Tribunal: TJES
Processo: 5011650-53.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento; SIMPLES
Data de julgamento: 2023-10-12

Ementa:
EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na forma preconizada pelo artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil, preconiza o cabimento de Embargos de Declaração, quando a Sentença ou Acordão restarem eivados dos vícios de omissão, contradição ou obscuridade.

II.
Na hipótese, o Acórdão restou suficientemente claro em estabelecer expressamente o afastamento de regime diferenciado, com alíquota inferior, decorrente da aplicação do Sistema do Simples Nacional, em razão da constatação da omissão/sonegação de receitas, consignando, outrossim, a impossibilidade de aplicação do artigo 39, § 2º, da Lei Complementar n. 126/06, sendo avaliada, inclusive, a natureza do objeto social desenvolvido pela Recorrente, revelando-se, portanto, a suficiência da fundamentação que alicerça o
decisum
impugnado.

III.
A via recursal dos Embargos de Declaração - especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização - não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cuja Decisão não se ressente de qualquer dos vícios de obscuridade, de omissão ou de contradição.

IV.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011650-53.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: I. N. V. MACHADO SUPERMERCADOS EIRELI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

EMENTA:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na forma preconizada pelo artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil, preconiza o cabimento de Embargos de Declaração, quando a Sentença ou Acordão restarem eivados dos vícios de omissão, contradição ou obscuridade.

II.
Na hipótese, o Acórdão restou suficientemente claro em estabelecer expressamente o afastamento de regime diferenciado, com alíquota inferior, decorrente da aplicação do Sistema do Simples Nacional, em razão da constatação da omissão/sonegação de receitas, consignando, outrossim, a impossibilidade de aplicação do artigo 39, § 2º, da Lei Complementar n. 126/06, sendo avaliada, inclusive, a natureza do objeto social desenvolvido pela Recorrente, revelando-se, portanto, a suficiência da fundamentação que alicerça o
decisum
impugnado.

III.
A via recursal dos Embargos de Declaração - especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização - não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cuja Decisão não se ressente de qualquer dos vícios de obscuridade, de omissão ou de contradição.

IV.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento aos Recursos de Embargos de Declaração, nos termos do voto do Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

I.N.V MACHADO SUPERMERCADOS EIRELI ME
formalizou a oposição de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em razão do
ACÓRDÃO (Id. 5502204)
proferido por esta
EGRÉGIA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL,
que conheceu e conferiu parcial provimento ao Recurso de
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
acompanhada de
Remessa Necessária
, em face da
SENTENÇA
(Id. 4499268, integralizada nos Ids. 4499284 e 4499289) proferida pelo
JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL
ajuizada pela ora Recorrente, cujo
decisum
acolheu os pedidos exordiais para “
anular os autos de infração de número 5.038.661-1 e 5.038.686-6 e, se for o caso, das CDA’s correspondentes, sem qualquer prejuízo de que o réu confeccione novos autos de infração, observando, contudo, o disposto na Lei Complementar nº 123/2006, por se tratar a demandante de empresa afeta ao Simples Nacional.
”, bem como fixou os honorários advocatícios de sucumbência nos seguintes moldes:
“I) 10% (dez por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos, que corresponde a R$ 24.240,00 (vinte e quatro mil duzentos e quarenta reais) e II) 8% (oito por cento) sobre o valor que excedeu 200 (duzentos) salários mínimos até o limite de 2.000 (dois mil) salários mínimos, que corresponde a R$ 190.933,39 (cento e noventa mil novecentos e trinta e três reais e trinta e nove centavos). Logo, o valor total de honorários sucumbenciais em desfavor do ente público requerido é de R$ 215.173,39 (duzentos e quinze mil cento e setenta e três reais e trinta e nove centavos).”

Em sua parte dispositiva, o Acórdão objeto de Aclaramento promoveu modificação na Sentença para
“restabelecer os Autos de Infração nº 5.038.661-1 e 5.038.686-6, bem como com supedâneo no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedentes os pedidos exordiais, exclusivamente, para limitar a sanção pecuniária aplicada no bojo dos mencionados Autos de Infração a 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, redistribuindo os ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, fixando os honorários advocatícios de sucumbência no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido com a presente demanda, julgando prejudicada a Remessa Necessária.”

Irresignada, a Recorrente
I.N.V MACHADO SUPERMERCADOS EIRELI ME
sustenta em síntese a ocorrência de omissão em relação às seguintes matérias:
(I)
“
é microempresa optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições designado Simples Nacional (conforme Termo de deferimento de Simples Nacional, em anexo ) é, portanto, sujeita, nos termos da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006 – Anexo I - ao recolhimento do ICMS pela alíquota máxima, na época, de 3,95%”
;
(II)
“verifica-se que sequer foi debatido se as empresas eram, concomitantemente, optantes do ISS e ICMS concomitantemente e, mesmo assim, foi reconhecida a aplicação da alíquota máxima prevista na LC 123/06”;

Por fim,

prequestiona o artigo 5º, inciso XXXV e artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, além dos artigos 8º, 11, 489, II e §1º, incisos III, IV, V e VI, todos do Código de Processo Civil, bem como, o artigo 39, §2º, da Lei Complementar nº 123/06.

