Tribunal: TJES
Processo: 0005466-07.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005466-07.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: TAMESON DAMIAO MESSIAS BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO –
ART
IGO
180,
CAPUT
,
DO CP
–

ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE
-
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA (§3º) - DOLO DO ACUSADO D
EVIDAMENTE DEMONSTRADO –

REDUÇÃO DA PENA-BASE – NÃO CABIMENTO -

REDUÇÃO DO “QUA
N
TUM” DE AUMENTO EM RAZÃO DA AGRAVANTE
PREVISTA NO ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL
– POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO -

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
- Havendo provas suficientes que atestem o elemento subjetivo do tipo previsto no art. 180, “caput”, do Código Penal, consistente no dolo na conduta do agente, não há que se falar na absolvição do recorrente ou na desclassificação para o §3º do art. 180 do Código Penal.
2
.
Restando comprovado que a ilustre magistrada
“a quo”
aplicou a pena-base do recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, não há cabimento a sua redução, que foi dosada em patamar adequado e proporcional, tendo em vista a existência de mais de uma circunstância judicial desfavorável. Vale ressaltar que o vetor desfavorável referente aos antecedentes foi considerado ante a existência da multireincidência do acusado (na hipótese, foram verificadas três condenações, duas podendo ser utilizada na primeira fase, e uma na segunda fase, na ocasião da agravante da reincidência), motivo pelo qual teve peso maior do que a fração de 1/6 (um sexto).
3
- A majoração da sanção em patamar superior a 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, pela incidência da circunstância da agravante da reincidência, reclama fundamentação concreta, o que não ocorreu na hipótese dos autos, sendo de rigor o decote do incremento sancionatório. Precedentes do STJ.
4
– Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena imposta ao apelante, aplicando a fração de 1/6 (um) sexto face à agravante da reincidência.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005466-07.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: TAMESON DAMIAO MESSIAS BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005466-07.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: TAMESON DAMIAO MESSIAS BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO –
ART
IGO
180,
CAPUT
,
DO CP
–

ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE
-
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA (§3º) - DOLO DO ACUSADO D
EVIDAMENTE DEMONSTRADO –

REDUÇÃO DA PENA-BASE – NÃO CABIMENTO -

REDUÇÃO DO “QUA
N
TUM” DE AUMENTO EM RAZÃO DA AGRAVANTE
PREVISTA NO ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL
– POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO -

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
- Havendo provas suficientes que atestem o elemento subjetivo do tipo previsto no art. 180, “caput”, do Código Penal, consistente no dolo na conduta do agente, não há que se falar na absolvição do recorrente ou na desclassificação para o §3º do art. 180 do Código Penal.
2
.
Restando comprovado que a ilustre magistrada
“a quo”
aplicou a pena-base do recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, não há cabimento a sua redução, que foi dosada em patamar adequado e proporcional, tendo em vista a existência de mais de uma circunstância judicial desfavorável. Vale ressaltar que o vetor desfavorável referente aos antecedentes foi considerado ante a existência da multireincidência do acusado (na hipótese, foram verificadas três condenações, duas podendo ser utilizada na primeira fase, e uma na segunda fase, na ocasião da agravante da reincidência), motivo pelo qual teve peso maior do que a fração de 1/6 (um sexto).
3
- A majoração da sanção em patamar superior a 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, pela incidência da circunstância da agravante da reincidência, reclama fundamentação concreta, o que não ocorreu na hipótese dos autos, sendo de rigor o decote do incremento sancionatório. Precedentes do STJ.
4
– Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena imposta ao apelante, aplicando a fração de 1/6 (um) sexto face à agravante da reincidência.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005466-07.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: TAMESON DAMIAO MESSIAS BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
TAMESON DAMIÃO MESSIAS BARBOSA
, por irresignado com a respeitável sentença que o condenou nas sanções do artigo 180,
caput
, do Código Penal, a pena de 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, para cumprimento no regime semiaberto.

Em suas razões de apelação, a defesa busca a absolvição do apelante, ao argumento de que as provas carreadas aos autos são insuficientes para embasar a sua condenação. De forma alternativa requer a desclassificação para receptação culposa prevista no artigo 180, § 3º, do Código Penal. Subsidiariamente busca a redução da pena-base, aplicando a fração de 1/6, e, a mesma fração para a agravante da reincidência. Por fim, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Nas contrarrazões recursais, o Ministério Público de primeiro grau manifesta-se pelo improvimento do recurso.

A Douta Procuradoria de Justiça, através do parecer do ilustre Procurador Cleber Pontes da Silva, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para que seja aplicada a fração de 1/6 em relação a agravante da reincidência.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 08 de março de 2019, o denunciado, ciente de que se tratava de produto de crime, recebeu um aparelho celular, marca Motorola, modelo Moto C.

