do Código de Defesa do Consumidor, ao preconizar que os serviços postos à disposição do consumidor no mercado não podem acarretar “
riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição
.”

Também nesse sentido, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
editou o Enunciado n. 479, de sua Súmula,
in verbis:

Súmula 479 -
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Não se pode descurar que apesar de as Instituições Financeiras serem consideradas objetivamente responsáveis por danos decorrentes da atividade bancária, por outro lado, se as transações contestadas forem feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a Instituição Financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros, senão vejamos,
in litteris:

“EMENTA:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. SAQUES. COMPRAS A CRÉDITO. CONTRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. CONTESTAÇÃO. USO DO CARTÃO ORIGINAL E DA SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DEFEITO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE AFASTADA.

1. Recurso especial julgado com base no Código de Processo Civil de 1973 (cf. Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Controvérsia limitada a definir se a instituição financeira deve responder por danos decorrentes de operações bancárias que, embora contestadas pelo correntista, foram realizadas com o uso de cartão magnético com "chip" e da senha pessoal.

3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista.

4. Hipótese em que as conclusões da perícia oficial atestaram a inexistência de indícios de ter sido o cartão do autor alvo de fraude ou ação criminosa, bem como que todas as transações contestadas foram realizadas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista.

5. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles.

6. Demonstrado na perícia que as transações contestadas foram feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros.

Precedentes.

7. Recurso especial provido.”

(
STJ
- REsp n. 1.633.785/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017.)

In casu
, restou verificado que o Recorrido não é um cliente que realiza compras vultosas, sendo alegado em sua Petição Inicial que os gastos mensais com cartão de crédito não são superiores a R$ 3.000,00 (três mil reais) mensais, circunstância, inclusive, que não é refutada pela documentação acostada pelo Recorrente em sede de Contestação, oportunidade em que restaram colacionadas faturas e extratos de autorização de compras, consoante se observa de fls. 85/104.

Por outro lado, não se pode desconsiderar que as compras realizadas pelos fraudadores no Cartão de Crédito do Recorrido, ocorreram em um intervalo de tempo de apenas 02 (duas) horas, registrando um total de autorizações emitidas pelo Banco Recorrente que perfizeram a vultosa monta de R$ 29.650,00 (vinte e nove mil, seiscentos e cinquenta reais), consoante se denota de fl. 25.

Destaca-se que, mesmo diante do valor desproporcional das compras realizadas em tão pouco tempo,
o Banco Recorrente não emitiu nenhum alerta, nem realizou qualquer medida de segurança para impedir tais compras
.

O Recorrido somente se deu conta do golpe, na medida em que os estelionatários disseram que no período de 02 (duas) horas o cartão seria cancelado e, após esse lapso temporal, verificando que o Cartão de Crédito ainda continuava ativo, decidiu ligar para o Banco para verificar o
status
de cancelamento, sendo informado, nessa ocasião, acerca do ocorrido, quando, somente então, o Recorrente efetuou o cancelamento do Cartão e cessação da fraude perpetrada.

Nesse sentido,
in litteris:

“EMENTA:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. UTILIZAÇÃO DO CHEQUE ESPECIAL DE FORMA INDEVIDA. DANO MORAL DEVIDO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem, com arrimo no acervo fático-probatório carreado aos autos, conclui que houve
falha na prestação dos serviços bancários, ante a flagrante movimentação atípica na conta bancária,
ensejando a reparação por danos morais ao ora agravado. A pretensão de modificar tal entendimento, considerando as circunstâncias do caso concreto, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ.

2. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante.

3. No caso, o montante fixado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos causados ao agravado, em razão da fraude bancária suportada.

4. Agravo interno desprovido.”

(
STJ
- AgInt no AREsp n. 1.758.214/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/5/2021, DJe de 18/6/2021.)

Em sendo assim, tenho que as circunstâncias do caso evidenciam, na linha do que assentado pela Sentença de Primeiro Grau, evidente concorrência de culpa das partes para a ocorrência do evento danoso, motivo pelo qual entendo que sua conclusão deve permanecer incólume.

Isto porque,
apesar da flagrante imprudência do Recorrido em deliberadamente entregar o plástico do cartão de crédito a um desconhecido (
motoboy
) que passaria em sua residência para realizar a coleta do cartão de crédito e senhas pessoais, não podendo, portanto, ser eximido de culpa, denotando-se, por outro lado, a negligência do Recorrente em identificar a atipicidade das movimentações financeiras, através de mecanismos internos próprios aptos a impedir ou minorar os danos em razão da fraude perpetrada, concorrendo, portanto, ambas as partes em culpa para o surgimento do evento danoso objeto do presentes autos
.