A propósito, o Acórdão objurgado restou ementado nos seguintes moldes,
in litteris:

“EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE SONEGAÇÃO. AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE ENTRADA E SAÍDA DE MERCADORIAS. PESSOA JURÍDICA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. PERDA DA BENESSE ALUSIVA AO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. PEDIDO EXORDIAL ALUSIVO AO RECONHECIMENTO DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA NÃO APRECIADO EM RAZÃO DE PREJUDICIALIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.013. § 3º, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. ADEQUAÇÃO PARA O VALOR DE 100% DO TRIBUTO DEVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS EXORDIAIS. REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I.
Nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional n
a
“operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”.

II.

A Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSM – tal como também estabelecia a Resolução nº 94/2011 [art. 5º, inc. X, alínea “f”] - determina que se aplica às Pessoas Jurídicas optantes pelo Simples Nacional a legislação aplicável às demais Pessoas Jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente.

III.
A Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem reconhecido que as operações mercantis, que não estiverem lastreadas em documento fiscal, afastam a aplicação do regime tributário diferenciado às Pessoas Jurídicas optantes do Simples Nacional, de modo que a elas se aplicam a alíquota geral (17%). Precedentes.

IV.
Na hipótese, verificou-se que a Recorrida restou autuada na forma do Auto de Infração nº 5.038.661-1 (Id. 4499242 - pág. 3/4) por
“Deixar de emitir documento fiscal, fato presumido e caracterizado pela falta de registro, na escrita fiscal, das notas fiscais de entrada relacionadas em demonstrativo anexo”
e do Auto de Infração nº 5.038.686-6 (Id. 4499243 - pág. 2) por
“Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada e os informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito a SEFAZ”
, não se identifica eventual plausibilidade jurídica para afastar a validade das referidas autuações, com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), relativa ao ICMS.

V.
Não se identificou qualquer elemento apto a evidenciar que a Recorrida seria também contribuinte do ISS, conforme inclusive se infere de seu objeto social explicitado no Contrato Social colacionado aos autos (Id. 449237 - pág. 2), de modo que não se lhe aplicam as normas explicitadas no artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/06 e artigo 83, da Resolução nº 94/2011, do CGSN, notadamente restando caracterizada que a atividade da Recorrida é abarcada integralmente pela hipótese de incidência afeta ao ICMS.

VI.
Verificada a validade dos Autos de Infração, passa-se ao exame do pedido exordial que restou prejudicado, notadamente, relacionados ao item “c”, da Petição Inicial, referente à impugnação da multa aplicada, o que se faz com suporte no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, sob pena de, em não fazendo, restar caracterizada negativa de prestação jurisdicional.

VII.
Em relação à aplicação de sanção administrativa, caracterizada por multa, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a mesma não deve superar o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto. Precedente.

VIII.
verificada a mencionada característica de confisco da multa administrativa aplicada à Empresa Recorrida, impositiva a sua redução para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar.

IX.
Recurso conhecido e parcialmente provido

para restabelecer os Autos de Infração nº 5.038.661-1 e 5.038.686-6, bem como, com supedâneo no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedentes os pedidos exordiais, exclusivamente, para limitar a sanção pecuniária aplicada no bojo dos mencionados Autos de Infração a 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, redistribuindo os ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, fixando os honorários advocatícios de sucumbência no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido com a presente demanda.”
(
TJES
- Agravo de Instrumento nº 5011650-53.2021.8.08.0024. Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. Relatora Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Data do Julgamento: 18/07/2023)

Com efeito, não se reputa demasiado ressaltar que os Embargos de Declaração, constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, cabendo ao Recorrente, nesta sede, arguir e demonstrar os vícios de omissão, contradição e obscuridade no
decisum
combatido.

Especialmente no tocante à contradição, registra-se que
“A contradição que vicia o julgado de nulidade é a interna, em que se constata uma inadequação lógica entre a fundamentação posta e a conclusão adotad
a
, (...). Nesse sentido: EDcl no AgInt no RMS 51.806/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017; EDcl no REsp 1.532.943/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 2/6/2017.
” (
STJ
- EDcl no AgInt nos EAREsp n. 1.991.078/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 9/5/2023, DJe de 12/5/2023.)

Sob este enfoque, imperioso registrar que o Acórdão restou suficientemente claro em estabelecer expressamente o afastamento de regime diferenciado, com alíquota inferior, decorrente da aplicação do Sistema do Simples Nacional, em razão da constatação da omissão/sonegação de receitas, consignando, outrossim, a impossibilidade de aplicação do artigo 39, § 2º, da Lei Complementar n. 126/06, sendo avaliado, inclusive, a natureza do objeto social desenvolvido pela Recorrente, revelando-se, portanto, a suficiência da fundamentação que alicerça o
decisum
impugnado.

Registra-se, nesse contexto, que a via recursal dos Embargos de Declaração - especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização - não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cuja Decisão não se ressente de qualquer dos vícios de obscuridade, de omissão ou de contradição.

Em outras palavras, é inviável a utilização dos Embargos de Declaração para reapreciar o julgado, com a alteração do conteúdo enfrentado na decisão objurgada
.

Nesse sentido, assim já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. SUPERVENIENTE JULGAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL. PERDA DE OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO COM O FIM DE SUSPENDER O FEITO EXECUTIVO.”

1.
O art. 535 do CPC dispõe que são cabíveis embargos de declaração quando a decisão for omissa, obscura ou contraditória,
não sendo esse o meio processual adequado para a rediscussão da causa quando ausentes os vícios elencados
. (...).”

(
STJ
, EDcl no AgRg no REsp 675.537/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 13/11/2009).

Isto posto,
co
nheço e nego provimento ao Recurso de Embargos de Declaração, nos termos da fundamentação retro aduzida
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)