Pois bem.

A materialidade delitiva restou refletida no Boletim Unificado, Auto de Apreensão E Auto de Entrega, e demais documentos que acompanham o Inquérito Policial.

Ao ser interrogado, o acusado afirmou que um rapaz lhe abordou e pediu que penhorasse o aparelho celular em troca de drogas, e assim o fez.

A policial militar Stefany Cardoso de Oliveira ressaltou em juízo que visualizou o réu entrando no “Beco do Luan”, local conhecido pelo comércio de drogas, e, ao realizar a abordagem, o mesmo estava na posse de uma aparelho celular, que posteriormente foi constatado ser objeto de roubo.

Com efeito, tomando-se por base a prova produzida nos autos, verifica-se que não existem razões para o acolhimento do pleito absolutório formulado pela defesa, eis que os fatos narrados demonstram a incursão do réu no crime capitulado no artigo 180, caput, do Código Penal.

Como sabido, em crimes dessa natureza, o ônus da prova se inverte, cabendo ao réu demonstrar a licitude do bem apreendido em seu poder, o que não ocorreu
in casu.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal se posiciona na mesma linha de raciocínio.
In verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme firme jurisprudência, a mera alegação de desconhecimento da origem ilícita da res não é hábil à absolvição, pois aquele que compra itens sem nenhuma precaução autoriza o entendimento de que sabia da sua origem ilícita ou irregular, ainda mais quando deixa de apresentar informações e documentos comprobatórios de que os adquiriu legitimamente (TJMG, Ap. Crim. 1.0145.13.038507-6/001-MG, 6ª Crim., Rel. Jaubert Carneiro Jaques). 2. No caso dos autos, seja pelas declarações do réu confirmando a compra do cordão, seja pelo valor irrisório pelo qual este foi adquirido, qual seja, de R$ 13,00 a 15,00 (treze a quinze reais), quantia bem aquém ao valor real do bem, reputa-se incabível a absolvição pretendida. Condenação mantida. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011219000061, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/08/2021)”.

“
1) O conhecimento (dolo) da origem criminosa do bem adquirido, quase nunca especificamente confessado pelo agente, deve ser concluído pelas provas e indícios colhidos durante o processo e o inquérito policial, bem como pela própria conduta do réu e pelos fatos circunstanciais que envolvem a infração penal. 2) Não há dúvidas acerca da autoria delitiva do apelante, havendo prova suficiente nos autos para a sua condenação pelo tipo penal descrito no artigo 180, caput, do Código Penal, não havendo que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação para a modalidade culposa, eis que a defesa não conseguiu se desincumbir do ônus de comprovar que o ora recorrente desconhecia a origem ilícita do bem. 3) Malgrado o acerto da fundamentação da única circunstância reputada negativa, onde constou inclusive o número da outra ação penal pela qual o ora recorrente foi condenado, o quantum se encontra totalmente desproporcional, merecendo redução. 4) O regime de cumprimento de pena não merece alteração tendo em vista ter sido aplicado de acordo com a regra geral prevista nos §§ 2º e 3º do art. 33 do CP, levando em conta a quantidade de pena aplicada e a condição de reincidência do ora recorrente. 5) O quantum da pena de multa deve ser aplicado na mesma proporção da pena privativa de liberdade, seguindo a fundamentação da análise das circunstâncias judiciais, do artigo 59, do Código Penal. Eventual aferição de hipossuficiência do recorrente deve ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais. 6) Quanto ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais e multa, a teor da Lei nº 1060/50, consigno que dispõe o artigo 804, do Código de Processo Penal, bem com o artigo 12 da Lei nº 1.060/50 que após o trânsito em julgado o pagamento ficará sobrestado por 05 (cinco) anos, quando então a obrigação estará prescrita, sendo, portanto, a análise da possibilidade ou não de pagamento pelo prazo acima mencionado de competência do juízo da execução 7) Apelo parcialmente provido. (TJES; APCr 0008353-31.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Relª Subst. Rachel Durao Correia Lima; Julg. 23/06/2021; DJES 15/07/2021)”.

Desse modo, restou evidente do arcabouço probatório o dolo na conduta do agente, uma vez que extrai-se dos elementos constantes nos autos que o mesmo tinha conhecimento da origem ilícita do objeto, merecendo desacolhimento o pedido de absolvição e/ou a desclassificação dos fatos para modalidade culposa, uma vez que demonstrado que o acusado sabia tratar-se de produto roubado.

No mesmo sentido se manifestou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que
“
e
m relação ao elemento subjetivo do delito de receptação, sabe-se que restou consagrado na jurisprudência dominante ser obrigação daquele que detinha a posse de objeto produto de crime justificar a razão pela qual o possuía ”.

No que se refere a pena-base aplicada ao apelante, observo que não há nenhum equívoco ou erro na dosimetria e na fixação da reprimenda, visto que foram observados os requisitos legais pertinentes à matéria, tendo o julgador seguido à risca os ditames estabelecidos pelos artigos 59 do Código Penal para a fixação da pena-base.

É sabido que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos. Neste sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTS. 12 E 14 DA LEI N. 6.368/1976. DOSIMETRIA A PENA. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA APREENDIDA. POSIÇÃO DE LIDERANÇA E COORDENAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
2. (...).
4. Em relação ao quantum de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que os parâmetros para a exasperação da reprimenda devem observar o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, a qual, por sua vez, está submetida os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da suficiência da reprovação e da prevenção ao crime. Por tais razões, não se admite a adoção de critério meramente matemático, atrelado apenas ao número de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Deve-se, na verdade, analisar os elementos que indiquem eventual gravidade concreta do delito, além das condições pessoais de cada agente, de forma que uma circunstância judicial desfavorável poderá receber mais desvalor que outra, exatamente em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. 5. Na espécie, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo paciente, não se verifica qualquer constrangimento ilegal em razão do aumento operado, porquanto o aumento das penas-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte.
6.
Quanto ao pleito de aplicação do intervalo existente entre as penas mínima e máxima previstas na Lei n.º 11.343/2006, o qual seria mais benéfico ao paciente, deve-se ressaltar que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da impossibilidade de combinação de leis, por resultar em um terceiro diploma, não previsto no ordenamento jurídico. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 653.338/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021)”.

Analisando a dosimetria procedida pela magistrada sentenciante, constato que não merece qualquer alteração, tendo em vista que esta seguiu as diretrizes estabelecidas no artigo 59 e 68, do Código Penal, estando a reprimenda base imposta em patamar compatível com os atos praticados pelo recorrente, vez que ostenta em seu desfavor mais de uma circunstância judicial desfavorável.

Vale ressaltar que o vetor desfavorável referente aos antecedentes foi considerado ante a existência da multireincidência do acusado (na hipótese, foram verificadas três condenações, duas podendo ser utilizada na primeira fase, e uma na segunda fase, na ocasião da agravante da reincidência), motivo pelo qual teve peso maior do que a fração de 1/6 (um sexto).

No tocante à fração de aumento da agravante da reincidência, cumpre ressaltar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento da pena a serem aplicados em razão das circunstâncias agravantes e atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais.

No presente caso, verifica-se que a pena foi aumentada para o recorrente em razão da aludida agravante, em 1/3 (um terço), sem motivação de forma concreta pela magistrada.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das agravantes genéricas, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) dever ser devidamente fundamentado.

Neste sentido seguem os julgados:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CRITÉRIO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. AGRAVANTE. AUMENTO ACIMA DE 1/6 JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Ainda, "mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito" (HC n. 190.933/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012). 3. N o que toca às consequências do crime, penso suficiente a motivar a exasperação da pena-base o argumento assentado na origem de que a vítima, além deixar órfãos filhos pequenos, esses ficaram desamparados justamente na antevéspera do Natal, época mundial de reunião de famílias. 4. Outrossim, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena- base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020). 5. Acerca da agravante, deve-se frisar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas.
Assim, a exasperação ou diminuição da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante ou atenuante deve respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas, como no caso, em que o Tribunal de origem corretamente assentou que o "aumento de 1/4 por ter agido mediante emboscada e com recurso que dificultou a defesa da vítima, que, atraída sob o pretexto de receber dinheiro que lhe era devido, foi amarrada e amordaçada, recebendo três tiros na cabeça
". 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 684.621/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)”.
Grifo nosso.

Assim, ante a ausência de motivação idônea para justificar um maior desvalor da reincidência do apelante, é de rigor a aplicação da aludida agravante no patamar de 1/6.

Isto posto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante, aplicando a fração de 1/6 (um) sexto face à agravante da reincidência.

Passo a refazer a dosimetria do recorrente.

Na primeira fase mantenho a pena-base fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, não existem atenuantes, contudo, aumento a pena em 1/6 (um sexto) em razão da circunstância agravante da reincidência,
fixando-a em
0
1
(
um
)
ano e 09 (nove) meses de reclusão
,
e 10 (dez) dias-multa
,
a qual torno
definitiva
, ante a ausência de causas de aumento e diminuição de pena.

Mantenho o
regime aberto
.

Deixo de realizar a detração penal, a qual será computada pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 387, §2, do CPP, tendo em vista que não haverá alteração da pena para fins de regime inicial, haja vista que já foi estipulado o regime aberto.

Mantenho os demais termos da sentença penal condenatória.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.