A propósito, não é outra a Jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
que somente afasta a concorrência de culpas, nestas hipóteses, relacionada à condenação exclusiva da respectiva instituição bancária, em se tratando de consumidor hipervulneráv
el
, o que não se revelou ser o caso dos autos, uma vez que o Recorrente se qualifica como empresário e, ao tempo da perpetração do golpe contra si, ostentava 59 (cinquenta e nove) anos de idade
,
in litteris:

“
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. CONSUMIDOR.
GOLPE DO MOTOBOY.
RESPONSABILIDADE CIVIL. USO DE CARTÃO E SENHA. DEVER DE SEGURANÇA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

1. Ação declaratória de inexigibilidade de débito.

2. Recurso especial interposto em 16/08/2021. Concluso ao gabinete em 25/04/2022.

3. O propósito recursal consiste em perquirir se existe falha na prestação do serviço bancário quando o correntista é vítima do golpe do motoboy.

4. Ainda que produtos e serviços possam oferecer riscos, estes não podem ser excessivos ou potencializados por falhas na atividade econômica desenvolvida pelo fornecedor.

5. Se as transações contestadas forem feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros. Precedentes.

6. A jurisprudência deste STJ consigna que o fato de as compras terem sido realizadas no lapso existente entre o furto e a comunicação ao banco não afasta a responsabilidade da instituição financeira. Precedentes.

7. Cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes e estabelecimentos comerciais), a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto.

Precedentes.

8. A vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço.

9. Para a ocorrência do evento danoso, isto é, o êxito do estelionato, necessária concorrência de causas: (i) por parte do consumidor, ao fornecer o cartão magnético e a senha pessoal ao estelionatário, bem como (ii) por parte do banco, ao violar o seu dever de segurança por não criar mecanismos que obstem transações bancárias com aparência de ilegalidade por destoarem do perfil de compra do consumidor.

10. Na hipótese, contudo, verifica-se que o consumidor é pessoa idosa, razão pela qual a imputação de responsabilidade há de ser feita sob as luzes do Estatuto do Idoso e da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, sempre considerando a sua peculiar situação de consumidor hipervulnerável.

11. Recurso especial provido.

(
STJ -
REsp n. 1.995.458/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Por sua vez, esta
Egrégia Corte de Justiça Estadual
ostenta entendimento na mesma linha, senão vejamos,
in litteris
:

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO COMUM GOLPE DO MOTOBOY IDOSO ENTREGA DE CARTÃO A TERCEIRO MEDIANTE FRAUDE LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM TEORIA DA ASSERÇÃO RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO CASO FORTUITO INTERNO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SÚMULA 479 STJ RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Por mais que o ato ilícito tenha sido praticado por terceiros de má-fé, tal circunstância não é importante para a aferição da legitimidade, considerando que a instituição bancária que detém o poder de controle sobre movimentações e compras realizadas via cartão de crédito, o qual, é administrado pela titular da marca Mastercard. Portanto, não há que se falar em ilegitimidade do Banco apelante.

2. Nessas condições, não se pode atribuir o evento danoso à culpa exclusiva do consumidor, mas também à falha de segurança no sistema da referida instituição bancária. Afastando, assim, a culpa exclusiva do consumidor, que ilida a responsabilidade da instituição financeira.

3. Ainda no mesmo âmbito o Superior Tribunal de Justiça, pela Súmula 479, pacificou-se o entendimento no sentido que: as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

4. Não restou violado pelo autor o dever de sigilo dos seus dados bancários e da senha, porque a entrega do instrumento de pagamento e senha foi decorrente do golpe aplicado pelos estelionatários, fazendo-o supor que estivesse se protegendo se uma possível fraude. Deve-se levar em conta que o consumidor é pessoa idosa com 87 anos de idade, com maior suscetibilidade a ações estelionatárias, a demandar maior rigor por parte da instituição financeira na segurança das transações com cartões ou qualquer que seja o instrumento de pagamento.

5. Além disso, como comprovado em documentos de fl. 52, a única compra que fora debitada da conta do autor na mesma hora foi no valor de R$ 5.604,00, a qual foi realizada por meio do seu cartão de débito e ainda não restituída. Por isso, mantenho a decisão do juízo ad quo sobre a restituição do valor gasto no cartão de débito do autor.

(
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024190278788, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/06/2022, Data da Publicação no Diário: 22/08/2022)

Por conseguinte, denota-se pacífico o entendimento acerca da culpa concorrente nos casos do chamado “Golpe do Motoboy”, uma vez conjugada a imprudência do consumidor final em entregar o Cartão de Crédito a terceiros e a negligência da Instituição Financeira de não criar mecanismos para impedir e bloquear as ações criminosas que movimentam transações financeiras atípicas e que destoam sobremaneira dos gastos usuais de seus clientes, cabendo a ambas as partes que deram causa ao evento, assumirem o prejuízo.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Cível, mantendo incólume a decisão do Ilustre Magistrado de Primeiro Grau, majorando os honorários advocatícios de sucumbência para o importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora.